Penal II

Curso de Derecho Penal II 2016
Unidad y pluralidad de delitos:
¿Por qué estudiar cómo distinguir un delito de varios delitos?
La acción:
Concepto de acción natural: Existe una sola finalidad exteriorizada en un contexto unitario,
que da lugar a un solo delito.
La noción de acción que estudiamos a propósito de la Teoría General del Delito no es una
noción que sea trasladable a la teoría de la Unidad y de Pluralidad de delitos; al estudiar la
acción en el primer caso lo único que se trataba de identificar es qué suceso externo es el
mínimo que puede tener relevancia de cara a la incriminación penal, es decir, estábamos
definiendo un “derecho penal del hecho”. De esta manera como el concepto de acción permite
determinar cuándo no hay acción, podemos determinar cuándo el derecho penal del hecho no
puede entrometerse.
La teoría de la acción no señala:
- Cuándo un delito es omisivo o comisivo.

En los delitos omisivos siempre se ejecuta una acción.
El salvavidas que ve que el sujeto se estaba ahogando.
Éste tiene el deber de ayudarlo, puede hacerlo, está capacitado para ello y no lo
hace porque estaba leyendo una revista. Es un delito omisivo en que incurre el salvavidas
mientras ejecutaba acciones.
El objetivo del concepto de acción es clarificar cuándo no hay acción relevante para efectos de
ser considerada en un tipo penal. Ello demuestra que el concepto de acción natural no sirve
para identificar en qué casos hay uno o varios delitos.
Unidad jurídica de acción: Existen varias acciones perfectamente diferenciables entre sí que
dan lugar a un solo delito en virtud de una valoración legal.
Ejemplo: Un sujeto va caminando por la calle y se acerca otro que intenta quitarle su
bolso. Ambos forcejean y finalmente el último se lo quita para vender su contenido.
Art. 436, inciso 1° Código Penal. –En este caso hay un solo delito de robo con
intimidación, aun cuando existen varias acciones en sentido natural. Lo que ocurre es que en
varias ocasiones el legislador establece que una pluralidad de acciones en sentido natural da
lugar a una acción en sentido jurídico. A eso se llama “unidad jurídica de acción”.
La doctrina suele identificar distintas clases o especies de unidad jurídica de acción. Los casos
más aceptados son:
1. Delitos permanentes:
El secuestro es el típico ejemplo de un delito permanente.
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Lo característico de esta clase de delitos es que en ellos se materializa un estado antijurídico,
representado por una consumación delictiva, que se mantiene y pervive por la actuación y
voluntad del sujeto activo.
No se trata de que el estado de consumación se mantenga temporalmente; no es un delito que
está “permanentemente consumado”, eso es un delito de estado.
Lo que caracteriza a los delitos permanentes es que el estado de consumación persiste porque
el sujeto permanentemente está consumando y por eso es que el ejemplo más claro es el
secuestro, en que la privación de libertad personal sin derecho supone que el sujeto, al menos
de manera omisiva, siga permanentemente privándolo de libertad: Si yo mantengo a una
persona secuestrada, vigilándola todos los días, preocupándome de que no se pueda escapar por
4 años, eso es un delito de secuestro, porque son casos en que se pueden apreciar pluralidad de
acciones en un sentido natural, pero fundidas en una sola acción desde el punto de vista jurídico.
¿Qué relevancia tiene esto?
- Existen reglas especiales sobre el momento en que comienza a correr el plazo de

prescripción.
- En materia de participación criminal: Desde el punto de vista del itercriminis lo
particular de un delito permanente es que mientras el sujeto está ejecutando, el delito
se está consumando, distinto de lo que ocurre en comparación con un delito de estado.
Un sujeto secuestra a otro y le pide ayuda a un tercer para que vigile que no
se escape. Si el delito está permanentemente ejecutándose ¿este tercero es un cómplice,
un coautor?
En cambio, en un delito de estado en que mato a otro y luego le pido a
alguien que me ayude a esconder el cuerpo, este sujeto sólo podría ser un encubridor.
2. Delitos complejos:
Se integran por dos o más acciones que individualmente consideradas satisfacen la exigencia
de tipos penales distintos y que el legislador reúne en un solo tipo penal por razones de
política criminal. Son casos de pluralidad de acciones en sentido natural con una sola
valoración jurídica.
Delitos de robo con intimidación o de robo con violencia; conjunción de hurto y

lesiones.
3. Delitos habituales:
Encubrimiento del art. 17 n°4.
Lo que los caracteriza es que en ellos existe una pluralidad de acciones que individualmente
consideradas no son delictivas, pero que sólo en virtud de una consideración de conjunto
adquieren significación delictual.
Antes existía como delito el favorecimiento de la prostitución; éste se castigaba sólo

cuando se realizaba con habitualidad.
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El problema es que cuando se castiga a un sujeto que habitualmente hace algo, estoy
castigando un modo de conducirse en la vida, o sea, un estado y no una acción –Derecho penal
de autor.
4. Delito continuado:
Se dice que se encuentra en el límite entre la unidad jurídica de acción y la pluralidad de

delitos.
5. Delitos de emprendimiento:
Es aquél que se integra por diversas conductas que aparecen como modalidades
independientes de una misma actividad compuesta por un número indeterminado de
acciones, iniciadas o no por el autor, y en que éste participa una y otra vez.
Tráfico de drogas.
La conducta típica de los delitos de preparación constituye materialmente un acto

preparatorio de la ejecución del “ciclo total” en que consisten algunos atentados contra ciertos
bienes jurídicos.
Lo relevante de esta categoría es que la realización de múltiples descripciones típicas

determina una sola valoración jurídica bajo la forma de unidad jurídica de acción. Hay en
consecuencia, un solo delito.
En todo caso, aún de no aceptarse esta categoría delictiva, habría razones para entender que
en el caso de delitos con esta especial estructuración típica, la realización de varias de ellas no
configura delitos distintos, sea por la consideración de un contexto unitario, sea por la
aplicación del principio de consunción.
6. Casos de concurso aparente de leyes penales: Que en realidad no son casos de

concurso.
¿Cómo distingo en el caso concreto cuándo estoy frente a uno o a varios hechos punibles?
Para sostener que se está frente a un solo hecho punible, por lo tanto, en un caso de unidad
delictiva se debe poder asegurar o afirmar la existencia de una “doble identidad”; debo
poder afirmar:
1. Que en un caso concreto se ha realizado un solo tipo penal.

2. Que ese único tipo penal realizado se verifico una sola vez.
En todos los casos en que el sujeto realizó más de un tipo penal o un tipo penal más de
una vez, se trata de casos de pluralidad de delitos.
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En aquellas situaciones en que se produce la duda acerca de si el sujeto realizó un tipo penal o
varios tipos penales distintos, el problema lo soluciona la “teoría del concurso aparente de
leyes penales”.
El sujeto que golpea a otro con un fierro en el cráneo y lo mata.

Aquí existe la posibilidad de que confluyan delito de lesiones, homicidio, homicidio
con alevosía; es decir, cubre las hipótesis de los tres tipos penales.
En este caso no hay unidad de hecho punible,pues falta la primera identidad; hay
distintos tipos penales realizados.
La mayoría afirmará que hay un solo delito de homicidio con alevosía, con
fundamento en el concurso aparente de leyes penales.
También se aplica para los fragmentos de realización típica:

Yo convenzo a otro de que participe en la ejecución de un homicidio. Le paso la pistola,
vamos juntos y él lo mata mientras yo lo sujeto.
¿Por qué no me pueden castigar como inductor y coautor si caigo en el Art. 15 n°1 y
2? No me pueden castigar por los dos, por aplicación de la teoría del concurso aparente, que
es la aplicación finalmente del non bis in ídem.
Una persona rompe el vidrio de una casa e ingresa a ella, saca un LSD y lo encuentran
caminando en la calle con el LSD.
Si se lee la descripción del delito de daños del Art. 487 C. P., el Art. 144 y el 440 n°1,
en este caso existe duda respecto a si existe o no la segunda identidad.
La institución que permite resolver el problema es la teoría del concurso aparente
de leyes penales.
Ahora, existen casos en que no hay duda en que se realizó un solo tipo penal, pero sí existe la
duda respecto a si éste fue ejecutado una o varias veces:
El hurto consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena con ánimo de lucrarse
sin que concurra violencia en las personas o ciertas formas especiales de fuerza en las cosas
descrita por la ley.
Yo trabajo de garzón en un local comercial y tengo que sacar e ingresar dineros de la
caja. Trabajo todo el verano y todos los días saco un poco de dinero ¿realicé una sola vez el tipo
de hurto por $200000 o ejecuté tantos hurtos de la cantidad específica que saqué cada día?
- 1 hurto de $200.000
- 1 de 5000, 2 de 3000, etc.
Para resolver este problema de identidad existe la noción del delito continuado.
Cuando yo sé que hay varios delitos, eso recibe la denominación de CONCURSO DE

DELITOS. En este caso fracasó el test de doble identidad.
El concurso auténtico de delitos existe sólo en dos casos genéricos:
1. Concurso realCuando la persona incurre en varios hechos punibles, en razón de la

ejecución de varios hechos.
2. Concurso idealEl sujeto incurre en varios hechos punibles a través de la ejecución
de un solo hecho.
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En rigor esta materia debiera tratarse a propósito de las reglas sobre determinación de la
pena, porque ¿qué debería pasar si una persona comete varios delitos desde el punto de vista
de la pena? El punto de partida es que la pena es la consecuencia del delito, entonces cada vez
que yo cometo un delito tengo que sufrir una pena; si cometo 5 hurtos debo sufrir 5 penas.
El legislador altera esa regla y señala que hay casos, por ejemplo, en los que a pesar de que se
cometan varios delitos, no se van a imponer varias penas sino sólo una:
- Art. 75 C. P. y 351 C. PROCESAL PENAL: Ordena imponer una sola pena.

- Art. 74: Ordena imponer varias penas.
En los casos que caen dentro de los art. 75 y 351 estamos frente a la comisión de varios
delitos pero en ellos el legislador sólo impone una pena. Ello conduce a la conclusión de que la
regulación positiva sobre concurso de delitos no es otra cosa que un conjunto de reglas de
determinación de la pena; son alteraciones de la regla natural para imponer pena.
Además cabe señalar que cuando un sujeto infringe varias normas o una norma varias veces
(la norma que subyace al tipo penal), estamos frente a un concurso de delitos:
a) El sujeto infringe distintas normas; normas de una distinta especie: Concurso

heterogéneo.
b) El sujeto infringe varias veces una misma norma o normas de la misma especie:
Concurso homogéneo.
La clasificación de concursos en heterogéneo y homogéneo es una clasificación aplicable tanto
al concurso real o material como al concurso ideal o formal.
 Si hay dos clases de concurso y las reglas sobre concurso son reglas sobre
determinación y aplicación de la pena, es evidente que en éstas se debe encontrar
además el presupuesto de cuándo opera la regla:
Art. 75:
- Condición para su aplicación: Que un solo hecho constituya dos o más delitos, o
cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
- Regla de determinación de la pena: En estos casos sólo se impondrá la pena mayor
asignada al delito más grave.
 Regula el concurso ideal de delitos y una forma especial de concurso material;
contempla dos hipótesis:
1. Que un solo hecho constituya dos o más delitos  Concurso Ideal
2. Que un hecho sea el medio necesario para cometer el otro  No es concurso ideal,
simplemente porque si lo fuera bastaría con la referencia al primer caso.
Art. 351 Código procesal penal:
- En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie.

 Regula casos de concurso real.
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Art. 74:
- Condición: Que el sujeto sea culpable de dos o más delitos.
Esta es la norma más general y establece lo que la doctrina estima es la regla
general.
 Es la regla general para la sanción de un concurso real. Según algunos también es
aplicable a los casos de concurso ideal.
Concurso ideal:
Se caracteriza porque a través de un solo hecho se satisface la exigencia de varios tipos

penales; un solo hecho constituye dos o más delitos, pero con la particularidad de que ninguna
de esas realizaciones típicas alcanza a abarcar por completo el disvalor jurídico penal del
hecho, es decir, la valoración jurídica negativa del hecho:
- Se construye sobre la idea de unidad de hecho, por tanto, se parte definiendo como
aquel en que existe un solo hecho.
- Ese solo hecho debe constituir dos o más delitos, entonces ese único hecho debe
satisfacer las exigencias de dos o más tipos penales distintos o el mismo más de una
vez; existe pluralidad de realizaciones típicas.
- Elemento negativo: Ninguno de los tipos penales por sí solo debe ser capaz de
expresar, aprehender, el disvalor total del hecho.
Ello quiere decir que existen situaciones en las que pueden realizarse varios tipos
penales y a pesar de ello uno solo de ellos, a través de su pena, expresa de manera
completa el disvalor del hecho.
Un sujeto entra a una casa, rompe la ventana, saca un televisor y se lo lleva
para apropiárselo y venderlo. Ese sujeto realiza la descripción contenida en varios tipos
penales a través de un solo hecho: Art. 440 n°1, 144 inc. 1°, 487.
Ahora, en este caso no hay concurso ideal, pues la pena asociada a la
realización de uno de esos varios delitos expresa o capta de manera completa el
disvalor de ese hecho. Este es el del art. 440, conclusión a la que se llega pues su pena
es considerablemente mayor a la de los demás delitos; parece que cuando el legislador
le asignó la pena al hecho que describe en el art. 440, supuso que su disvalor
presupone el contenido de injusto de que alguien se meta en una morada ajena sin la
voluntad de su dueño y que alguien cause daños menores en la propiedad ajena.
Es la misma explicación para el que golpea a otro y lo mata, a quien sólo le
aplican la pena del homicidio y no la de las lesiones, a pesar de que cuando se mata a
otro siempre se le lesiona.
Caso de concurso ideal: homicidio doloso en concurso con aborto doloso. Si
yo le disparo a una mujer embarazada, sabiendo que lo está, en la cabeza y en la zona
abdominal y causo la muerte de ella y del feto, ninguno de los dos tipos penales contiene
el disvalor completo de este hecho. Es decir, cuando el legislador le asigna la pena al
sujeto que causa la muerte del feto, no está pensando en que también se causa la
muerte de la madre y viceversa.
¿En qué consiste realizar un solo hecho?
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Se descarta:
1. Consideración naturalista: Se puede externamente señalar dónde empieza un hecho y
dónde termina otro.
2. No sirve tampoco la noción de acción de la TGD.
a) Hay quienes señalan que hay un solo hecho en todas aquellas situaciones en las que se
puede apreciar una situación de superposición, a lo menos parcial, de realizaciones
típicas.
Esto significa que hay unidad de hecho cada vez que al identificar el principio de ejecución de
uno de los delitos en juego a lo menos voy a identificar también el principio de ejecución de
otro delito.
Cuando yo disparo a la mujer embarazada, no hay ninguna manera en que se pueda

afirmar que el sujeto está incurriendo al menos en una tentativa de homicidio pero no al menos
en una tentativa de aborto, o sea, las realizaciones típicas se superponen a lo menos
parcialmente, es el mínimo (porque no es necesario haber realizado todo un tipo y el otro estar
empezando a ejecutarlo).
Si yo mato a alguien y mañana causo dolosamente el aborto de una mujer
embarazada, es posible identificar es posible identificar dos hechos, no existe unidad jurídica
de hecho porque se hicieron de manera aislada y no se superpone el principio de su ejecución.
b) Debe aplicarse un test de evitabilidad conjunta:
Existe concurso ideal cada vez que omitiendo una misma acción yo puedo omitir la realización
de dos o más delitos.
Si yo no disparo, no realizo ninguno de los tipos penales.
Se generan problemas cuando se trata de concursos ideales homogéneos; cuando lo que se

realiza es varias veces el mismo delito o delitos de la misma especie.
Para tratar los problemas es necesario hacer una distinción en el ámbito de los delitos
dolosos, por una parte, y de los culposos, por la otra:
Delitos dolosos:
Hay sectores doctrinarios que plantean un problema sobre si resulta aplicable en estos casos
la regla de punibilidad del concurso ideal (art. 75 C.P.):
- No resulta aplicable la regla del Art. 75 a casos de concurso ideal homogéneo:
El principal defensor de esta postura es Mario Garrido M. Señala como ejemplo el siguiente:
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Existen marcos penales con mínimos y máximos y existen dos disposiciones que
ordenan la aplicación de una sola pena: Art. 75 C.P y 351 CPP.
La diferencia entre ambas es que en el caso del art. 351 se aumenta la pena en uno o
dos grados y en el art. 75 se aplica la pena mayor asignada al delito más grave.
Si día por medio mato en total a 100 personas ¿puede ser concurso ideal? No. Es
concurso real y probablemente apliquemos el Art. 351.Se aplica entonces la pena X
aumentada en uno o dos grados.
Si pongo una bomba en un avión y mueren 100 personas eso es un concurso ideal,
pues cuando yo incurrí en la tentativa del homicidio de la primera víctima, estaba en la
tentativa del homicidio de la víctima 40, 56, 3, etc, de hecho probablemente la consumación de
delitos fue simultánea.
En esos casos sólo se me va a aplicar la pena mayor asignada al delito más grave.
¿Qué es más alto? ¿Subir grados de pena o la pena mayor asignada al delito más
grave? La pena mayor asignada al delito más grave. Esto lleva a los autores a señalar que esta
regla no debiera aplicarse a casos de concurso ideal homogéneo:
1. La norma presupone delitos de diversa gravedad; “al delito más grave”.
Esto desde el punto de vista de la pena. Por lo tanto, cuando el delito es el mismo no se puede
aplicar.
2. El art. 75 no viene el caso porque hace referencia a “un hecho punible” y en este caso
hay muchos hechos típicos; 100 homicidios.
Esta última afirmación de Garrido no tiene asidero, pues los casos de concurso ideal son los
casos de varios delitos y no pueden haber varios delitos sin varias realizaciones típicas; no se
pueden cometer varios delitos sin realizar varios tipos penales.
Si yo le disparo a una mujer embarazada y le causo la muerte a ella y al feto, realizo

dos tipos penales, uno de homicidio y otro de aborto, de lo contrario no se puede afirmar que
hay más de un delito.
Entonces, si se acepta la tesis de Garrido el art. 75 pierde sentido, porque si este autor afirma
que este artículo se aplica a casos de una sola realización típica ¿cómo una sola realización
típica va a constituir varios delitos?
Garrido sostiene que como el art. 75 resulta inaplicable, debe aplicarse el art. 74 que contiene
reglas relativas al concurso material.
3. El Art. 75 resulta inaplicable a estos casos de concurso ideal homogéneo porque los
delitos tienen la misma pena y el Art. 75 presupone delitos de distinta gravedad.
Este argumento choca con otro problema: Se pueden imaginar casos de concurso ideal
heterogéneo en los que también tienen la misma pena asignada.
Un sujeto con violencia causa el aborto de una mujer embarazada y la deja impotente.
En este caso la pena asignada tanto a esas lesiones graves gravísimas como a ese aborto
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violento es exactamente la misma, pero ese no es un concurso ideal homogéneo, sino uno
heterogéneo.
La doctrina sostiene que en este caso el delito más grave es cualquiera de los delitos.
------------------------------En estas discusiones se plasma un aspecto relevante: No se puede

plantear un método específico de interpretación de una norma que implique, de facto, su
derogación pues el legislador no dicta leyes para que no se apliquen. Si parece que las
soluciones a que conduce la disposición no son las adecuadas, se deben promover las
respectivas reformas legales, pero no acomodar una argumentación para dejar una norma sin
aplicación.------------------------------------------
Hay quienes señalan que en estos casos normalmente se está en la órbita de los delitos
terroristas y cabe la aplicación de su legislación respectiva.
Delitos culposos:
El chofer de un bus se pasa un rojo y choca y resultan lesionadas 10 personas.¿Se

aprecia un concurso ideal de delitos culposos o un delito culposo con pluralidad de
resultados?
Cury:
Aquí hay en realidad un solo delito, porque en los delitos culposos lo fundamental es la
infracción al deber objetivo de cuidado y en estos casos hay una sola infracción al deber
objetivo de cuidado y, en consecuencia, la multiplicidad de resultados no implica la
multiplicidad de delitos culposos.
En el ejemplo,el sujeto que se pasó el rojo y chocó con otro vehículo incurrió en una sola
infracción al deber objetivo de cuidado y, por lo tanto, eso no puede sino dar lugar a un solo
delito.
Esto es efectivo, a menos que la multiplicidad de resultados haya sido perfectamente

previsible, porque en este caso sí habría un concurso ideal. Incorpora entonces la noción de
previsibilidad.
No es lo mismo que yo vaya manejando un bus con cuarenta personas a que yo maneje
un auto solo y choque un bus que va con cuarenta personas, porque lo más probable es que en el
primer caso me era previsible pero en el segundo no necesariamente.
Otros autores sostienen que sin duda son casos de concurso ideal y habrá un concurso ideal
de cuantos resultados típicos existan.
Por último, algunos autores señalan que para poder distinguir los casos de pluralidad de
delitos culposos en forma de concurso ideal de aquellos en que hay pluralidad de delitos
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culposos en forma de concurso real, lo que se debe hacer es verificar si entre la producción de
uno y de otro resultado el sujeto pudo o no volver a observar el deber de cuidado que le era
exigible.
Voy manejando y tengo por instrucción de la autoridad que usar mis lentes. Ese día
salí apurado sin lentes.
Iba a exceso de velocidad y no alcancé a percatarme sino cuando iba muy cerca que
cambió el semáforo. Me pase el rojo e iban pasando 2 personas, atropellé a una y con el choque
me desvié y luego atropellé a otra.
Entre la producción del primer y del segundo resultado no tuve posibilidad de volver a
observar el mandato de cuidado y, por tanto, sería un concurso ideal. Pero si yo me pasé el rojo,
atropellé a una persona y sigo manejando y tres cuadras más allá me paso otro rojo y atropello a
otra, eso sería un concurso real porque entre la producción de un resultado y otro yo sí podría
haber vuelto a observar el deber objetivo de cuidado.
Castigo del concurso ideal:
 Regla general: Se aplica la pena mayor asignada al delito más grave –art. 75 C.P.
Esto supone entonces, primero determinar cuál es el delito más grave y luego determinar cuál
es la pena mayor.
El delito más grave:
En general, la doctrina sostiene que delito más grave es el que tiene asignado una
pena más alta. Normalmente se observa el extremo superior y si éste es el mismo, se observa
el inferior. Esto es sencillo tratándose de penas que tienen la misma naturaleza.
Art. 372 bis [presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado] y 390 [presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado]  Ambas penas son privativas de
libertad.
En este caso el extremo superior es el mismo, por lo tanto, se observa el extremo
inferior y el delito cuya pena esté más arriba en la escala va a ser el más grave.
En otros casos, especialmente cuando la pena es de naturaleza diversa, es más complejo:
Un delito cuya pena va de 1 a 60 UTM y otro delito cuya pena va de 1 a 10 días de

prisión.
Sistemáticamente se sostiene, como pauta orientadora, que pareciera ser que el legislador
considera que las penas privativas de libertad son más graves que el resto. Hay algo de eso en
el art. 74 que establece un orden de cumplimiento de la pena y señala que las restrictivas de
libertad se cumplen después de las privativas. Además en el art. 94, a propósito de la
prescripción de la acción penal, también hay una regla en el sentido de que las penas cuando
son de distinta naturaleza, para efectos de fijar los plazos de prescripción, hay que estarse a
las privativas de libertad.
La pena mayor:
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Hay que tener claro que cuando el código hace referencia a la pena mayor asignada al delito
más grave se debe tener cuidado con las penas que están compuestas de varios grados; cada
pena constituye un grado y cada grado es una pena distinta.
En el robo con intimidaciónla pena asignada por ley es presidio mayor en su grado
mínimo a máximo. El presidio mayor dura desde 5 años 1 día a 20 años, se divide en tres
grados: mínimo (5 años 1 día a 10 años), medio (10 años 1 día a 15 años) y máximo (15 años 1
día a 20 años). En estos casos la pena mayor no son 20 años sino el grado más alto, o sea, 15
años y un día a 20 años.
La regulación del concurso ideal no es expresa en el Código pero según la doctrina el Art. 75 se
referiría a éste.
Problema: Ocurre que en la práctica, salvo algunos casos como concursos ideales
homogéneos, prácticamente nunca al sujeto le conviene aplicar la regla del Art. 75.
Esto es extraño dentro de la sistemática de los concursos, porque no tiene sentido establecer
reglas de determinación de la pena que aumentan la pena (reglas de agravación de las
sanciones) que se fundan en la comisión de varios delitos:
- El concurso material tiene una sola diferencia con la reincidencia:

En la reincidencia se interpone una sentencia condenatoria firme entre la comisión de
un delito y otro, es decir, se diferencian por un factor procesal. La reincidencia agrava
la responsabilidad.
No tendría sentido que al sacar este presupuesto procesal que es la condena, la
reiteración de varios hechos por un mismo sujeto agrave la responsabilidad. Esto
porque sería una forma de castigar a un sujeto por lo que es y no por los hechos que
ha cometido.
El factor común entre el concurso ideal y el material es que es un solo sujeto. Entonces ¿cómo
se puede justificar, legítimamente, que a un sujeto se le aumente la pena porque comete varios
delitos?
Cómo justificar que a un sujeto que comete cuatro homicidios hay que aplicarle más
pena que al que comete uno solo, proporcionalmente considerado.
 Las reglas concursales son reglas de benignidad de la aplicación de la pena; demuestra

una preocupación del legislador en el sentido de lograr una proporcionalidad total en
la aplicación de la pena. Las reglas concursales nunca pueden, legítimamente,
aumentar la pena.
Lo anterior es patente en la regulación del concurso material:
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Art. 351, inciso final CPP; en materia de castigo del concurso material el régimen excepcional
de castigo aplicable al castigo del concurso homogéneo tiene siempre una contra excepción:
de resultar más favorable la acumulación aritmética, siempre se vuelve al régimen general.
No se puede establecer las reglas de concurso de delito como reglas de determinación de la

pena si van a ser reglas de exasperación de la pena. Es más, jurisprudencialmente no hay
tribunal que no sostenga que el art. 351 cuando dice “podrá” en realidad dice “deberá”;
nadie lo estima facultativo; desde el momento en que se usa la reiteración como fundamento
para imponer más pena, se está castigando al sujeto por lo que es y no por lo que hizo.
¿Qué pasa cuando por aplicación del régimen del Art. 75 resulta una pena mayor que la que
resultaría de la aplicación del régimen del concurso material?
Mato a alguien en la vía pública utilizando un cuchillo.

Se estima que incurrí en un concurso ideal, porque a través de un hecho cometí dos
delitos: Porte del arma en la vía pública sin razonable justificación y un delito de homicidio
simple. Por tanto, se me aplica la pena mayor asignada al delito más grave, es decir, la pena
mayor del homicidio.
Yo sostengo que si se me aplicaran las reglas del art. 74 tendría una pena menor, porque
se me aplica la pena del homicidio, pero no la pena mayor. Y además, si bien me van a aplicar
dos penas, probablemente será la de multa del 288.
¿Puede recurrirse a la regla de la aplicación de penas, dada para los concursos

materiales, cuando la aplicación del art. 75 resulta más desfavorable?
- Argumentos en contra de la aplicación del Art. 74:

1. El art. 75 no contempla esa posibilidad.
2. El legislador si contempló esa posibilidad o deber en el Art. 351
 Luego, si a través de un solo hecho comete dos o más delitos o si comete un delito que
es un medio necesario para cometer otro, no queda más que aplicar la pena conforme
al Art. 75. –Argumento de texto.
- Argumentos a favor:
1. No hay norma que lo prohíba.
2. El sentido último de las normas concursales es favorecer la aplicación de penas
menores.
3. Argumento histórico: Se añadió al art. 75 un 3° inciso: Si dicha pena fuere la de
muerte, podrá imponerse, en vez de ella, la de presidio perpetuo. Permitía al juez
aplicar una pena menor.
 En esos casos, en los que el art. 75 resulte más desfavorable que la aplicación del art.
74, podría darse cabida a la aplicación de este último.
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Concurso material:
Existe cuando un mismo individuo ejecuta o interviene en la ejecución de varios hechos

punibles independientes y sin que entre ellos medie sentencia condenatoria ejecutoriada o
firme.
Hoy cometo homicidio y en 3 semanas más cometo otro homicidio.

Si cuando cometo el segundo ya había sido condenado por el primero, eso es
reincidencia.
Si no hubiese sido aún condenado, sería concurso real.
Lo que hay que ver es si media o no sentencia condenatoria firme o ejecutoriada entre la
comisión de un delito y la comisión de otro, y no entre la comisión de uno y el juzgamiento de
otro u otros.
Puede ocurrir que yo cometa un delito y 3 semanas después cometa otro y 3 semanas
después cometa otro más.
Cuando yo cometí el último de los delitos no había sido condenado por ninguno de los dos
anteriores, pero cuando yo soy juzgado por el tercer delito ya tengo las dos condenas anteriores.
Antes de ayer cometí un delito y no soy detenido inmediatamente, quedando en libertad.

Ayer cometí un segundo delito y tampoco soy detenido y hoy cometí otro delito.
Cuando yo cometí el tercer delito me detuvieron y comenzó judicialmente la tramitación
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conjunta de los 3 delitos. El más antiguo se falló primero y me condenaron mientras los otros dos
procesos seguían pendientes. Me condenaron luego por el segundo delito. Llego el día del juicio
por el tercer delito y el juez me señala que tengo dos condenas. Esto no es reincidencia, porque
la sentencia ejecutoriada tiene que mediar entre la comisión.
Castigo del concurso real:
Existen diversos sistemas de castigo:
1. Regla general: Acumulación aritmética o matemática del art. 74 inc. 1° C.P.

-El inc. 2° sólo fija el orden de cumplimiento, no fija reglas de aplicación de la pena-
Esto implica que se imponen tantas penas cuantos delitos el sujeto cometió.
2. Sistema de la absorción agravada:

Sistema que impone el art. 75 del C.P.: La pena mayor asignada al delito más grave.
Se denomina absorción agravada porque hay otro sistema teórico que es la absorción pura y
simple en que la pena del delito más grave absorbe a la del menos grave (que tiene, por
ejemplo, Alemania para el concurso ideal). En cambio, en el sistema de la absorción agravada
hay absorción, porque se aplica la pena del delito más grave, pero es agravada pues se le
impone la pena mayor del mismo.
En el caso del concurso material la absorción agravada está reservada para una sola
categoría específica de concurso real que es el concurso medial o ideal impropio. Esta
clase de concurso es aquel a que se refiere el art. 75 cuando señala: “o cuando uno de ellos sea
el medio
necesario para cometer el otro”. Por lo tanto, el concurso medial es una forma de concurso
material que se castiga conforme al sistema de la absorción agravada.
[El sistema de absorción agravada se aplica a dos clases de concurso: Al concurso ideal y a una
clase excepcional de concurso material que es el concurso medial]
3. Acumulación jurídica o asperación:
Es el sistema regulado en el art. 351 CPP para una clase específica de concurso real, que es el
concurso real homogéneo o reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie.
Cuando una persona comete en concurso real varios crímenes y/o simples delitos de la misma
especie ¿qué posibilidades de castigo hay?
Un sujeto comete 3 homicidios.

- Acumulación aritmética: El art. 351 CPP permite aplicar el art. 74 CP si la acumulación
aritmética resulta más favorable.
- Acumulación jurídica: Se cumple el presupuesto de ser tres delitos de la misma
especie.
14
Si un sujeto comete dos o más delitos de la misma especie puede regirse por dos regímenes
diversos y siempre se debe calcular que pena correspondería con uno u otro para determinar
cuál resulta más favorable.
¿Qué se entiende por crímenes o delitos de la misma especie?
Hoy existe una definición legal de lo que se entiende por delitos o crímenes de la misma
especie [MEMORIA]; los que afectan a un mismo bien jurídico.
En el antecesor legislativo del CPP, el Código de Procedimiento Penal, existía una norma que
era prácticamente idéntica al art. 351, que era art. 509. La diferencia central era qué se
entendía por delito de la misma especie. En el art. 509 se señalaba que delitos de la misma
especie eran aquellos que estaban descritos y penados en un mismo título del Código Penal o
de la ley que los castiga. Era una norma muy criticada por la doctrina porque hacía, por
ejemplo, que la injuria y el homicidio fueran delitos de la misma especie.
El problema que se plantea hoy es ¿qué se entiende por delitos que afectan a un mismo bien
jurídico?
Art. 436 inc. 1 en relación con el art. 439 que definen el robo con violencia o
intimidación simple y el Art. 473 que se refiere a una forma de estafa.
Si un sujeto comete ambos delitos, ¿se pueden castigar en concurso material conforme
a la regla del Art. 351? ¿Afecta un mismo bien jurídico un delito que protege la vida y su
propiedad de un delito que protege solo la propiedad?
La doctrina señala que:

- Si los delitos son idénticos no cabe duda que afectan un mismo bien jurídico.
- Tratándose de delitos que protegen un solo bien jurídico el problema se reduce a
determinar cuál es el bien jurídico protegido por cada uno de los delitos.
 El problema se produce cuando los delitos protegen simultáneamente más de un bien
jurídico y entran en concurso con delitos que protegen un solo bien jurídico o en el
caso de delitos que afectan más de un bien jurídico en concurso con delitos que
también afectan a más de un bien jurídico que no son los mismos:
Tiende a imponerse el criterio de que los delitos tienen que tener, a lo menos, un
ámbito común de protección, pero ese ámbito común de protección debe ser el
preponderante en la respectiva figura de que se trate.
Y, por tanto, sólo serán delitos de la misma especie cuando ese ámbito de protección
común es un ámbito de protección común de aquello que es preponderante en cada
delito.
Robo con intimidación y delito de amenazas. Según autores en el primero se
protege la propiedad y la libertad personal y, en el segundo la libertad personal. Por
tanto, tienen un ámbito de protección en el que se superponen. Pero, no se consideran
delitos de la misma especie, pues no hay coincidencia en el objeto de protección
preponderante; en el primero lo preponderante es la protección de la propiedad.
En este punto algunos han utilizado como argumento histórico el texto del Art. 509 del
Código de Procedimiento Penal, pues lo que estaba detrás de esa norma (el por qué el
legislador señaló que eran delitos de una misma especie los penados en el mismo
libro) es que en el Código se buscaba agrupar sistemáticamente los tipos penales en
base a lo que preponderantemente se protegió. Las inconsistencias se producían al
estudiar detalladamente cada libro. Y ello sirve de base para sostener que el ámbito
15
tiene que ser común y tiene que referirse al ámbito de protección preponderante, en el
caso de los delitos pluri-ofensivos.
El 351 del CPP tiene dos reglas de castigo: La del inc. 1° y la del inc. 2°, que parten de dos
presupuestos distintos. La aplicación de una u otra regla depende de si por la naturaleza de
las diversas infracciones éstas pueden o no estimarse como un solo delito:
1. Si por su naturaleza las diversas infracciones pueden estimarse como un solo delito 
inc. 1°:
Se aplica la pena de ese único delito aumentada en uno o dos grados. En este caso el aumento
de grados es obligatorio; se tiene que aumentar en un grado, lo que es facultativo es
aumentarla en dos.
2. Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un

solo delito  inc. 2°:
La regla es la misma que la anterior, sólo que se introduce la diferencia de que en este caso
aumenta en uno o dos grados en relación con el número de delitos, cuestión que no puede
considerarse en el primero porque se estima como uno solo.
Aquí se manifiesta la diferencia del sistema de la acumulación jurídica con el de la absorción

agravada (tienen en común que se aplica una sola pena):
Yo cometo dos delitos, un delito tiene una pena que va de 1 a 2 y otro que va de 3 a 4:
a. Absorción agravada: Delito más grave es el de 3 a 4 y la pena mayor es 4  4.
b. [Los cometo en concurso real y son de la misma especie]: Una única pena aumentada
en uno o dos grados  Siempre más de 4.
 La diferencia entre la acumulación jurídica y la absorción agravada es que en esta
última la pena que se aplica nunca supera el marco del delito más grave, mientras que
en la acumulación jurídica la pena que se aplica siempre está situada sobre el marco
del delito más grave.
Ámbito de aplicación de cada una de las reglas:
Art. 351 inc. 1° CPP:
Doctrina tradicional:
Sustentada fundamentalmente por Eduardo Novoa Montreal, sostiene que la aplicación del
inc. 1° está reservada exclusivamente para delitos en que de sus factores de sanción es la
expresión de una cuantía o monto. Es decir, cuando uno de los factores de los cuales depende
la sanción es que el delito tenga una afectación cuantificable.
Art. 467, 446 y 233. Estos delitos tienen en común que la pena se establece en
consideración a determinadas cuantías o magnitudes; el valor de la cosa, a cuánto asciende el
perjuicio, a cuánto asciende lo sustraído. Todos estos delitos tienen escalas.
El procedimiento, para Novoa, consiste en sumar las cuantías.
16
Si una persona comete 3 hurtos: 1° de una cosa que vale $200, 2° de una cosa que vale
$1000, 3° que vale $100 lo que se debe hacer es castigarlo como un solo hurto del total del valor
de las cosas: un hurto de $1300.
Ha sido fuertemente criticada:
1. Se sostiene que cuando el legislador quiso dar esa solución lo estableció expresamente
para un solo caso que es el caso de la regla especial de punición de la reiteración de
hurtos.
Art. 451 C.P: En este caso la ley precisamente establece que para determinar la penalidad a
imponer hay que proceder a sumar la cuantía de todas las especies sustraídas. Esta no es una
regla que aplique a todos los hurtos.
Entonces, se sostiene que implicaría una aplicación por analogía de lo dispuesto en el Art. 451
y además sería una analogía en perjuicio del sujeto.
2. Se producirían resultados injustos e incluso podría existir una vulneración al principio

del non bis in ídem.
Cuando se suman las cuantías indirectamente se toma en consideración el número de delitos,
porque el hecho de que sean dos delitos tiene una influencia sobre todo cuando la suma de las
cuantías excede el marco de los delitos por separado.
Si una persona comete 2 delitos de hurto de $90.000 cada uno (menos de 4 UTM cada
uno) está cometiendo dos delitos del art. 446 n°3.
Pero si se procede a sumar las cuantías se tiene que castigar al sujeto como autor de un
hurto de $180.000 (más de 4 UTM y menos de 40 UTM), por lo tanto, queda en el rango de
penalidad del 446 n°2.
Esto implica, de facto, aumentar un grado la pena.
Además se va a tener que aumentar la pena en uno o dos grados más en consideración al
número de delitos (aunque el inciso 1° no lo expresa, es el mismo factor que rige y que sí se
expresa en el inc. 2°).
Entonces, el número de delitos se toma en consideración dos veces: primero cuando se
suman las cuantías y luego para decidir si aumenta la pena en uno o dos grados.
3. El inc. 1° no precisa en razón de que se debe considerar los hechos como un solo
delito, a diferencia del inc. 2° que señala que debe hacerse en consideración a su
naturaleza.
Siempre se ha entendido que es el mismo factor el que se aplica, porque de lo contrario no se
podrían distinguir ambas situaciones. Por lo tanto, señalan que la naturaleza de las
infracciones (que parece referirse a la estructura del tipo penal) no guarda relación con la
regla de penalidad con que se castigan.
Se concluye, en definitiva, que hay sólo dos posibilidades que caben en el inc. 1°: La posición
“moderna”
17
Doctrina moderna:
El inc. 1° debe aplicarse para:
a. La repetición de delitos idénticos.

b. Delitos que sin ser idénticos fijan su pena en consideración a su cuantía, pero
siempre y cuando no se proceda a utilizar la técnica de sumar las cuantías.
Art. 351 inc. 2° CPP:
Doctrina tradicional:
Sería el de más amplia aplicación porque captaría todos los demás casos de delitos de la
misma especie; todos los casos de delitos de la misma especie, cuando no fijan su sanción en
consideración a la cuantía caerían en el inc. 2°.
Doctrina más radical:
Propone que la distinción entre el inc. 1° y 2° del art. 351 sólo tiene una importancia
clasificatoria, porque en ambos casos se debe aplicar la misma regla.
En ambos casos se aumenta la pena en uno o dos grados, lo que cambia es que en el inc. 2 se
incluye que se aumentaran los grados según el número de los delitos, que es coherente con la
redacción del artículo.
Esto lleva a la consideración general de que en el inc. 1° la pena se aumentaría, según la

posición tradicional, sobre la base de una penalidad abstracta sin consideración de las
circunstancias concretas mientras que en el inc. 2° la pena se aumenta tomando en
consideración una pena ya concreta y determinada. Cuando se hace alusión a las
circunstancias, se puede referir, por ejemplo, al juego de agravantes y atenuantes, a la forma
de participación, etc.
¿Qué lleva a algunos autores a idear esta teoría de que no hay diferencia práctica entre el inc.
1° y el 2°? Es constatar, al menos en apariencia, que la tesis tradicional obliga a que en el inc.
1° la pena se aumente desde algo abstracto y que en el inc. 2° se aumente desde una pena ya
determinada porque la frase “con las circunstancias del caso” no está incluida en el inc. 1°.
Cometo 3 delitos de hurto:
- Tesis tradicional:
a. Se consideran como un solo delito, sumo las cuantías y desde la pena abstracta
asignada a ese único delito ficticio se sube en uno o dos grados la pena. Aquí no se
toman en consideración, por ejemplo, las circunstancias modificatorias.
b. El sujeto comete 3 delitos de la misma especie que no pueden considerarse como
uno solo, deben considerarse todas las circunstancias: participación, atenuantes
agravantes, etc, a los tres delitos por separado y luego al determinar
concretamente la pena, se le aumenta en uno o dos grados.
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- Posición más moderna:
Plantea que entre el inc. 1° y el 2° no hay diferencia. El aumento de uno o dos grados,
sea en el inc. 1° o 2°, siempre tiene que hacerse sobre la base de la pena en concreto.
Razones:
La razón fundamental es que si en el inc. 1° el aumento no se hace sobre la base de una pena
concreta, la regla de reenvío del art. 74 es inaplicable porque no se podría determinar si es o
no más favorable. El art. 74 se refiere a penas concretas y no abstractas. El juicio para
determinar cuál es más favorable exige que se calcule lo mismo: dos penas concretas.
El homicidio simple tiene una pena que va desde presidio mayor en su grado medio a
máximo (10 años 1 día a 20 años); eso es una pena abstracta. La pena concreta es: 10 años y
un día o 15 años y 3 meses ¿Qué es más favorable 10 y un día a 10 años o 15 años? No se
puede determinar si es o no más favorable.
La necesidad de comparar siempre penas concretas, para que sea de verdad útil la regla de
reenvío del art. 74, el argumento histórico relativo al art. 509, la aplicación en perjuicio del
imputado por analogía del art. 45, los llevan a la conclusión de que sólo tiene una importancia
didáctica aplicar el inc. 1° o 2° porque el procedimiento para aplicar la pena finalmente tiene
que ser el mismo; en ambos casos hay que partir de la base de una pena concreta.
Posición de Juan Pablo Mañalich:
Retoma la tesis tradicional en el sentido de que efectivamente se debe hacer una

diferenciación; no da igual aplicar el inc. 1° o 2° porque están dados para grupos de casos
distintos.
Difiere de la tesis de Novoa en el sentido de que sostiene que el criterio que permite incluir los
diversos delitos en el inc. 1° no es el relativo a que la pena se rige en razón de la cuantía.
Según este autor el factor o criterio para ubicarse en el inc. 1° es que los distintos delitos en
cuestión sean susceptible de una unificación hipotética o ficticia:
- Los delitos se pueden unificar ficticia o hipotéticamente en aquellos casos en los que
de haberse ejecutado los diversos hechos punibles en un solo y mismo contexto, se
tendría que apreciar la existencia de un solo delito.
Le pego un combo en la cara a una persona y queda con una enfermedad por 4 días.
Dos semanas después me lo vuelvo a encontrar y le pego otro combo, lo dejo
incapacitado por 6 días.
Este sería un caso en que es posible la unificación ficticia de los delitos de cara al inc. 1°,
porque se pueden considerar esos dos delitos como uno solo. Esto porque si en un mismo
contexto le hubiese pegado dos combos al sujeto, eso es un solo delito de lesiones.
Si en cambio hoy le pego un combo a un sujeto y lo dejo con 4 días de incapacidad y una
semana después le pego un combo a otro sujeto y lo dejo con 6 días de incapacidad, esos delitos
no son susceptibles de una unificación hipotética porque si en un mismo contexto le hubiese
pegado un combo a uno y un combo a otro, eso significa dos delitos de lesiones.
19
No se puede hacer la unificación hipotética de delitos que afectan bienes jurídicos
personalísimos cuando hay diversidad de sujetos pasivos. Pero tratándose de bienes jurídicos
que no están directamente vinculados con la persona la regla es diversa.
Si sustraigo a tres personas distintas, en un mismo contexto, se me va a castigar por un

solo hurto por el total de lo sustraído.
Esta tesis es, por tanto, más amplia que la de Novoa.
Fundamentos de la tesis de Mañalich:
1. Fundamento sistemático:
Recurre a la máxima de la interpretación útil; si el legislador diferenció dos casos, no se puede

afirmar que diferenció dos casos para incluir un solo tipo de casos. Si la diferenciación existe
hay que interpretarla de tal manera que tenga sentido en lugar de una interpretación que no
le dé sentido.
2. No hay aplicación del art. 451 por analogía porque si se tiene el mismo supuesto de
hecho, el 451 es más favorable para el sujeto que el 351 inc. 1°.
En una misma casa un sujeto le hurta a tres personas su celular. Si se sigue la tesis de
Novoa, sería más perjudicial la aplicación del art. 351 inc. 1° porque en el 451 no se aumenta la
pena, sino que se impone en su grado superior, no sobrepasa el marco. En cambio, el 351 sobre
pasa el techo.
Entonces no es cierto el argumento de que aplicar la regla de sumas de cuantías
implica un trato más desfavorable al sujeto, sino que siempre le va a resultar más favorable
aplicar el 451.
 Cabe señalar en relación con la acumulación jurídica es que a pesar de que el art. 351,
cuando contiene esta regla de reenvío, la expresión “podrá” nunca se ha estimado
una regla meramente facultativa, sino una regla imperativa. Esto se vincula con la
naturaleza de las reglas sobre concurso.
¿Por qué existe la norma del art. 351 CPP? ¿Por qué el legislador la estableció de manera tan
acotada?
La única manera de entender el por qué de la existencia de esa regla es asumir que en algunos
casos al legislador le interesó una suerte de proporcionalidad absoluta en la aplicación de las
penas:
Cuando se quiere plantear si algo es o no proporcional, la noción de proporcionalidad se

puede entender en dos contextos distintos:
20
a. Se puede afirmar que algo es proporcionado comparativamente, lo cual presupone la
existencia de una cierta escala.
Si por hurtar un Super 8 me condenan a una pena de 200 años, ésta sería una pena
desproporcionada, pero yo sólo puedo hacer esa afirmación a partir de la comparación de esa
pena con otras asignadas a otros delitos.
Ahora, lo que no se puede fijar por vía comparativa son los límites de la escala:
¿Cómo fijar proporcionadamente el límite mínimo y máximo de la pena por vía

comparativa? ¿Cuál es la pena más alta que fijaría para el delito más grave en su sociedad?
¿Cuál es el mínimo? -60 días ¿Es proporcionado? Por vía comparativa no se puede determinar.
Esto porque cuando se fijan el techo y el suelo, ello es arbitrario y en nuestro sistema esa
fijación de límites absolutos, que es otra clase de proporcionalidad, demuestra que al
legislador chileno esa proporcionalidad (de los límites absolutos) no le es relevante;
efectivamente existe el presidio perpetuo, que es una pena que no tiene límite.
Sólo puede comprenderse la existencia del art. 351 como una especie de pequeño límite a esa
ausencia absoluta de proporcionalidad respecto a los máximos; tratándose de delitos de una
misma especie se fija un pequeño límite.
Entonces, de esta manera se puede comprender que la regla de reenvío al art. 74 sea
obligatoria; no puede ser que una regla creada para ponerle límite a esa que no tiene, resulte
más perjudicial que aplicar la regla general.
Si se tiene una regla general según la cual da lo mismo los límites superiores a los que se
llegue y se introduce a una excepción ¿qué pasa si cuando se va a la excepción corresponde
una pena superior a la que le correspondería si la excepción no existiera? Debe aplicarse
entonces la regla general.
En el mundo sin excepción la pena es de 100 años pero creo una excepción para que la
pena no sea de 100 años sino un poco menos. Pero resulta que si se va a la excepción la pena es
superior a 100 años.
Concurso medial:
(También se le denomina concurso ideal impropio)
Es una forma de concurso real que se castiga con la misma regla del concurso ideal: art. 75.
Se refiere al caso de que uno de los delitos es el medio necesario para cometer el otro.
21
Aquí también se plantea el problema de qué pasa si con la aplicación del art. 75 la pena resulta
más desfavorable que si se aplicara el art. 74 ¿Se puede aplicar el art. 74?
¿Qué significa que uno de los delitos sea el medio necesario para cometer el otro?
Aquí hay una posición de tipo ideológica de medio a fin, en que uno de los delitos está
subordinado al otro. Se ha señalado:
- No hay concurso medial cuando de la estructura del tipo penal resulta que para
cometer un delito tengo que cometer otro.
En este caso la estructura del tipo penal presupone que para realizarlo, tengo que realizar
necesariamente otro.
La estructura del tipo penal de homicidio presupone la comisión de un delito de lesiones

porque se superponen típicamente; yo para poder matar a alguien lo tengo que lesionar.
En este caso podremos estar frente:
a. Concurso aparente de leyes penales, que es lo más probable.

b. Quizás podría configurarse un concurso ideal.
Es la aplicación del art. 63 relativo a las agravantes, trasladado a un delito: Cuando un delito
presupone la ejecución de otro, es un solo injusto, es un concurso aparente, es un solo delito.
Si a una persona la mantengo por 15 min. imposibilitada de movimiento para poder

hurtarle, eso no puede ser concurso medial entre una detención ilegal y un robo con
intimidación, porque yo no puedo cometer un robo con intimidación sin afectar la libertad
personal del sujeto.
 El concurso medial existe cuando no desprendiéndose de la estructura del tipo

penal o de la relación entre los dos tipos penales, un delito es el medio necesario para
cometer el otro en consideración al plan concreto y específico del autor.
El caso del robo del siglo.

Conforme al plan concreto de los sujetos era necesario falsificar tarjetas de identificación
de carabineros y hacer un forado, además de robar una camioneta.
En este caso conforme al plan concreto del sujeto un delito se comporta como medio
respecto del delito fin. Y el legislador le da un tratamiento más benévolo porque si bien no es
concurso ideal es parecido y esto en atención a que los delitos medios están subordinados al
delito fin; si el sujeto decide no asaltar esos camiones brinks en el aeropuerto, no roba la
camioneta, no hace el forado, no falsifica documentos.
Si desaparece el delito fin, desaparece el delito medio; por la vinculación subjetiva que
hay entre hechos distintos, el legislador considera que el disvalor es menor. Y es por esto que lo
trata distinto de un concurso real no medial.
Si hoy mato a alguien y 10 días después mato a otro por cuestiones que no tienen
22
ninguna conexión, el legislador estima que hay más injusto que el sujeto que mata a otro para
lograr la muerte de un tercero.
Sub-concursos de delitos:
Problema que plantea: Si tengo un grupo de delitos en concurso ¿puedo aplicar

simultáneamente más de un sistema de castigo para imponer la pena por todos ellos?
¿Puedo aplicar en una misma sentencia la acumulación jurídica y la absorción?

Un sujeto comete 3 homicidios simples consumados y un hurto.
Si se niega la posibilidad de aplicar simultáneamente más de un sistema, sólo tengo un
sistema para castigar que es la acumulación aritmética o material, no puedo ir al art. 351
porque no todos los delitos son de la misma especie.
Pero tres de esos delitos son de la misma especie ¿podría castigar los tres homicidios con
una pena única con aplicación del art. 351 y, determinada esa pena única, aplicar una segunda
pena por el hurto? Y, por lo tanto ¿puedo aplicar la pena única del art. 351 junto a la del hurto,
conforme al art. 74?
Es común esta discusión en materia de violencia intrafamiliar;un mismo imputado lo es por 2

delitos de amenaza, 3 delitos de desacato y 2 delitos de lesiones. En el caso del desacato, no hay
discusión en relación con que el bien jurídico protegido es la administración de justicia. Si no
se está de acuerdo con la aplicación de más de un sistema, ello implicaría que en la sentencia
se debe imponer 1 pena por cada uno de los delitos y ¿Qué pasa si resulta más favorable
aplicar, por ejemplo, 1 pena del art. 351 por los desacatos, otra por las lesiones y otra por las
amenazas?
Argumentos a favor de la aplicación de este sistema:
1. La ley no parece oponerse a la aplicación simultánea de más de un sistema; no lo

prohíbe.
2. Principio rector en materia concursal.
La limitación al sentido de la proporcionalidad relativa de las penas es lo que inunda, en

general, todo el sistema concursal, por lo tanto, no pareciera ser que el legislador haya
querido ser tan rígido en el sentido de poder aplicar un único sistema porque finalmente lo
relevante es el fin último del sistema concursal; se busca una aplicación más benigna de la
pena.
3. Lo característico de la aplicación de reglas concursales, como son reglas de

determinación de pena, es que en una sola sentencia se juzga todo.
Las reglas concursales se caracterizan por el castigo simultáneo de todos los delitos en un
mismo fallo y no por la aplicación de un tipo de reglas de castigo.
Argumentos en contra:
23
Cuando el art. 74 dice que hay que imponer todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones, estas “diversas infracciones” son interpretadas como todas las infracciones. O
sea, el art. 74 sólo puede aplicarse cuando se le aplica a todos los delitos que se juzgan en una
misma sentencia.
Las reglas de determinación de pena de los concursos en general son relevantes cuando los
distintos delitos son juzgados y fallados en una misma decisión, con la salvedad de la regla del
art. 164 del COT.
Concurso aparente de leyes penales:
Es un caso de unidad de delito.
Hay muchos autores que concuerdan en que la teoría de la concurrencia aparente reúne un
conjunto de principios propios aplicables en materia de interpretación de la ley penal, porque
de lo que se trata es de fijar el sentido y alcance de determinados tipos delictivos. Estos
principios, que tratan de resolver la situación que plantea la concurrencia aparente, son reglas
de interpretación de la ley penal.
El concurso aparente es una situación de hecho a la que, a primera vista, aparecen aplicables
distintas disposiciones penales (tipos penales) pero en definitiva resulta aplicable sólo una de
ellas, siendo las demás desplazadas por razones lógicas o analíticas, por una parte, o
valorativas, por la otra.
Un sujeto para ingresar a una casa realiza un forado y entra en un lugar habitado para
robar un televisor de la casa.
Esta es una situación en la que, en principio, parecen ser aplicables varios tipos penales:
art. 440 n°1, 144 y 487 C.P; daño simple, violación de morada o domicilio y robo en lugar
habitado.
Sin embargo, finalmente el hecho se subsume en sólo una de estas disposiciones
resultando las demás desplazadas, es decir, no son aplicables.
Esto finalmente es un problema de interpretación porque ¿cuál es el verdadero alcance del

art. 440? Determinarlo implica fijar simultáneamente el alcance del art. 440, 487 y 144 y de
sus respectivas reglas de penalidad.
Cabe señalar que hay definiciones de concurso aparente que dan a entender que un requisito
del concurso aparente es que haya unidad de hecho en el sentido de la unidad de hecho que
exige el concurso ideal; que existe una superposición o identidad, a lo menos parcial, en la
realización de los dos o más tipos penales concurrentes.
No parece haber un buen motivo para estimar ello correcto, esencialmente porque de lo que
se trata en definitiva es que no se incurra en una infracción del principio de non bis in ídem, lo
uqe implica no ser castigado dos veces por el mismo hecho. Pero el “no ser castigado dos
veces por el mismo hecho” no se corresponde con la idea técnica de unidad de hecho en el
24
concurso ideal, sino que es más amplia e implica la prohibición de una doble valoración en
perjuicio del sujeto.
Para resolver el problema del concurso aparente la doctrina ha ideado varios principios; el de
la consunción, especialidad, subsidiariedad y alternatividad.
Principio de especialidad:
 La aplicación de disposiciones especiales debe primar por sobre las generales.
¿Cómo se determina cuándo un tipo penal es general y cuándo es especial?
No hay norma en el código penal que lo determine.
Hay dos maneras de establecerlo:
1. Un tipo es especial respecto de otro que es general cuando contiene todos los
elementos del tipo general, pero además otro u otros que lo especifican.
La relación entre los hurtos y los robos; un robo con violencia o intimidación en las
personas es una apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse, siempre que concurra violencia o intimidación en las personas dirigida a esa
apropiación y el hurto es todo eso sin el agregado final.
2. Otra forma de establecer cuándo una norma es especial y cuándo es general es con
referencia a su ámbito de aplicación.
Cuando una norma es general en razón de una que es especial, lo que se dice es que todos los
casos que pueden ser subsumidos bajo una de las normas pueden subsumirse a la vez en el
otro, pero la relación inversa no es posible.
Parricidio: Un padre mata a su hijo.

Todos los casos en que un padre mata a su hijo pueden subsumirse en la descripción del
tipo penal de homicidio simple (todos los delitos que caen en la órbita del parricidio son
subsumibles en el homicidio simple). En cambio, va a haber a lo menos un caso subsumible en la
hipótesis de homicidio simple que no puedo subsumir en la hipótesis del parricidio, por ejemplo,
si mato a un sujeto que vende helados en la esquina de mi cuadra.
Todo caso de robo con intimidación se puede subsumir en la definición de hurto, pero hay
por lo menos 1 caso subsumible en la definición de hurto que no es subsumible en la definición de
robo con intimidación.
Si se es capaz de fijar la relación de especialidad se puede afirmar que el tipo penal especial
respectivo desplaza al o a los generales que pudieran resultar aplicables y, por lo tanto, el
concurso aparente desaparece y aparece el único delito especial.
25
El único problema que genera resolver un concurso aparente a partir de la especialidad es
resolver cuál es la generalidad. Este problema es analítico, es lógico, no tiene ninguna
consideración sustantiva o material y es una relación estable mientras las normas no se
modifican; si determino que el tipo penal de homicidio simple es general respecto del especial
parricidio, mientras a no modifiquen la tipicidad del homicidio simple o del parricidio, esa
relación de especialidad existe siempre y en todos los casos. No hay posibilidad que la
contingencia lo modifique, cosa que no ocurre en la consunción.
Principio de consunción o absorción:
Es un problema de tipo valorativo o axiológico.
Al plantearse un problema de consunción se descarta el principio de la especialidad.
 En ciertos casos, en los que aparentemente resultan aplicables distintas disposiciones

penales, es decir, parecen haber a priori varios delitos, hay un delito que va a ser el
único aplicable y los demás van a resultar desplazados porque el disvalor de ese único
delito absorbe o consume el disvalor de los demás.
Cuando se afirma que lo absorbe, se quiere decir que lo contiene, que lo incluye.
Homicidio y lesiones; el disvalor del tipo penal de homicidio consumado absorbe el de las
lesiones que se causan para lograr la consumación.
Lo absorbe en el sentido de contener, de incluir; cuando el legislador le asigna la
penalidad al homicidio, lo hace considerando que en todos los casos en que se afecta la vida,
necesariamente se afectó la salud. Entonces, se llega a la conclusión de que en todos los casos en
que se mata a otro el disvalor de esa conducta ya incluye es disvalor de lesiones.
La doctrina da un conjunto de ejemplos en que la situación no es tan sencilla: La punibilidad

del delito consumado absorbe la del frustrado y la del frustrado a la de la tentativa; que la
autoría absorbe a la complicidad y la complicidad al encubrimiento; que el disvalor del delito
de lesión absorbe el delito de peligro.
Art. 445 y 440 n°2. Entro a una casa forzando la puerta con una ganzúa, tomo un play-
station y me voy. Un vecino me vio y llamó a carabineros. Cuando voy a dos cuadras de la casa
carabineros me detiene. El fiscal ordena que me pasen a control de detención y señala que me
formalizará por dos delitos: robo en lugar habitado (440 n°2) y por el delito del art. 445.
¿Dos delitos o un delito? ¿Sólo 440 n°2? ¿Sólo 445? ¿Ambos?
Existe una verificación tácita que es que las normas no están en relación de especialidad;
ninguna de ellas contiene todo lo de la otra. Pero existe un problema de consunción, que es
esencialmente valorativo. Y lo más probable es que no se aprecie unidad de hecho porque el
segundo hecho imputado es el estar en la calle con la ganzúa.
26
Se debe realizar un análisis de cómo se vinculan valorativamente los distintos tipos penales de
manera de si uno puede entender sistemáticamente que el disvalor de uno contiene o no al del
otro.
La doctrina señala grupos de casos en los que habría concurso aparente:
1. Actos anteriores copenados: El caso de los actos preparatorios especialmente

penados en relación a la ejecución del delito que se preparaba, como el porte de
elementos destinados a cometer robo en relación el robo con fuerza ya ejecutado.
2. Actos simultáneos copenados: Hechos de escaso valor criminal que acompañan
regularmente la comisión de ciertos delitos, como las injurias y lesiones leves en
una violación propia.
3. Actos posteriores copenados: Aquellos en que se materializa el agotamiento del
delito, como la receptación de los bienes hurtados respecto del hurto en que se
obtuvieron.
Esto significa que el legislador, en ciertos casos, presupone que a la ejecución de ciertos tipos
penales acompaña la ejecución de otros tipos penales, le antecede o le sigue.
¿De dónde viene que la autoría absorbe al encubrimiento? Desde el punto de vista legal el
asunto es simple pues el Código señala que para ser encubridor no hay que ser autor ni cómplice.
Pero desde el punto de vista teórico la razón es que cuando el legislador le asigna la pena al
autor, se puede suponer razonablemente que en esa pena el legislador incluye la hipótesis de que
el autor intente, por ejemplo, deshacerse del cuerpo del delito.
En el caso del sujeto con la ganzúa: Si el legislador se puso en el caso de que un sujeto
para entrar al lugar del robo (art. 440 n°2) ocupe una ganzúa ¿es irracional atribuirle al
legislador la decisión de penar también –en la pena de ese delito cometido a través de la ganzúa-
la conducta del sujeto que, después de robar, se lleva la ganzúa? ¿O lo que debió suponer es que
el sujeto iba a usar una ganzúa para entrar a la casa y la iba a dejar botada y se iba a ir? En este
punto hay que tener en consideración lo que el legislador consideraría habitual, porque si bien el
uso de la ganzúa puede ser necesario, no es necesario llevársela, pero es lo que el legislador
consideraría habitual.
No se exige relación de necesariedad. Sin perjuicio de que en todos los casos en que es
imprescindible, probablemente hay consunción.
Si falsifico un cheque para después cobrarlo, cuando el legislador castiga el uso malicioso
del instrumento falsificado, el legislador no presupone necesariamente que yo lo falsifiqué pero si
habitualmente. Es decir, el legislador cuando pena el uso malicioso piensa también en los
casos en que el sujeto falsifica y usa y no solo usa. El agotamiento absorbe a la consumación de
la falsedad.
También ocurre en la relación de agotamiento y consumación que se da en materia de

la relación entre hurtos, robos, abigeatos en proporciones indebidas y el delito de receptación.
27
Una niña asalta a una señora y le roba la cartera. Al día siguiente va con la cartera en la
calle. Le hacen un control de identidad y la detienen y se dan cuenta que la cartera era robada y
la señora reconoce que fue quien le robó. Formalizada por receptación y además robo con
intimidación. Este era un claro caso de absorción por acto posterior copenado, pues no se
puede suponer que quien se apropia de cosa mueble ajena con violencia no la va a tener. No es
imprescindible, pero normalmente lo acompaña.
Si yo amenazo a alguien con matarlo y después lo mato. No es necesario amenazar a

alguien para luego matarlo, pero el legislador en esos casos puede considerar que el disvalor
de uno contiene al de otro, porque habitualmente lo acompaña.
Aquí hay consideraciones valorativas y, por tanto, las relaciones no son tan estables; el
legislador puede subirle la pena de manera notoria a un delito, sin cambiar la estructura del
tipo, y eso puede cambiar la valoración que el legislador tiene en relación con ese delito y,
como consecuencia, como se relaciona con otro. En cambio, ello en materia de especialidad no
es relevante.
Si cambia la pena del art. 445 y es mayor que la de robar una casa, probablemente
sigamos afirmando que hay relación de consunción pero a la inversa.
Intento robar varias veces un celular y me graba la cámara de seguridad hasta que
finalmente lo robo.
Tentativa de hurto y hurto consumado: dos delitos. Valorativamente se puede afirmar
que por consunción, como la consumación absorbe la tentativa que le antecede, entonces solo
puede castigar por un hurto consumado.
Delitos continuados:
Al igual que el concurso aparente, se trata de un caso de unidad delictiva con ciertas
particularidades.
En el delito continuado existen distintos hechos punibles, ejecutados por un mismo sujeto,
que tienen dos particularidades:
1. Son realizaciones típicas de una misma especie. No hay delito continuado cuando se
comete un robo y un aborto.
2. Están vinculadas entre sí, de tal manera que esa vinculación lleva al legislador a
valorarlas de manera unitaria y, por lo tanto, a sancionarlas como un solo hecho
punible.
Tesis más aceptada sobre su origen:
Se funda en razones de benignidad; existía una antigua ley en la época romana que sancionaba
con muerte la comisión de un tercer hurto, por lo tanto, en los casos en que un sujeto cometía
varios delitos, se comenzó a apreciar esta conexión que existía entre la ejecución repetida de
distintos hurtos para finalmente ficcionar esto como si se tratara de un solo hurto. Con ello se
evitaba castigarlo con la pena de muerte porque se salía de la órbita de este tercer hurto.
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Lo que es bastante discutido es la naturaleza jurídica del delito continuado:
a. Algunos sostienen que es un caso de un verdadero concurso real, pero que en

virtud de una ficción es tratado como un solo delito (y siempre por razones de
benevolencia).
b. No hay ficción, sino que es un caso particular de unidad delictiva real.
Requisitos del delito continuado:
1. Unidad de sujeto activo.
2. Pluralidad de hechos punibles
3. Vinculación entre los hechos punibles en términos tales que si no existiera, se debiera
apreciar la existencia de un concurso real.
¿En qué consiste en vínculo unificador? Teorías más aceptadas:
a) Teoría de la unidad de dolo o del dolo global:

Plantea que la razón por la cual pueden ser fundidas como un solo hecho punible las distintas
realizaciones típicas, es porque el sujeto ha obrado en todos ellas con un único propósito o
dolo que lo que hace es fraccionarse en el tiempo. Es un dolo que está permanentemente en
ejecución por el sujeto y en el tiempo se va fraccionando. Existe una única finalidad.
Quien trabaja en el verano de cajero en un local y todos los días saca $2000.
En principio habrán la cantidad de hurtos que haya cometido y la posibilidad de que se
considere que hubo un solo hurto por el total pasaría, según esta tesis, por sostener que el sujeto
obró en todas esas oportunidades manifestando un solo dolo, lo que pasa es que ese dolo se
fraccionó, pero era solo una finalidad o propósito que pervivía. Esa unidad permite considerar
que existe auténticamente un solo delito.
b) Teoría del dolo de continuación o aprovechamiento de la misma ocasión:

Es indiscutible que cada vez que el sujeto sacaba esas sumas de dinero no se puede
sostener que en esos casos existe una sola finalidad; existen tantas finalidad como delitos.
Entonces el fundamento que encuentran para hacer la conexión radica en que en esos casos lo
que hay es un factor común y que es que el sujeto aprovecha siempre la misma oportunidad
de delinquir. Se trata de sujetos que cada vez que tienen la misma oportunidad, delinquen.
Ese aprovechamiento de la misma ocasión es fundamento suficiente para unificar todas las
realizaciones típicas independientes y de esa manera se les considera como un solo hecho
punible.
4. Identidad del bien jurídico lesionado.
Para exista delito continuado, en los casos en que excepcionalmente se le acepta, los bienes
jurídicos lesionados deben ser, a lo menos, de una misma especie. En la práctica se exige la
reiteración de un mismo hecho punible.
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Excepción: Casos en los que lo que se lesiona es un bien jurídico que llega incluso a la
afectación de la persona física del afectado. Son los denominados bienes jurídicos
personalísimos, respecto de los cuales el delito continuado sería inadmisible.
Cuando hurto un elemento de cierto valor de un sujeto, como dueño de ese elemento el
sujeto, como persona, no se ve afectado.
Los bienes jurídicos personalísimos implican trascender la mera afectación intelectual del
bien en sí y pasar a una afectación derechamente de la persona en su dimensión corporal. Es
por ello que la mayoría de la doctrina no acepta que se pueda cometer un homicidio
continuado; abuso sexual continuado; violación continuada; lesiones continuadas; etc. Esto a
pesar de que excepcionalmente sí se les ha aceptado; en Chile se ha aceptado la relación de
continuación en delitos sexuales, particularmente en los delitos de abuso sexual.
En aquella órbita en que suele aceptarse la existencia del delito continuado –delitos de una
misma especie que no son personalísimos- la opinión mayoritaria es que no se requiere de
unidad de víctimas, es decir, pueden ser distintos los titulares de los bienes jurídicos
afectados.
Ejecuto un delito de hurto continuado, no se requiere que sea la misma persona la titular
del bien jurídico afectado; puedo cometer un hurto continuado que afecte a diversas personas.
En los excepcionales casos en los que se acepta que pueda haber delito continuado respecto
de bienes jurídicos personalísimos, siempre se exige unidad de víctima.
¿Cómo se castiga un delito continuado?
- Opinión mayoritaria:
Sea que por naturaleza jurídica se considere como un solo delito de manera auténtica, sea que
se considere una ficción, hay un solo delito y, por tanto, se castiga como tal; con la pena de ese
único delito.
- Cury:
Estimaba, respecto de su naturaleza jurídica, que sí existía un solo propósito pero que ese solo
propósito vinculaba a todas las distintas ejecuciones típicas en relación de medio a fin. Es
decir, siempre un delito era el medio necesario para cometer el otro; todos eran el medio
necesario para cometer un único delito. Entonces, señalaba que debía aplicarse el art. 75
porque existía una suerte de concurso medial.
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Consecuencias jurídicas del delito:
Hoy, en general, en el ordenamiento jurídico se encuentra instaurado, en relación con la

consecuencia jurídica de la realización de un hecho punible, un sistema denominado “de la
doble vía”, es decir existen dos vías alternativas:
1. Imposición de una pena

2. Imposición de una medida de seguridad o corrección.
La principal diferencia entre ambas dice relación con su finalidad: Las medidas de seguridad
siempre tienen fines preventivos. En cambio, por regla general, la pena es una respuesta
posterior, es represiva.
Medidas de seguridad:
31
Son consecuencias jurídicas del delito y se caracterizan porque, si bien consisten
materialmente en la privación o restricción de ciertos bienes jurídicos, siempre tienen por
objeto evitar la comisión futura de otros delitos sobre la base de un criterio de peligrosidad.
Se aplican a sujetos “peligrosos” con el objeto de evitar que vuelvan a delinquir.
Se parecen a la pena en que implican privar o restringir a una persona de un bien jurídico.
Ahora si la medida de seguridad se funda en razones de peligrosidad ¿en qué se funda la pena?
La culpabilidad.
Entonces, si yo a un sujeto no le voy a aplicar una pena, sino una medida de seguridad, ello
significa que el sujeto no es culpable. Por lo tanto, las medidas de seguridad, por esencia,
siempre se aplican a sujetos que no son capaces de culpabilidad, siempre y cuando sean
peligrosos.
Es por ello que cuando se dice que la medida de seguridad es consecuencia jurídica del delito,
no se refiere a delito en el mismo sentido que la pena. Ciertamente las medidas de seguridad
jamás se imponen a alguien que ha cometido delito (en el modelo ideal) porque si alguien ha
cometido delito la consecuencia jurídica que debiera seguir es la imposición de la pena.
Esto hace que uno se pregunte ¿y por qué se estudian en el derecho penal? Porque de lo
contrario le corresponderían al derecho administrativo sancionador. Entonces, se les incluye
en el derecho penal para dotarlas del estatus garantístico del mismo.
Si no son consecuencias del delito, no son penas ¿están alcanzadas por el principio de
legalidad? ¿Puede imponerse retroactivamente una medida de seguridad?
Está condenado a dos años de internación porque ese era el máximo que se permitía en
ese minuto, hoy entra en vigencia una nueva ley que aumenta a internación perpetua, es
condenado a 98 años internado. El 19 n°3 inc. 8 y 9 CPR, el 9 del CC. Es por ello que se incluyen
dentro del derecho penal.
Fundamento de las medidas de seguridad:
La peligrosidad. Esta peligrosidad puede ser social o criminal:
- Social: Está asociada a la posibilidad de que el sujeto se convierta en un marginal;

un sujeto que se aparta de la sociedad, aunque no cometa delitos. Es una clase de
seguridad que jamás puede fundar la imposición de una medida de seguridad.
- Criminal: Es la única clase de peligrosidad que puede fundar la imposición de una
medida de seguridad. Se refiere al peligro de que el sujeto, en el futuro, cometa
hechos punibles.
32
Nuestra legislación, en la regulación del código procesal penal, se refiere a una peligrosidad
sui generis; el sujeto debe ser peligroso para sí o para terceros.
En el ámbito teórico se suele distinguir:
a. Medidas de seguridad pre-delictuales: Se imponen antes de la ejecución del delito.
Problema: ¿Cómo probar que el sujeto va a cometer el delito?
En general están desarraigadas a los principios liberales del derecho penal y no se encuentran
establecidas dentro de nuestro derecho positivo.
b. Medidas de seguridad post-delictuales: Son las que se imponen después de la comisión

de un delito.
[Cuando se habla de delito no se usa la palabra en sentido técnico]
Finalidad de medidas de seguridad:
Prevención especial; evitar que una persona cometa de nuevo delitos. Hay dos alternativas en
relación a dónde puede estar orientada la prevención:
1. Prevención especial positiva: Orientada a lograr la reeducación o corrección del sujeto

de tal manera que mediante ella se asegure que en el futuro no vuelva a delinquir.
2. Inocuización o Neutralización: Encerrar al sujeto.
En el derecho chileno no están tratadas de manera orgánica o sistemática, sólo hay un

tratamiento un tanto ordenado en el Código Procesal Penal. Esencialmente se contempla la
posibilidad de imponer dos tipos de medidas:
1. Internación en un establecimiento psiquiátrico.

2. Custodia o tratamiento.
Características de ellas:
a- Estas medidas de seguridad son post-delictuales.

El Código Procesal Penal exige, para imponer una medida de seguridad, que se demuestre la
ejecución de un hecho típico y antijurídico.
b- Sólo se imponen a sujetos inimputables por enajenación mental.
El Código Procesal Penal no permite imponer medidas de seguridad a inimputables en razón

de la edad.
c- Se fundan en una especie de peligrosidad más bien social:

El Código no exige que el peligro sea reiteración delictiva, sino que es más amplio y sólo exige
que se establezca que el sujeto puede ser peligroso para sí o para terceros.
33
d- Están sujetas al principio de proporcionalidad ,en el sentido de que hay una regla en el
CPP sobre la duración máxima de las medidas de seguridad.
El Código reconoce que estas medidas deben cesar cuando sus fundamentos desaparecen.
Cuando el sujeto deja de ser un peligro para sí o para terceros el tratamiento debe
terminar. Esto es coherente con su fundamento.
e- No hay un tratamiento orgánico de la proporcionalidad y legalidad de estas medidas.

Sólo hay una regulación fragmentada que se refiere sólo a las medidas del Código Procesal
Penal y sólo a inimputables. Hay una serie de otras medidas desperdigadas en distintos
cuerpos legales que se enmascaran un poco en la noción de pena.
Quien comete alguna de las faltas relativas al porte y consumo de drogas tiene una
penalidad alternativa: Multa, prestación de servicios a la comunidad o sometimiento a
tratamientos de rehabilitación. Estos últimos son, por esencia, medidas correctivas y, por lo
tanto, tratamientos para sujetos enfermos y peligrosos. En la Ley de Drogas hay entonces una
clara medida de seguridad enmascarada como pena.
Principal consecuencia jurídica del delito:
 La pena.
Se define como la privación o disminución de determinados bienes jurídicos, prevista en la
ley, que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes a quien ha cometido
culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.
¿Cuál es el fundamento de la pena?
A. Teorías Absolutas:
- Teoría de la Retribución:
Es la más difundida. Sostiene que la pena se funda en la ejecución del hecho punible. Se
impone la pena en razón de la comisión del delito. Esta noción de la teoría de la retribución
tiene, a su vez, diversas variantes. Las más difundidas:
a. Fundamentación de la teoría retributiva de la pena de Kant:
Establece una relación absolutamente talional entre la pena y el delito; lo característico de la

retribución es que la pena siempre consiste en un mal que tiene que ser idéntico al mal que el
sujeto causó a través del delito y cuyo único fundamento es la irrogación del mal anterior. Es
decir, le impongo el mal de la pena al sujeto porque éste causó otro mal. Al sujeto se le castiga
porque ha delinquido, en términos tales que esta imposición de la pena es la materialización
del imperativo de justicia.
Principio fundamental de la pena retributiva: Kant concebía al hombre como un fin en sí

mismo, el hombre jamás podía ser un medio; los objetos pueden ser medios para la
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consecución de fines, pero las personas sólo pueden ser consideradas fines en sí mismos. Ello
le permite afirmar a Kant que la relación entre delito y pena es una relación absoluta, no
sujeta a relativismos y, por lo tanto, la fundamentación de la pena en una teoría retributiva
sólo exige que el sujeto sea tratado como un fin en sí mismo.
Ese punto de partida de la teoría Kantiana se transforma en la gran crítica a toda teoría de la
prevención que se quiera idear; cada vez que se le asigna fines a la pena, pareciera ser que el
sujeto es tratado como un medio y se lesiona su dignidad.
La Ley del Talion que recoge Kant, en el sentido de que el mal debe ser el mismo, tenía una
pequeña ventaja: establecía una idea de proporcionalidad en el sentido de imponer límites;
ojo por ojo y diente por diente, pero no ojo por cabeza. Es decir, el mal impuesto por la pena
no puede ser superior al que el sujeto causó. Esto es relevante pues hasta ese minuto lo que se
estilaba era hacer una consideración subjetiva del mal y predominaba la venganza privada.
b. Fundamentación de la teoría retributiva de la pena de Hegel:

También concebía al fundamento de la pena en la idea de la retribución, pero su teoría
retributiva sólo lo era en el plano simbólico y no en el externo o material. Para Hegel lo
relevante, desde el punto de vista social, era el contenido simbólico del delito.
Postulaba que los delitos tienen un contenido simbólico porque implican una lesión al
derecho, pero cuando se habla de que el hecho punible lo que hace es lesionar el derecho, no
se habla de la lesión del derecho del afectado ni de la lesión del titular del bien jurídico; lo que
se lesiona con la comisión de cualquier hecho punible es la idea de derecho, el sistema jurídico
entendido en su totalidad. Esto porque la ejecución de un hecho punible es una negación
simbólica y comunicativa del derecho.
Cuando un sujeto mata a otro, simbólicamente lo que hace es afirmar que vive en un
mundo en el que se puede matar y en el que la prohibición de matar no existe. Por lo tanto, lo que
el sujeto hace es una propuesta de mundo en el que matar es posible.
Entonces, retributivamente, en el plano simbólico, la pena lo que debe hacer es negar el hecho
del sujeto que contradecía el orden jurídico; como el hecho del sujeto atentaba contra la idea
general de derecho y como la pena constituye una negación del hecho del sujeto, entonces la
imposición de la pena es en sí misma el restablecimiento del orden jurídico (al momento de
imponer la pena se restableció el orden jurídico). Y en ese sentido es retributiva, porque no
acepta ningún fin.
Otra cosa es que en el acto de restablecer el orden jurídico, de manera accesoria, la pena haga
otras cosas; apropósito de eso el sujeto se rehabilitó, la víctima quedó tranquila, etc.
Es muy secundario que alguien se muera, en el sentido de que el cese de sus funciones
respiratorias y circulatorias de manera irreversibles no es lo relevante comunicativamente .
B. Teorías Relativas:
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En general se denominan teorías de la prevención.
De lo que se trata es de que la pena se orienta a la consecución de ciertos fines. Estos fines,
que siempre se orientan a la idea de prevención, pueden vincularse a:
a. Prevención general: La pena se dirige a la ciudadanía toda, al colectivo se dirige el

mensaje preventivo. Puede ser:
- Positiva: Se relaciona con la idea de reafirmación del derecho. Colinda con el
postulado de Hegel.
Postula que la pena se justifica porque persigue que los ciudadanos, en general,
tengan fe en el derecho; se castiga al sujeto porque al castigarlo se logra que los
ciudadanos vuelvan a tener fe en el derecho. Reafirma la confianza de los
ciudadanos en la vigencia de las normas jurídicas.
- Negativa: También se conoce como intimidatoria.
Lo único que persigue es infundir miedo en los sujetos e inhibirlos de la ejecución
de delitos futuro sobre la base de lo que significa el castigo impuesto.
b. Prevención especial: Lo que lo caracteriza es que los objetivos de la imposición de la

pena se dirigen al sujeto que cometió el hecho punible y lo que se persigue es que no
vuelva a delinquir. Puede ser:
- Positiva: El camino a través del cual se busca que el sujeto no vuelva a delinquir, es
a través de su plena integración social. Se entiende que el sujeto se ha apartado
socialmente, se ha disgregado de la sociedad, y que debe ser reinsertado para que
forme parte de la comunidad. Al sujeto se le aplica una pena y se le educa o se le
rehabilita, porque en definitiva la pena se asocia a otro concepto.
Si se le impone una pena a alguien para rehabilitarlo ello implica que ésta actúa
como un tratamiento para el sujeto que permite su resocialización.
Problema: Situación de la legítima defensa incompleta; un sujeto comete exceso en
legítima defensa. Este sujeto va caminando de noche y lo tratan de asaltar, le pega un
combo al sujeto y lo bota y cuando lo bota le sigue pegando patadas en el suelo y con una
piedra. El sujeto lo hace para defenderse. Ahora, otro caso es el del sujeto que lo asaltan
y le ponen un cuchillo en el cuello, incluso le hacen un pequeño corte. Lo detienen a una
cuadra.  Si se considera a la pena como un tratamiento ¿los dos sujetos requieren el
mismo nivel de tratamiento? ¿El que se excede en una acción de defensa es un sujeto des-
socializado, requiere reeducación? Lo mismo ocurre con los delitos pasionales: Un sujeto
tiene una polola y llega al departamento y la sorprende siéndole infiel con su amigo. El
sujeto le pega un combo. El amigo lo denuncia. ¿El sujeto requiere reeducación? ¿Se
apartó del orden social? Se puede señalar que si bien el sujeto actuó de manera contraria
al derecho ¿requiere reeducación?
Entonces, se postula que hay que hacer ciertas distinciones:
1. El sujeto que ocasionalmente comete delitos: Lo más probable es que sólo necesite
que la pena obre como escarmiento. El sujeto no necesita ser reeducado.
2. El sujeto que habitualmente comete delitos:
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a) Sujeto susceptible de corrección: Se le aplica la pena porque es un tratamiento
para que se rehabilite.
b) Sujeto no susceptible de corrección: Desde esta teoría ¿qué se hace con él? ¿Qué
pasa si el diagnóstico señala que el sujeto no es corregible? Al sujeto se le inutiliza.
Es el caso de las penas de corta duración; penas de encierro de menos de 6 meses
sólo sirven para inutilizar al sujeto durante ese lapso.
Es la gran crítica que se le hacen a la pena de presidio perpetuo: Las penas
perpetuas no pueden nunca pretender la resocialización del sujeto; no se puede
pretender resocializar a alguien apartándolo de la sociedad.
Otro problema es que se comienzan a hacer consideraciones relativas a las

características del sujeto en particular para imponer la pena; el sujeto es o no
corregible, es más o menos peligroso, es un delincuente habitual, ocasional. Se produce
entonces una desconexión entre la pena, la consecuencia, y el hecho. ¿Lo relevante no
es lo que el sujeto hizo y no quién era? Se pierde toda vinculación con la gravedad del
hecho.
El sujeto en ese acto pasional le pegó varios combos y lo mató. Es distinto el caso si esta
persona no completó enseñanza media, tiene 17 condenas anteriores por lo mismo,
consume drogas, tiene 4 hijos en hogares del SENAME, del caso en que este sujeto era un
estudiante que nunca había delinquido, sus padres eran profesionales, participa en
actividades culturales, es deportista. Entonces, el juez considera que el primer sujeto
requiere una mayor corrección que el segundo, pues éste fue una situación puntal, se
puede entender, se le fue de las manos, lo que no significa que se le vaya a disculpar, hay
que aplicarle una pena, pero no es un sujeto al que se le pueda considerar como des-
socializado. En cambio, el primer sujeto sí requiere una mayor corrección, por sus
antecedentes.
Además, si la pena es un tratamiento ¿hasta cuándo se condena al sujeto? En definitiva,
hasta cuando sea necesario. Entonces, existe una indeterminación de las penas.
- Negativa.
C. Teorías Unitarias:
Las penas simultáneamente persiguen fines de prevención general y especial.
Problema: Finalmente siempre hay predominio, un núcleo duro, de prevención general o

especial. Tanto es así, que algunos hacen una distinción entre los momentos de la pena para
identificar la finalidad esencial:
Momentos en la aplicación de la pena:
1. Conminación o amenaza:
Se refiere a cuando el legislador crea un delito y le asigna una determinada pena o modifica
esta última; el momento en que se asocia, al hecho punible, la pena. En este momento los fines
son fundamentalmente preventivos generales.
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2. Aplicación de la pena:
El juez dicta sentencia y debiera tener en consideración la prevención general, en el sentido
moderno, es decir, vinculada con los límites que impone el principio de proporcionalidad.
3. Cumplimiento o ejecución de la pena:

El sujeto cumple la pena. En esta etapa debiera prevalecer los fines preventivos especiales,
sobre todo positivos.
Penas contempladas en el ordenamiento jurídico chileno:
Hoy, a raíz de ciertos compromisos internacionales adoptados, existe un régimen diferenciado

entre el sistema de penas y sanciones. Hay que hacer una primera distinción:
- Menores de 14: No tienen responsabilidad penal.

- Mayores de 14:
1. Adultos: Personas que al momento de dar principio a la ejecución del crimen, simple
delito o falta tenían 18 años cumplidos o más de 18 años.
2. Adolescentes: Personas que al tiempo de dar principio a la ejecución del hecho punible
habían cumplido los 14 años pero no aun los 18 años. El sistema de responsabilidad
penal adolescente está en la Ley 20084.
Régimen de adultos o mayores de edad:
Clasificación de las penas:
1. En consideración a su naturaleza:
a. Corporales:
Son las que se refieren al cuerpo del condenado; afectan su integridad física, su vida o su
salud.
Hasta el año 2001 existía como régimen general aplicable a los adultos la pena de muerte. Esta
pena fue derogada y junto con su derogación se instauró el presidio perpetuo calificado.
Hoy en día subsisten en algunas leyes especiales y en el Código de Justicia Militar, respecto de
ciertos crímenes en tiempos de guerra, ciertas penas corporales.
En algunas disposiciones penales el legislador hace referencia a las penas corporales por
oposición a las pecuniarias, pero no con la intención de referirse a esta clase de penas.
b. Infamantes:
Afectan el honor del sujeto.
En general, hoy prácticamente no existen.En el Código de Justicia Militar subsisten algunas

penas infamantes, particularmente la degradación; consiste en que es despojado frente a las
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tropas de sus condecoraciones, medallas, etc. (En el Código de Justicia Militar se puede
condenar a un sujeto a muerte y degradación; primero se le degrada y luego se le fusila).
c. Privativas de libertad:
A un sujeto se le priva de su libertad de desplazamiento y se le encierra en un establecimiento

penal público.
Son las penas más comunes dentro del ordenamiento jurídico chileno.
Existen tres clases de penas que privan de la libertad ambulatoria, que difieren en cuanto a su
duración:
1. Presidio: 20 años- Perpetuo
2. Reclusión: 61 días-20 años
3. Prisión: 1-60 días
El presidio lleva aparejada la obligación de trabajar para el preso, mientras que la
reclusión y la prisión sólo excepcionalmente imponen esta obligación.
d. Restrictivas de libertad :
Restringen la libertad ambulatoria o de desplazamiento, pero no la suprimen totalmente.
Estas son: Extrañamiento, confinamiento, relegación, destierro, supresión o vigilancia de la
autoridad.
Prácticamente no tienen aplicación práctica.
e. Privativas de otros derechos:

Se hace referencia a derechos diversos a la libertad de desplazamiento.
Se caracterizan porque impiden al condenado ejercer ciertos derechos o facultades en

términos absolutos o con ciertas restricciones: Inhabilitaciones para ejercer cargos públicos,
derechos políticos, suspensión de licencia de conducir, etc.
f. Penas pecuniarias:
Afectan el patrimonio del condenado. No son indemnizaciones para el afectado. Estas son:
1. La multa: Importa la obligación de pagar una cantidad de dinero que va a arcas

fiscales.
2. El comiso: La pérdida de los instrumentos o efectos del delito. El comiso no puede
afectar bienes de terceros, distintos de los responsables.
3. La caución: Obligación de presentar un fiador abonado que responda de que aquel no
ejecutará el mal o de que cumplirá su condena.
2. Según su gravedad:
a. Crímenes
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b. Simples delitos
c. Faltas
 El art. 3 del Código Penal precisa que esta clasificación de los delitos se formula en
consideración a la pena que en abstracto se encuentra asignada a cada delito.
Que un delito sea crimen, simple delito o falta no depende de una gravedad intrínseca
del hecho punible; que un homicidio sea crimen no quiere decir que un homicidio vaya a
ser siempre crimen, porque no depende de algo que se relaciona con el bien jurídico
protegido.
De esta forma, una persona puede ser condenada por un crimen a penas que no son de
crimen; por un simple delito a penas que no son de simple delito; por una falta a penas que no
son de faltas. La única manera de entender esto es que esta clasificación se hace sobre la base
de la pena asignada por ley al delito y para ello hay que ir a la escala general de penas del art.
21 del Código Penal.
La escala del art. 21 contiene una agrupación de los distintos delitos en crímenes, simples
delitos y faltas. De esta manera, se determina que un hecho punible en específico es crimen,
simple delito o falta de la siguiente forma:
1° Primero se toma un tipo penal: Art. 291 bis

2° Se observa es su sanción: Presidio menor en su grado mínimo a medio.
3° Se determina en cuál de las agrupaciones calza la pena: Simple delito.
Es una comprobación que tiene relevancia por ejemplo en materia de prescripción.
Existen tipos penales que tienen marcos de penalidad compuestos de varios grados en los que
hay penas de más de una escala que podrían generar algunos problemas (lo veremos
después).
Esta clasificación es aplicable a los cuasidelitos.
3. Según su autonomía:
a. Principales:
Subsisten de manera independiente; pueden aplicarse de manera independiente de la
aplicación de otra.
b. Accesorias:
Siempre se aplican, por expresa disposición de la ley, a una principal a la que acompañan o
bien la ley genéricamente ordena que algunas penas las lleven consigo; las penas de presidio
siempre conllevan determinadas penas.
4. Según la forma en que se ponen a disposición del tribunal:

El criterio es determinar cómo el legislador le plantea al tribunal la posibilidad de imponer las
penas.
40
a. Copulativas:
El legislador le ordena al tribunal imponerlas todas; reclusión menor y multa.
b. Alternativas:
El legislador le entrega al tribunal, normalmente de manera discrecional, la
posibilidad de imponer una pena u otra, pero el tribunal elige cual imponer y no es
necesario que las imponga todas; usted debe imponer la primera, segunda o la
tercera pena.
c. Facultativas:
El legislador obliga al tribunal a imponer una pena determinada y además le
concede la posibilidad de aplicar otra u otras penas; Usted debe imponer esta pena,
pero además puede imponer esta otra –el comiso (pena pecuniaria) respecto de las
faltas.
5. Penas divisibles e indivisibles:
a. Divisibles:
Aquellas penas que admiten división.
Es una categoría relevante en materia de reglas de determinación de las sanciones; uno de los
principales factores que determinan qué conjunto de reglas son aplicables a la determinación
de la pena en particular es dilucidar si esa pena es divisible o indivisible.
Pena de prisión que va de 1-60 días; multa de 2 a 20 UTM; inhabilitación para ejercer
cargos públicos de 3 años y 1 día a 5 años.
b. Indivisibles:
No pueden ser fragmentadas o divididas, en términos tales que se imponen o no. En general,
suelen reducirse a las perpetuas y a la pena de muerte.
6. Según su aflictividad:
Está establecida en el art. 37 del código penal, que señala cuáles son las penas aflictivas.
La principal consecuencia constitucional es que un sujeto condenado a una pena aflictiva

pierde la ciudadanía y sólo cuando cumple la pena puede eventualmente recuperarla.
En general, todas las penas de crímenes son penas aflictivas. Aquí tiene relevancia la
distinción de un hecho punible en relación con la aplicación de una pena de crimen; se puede
ser condenado por un crimen a una pena que no es de crimen. Por ello es relevante cuando la
constitución, y otros cuerpos legales, distinguen entre ser condenado por un hecho que
mereciere pena aflictiva de la circunstancia en que se dice que alguien es condenado a una
pena aflictiva.
También algunas penas de simple delito son aflictivas; presidio, reclusión, confinamiento,
relegación y extrañamiento son aflictivas cuando se imponen en sus grados máximos dentro
de lo que se conoce como el grado menor.
41
Art. 284 –Reclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de once a veinte UTM.
Características: Pena alternativa; no aflictiva (pena de simple delito que no alcanza el
grado máximo dentro de la escala de las penas menores); divisible (las dos en carácter de
alternativas); principal; una es privativa de libertad y la otra pecuniaria.
Penas privativas de libertad:
Estas son tres:
1. Presidio
2. Reclusión
3. Prisión
Se denominan “penas de encierro” pues consisten en privar a un sujeto de su libertad de

desplazamiento.
En las penas privativas de libertad, la pena respectiva se cuenta no necesariamente desde que
es pronunciada la condenada sino, conforme al art. 26, desde que el imputado es detenido.
Muchas veces las personas son detenidas antes de pronunciarse la condena, ya sea que sea
detenido o se encuentre bajo prisión preventiva u otra medida cautelar, y todos esos periodos
de privación de libertad son, en los hechos, abonados también al cómputo de la pena privativa
de libertad.
El Presidio:
Consiste en la permanencia del condenado encerrado en establecimientos penales públicos

con la obligación de trabajar.
Puede ser:
A. Perpetuo: Se extiende por toda la vida del condenado. Según los requisitos a que está
sometidos para optar a la libertad condicional, puede ser:
42
a) Simple: Exige que el sujeto, a lo menos, haya cumplido 20 años de privación de
libertad para postular a la concesión de libertad condicional. En este caso, ésta es
concedida por la comisión de libertad condicional.
b) Calificado: Exige que el sujeto, a lo menos, haya estado privado de libertad 40 años
para postular a la concesión de la libertad condicional. Además, en este caso la libertad
condicional es concedida por el pleno de la Corte Suprema.
B. Temporal: Tiene una duración que va desde los 61 días hasta los 20 años. Puede ser:
a) Menor: Va desde los 61 días hasta los 5 años

b) Mayor: Va desde los 5 años y 1 día a los 20 años.
Cada uno de estos presidios se dividen, a su vez, en tres grados: mínimo, medio y máximo.
Entonces, existe un presidio menor en su grado mínimo; menor en su grado medio; menor en
su grado máximo y existe un presidio mayor en su grado mínimo; mayor en su grado medio y
mayor en su grado máximo.
a) Menor:
a. Mínimo: 61 días a 540 días
b. Medio: 541 días a 3 años
c. Máximo: 3 años y 1 día a 5 años
b) Mayor:
a. Mínimo: 5 años y 1 día a 10 años
b. Medio: 10 años y 1 día a 15 años
c. Máximo: 15 años y 1 día a 20 años
Art. 361 –Presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
Pena de 5 años y 1 día a 15 años.
Art. 190 –Presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM.
Una pena de 61 días a 3 años.
Art. 353 –Presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco
UTM.
Une pena de 61 días a 5 años.
Art. 342 –Presidio mayor en su grado mínimo
Una pena de 5 años y 1 día a 10 años.
Art. 447 bis –Presidio menor en sus grados medio a máximo
Pena de 541 días a 5 años.
El producto de trabajo del condenado a presidio está determinado por el art. 88.
Reclusión:
Es una pena privativa de libertad que no impone la obligación de trabajar sino en los casos
que indica el art. 89 del C.P.
Puede ser:
43
a) Perpetua:
No se distingue entre reclusión perpetua simple o calificada, sino sólo hay reclusión
perpetua, lo que no implica que no pueda accederse a la libertad condicional.
b) Temporal:
También se distingue entre reclusión menor y mayor, y éstos, a su vez, en grados:
mínimo, medio y máximo.
La Prisión:
Es una pena de encierro que no conlleva, salvo en los casos del art. 89, la obligación de
trabajar.
Se caracteriza por ser menos extendida que el presidio y la reclusión; sólo se extiende hasta
los 60 días.
Se divide en tres grados:
a) Mínimo: 1 a 20 días
b) Medio: 21 a 40 días
c) Máximo: 41 a 60 días
La regla general es que la pena está asignada a las faltas. De esta forma, en la escala de penas
del art. 21 dentro de las penas de faltas se encuentra la prisión.
Penas accesorias a las privativas de libertad:
Existen disposiciones que ordenan que las penas privativas de libertad vayan,
necesariamente, acompañadas de otras:
Presidio y reclusión perpetuos: Art. 27 CP

Presidio y reclusión menores en su grado máximo: Art. 29 CP
Presidio y reclusión mayores: Art. 28 CP
Presidio y reclusión menores en su grado medio y mínimo: Art. 30 CP
Prisión: Art. 30 parte final CP
44
Penas restrictivas de libertad:
El confinamiento:
Es la expulsión del condenado del territorio de la república con residencia forzosa en un lugar
determinado.
No existe el confinamiento perpetuo, sino sólo el temporal. Se aplica la misma escala; se divide
en confinamiento mayor y menor y éstos, a su vez, en grados mínimo, medio y máximo.
El extrañamiento:
Es la expulsión del condenado del territorio de la república a un lugar de su elección.
La regla general es que sea temporal, pero hay casos muy específicos en la Ley de Seguridad
del Estado y también un delito particular de usura cuando lo comete un extranjero
nacionalizado, que puede expulsarse al sujeto del país de manera indefinida.
Normalmente está reservada, junto al confinamiento, para delitos políticos.
La relegación:
45
Consiste en trasladar al condenado a un punto habitado del territorio de la república, con
prohibición de salir de él, pero con libertad –art. 35 CP.
Puede ser perpetua (art. 27 CP) o temporal.
No existe relegación calificada o simple, sino sólo relegación.
El destierro:
Es la expulsión del condenado de algún punto de la república –art 36.
Siempre una pena de simple delito que se extiende de los 61 días a 5 años. Se divide en
grados: mínimo, medio, máximo.
Ámbito de Aplicación: Delito de amancebamiento, el cual hoy se encuentra derogado.
Sujeción a la vigilancia de la autoridad:
Prohíbe visitar ciertos lugares determinados y obliga a mantener contacto periódico con la
autoridad que el juez designa –art. 45. En algunos casos se utiliza como medida preventiva y
también como pena accesoria.
Su duración va desde los 61 días a los 5 años.
 Ver artículos: 27, 28, 29 y 30 C.P. en cuanto a los efectos de estas penas.
Penas accesorias:
Al igual que en la privativas de libertad, el C.P. en ciertas disposiciones señala que ciertas
restrictivas de libertad llevan consigo otras accesorias.
Penas sustitutivas a las privativas o restrictivas de libertad:
Le ley que las regula es la 18.216 que tuvo una extensa evolución legislativa que fue
ampliando el catálogo de las medidas allí contempladas.
Hasta fines de Diciembre de 2013 esta Ley contemplaba medidas alternativas al cumplimiento
de las penas privativas y/o restrictivas de libertad y no penas sustitutivas. Es decir, eran
medidas que suspendían el cumplimiento de las penas y las reemplazaban por una serie de
otras obligaciones.
Estas medidas alternativas al cumplimiento eran: Remisión condicional de la pena, reclusión

nocturna y la libertad vigilada.
Esto es relevante pues lo que se establecía en la normativa anterior a la reforma de la Ley

20603 era la existencia de una serie de medidas que no eran penas, sino medidas alternativas
a la pena. Se discutía esta naturaleza tratándose de la reclusión nocturna; para muchos era
una forma especial de cumplir las penas privativas de libertad y se discutía si era propiamente
una medida alternativa.
46
La reforma con la Ley 20.603 buscaba principalmente, bajo una idea de prevención general,
crear un refuerzo de la idea de impunidad, pero en conjunto con ello, se anunció un afán
resocializador; reconoció, en parte, la inutilidad de las penas privativas de libertad de corta
duración (inferiores a 6 meses) para lograr verdaderos fines resocializadores.
Con la reforma de la Ley 20.603 hubo varios cambios relevantes:
- Cambio de naturaleza jurídica:
No se trata de medidas alternativas al cumplimiento, sino de penas.
Esto tuvo importancia en materia de aplicación temporal de la Ley penal, porque fue
promulgada a mediados de 2012, pero se sujetó su entrada en vigencia a la implementación y
dictación de ciertos reglamentos.
Se comenzaron a plantear problemas de aplicación temporal de la ley; ocurría que algunas de

estas disposiciones resultaban más favorables al condenado, pero la ley no estaba aún
vigente.Se le pedía a los jueces que modificaran los fallos correspondientes en virtud del art.
19 n° 3 inc. 8° CPR; y los que tenían juzgamiento pendiente, que los juzgaran conforme a esa
ley, con todas las discusiones de cuándo la ley es o no más favorable, etc. Existían también
disposiciones de la ley que el condenado estimaba desfavorables que también eran
impugnadas y se pedía su no aplicación.
Las penas sustitutivas sólo pueden aplicarse respecto de penas privativas o restrictivas
de libertad.En principio, sólo procede respecto de crímenes o simples delitos, sin perjuicio de
lo que, en relación con las faltas, establece el art. 398 del Código Procesal Penal (permite
suspender condicionalmente la sentencia y sus efectos por 6 meses cuando se trata de
personas condenadas por faltas y hay antecedentes que desaconsejan la ejecución efectiva de
la pena. Esta suspensión no puede acumularse con penas sustitutivas).
La Ley tiene un conjunto de reglas de exclusión, es decir, un conjunto de casos en que las
disposiciones no son aplicables:
1. No son aplicables a los adolescentes que son condenados por la comisión de hechos
punibles; nunca se puede imponer una pena sustitutiva a un adolescente.
2. Por regla general, no pueden ser beneficiarios de penas sustitutivas los autores de los
siguientes delitos consumados: Art. 141 inc. 3, 4 y 5 –formas calificadas de secuestro;
art. 142 –sustracción de menores; violación de mayores de 14; violación de menores
de 14; violación con homicidio; parricidio y femicidio; homicidio simple; homicidio
calificado; prácticamente todos los delitos de la ley de control de armas; delitos o
cuasidelitos que se cometan empleando una serie de elementos señalados en la ley de
control de armas.
Contra excepción: Que en la sentencia se reconociere la atenuante del art. 11 n°1 C.P.,
es decir, si hay una eximente incompleta.
3. Los autores de delitos consumados del art. 436 inc. 1° -robo con intimidación en las
personas- que antes han sido condenados por alguno de los delitos del art. 433 –robo
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calificado, art. 436 –robo por sorpresa o robo con violencia o 440 –robo en lugar
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
4. Asociación a la ejecución de los delitos regulados en la ley sobre tráfico de drogas,

estupefacientes y sustancias ilícitas:
- La persona que es condenada por algún delito contemplado en la ley de drogas,
nunca se le puede conceder la pena de prestación de servicios en beneficio de la
comunidad.
- Si la persona ha sido condenada anteriormente por un delito tipificado en la ley de
drogas y vuelve a cometer otro delito tipificado en la ley de drogas, no puede acceder a
ninguna pena sustitutiva a menos que en la sentencia le sea reconocida una atenuante
especial reconocida en la ley 20.000 que se denomina cooperación eficaz.
5. En Chile no hay ninguna posibilidad de que una persona condenada a más de 5 años
pueda acceder a una pena sustitutiva.
En términos prácticos, lo que ocurre es que cuando el juez dicta sentencia, en el mismo acto en
que impone una privativa o restrictiva de libertad, si se dan los requisitos legales y se solicita
su aplicación, ordena la sustitución.
Estas penas sustitutivas son susceptibles de revocación, por lo que siempre existe la
posibilidad que el sujeto tenga que cumplir la pena sustituida.
Las penas sustitutivas son:
1. Pena de remisión condicional

2. Reclusión parcial
3. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
4. Libertad vigilada
5. Libertad vigilada intensiva
6. Expulsión
Cada pena sustitutiva tiene un conjunto de requisitos particulares.

1. Remisión condicional:
Antes había una medida alternativa que se llamaba remisión condicional de la pena, hoy se
llama pena de remisión condicional.
Consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta

observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.
La definición legal plantea una particularidad, porque solo menciona la posibilidad de

sustituir el cumplimiento de las penas privativas de libertad, a pesar de que el epígrafe de la
ley las menciona como sustitutivas de las privativas y restrictivas. Se trata de un error de
técnica legislativa.
48
La autoridad administrativa que formula esta discreta observación de asistencia es
Gendarmería de Chile, precisamente la unidad de cumplimiento en régimen abierto
denominada Centro de Reinserción Social.
Requisitos:
a) Que al momento de dictar sentencia el juez imponga una pena que no exceda de los 3
años de privación de libertad.
b) Que la persona no haya sido condenada anteriormente por crimen o simple delito.
La expresión “anteriormente” se discute a si es respecto de la comisión o de la sentencia, pero

pareciera ser que lo razonable es estarse a la fecha de la comisión del hecho.
No se consideraran las condenas por crimen o simple delito cumplidas dentro de los 5 o 10
años anteriores a la comisión del nuevo ilícito. Esta referencia a los 5 o 10 años se ha
entendido que tiene que cuadrarse con la remisión a los crímenes y simples delitos.
En la práctica se ha producido un problema respecto desde cuando se cuenta ese plazo,

básicamente porque se cuenta hacia atrás. Lo que la ley dice es que la respectiva condena
tiene que estar cumplida 5 o 10 años hasta de la comisión del nuevo ilícito, pero lo que se
discute es hasta donde se cuenta:
- Postura jurisprudencial mayoritaria: Se cuenta desde la fecha del cumplimiento de

la condena anterior.
- Postura minoritaria: La ley no ha dicho desde cuando se hace el cómputo, y por lo
tanto concluye, por una serie de otras razones, que debe contarse desde la fecha
de la sentencia que impuso la condena.
c) Que los dos requisitos anteriores hagan innecesaria una intervención o la ejecución
efectiva de la pena.
d) Antecedentes personales del sujeto, su conducta anterior y posterior al hecho punible,

el móvil, naturaleza y modalidades de la ejecución del hecho, que le permitan al
tribunal presumir que de imponerse la pena sustitutiva el sujeto no volverá a
delinquir.
El legislador ha establecido que por haber sido condenado a ciertos delitos y por ciertas penas
no se puede acceder a remisión condicional:
- Condenado por el delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga, o por el delito

de conducción en estado de ebriedad causando lesiones menos graves, graves o
muerte.
- Pena que se impusiere fuere superior a 540 días y no excediere de 3 años (se
discute).
49
- Condenado por delitos de amenazas, parricidio, homicidio simple o calificado,
lesiones corporales, en contexto de VIF y tratándose de los delitos de los artículo
363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter CP.
- Pena que se impusiere fuere superior a 541 días y no excediere de 5 años
Pena superior a 541 días por delito de micro tráfico o conducción en estado de ebriedad
causando muerte o lesiones graves.
----Leer artículo 4º ley 18.216, art. 15 bis y 15 bis letra b
El problema es ¿a qué es la remisión? ¿Al catálogo de los ilícitos o a los ilícitos con la
imposición de una pena concreta? En la práctica, por ahora, mayoritariamente se ha
solucionado a favor de entender que la remisión es a la situación completa, ilícito y pena.
La discreta observación y asistencia del condenado es por cierto tiempo, y por ello la ley fija
un periodo de observación de ciertas condiciones y obligaciones que va a tener que cumplir:
- Plazo de observación:
No puede ser inferior al de duración de la pena con un mínimo de 1 año y un máximo de 3 –art
5.
La duración tiene importancia en caso de revocación de la pena, en lo que se denomina abono

proporcional.
- Obligaciones o condiciones:
1) Residir en un lugar determinado, que puede ser propuesto por el condenado.
2) Sujeción al control administrativo y asistencia de Gendarmería de Chile. Lo que
consiste en que la persona una vez al mes tiene que ir al CRS y firmar un registro.
3) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado
carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee la calidad de
estudiante. Esto no es muy controlado.
2. Reclusión parcial:
Es una reformulación de la antigua reclusión nocturna, en la cual la persona tenía que ir a
dormir a la cárcel entre las 22 pm y las 6 am, siendo la regla una noche por cada día de la pena
impuesta.
Esta pena sustitutiva consiste en que el sujeto tiene que estar encerrado en un
establecimiento especial o en su propio domicilio (preferentemente) durante 56 horas
semanales. Puede tener tres modalidades de cumplimiento:
a. Diurna: Consiste en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de 8

horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las 8.00 y las 22.00 horas.
b. Nocturna: Implica el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos
especiales, entre las 22.00 horas de cada día hasta las 06.00 horas del día siguiente.
50
c. De fin de semana: Encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos
especiales, entre las 22.00 horas del día viernes y las 6.00 horas del día lunes
siguiente.
Requisitos:
a) Que la pena que se impone en la sentencia condenatoria no exceda de 3 años.
b) Que no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o que,
habiéndolo sido, las condenas anteriores en su totalidad no excedan de los dos años de
privación o restricción de libertad.
Limitación: Que la persona no haya sido condenada ya al menos a dos reclusiones parciales.
Aquí la ley vuelve a reiterar que no se consideraran las condenas de crímenes o simples
delitos cumplidas 5 o 10 años antes a la comisión del nuevo delito.
Se generó otro problema en la práctica, respecto del que había sido condenado a dos
reclusiones nocturnas ¿la naturaleza jurídica de la reclusión nocturna medida alternativa es
equiparable para estos efectos a la reclusión parcial? Es discutible.
c) Antecedentes laborales, educacionales u otros que justifiquen la pena. Como también

antecedentes personales, conducta anterior y posterior al hecho, móviles, y
modalidades que permitan presumir efecto disuasivo.
Conversión de la pena
El juez impone la reclusión parcial mediante la regla de convertir cada día de privación o
restricción de libertad por 8 horas continuas de reclusión parcial.
La regla general en cuanto a la forma de supervigilar el cumplimiento es la utilización de un

sistema que la ley genéricamente denomina monitoreo telemático, en los casos en que la
reclusión parcial se cumple en el domicilio del condenado (recordar que la ley establece que
se debe preferir el domicilio del condenado).
Monitoreo telemático
La ley tiene una definición de monitoreo telemático y señala que consiste en supervigilar la
pena sustitutiva mediante medios tecnológicos.
Las únicas que pueden ser objeto de esta forma de supervisión son la reclusión parcial y la
libertad vigilada intensiva.
La ley exige además que la autoridad administrativa informe factibilidad técnica para
proceder al monitoreo.
En la actualidad el monitoreo telemático esta implementado a través de una supervisión que

se hace por empresas privadas mediante un sistema de posicionamiento satelital, el cual
51
consiste que al condenado se le instala en una de sus piernas tobilleras electrónicas. Estas
empresas permanentemente monitorean si la persona hace o no abandono de su domicilio.
Para que esto se pueda hacer se requiere que la persona proporcione un domicilio y que
exista factibilidad técnica.
Cuando alguien quiere acceder a esta pena, el tribunal o algún interviniente le tiene que
proporcionar una serie de datos a la empresa y enviar una solicitud, indicando una ubicación
precisa, un radio de control, y entonces la institución normalmente se fija un plazo de 48
horas para emitir un informe de factibilidad.
Si no hay factibilidad técnica, la ley le da al tribunal la posibilidad de establecer otros medios

de control, como la supervisión de Carabineros de Chile.
El uso de la tobillera durante las 24 horas (no se puede sacar, al hacerlo se comete un delito,
además de incurrir en una causal de quebrantamiento de la pena sustitutiva), genera
problemas relativos a la afectación de la dignidad, dado que permite el conocimiento por
parte del resto de las personas de la condición de condenado.
Hay algunas limitaciones al uso de la información que proviene del monitoreo, la regla general
es que solo pueda ser usada para los fines previstos en la ley, y si quiere ser utilizado para
fines distintos como investigaciones criminales, normalmente se requiere autorización
judicial.
3. Libertad vigilada
Consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba, que tenderá a su

reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y orientación
permanente de un delegado. En definitiva es el sometimiento a un verdadero tratamiento.
En la práctica se le dice libertad vigilada simple para diferenciarla de la intensiva (antes de la

20.603 no existía esta diferenciación, solo había libertad vigilada a secas).
Requisitos:
a) Pena privativa o restrictiva de libertad superior a dos años y no superior a tres.
Pero esta pena también se puede imponer cuando una persona es condenada por micro
tráfico o conducción en estado de ebriedad causando muerte o lesiones graves o menos
graves y la pena es superior a 540 días y no pasa de 3 años (recordar que en este caso la
remisión condicional no procede).
b) No haber sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
No se consideran las penas cumplidas hace más de 5 o 10 años contados desde la comisión del
nuevo ilícito.
52
modalidades que permitan concluir que una intervención individualizada tendera a
una reinserción social eficaz.
Antes la ley exigía que Gendarmería emitiera una opinión técnica sobre estos antecedentes,
que en definitiva consistía en que un psicólogo y asistente social se entrevistaban con el sujeto
y emitían un informe técnico, que se denominaba informe presentencial, en el cual
recomendaban o no la concesión de una medida alternativa. Hoy esto cambio porque la ley
pone de cargo de los intervinientes (fiscal, defensor, abogado querellante, imputado o víctima)
aportarle estos antecedentes al tribunal, en el caso de aportarse ninguno, el tribunal puede
ordenar el antiguo informe presentencial.
4. Libertad vigilada intensiva:
Consiste en sujetar al condenado al cumplimiento de un programa de actividades, el cual

también tiende a lograr su reinserción social, pero es más intenso porque su ámbito de acción
pretende ser más amplio (personal, comunitario y laboral), a través de una intervención
individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales.
En la práctica esto se materializa en un plan de intervención individual, un verdadero

programa, ajustado a la duración de la pena, con etapas y distintas áreas donde se quiere
realizar la intervención.
Su coordinación y control de cumplimiento está siempre a cargo de un delegado que es un

funcionario público de Gendarmería, la mayoría de las veces un asistente social.
Requisitos
a) Que la pena impuesta sea superior a 3 años y no pase de 5.
Cuando el sujeto es condenado a cierto catálogo de delitos cometidos en un contexto de

violencia intrafamiliar o a delitos sexuales, si la pena es superior a 540 días y no pasa de 5
años, se puede acceder a libertad vigilada intensiva.
b) No haber sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y no se

consideran las penas cumplidas hace más de 5 o 10 años contados desde la comisión
del nuevo ilícito.

modalidades que permitan concluir que una intervención individualizada tendera a
una reinserción social eficaz.
Cuestiones comunes entre libertad vigilada simple y libertad vigilada intensiva:
53
- El plazo de intervención es idéntico al de la pena sustituida (en la remisión
condicional puede ser superior, y necesariamente lo es cuando la pena impuesta
es menor a un año).
- Las actividades que deberá cumplir el condenado tendientes a su reinserción se
contemplan en un plan que debe ser propuesto por el delegado que es designado y
que debe ser aprobado por el juez. Se denomina en la práctica “plan de
intervención individual”.
- El juez, a propuesta del delegado, puede ordenar someter al condenado a
exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios
para elaborar el plan. Es común que se practique un examen para determinar si
existe un consumo problemático de drogas.
- El delegado le puede proponer al juez la reducción del plazo o el término
anticipado de la pena. Esta es una consideración de la pena de marcado corte de
prevención especial positiva, porque el delegado hará esto cuando ya estima que
no es necesaria mayor intervención para resocializar.
- El sujeto tiene que cumplir una serie de condiciones contempladas en el art. 17 y
17 bis, que son parecidas a la de la remisión condicional.
En el caso de la libertad vigilada intensiva se tiene que imponer a lo menos alguna
de las condiciones del 17 ter.
- El control del cumplimiento está a cargo de funcionarios profesionales de GENCHI,
y específicamente se denominan delegados de libertad vigilada, la mayoría de los
casos son asistentes sociales.
5. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad:
Esta es una pena creada por la ley 20.603, antes existía algo similar a esto que eran formas de
prestación de servicios en beneficio a la comunidad en algunas regulaciones especiales: en la
ley de drogas respecto de ciertas faltas estaba regulada la prestación de servicios como pena;
en el caso de los adolescentes hay una pena o sanción que se denomina prestación de
servicios en beneficio de la comunidad. Pero antes de esta ley no existía como pena aplicable
en forma general a los adultos.
Consiste en realizar actividades no remuneradas en beneficio de la comunidad o de personas

en situación de precariedad, y siempre bajo supervisión de Gendarmería de Chile.
A esta pena solo se puede conceder una vez, y en todo caso habrá que tener presente el
problema que se va a producir cuando una persona a la que le hayan impuesto prestación de
servicios en beneficio de la comunidad quiera que le den otra cuando hayan pasado 5 o 10
años desde el cumplimiento de la condena.
Requisitos:
a) Pena igual o inferior a 300 días.
b) Que existan antecedentes laborales, educacionales o de naturaleza similar, que

justifiquen la pena, o antecedentes personales, conducta anterior y posterior al hecho,
54
móviles, modalidades del delito permitan al tribunal convencerse de que la imposición
de esta pena va a disuadir al sujeto de cometer ilícitos penales.
c) Se requiere del consentimiento del condenado. Incluso uno de los casos en que el juez
está obligado a revocar la pena sustitutiva es cuando el sujeto ya no quiera cumplirla,
por lo que este consentimiento debe subsistir durante toda la ejecución.
d) La ley establece una regla extremadamente relevante porque su redacción en este

punto es equívoca. La ley dice que dentro de los requisitos para que sea procedente se
requiere que por los antecedentes penales anteriores del penado, no pueda acceder a
ninguna otra pena sustitutiva.
En la práctica ocurre muchas veces que los jueces niegan esta pena basándose exclusivamente
en los antecedentes anteriores del sujeto. El presupuesto básico para poder discutir o
plantearse la posibilidad es que el sujeto tenga tantas condenas anteriores o tan altas que no
proceda otra pena sustitutiva, por lo que esto no se puede transformar en el argumento para
negarla. El legislador está pensando obviamente en un sujeto que ya tiene recorrido.
Duración:
La ley establece una regla de conversión de 48 horas de trabajo por cada 30 días de privación
de libertad.
En caso de imponerse una pena inferior o superior a 30 días hay que hacer el cálculo
proporcional.
No puede extenderse por más de 8 horas diarias y es obligación de la autoridad que coordina
esto que deba compatibilizarse el cumplimiento de la pena con otras actividades remuneradas
o educacionales que el sujeto desarrolle.
En la sentencia no se consigna específicamente donde y a quién se van a prestar los servicios,

esto se determina después.
6. Expulsión:
Se introduce a raíz de que en las cárceles de las regiones del norte del país se notaba una
sobrepoblación carcelaria de parte de extranjeros, particularmente peruanos, bolivianos o
paraguayos. Esto ocurría, esencialmente, porque las cárceles chilenas eran mejores que las de
sus respectivos países.
Esta pena es exclusivamente aplicable a extranjeros que no tienen residencia legal en Chile
(definición contenida en el DL de extranjería) y consiste en la expulsión del condenado del
territorio nacional durante un plazo de 10 años contados desde la fecha de la sustitución de la
pena.
Requisitos:
55
a) Pena igual o inferior a 5 años de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
b) El condenado fuere un extranjero que no tenga residencia legal en Chile.
c) Se debe decretar previa audiencia, a la que deberá ser citado el Ministerio del Interior
y Seguridad Pública a fin de ser oído.
Se puede imponer de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, pero la regla general
es esta última.
La pena acá tiene una particularidad, porque es posible ver desde los fines de la pena que esta
parece ser claramente una pena de prevención especial negativa, inutilizante y neutralizadora.
Tuvo bastante críticas en el Congreso, pues algunos decían que era favorecer que los
extranjeros vinieran a delinquir a Chile. Además no tiene ninguna relación de
proporcionalidad con la pena sustituida, dado que el periodo de observación es único.
 Revocación de las Penas Sustitutivas:

Todas las penas sustitutivas se pueden revocar, no obstante para fijar las consecuencias del
incumplimiento y, por lo tanto, de la consecuente revocación de la pena sustitutiva la ley hace
una distinción entre por una parte la prestación de servicios que tiene reglas especiales para
su revocación y por otra todas las demás.
Incumplimiento:
La ley distingue entre dos situaciones:
1) Cuando hay un incumplimiento grave y reiterado sin justificación de las condiciones

que impusieron. En este caso el juez tiene dos alternativas (debe fundamentar su
decisión):
a. Revocar derechamente la pena sustitutiva, teniendo que cumplir el sujeto el saldo de

la pena original.
Si el juez revoca le pena sustitutiva tiene que sujetarse el condenado al cumplimiento de la

sanción privativa de libertad originalmente impuesta.
Para el cumplimiento de la pena original se tiene que abonar proporcionalmente el tiempo

que ya se hubiese cumplido de la pena sustitutiva. Esta regla hoy no genera mayores
problemas tratándose de la reclusión parcial y libertades vigiladas, porque las penas son
idénticas. En el caso de remisión condicional y expulsión se pueden generar algunos
problemas porque en ellas la proporción no es idéntica.
b. Reemplazarla por una más intensa; De remisión condicional a reclusión parcial.
2) Otros incumplimientos injustificados que en concepto del tribunal no son graves ni

reiterados:
56
El juez en este caso está obligado a intensificar la pena sustitutiva, lo que significa que tiene
que establecer mayores medidas de control para el cumplimiento de la pena.
Quebrantamiento:
La revocación también puede ser consecuencia de quebrantamiento de la pena sustitutiva.

Antes la ley no hacia estas distinciones.
Consiste en que el sujeto, durante el cumplimiento de la pena sustitutiva, comete nuevamente

crimen o simple delito y es condenado por sentencia firme.
El quebrantamiento no se produce por ser condenado durante la pena sustitutiva, si no que

por cometer crimen o simple delito. La alusión a la condena por sentencia firme tiene por
objeto simplemente recalcar la vigencia del principio o presunción de inocencia.
Un sujeto está cumpliendo una remisión condicional como pena sustitutiva, va en el

tercer mes impecable y en año nuevo golpea a la señora, se ve favorecido por atenuante de
infidelidad y le rebajan la pena, lo pasan detenido y lo formalizan. El Ministerio Público solicita
la revocación de la remisión condicional por cometer crimen o simple delito.
La presunción de inocencia impide que alguien pueda ser considerado culpable o tratado
como tal, mientras no exista sentencia condenatoria firme. Entonces mientras la persona no
ha sido condenada por sentencia condenatoria, no puede afirmarse jurídicamente para estos
efectos que ha incurrido en una hecho punible. Tiempo después al sujeto lo condenan, y
desde ese momento se puede afirmar que cometió, y entonces se examina cuando lo hizo.
Por eso es que lo relevante no es la condena, porque puede pasar al revés:
El sujeto comete un hecho punible, al otro día comete un segundo hecho punible, por el
más reciente es condenado, el otro era más complejo y requiere más tiempo para ser investigado.
El sujeto está cumpliendo con una pena sustitutiva de remisión condicional, va en el cuarto mes y
lo llaman a juicio por ese hecho antiguo y es condenado durante el cumplimiento, en este caso
no hay quebrantamiento.
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad –Reglas especiales de revocación:
Hay causales específicas de revocación en el art. 30 (que hay que saber), que tienen la
particularidad de que son similares, dado a que consiste en realizar actividades no
remuneradas, a una que otra causal de término de contrato de trabajo: faltar sin justificación
a 2 jornadas laborales consecutivas.
1. Se abonará al tiempo de reclusión un día por cada 8 horas efectivamente trabajadas:

Una persona estaba condenada a 60 hrs de PSBC como pena sustitutiva, y el sujeto
alcanzó a trabajar 24 hrs; en ese caso le vamos a abonar 3 días a la pena original (la que
fue objeto de sustitución).
57
2. Si el tribunal no revocare la pena, podrá ordenar que su cumplimiento se ejecute en un
lugar distinto a aquel en que originalmente se desarrollaba. En este caso para efectos
del cómputo de la pena, se considerará el período efectivamente trabajado con
anterioridad de la misma forma como se indicó en los casos de revocación.
Ejercicio: ¿Qué penas sustitutivas pueden concederse?
1) Un sujeto es condenado por delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades a una pena
de 541 días de presidio menor en su grado medio, y en su extracto de filiación tiene una
condena por hurto simple frustrado del 446 nº3 CP y fue condenado el 23 de diciembre del
2014 a 41 días de prisión y la pena fue cumplida el 28 de diciembre de 2015.
2) Un sujeto es condenado a 3 años y un día de presido menor en su grado máximo por delito
de robo en lugar no habitado del art. 442 del CP. Registra las siguientes condenas en su
extracto de filiación:
- Una por robo con violencia del art. 436 inc. 1º, la condena es del 16 de septiembre de 1996
por 5 años y un día, y la pena se cumplió el 27 de septiembre del 2003.
- Una segunda condena por robo con fuerza de cosas que están en bienes nacionales de uso
público del 443 del CP, condenado el 26 de julio del 2001 a 3 años y un día de presido menor
en su grado máximo, la pena se cumplió el 28 de septiembre del 2003.
3) Un sujeto es condenado a 541 días por delito de robo con sorpresa, 436 inc. 2º del CP, y
registra las siguientes condenas:
-Robo por sorpresa el 22 de agosto del 2011, condenado a 200 días y pena cumplida el 16 de
octubre del 2011.
- Robo por sorpresa, condena el 7 octubre del 2011 condenado a 120 días, pena cumplida el 6
de mayo de 2012.
Reemplazo de una pena sustitutiva por una menos rigurosa:
La ley también contempla la posibilidad de que el juez, cumpliéndose ciertos requisitos que
demuestran que el sujeto ha cumplido favorablemente la pena sustitutiva, reemplazarla por
una menos rigurosa.
Se exige:
1. Que el sujeto haya cumplido al menos la mitad del período de observación de la pena
sustitutiva.
2. Que exista, previamente, un informe favorable de Gendarmería de Chile.
Para el caso de sustituir LVI por LVS o LVS por RC se exige un cumplimiento de 2/3 de la
pena sustituida.
58
Penas Mixtas:
Consiste en la interrupción de una pena privativa de libertad, originalmente impuesta,

reemplazándola por la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, previo informe
favorable de Gendarmería de Chile.
No es una pena sustitutiva, sino una facultad especial que se le concede al tribunal para que,
cumpliéndose ciertos requisitos legales, pueda interrumpir una pena privativa de libertad
originalmente impuesta y reemplazarla por libertad vigilada intensiva.
Diferencia con la pena sustitutiva:
- En la pena sustitutiva hay una pena privativa o restrictiva de libertad, que se

impone en la sentencia, y en la misma sentencia el juez sustituye (en el mismo acto
procesal).
Usted queda condenado a 61 días de presidio menor en su grado mínimo.
Considerando 2: Y cumpliéndose los requisitos legales se la sustituyo por X. En estos
casos, el sujeto entonces nunca empieza a cumplir la pena privativa o restrictiva de
libertad.
- En la pena mixta el sujeto ha sido condenado a una pena privativa de libertad que
comenzó a cumplir, y si se dan ciertos requisitos (siempre previa audiencia) el
juez puede INTERRUMPIR el cumplimiento del SALDO de pena privativa de
libertad, y puede sustituirlo por libertad vigilada intensiva.
Esta libertad vigilada intensiva tiene, en este caso, ciertas particularidades:
1. Tiene que monitorearse o vigilarse a través del sistema de monitoreo telemático (no
es facultativo aquí).
2. Acabamos de ver que las penas sustitutivas son susceptibles de reemplazo, pero acá
NO. Es decir, se le sujeta a libertad vigilada intensiva al sujeto, y no es posible después
reemplazarla (por ejemplo cambiarla a libertad vigilada simple).
Requisitos:
59
a. Que la sanción impuesta al sujeto no exceda de 5 años y 1 día de presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo.
¿Cuál es la máxima pena privativa o restrictiva de libertad que se le puede imponer a una
persona para que se le conceda a una persona pena sustitutiva? 5 años. Y acá, lo que se exige,
es que no exceda 5 años y 1 día la condena.
b. El sujeto no tiene que registrar, al tiempo de concederse la pena mixta, otra condena
por crímenes o simples delitos.
c. Tiene que haber cumplido, a lo menos, 1/3 de la pena privativa o restrictiva de
libertad. Por eso dijimos que aquí el sujeto empieza a cumplir la pena.
d. Tiene que haber observado un comportamiento calificado como bueno o muy bueno
en los tres bimestres anteriores a su solicitud.
¿Quién hace esa calificación? Gendarmería de Chile. ¿Es fácil llegar a esta calificación? NO, es
extremadamente difícil, por ello no ha habido todavía gran aplicación de penas mixtas.
Hay que tener presente lo que dispone el art. 37 de la Ley 18216:
Permite expresamente deducir un recurso de apelación en contra de prácticamente todas las

decisiones que recaen sobre solicitudes de pena mixta, o de pena sustitutiva (con mayor
razón). Ese recurso se deduce en un plazo de 5 días, por escrito. Y existe una regla que dice
que si la sentencia es también susceptible de recurso de nulidad, el de apelación debe
intentarse dentro del plazo para deducir nulidad, pero en subsidio de la misma.
Antes, en la práctica, ocurría que, por ejemplo, se dictaba una sentencia en un procedimiento
simplificado y, según el Código procesal penal, esa sentencia solo era susceptible de recurso
de nulidad, y la ley 18216 también decía que era apelable la negativa a conceder una medida
alternativa, pero normalmente el tribunal declaraba inadmisible los recurso de apelación
porque decía que esa sentencia, por principio de especialidad, solo era impugnable por la vía
de un recurso de nulidad. En este contexto, se intentó cuadrar, dentro de las causales de
nulidad, algo que permitiera impugnar directamente la pena sustitutiva (en ese entonces
medidas alternativas). Ese problema, se solucionó con la instauración de este art. 37.
Además, el art. 38:
Establece que cuando se interpone una pena sustitutiva y es la única pena que se registra en
el extracto de filiación y antecedentes del condenado, el solo hecho de conceder la pena
sustitutiva, tiene mérito para omitir de los certificados de antecedentes, la existencia de la
condena; y si además la pena sustitutiva se cumple, entonces la anotación puede ser
eliminada.
Lo anterior siempre que sea la única condena, y tiene excepciones, porque aun cuando se
aplica una pena sustitutiva, y sea la única condena, de todas maneras se anota en el extracto
de filiación para los efectos de ser agregados a procesos criminal, postular a las fuerzas de
seguridad o a gendarmería de Chile.
60
Las penas privativas de otros derechos:
No las vamos a ver, lo único que tienen que saber es el LISTADO de penas privativas de otros
derechos:
1. Inhabilitación para derechos políticos

2. Inhabilitación para profesión titular
3. Suspensión de cargos u oficio público o profesión titular
4. Inhabilitación absoluta perpetua y temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa
y habitual con personas menores de edad.
5. Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas
6. Inhabilidad perpetua y suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal.
Penas pecuniarias:
Estas son:
1. La multa
2. La caución
3. El comiso
Constitucionalmente algunos dicen que habría que agregar la confiscación, que
consiste en desposeer al condenado de bienes de su propiedad. La CPR establece en el
art. 19n°7, al mencionarla como limitación, que sola puede imponerse como pena en
los casos de asociaciones ilícitas.
No está en el código penal la pena de la confiscación; se asemeja a una suerte de
disolución de persona jurídica. Siempre se ha entendido, dado que la confiscación es
solo aplicable a las asociaciones ilícitas, que solo puede desposeerse al condenado a
bienes que pertenecen a la asociación ilícita, y no a los particulares (en sentido
fáctico).
Cury entiende que cuando la constitución habla de asociaciones ilícitas, se refiere a
ciertas asociaciones que la CPR declara ilícitas, pero no al delito de asociaciones ilícitas
que está regulado en el código penal en los art. 292 y sgtes.
1. La Multa:
Es una pena extraordinariamente común, aplicada día a día, y que consiste en obligar al
condenado a pagar una suma de dinero.
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Generalidades:
- Es una pena común a crímenes simples delitos y faltas.
Que sea común no significa que todas aquellas tienen multa, solo quiere decir que la multa a
veces puede ser pena de crimen, a veces de simple delito, y a veces de falta.
¿De qué depende que la multa sea de una u otra categoría? De su cuantía. El art. 25 establece
los parámetros conforme a los cuales uno va a entender si la pena de multa es de crimen o
simple delito, o de falta.
Una pena de multa de falta, nunca puede exceder de 4 UTM. ¿Qué significa eso? Que si el
delito está combinado con una pena de 5 UTM, eso ya no es una falta.
- Es una pena divisible, no obstante lo cual no está dividida en grados.
Es divisible porque se puede fraccionar. En este sentido, para determinar la pena de multa se
aplican el art. 70 del CP (no se aplica el régimen del art. 62 y sgtes).
- El artículo 60 establece cual es el destino de las multas (del dinero en que consiste la
obligación de pagar multas). En todo caso hay leyes que establecen destinaciones
diferentes; la ley de drogas.
¿Qué pasa si el condenado no tiene bienes suficientes para satisfacer el pago de la multa?
El art. 50 establece las siguientes reglas:
1- Si la multa no se paga, el tribunal puede sustituir el pago de la multa por PSBC,

siempre y cuando cuente con el consentimiento del condenado.
2- Si el penado no consiente en esa sustitución, entonces el tribunal debe imponer por

vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión. Para ello fijará 1 día por cada tercio
de UTM a la que el sujeto ha sido condenado, no pudiendo nunca exceder de 6 meses.
Una persona comete una falta penal y tiene que pagar una multa de 1 UTM. No
paga, el tribunal llama al sujeto a audiencia y en la audiencia le ofrece sustituir la multa
por PSBC y el sujeto se niega. En este caso entonces el tribunal sustituye por reclusión, en
proporción de 1/3 de UTM equivale a un día.
Además hay que tener en consideración el art. 49:
Establece una posibilidad que antes no existía, señalando que si hay antecedentes calificados
de los que apareciere la imposibilidad de pagar la multa, el juez puede declarar al condenado
exento de esos apremios (no es que pueda eximir el pago de la multa, solo exento de los
apremios).
62
Además establece que si una persona es condenada a una pena de reclusión menor en su
grado máximo u otra mayor, que deba cumplir de manera efectiva, derechamente el apremio
no procede, queda exento de él. Es decir, en términos prácticos, el sujeto ve si paga o no.
¿Es conveniente que exista la pena de multa?
- Algunos ven notorias ventajas en su existencia:

En primer lugar, impide la privación de libertad con todo lo que implica el contacto
carcelario, en este sentido parece mucho menos lesiva la pena pecuniaria.
Además se vecomo un mecanismo para recaudar fondos estatales.
- Otros dicen que no es una pena muy conveniente:
Esto en atención a que afectaría el carácter personalísimo de la pena, porque cuando
uno obliga a alguien a pagar una suma de dinero, esto va a terminar repercutiendo en
su círculo cercano (pensando en casos en que el sujeto tenga familia o no tenga fondos
para pagar). Es por ello que, aun existiendo multas para adolescentes, tiene poca
aplicación en la práctica.
Por otra parte, se sostiene que sería una pena bastante desigual, porque como la
posibilidad de cumplir la pena depende de las facultades económicas, obviamente
quienes tienen mejor posición económica van a resentir mucho menos la pena.
2. El comiso:
Consiste en perder los efectos o instrumentos del delito, siempre que sean de propiedad de los
responsables criminalmente; no hay comisos que puedan afectar bienes de terceros.
El comiso no es igual a la confiscación, porque esta última siempre se refiere a bienes de

propiedad de los responsables, pero que no constituyen efectos o instrumentos del delito.
El art. 60 CP, al igual que en el caso de las multas, establece qué pasa con el comiso (con los
objetos que se pierden con el comiso).
Es una pena común a crímenes, simples delitos y faltas.
3. La caución:
Consiste en imponer al condenado la obligación de presentar un fiador abonado, y ese fiador
va a responder del cumplimiento de la pena o de que no se va a ejecutar un hecho
determinado (en el sentido que también se puede imponer como medida preventiva).
Al igual que en la multa, se aplica el art. 25 en cuanto a cuándo es sanción de falta, de crimen o
simple delito.
Orden de prelación:
Art. 48 CP- Si los bienes del culpable no fueren bastante paracubrir las responsabilidades
pecuniarias, sesatisfarán éstas en el orden siguiente:
1° Las costas procesales y personales
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2° El resarcimiento de los gastos ocasionados porel juicio
3° La reparación del daño causado eindemnización de perjuicios
4° La multa
Reglas sobre determinación de la pena:
Se refiere al régimen que determina la responsabilidad penal de los adultos. Parcialmente se

sirve de él la ley 20084 cuando regula el sistema para determinación de la pena para
adolescentes, así veremos que dicha ley toma algunas reglas de este sistema de determinación
legal como base y las traslada a los supuestos que prevé con ciertas modificaciones.
Dentro de este proceso de determinación de la pena la ley fija algunas reglas generales:
 En cuanto a las penas divisibles:

“Cada pena es un grado, pero al mismo tiempo cada grado es una pena”
Regla postulada por Etcheverry: Las penas divisibles se dividen en grados y cada una de ellas
constituye una pena distinta.
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En un delito amenazado con pena que va desde el presidio mayor en su grado mínimo, a
presidio menor en su grado máximo, la pena de ese delito e presidio mayor en su grado mínimo a
máximo; pero al mismo tiempo, cada uno de esos grados constituye una pena diferente. Una sola
pena que en nuestro ejemplo está compuesta de 3 penas distintas.
Cuando la ley señala una pena compuesta de 2 o más grados de una pena divisible, el extremo
superior siempre es el máximo y el inferior es el mínimo, la más leve es el mínimo, la más
grave es el máximo.
El presidio mayor en su grado mínimo es el mínimo de esa pena, y el presidio mayor en su

grado máximo es el máximo de esa pena.
Las penas están agrupadas en el art. 59 en una serie de escalas graduales, y ellas son
importantes pues la ley las agrupa por orden de su gravedad, desde la más grave hasta la más
leve dentro de cada escala.
Hay 5 escalas en que las penas se agrupan desde la más leve hasta la más grave dentro de la
respectiva escala. Lo anterior es importante porque cuando la ley ordena efectuar aumentos o
rebajas de penalidad, éstos se hacen en función de esa respectiva escala.
Entonces, cuando se debe aplicar la pena superior en un grado, inferior en un grado, etc, lo
primero que hay que hacer es ubicar en qué escala del art. 59 están situados, y en esa escala
aplicar la rebaja o aumento que corresponda.
Casos de aumento de grado:
Cuando la ley ordena aumentar grado o grados de una pena,no se contiene una regla general
acerca de cómo se hacen los aumentos; cuando el legislador dice que hay que aplicar la pena
superior en un grado, o que se puede aumentar en dos grados, la pregunta es cómo se realiza
el aumento de grado:
- Hay algunos casos en que esto no genera ningún inconveniente, que son todos los
casos en que hay penas divisibles compuestas de un solo grado, o sea, la pena es un
grado de una divisible
Presidio menor en su grado medio, ese es un grado de una pena divisible, y como
es un grado, no hay problema en cómo se hacen los aumentos, simplemente se sube en la
escala según el art. 59.
- El problema se produce en los casos de penas divisibles compuestas de más de un
grado, pues aquí se plantea la duda de si el aumento tiene que ser realizado desde el
máximo, o si lo que hay que hacer es aumentar el marco completo.
Si la pena es presidio menor en su grado mínimo a medio, y el legislador dice que
la pena tiene que ser aumentada en un grado.
Primera posibilidad: Aumento desde el máximo Debe imponerse presidio
menor en su grado máximo.
65
Segunda posibilidad: Subo el marco La pena es presidio menor en su grado
medio a máximo.
El código, en este punto, solo contiene una regla en el art. 68 para un caso muy específico en
que, cuando una pena está compuesta de varios grados de una pena divisible, o de uno o más
grados de una pena divisible, en ese caso específico que estudiaremos, el legislador permite
aumentar la pena en un grado y dice que se hace desde el máximo.
Se discute entonces en doctrina en el sentido de si esa regla debe extrapolarse a los demás
casos, o si la regla es subir siempre el marco. Esta última es la que predomina en la
jurisprudencia.
Casos de rebaja de grados:
La ley sí regula específicamente esta posibilidad en términos generales, y señala que en estos
casos la rebaja debe hacerse desde el mínimo (no traslado el marco).
Puede ocurrir que en un cierto caso la ley asocie a la comisión de un hecho punible, penas
alternativas. En esos casos cuando se enfrenta penas alternativas y hay varios responsables, el
tribunal no está obligado a imponer a todos la misma pena, puede establecer penas distintas
para cada sujeto.
¿Qué pasa cuando en virtud de tener que hacer aumentos o rebajas de penalidad, se sale de la
escala respectiva? ¿Qué pasa si debo hacer aumentos de grados, cómo sé a qué escalón me
voy?
Primero, hay que ubicar la pena en el art. 59 y teniendo presente la regla de cómo se hacen los
aumentos y rebajas, hay que aumentar o rebajar. Puede ocurrir que con esto quede debajo del
tope inferior de la escala, o que exceda el tope superior de la escala:
- Cuando en virtud de rebajas no hay pena que imponer en la respectiva escala gradual
por falta de grados inferiores se aplicará siempre multa, que es la que se considera
como la inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales.
- Si por los aumentos no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, hay que
distinguir que escala aplicamos: Escala N° 1,2,3,4,5 (Estudiar por nuestra cuenta).
Factores que intervienen en la determinación de la pena:
1- La pena señalada por ley al delito

2- El grado de desarrollo del delito (iter crimen)
3- Forma de intervención en el hecho punible o clase de participación criminal
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4- Circunstancias modificatorias, atenuantes o agravantes, que concurran en el hecho
5- La consideración (nuevamente) de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal en conjunción con la mayor o menor extensión del mal
causado por el delito.
Se trata de la situación en que ya se estableció que hubo delito y el juez ya determinó

condenar. La pregunta es ahora ¿Cómo transita desde el marco abstracto (pena abstracta) a la
imposición de una pena específica? A ninguna persona la condena a secas a “pena de multa”,
siempre es a una multa de “X”; a nadie lo condenan a prisión, una persona es condenada a
determinados días de prisión.
1- La pena señalada por ley al delito:
“Nullapoena sine lege”; no hay delito ni pena sin ley, por tanto, es evidente que la ley tiene que
asignar una pena al hecho punible.
¿Cuál es la pena asignada por ley al delito?
Habrá que mirar precisamente el Código Penal o la ley especial respectiva.
La pena asignada en nivel de abstracción a un hecho punible está dada para la ejecución de un
delito consumado cometido por un autor; en el caso del art. 391 n°2 del homicidio simple la
pena asignada es la aplicable al autor del delito, siempre que ese delito esté consumado.
2- El grado de desarrollo del delito (iter crimen):
Es necesario saber cuál es el grado de perfeccionamiento del hecho punible.
- Regla general: Si el hecho punible, en el caso concreto, está consumado, no hay

ninguna alteración, porque la pena asignada por ley al delito lo es para un delito
consumado.
- En el caso en que el grado de desarrollo no es completo o perfecto, es decir, cuando el
delito no está consumado:
a. Delito frustrado: Lo que procede hacer es rebajar en un grado la pena a contar del
mínimo, porque (aquí está la regla general) todas las rebajas se hacen desde el mínimo
asignado por ley para el autor del delito consumado.
¿Cómo sé a qué pena voy a llegar? Mirando la escala del art. 59; miro la pena, tengo
que rebajar en un grado la pena porque el delito está frustrado, bajo. Si está en el tope
inferior, multa.
b. Tentativa: La pena hay que rebajarla en dos grados, en relación con el mínimo que está
asignado por ley al delito consumado.
Este procedimiento de rebajas solo es aplicable a los crímenes y simples delitos, porque las
faltas no pueden castigarse cuando están frustradas o tentadas; la definición legal de tentativa
y de frustración parte de la base de que se han cometido crímenes o simples delitos. Lo
anterior salvo disposición en contrario de la ley, como es el caso del hurto falta, pues se
castiga el hurto falta frustrado.
67
Estas rebajas en razón del grado de perfeccionamiento, solo procede hacerlas cuando la ley no
establece reglas especiales para castigar la tentativa o para castigar la frustración:
En algunos tipos penales la ley establece penas particulares y la más famosa de todas es la del
art. 450 inc. 1°; regla especial que consiste en que esos delitos se castigarán como
consumados desde que están en grado de desarrollo de tentativa. En este caso va a ocurrir
que en el proceso de determinación de pena no va a importar, a efectos prácticos (efectos de
rebajar grados), que el delito se encuentre frustrado o tentado.
3- Forma de intervención en el hecho punible o clase de participación criminal:
La pena asignada por ley al delito siempre es asignada al autor del delito consumado.
Si la clase de intervención en el hecho punible no es la de haber sido autor, hay que distinguir:
a. El cómplice: La pena se rebaja en un grado en relación a la que correspondía aplicar al

autor, un grado desde el mínimo (siempre).
b. El encubridor: La rebaja es en dos grados.
Este factor es acumulativo con el anterior: si se es autor de un delito frustrado, desde la pena
del autor rebajo un grado; si se es cómplice del delito frustrado corresponde bajar otro grado
más.
En cuanto a las faltas:
a. En cuanto al cómplice: Hay una regla especial en el art. 498 que señala que tiene que
ser castigado con una pena que no exceda a la mitad de la que corresponde al autor.
b. El encubrimiento de las faltas es impune, mayoritariamente se acepta eso, pues hay
que recordar que el art. 17 solo habla de crímenes o simples delitos.

Regla del art. 62:
En ella el legislador anuncia, además de que ese es el conjunto de reglas aplicables, que ha
tratado de regular todos los casos y ya ha estimado una regla para cada uno de esos casos,
cosa que más adelante veremos va a tener alguna importancia.
Reglas de los art. 63 y 64:
Estas normas son normas que verdaderamente “limpian el camino”; señalan cuáles
atenuantes y cuáles agravantes pueden ser consideradas en esta etapa de determinación de la
pena pues no todas necesariamente van a surtir efecto atenuatorio o agravatorio.
- El art. 63, establece tres reglas de casos en que agravantes no producen el efecto de
aumentar la pena.
Aquí la verdad es que el lenguaje del código es un tanto equívoco, porque cuando el código
dice que “estas agravantes no producen el efecto de aumentar la pena” da a entender una
68
suerte de contradicción pues la agravante no se configura, no es que haya una agravante que
no produzca el efecto de agravar la pena.
Un sujeto “incurre” en 2 agravantes que a su vez constituyen delito especialmente

penado por la ley, y ninguna atenuante. Sería absurdo que señalar que concurren 2 agravantes y
que simplemente no producen el efecto de aumentar la pena; la verdad es que en esos casos, la
agravante no se configura en realidad, porque el art. 63 es manifestación del principio non bis in
ídem y eso hace que el disvalor del hecho resulte ser completamente captado por el hecho en sí
mismo, sin necesidad de apreciar concurrencia de agravantes.
El aumentar la pena, no es en sentido activo: Si yo tengo una atenuante y una agravante, la

posición mayoritaria es que no puedo bajar de grado; pero si yo tengo una atenuante sin
agravantes, en ciertos casos, puedo bajar de grado.
Por lo tanto, esto de que “las agravantes aumentan la pena” no hay que tomarlo en un sentido
literal, la agravante lo que hace también aumenta en un sentido “pasivo”, en tanto en algunos
casos impide el non bis in ídem. No se trata de que en los casos del art. 63 concurre una
agravante pero simplemente la vamos a suprimir; en estos casos en definitiva, la agravante no
concurre y punto.
Los casos:
1. Cuando constituye delito especialmente penado por la ley

2. Cuando la ley lo ha utilizado al describirlo o penarlo
3. Cuando es de tal manera inherente a su ejecución que sin ella no puede cometerse
- La regla de comunicabilidad del art. 64:

El art. 64 se refiere a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias que no están
incorporadas en el tipo penal, si no que yacen fuera del tipo penal. Se distingue entre:
a. Subjetivas o Personales: Consisten en la disposición moral del delincuente, en sus

relaciones particulares con el ofendido u otra causa personal
b. Objetivas o Materiales: Las que consisten en la forma de ejecución material del hecho (
No se comunican nunca las personales o subjetivas, mientras que las objetivas o materiales
solo se comunican a los autores, cómplices o encubridores que hayan tenido conocimiento de
ellas al momento de la acción o de su cooperación en el delito.
¿Cómo ese número de atenuantes y/o agravantes influyen en la pena?
Se debe determinar cuál es la naturaleza de la respectiva pena:
1. Una pena indivisible: Aplicación del art. 65

2. Dos penas indivisibles: art.66
3. Un grado de una pena divisible: art. 67
4. Pena compuesta de varios grados: art. 68
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1. Una pena indivisible: Aplicación del art. 65
El presidio perpetuo.
- Concurrencia de agravantes: Es irrelevante.

- Concurrencia de atenuantes: Si concurren 2 o más atenuantes y ninguna agravante el
legislador permite que el juez rebaje la pena en uno o dos grados a partir de la
indivisible.
La ley no establece en este caso, qué ocurre cuando hay concurrencia simultanea de
atenuantes y agravantes, no tiene una regla de compensación racional como la establece en
otros casos. La mayoría de la doctrina señala que, aplicando una analogía en favor del
imputado, se podrían aplicar las reglas de la compensación racional que regulan los artículos
siguientes.
2. Dos penas indivisibles: art.66

Presidio perpetuo simple a presidio perpetuo calificado.
Distinguir:
a. No existen circunstancias modificatorias: El juez puede imponer una u otra pena

indivisible.
b. Hay atenuantes y agravantes a la vez: El juez debe a compensarlas racionalmente.
c. Hay una sola atenuante sin agravantes: El juez debe aplicar el grado mínimo; presidio
perpetuo simple.
d. Hay una o más agravantes y ninguna atenuante: El juez debe que aplicar el máximo.
e. Hay 2 o más atenuantes y ninguna agravante: Permite al tribunal imponer la pena
inferior en uno o dos grados.
Cuando se trata de una pena indivisible la concurrencia de agravantes no tiene importancia,
pero acá si es relevante; si hay solo una agravante o más de una agravante sin atenuantes,
tiene que imponer el máximo, pero jamás la concurrencia plural de agravantes puede implicar
aumentos de grados. No es que el legislador habilite al juez para aplicar grados superiores, el
peor efecto es de aplicar la indivisible superior.
3. Un grado de una pena divisible: art. 67
Presidio menor en su grado mínimo.
Distinguir:
a. No hay atenuantes ni agravantes: El tribunal puede recorrer la pena en toda su

extensión, puede imponer cualquier pena concreta dentro de ese grado.
b. Si hay atenuantes y agravantes: Compensación racional.
c. Concurre sólo una atenuante: El juez tiene que aplicar el mínimum de la pena
d. Concurre sólo una agravante: El juez tiene que aplicar el máximum de la pena
70
En este caso no es una pena compuesta por grados; la pena es un grado de la divisible.
Se debe determinar cuál es la duración de la pena y, determinada que sea, tiene que
dividirse por mitades, la mitad superior es el máximo y la mitad inferior es el mínimo.
El presidio menor en su grado mínimo (61 días a 540). ¿Cuánto dura esa pena?
540 – 60 (no se resta el 61, porque el 61 es la primera pena del marco)= 480 días. Por lo
tanto para determinar el mínimum y el máximum, simplemente el mínimum es de 1 a
240 días, y el máximum es de 241 a los 480. Ahora cuánto es 240 + 60 = 300. El mínimum
será de 61 días a 300 y el máximum de los 301 a 540días. Esto se replica con cada una de
las penas.
e. Hay varias agravantes (dos o más) y no hay atenuantes: El tribunal puede aplicar la
pena superior en un grado.
Aquí es absolutamente insustancial que el legislador señalara cómo se hace el
aumento, porque hay solo una manera de hacerlo.
f. Hay dos o más atenuantes y ninguna agravante: Se puede rebajar la pena en uno o dos
grados.
4. Pena compuesta de varios grados: art. 68

Presidio menor en sus grados mínimo a medio.
Distinguir:
a. No hay atenuantes ni agravantes: El tribunal puede recorrer la pena en toda su

extensión
b. Atenuantes y agravantes: Compensación racional.
c. Hay una sola atenuante sin agravantes: No se puede aplicar el máximo.
d. Hay solo una agravante, sin atenuantes: No se puede aplicar el mínimo.
e. Concurrencia de dos o más atenuantes sin agravantes: La pena se puede rebajar hasta
en tres grados (1, 2 o 3 desde el mínimo).
f. Dos o más agravantes: puede aplicar la pena superior en grado al máximo.
Aquí es el ÚNICO caso en que el legislador dice expresamente que si hay que hacer
aumento de penalidad, por dos o más agravantes sin atenuantes, se hace en un grado
desde el máximo. OJO que el aumento solo puede ser a la pena superior, desde el
máximo.
Llegada la etapa de determinación de los efectos de la concurrencia de circunstancias
modificatorias ¿a qué pena hay que atenerse; a la pena asignada por ley al delito o a la pena ya
alterada o modificada en virtud de algunos de los factores anteriores? –Mayoritariamente se
entiende que hay que estarse a la pena asignada por ley al delito.
La compensación racional:
Distinguir: Lo que suele hacerse en la práctica (forma mayoritaria) versus lo que indica la
legislación absolutamente de que hay que hacer junto con la doctrina:
- En la práctica:
71
Suele operar en términos matemáticos; se trata de uno proceso de resta de atenuantes y
agravantes.
Concurren 2 atenuantes y una agravante, en ese evento la ley ordena compensar

racionalmente; las resto y me queda una atenuante.
Tengo 2 atenuantes y 2 agravantes, la compensación en la práctica será entonces que no
habrá atenuantes y agravantes.
- La legislación y la doctrina:
Ese es un procedimiento absolutamente insuficiente, y si se quiere incluso, incorrecto, en base
a los art. 76, 67 y 68.
Se trata de una compensación racional y no solo matemática. Es relevante:
1) Qué, cuál o cuáles atenuantes o agravantes específicas están jugando en el caso

concreto
2) Cuál es el fundamento de las respectivas atenuantes y/o agravantes
3) Cuáles son las circunstancias concretas de la comisión del hecho
Esta es la única forma de efectuar la graduación que el legislador ordena; no se puede graduar
en abstracto las atenuantes y/o agravantes.
¿Qué agravante es siempre candidata en caer en valor a prácticamente cualquier atenuante?

La reincidencia, porque es una manifestación expresa de un derecho penal de autor, entonces,
cómo va a tener el mismo valor que por ejemplo, una alevosía.
¿Cuáles son las atenuantes o agravantes que pueden ser compensadas racionalmente?
Existen algunas circunstanciasmodificatorias que generan la duda en atención a si pueden o

no ser compensadas racionalmente. El caso del art. 400; en esos casos y en esas lesiones las
penasdeben aumentarse en un grado:
- Si cuenta como circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y, por ende, se

consideran para los efectos establecidos en los art. 65 y sgtes podrían influir en el
marco penal concreto.
- Si no son circunstancias modificatorias, entonces no entran a jugar para estos efectos.
Una persona tiene la atenuante de irreprochable conducta anterior y comete delito de
lesiones graves. Concurre la atenuante del art. 11n°6, pero el delito lo cometió a su hermano (art
400).
El juez hace compensaciones matemáticas: Las compensa y determina que no hay
agravantes ni atenuantes.
Ahora, otro juez piensa que la agravante del art. 400 no es agravante en el sentido del
art. 67 y, por lo tanto, si las penas se aumentan en un grado, en este caso quedaría con presidio
72
menor en su grado medio, lo aumento en un grado, su grado máximo. Tengo una sola atenuante
y no tengo agravantes ¿la puedo bajar de grado?
Unánimemente se dice que cuando se llega a la conclusión de que la regla lo que hace es
alterar el marco penal abstracto, se trata de una circunstancia especial de agravación que no
puede ser considerada para los efectos del art 65; en esos casos se habla de circunstancias o
reglas especiales de modificación de la pena.
Sobre lo que vendría a incidir el art. 400 en nuestro caso, sería sobre la pena asignada por ley
al delito; en definitiva operaría en nuestro primer factor, alterándolo y,como opera alterando
el primer factor, se acabó su efecto (no puede producir doble efecto).
 Lo que suele decirte entonces es que solo las circunstancias modificatorias

propiamente tales (aquellas que no tienen asignadas un efecto agravatorio o
atenuatorio especial) son las que entran en este juego del los art. 65 y sgtes.
Por último, cabe señalar que en el sistema penal, el Código Procesal Penal establece un
estándar alto en la fundamentación de la sentencia. Ello implica que aun en aquellos casos en
que existe cierta discrecionalidad para el juez, ella nunca puede transformarse en
arbitrariedad.
Por lo tanto, cuando el legislador impone al juez compensar racionalmente, no le impone la

obligación de dar más valor a ciertas agravantes o atenuantes en general; pero lo que sí obliga,
es a fundamentar su decisión. El CPP dispone que todas las resoluciones judiciales que no
sean de mero trámite tienen que estar fundadas.
Si un juez dicta una resolución de 100 hojas ¿está esa resolución fundada?
El código fija un parámetro mínimo: Establece expresamente que la mera relación de los
antecedentes o de sus argumentaciones o fundamentos, no constituye efectos legales de
fundamentación. Entonces el juez puede decir “vistos, primero, que ha vendo el fiscal y que
pide esto, por esta razón por esta por esta. Segundo, que ha venido la defensa y ha pedido esto
por esta razón por esta razón. Tercero, que el tribunal ponderando los antecedentes que se
han dispuesto que son los siguientes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, estima que es procedente dar lugar a la
petición del fiscal. Por lo tanto se resuelve hacer lugar”. Eso no es fundamento y el código
señala expresamente que aquello no es fundamentar.
Lo anterior es evidente, pues es un acto absolutamente arbitrario:
Juanito dijo a, Pedrito dijo b, existen 17 antecedentes para resolver y decir “estimo que en
virtud de estos 17 antecedentes, Pedrito tiene la razón”. Eso no es fundamentar, sino es una
apariencia de fundamento.
La fundamentación consiste en entregar razones para optar por una u otra, desechar las
alegaciones.
Ahora bien, a propósito de la compensación racional ¿da alguna pauta el legislador?
73
Hay un cierto consenso en el ámbito doctrinario, enel sentido que si se quiere hacer la
compensación racional, hay un factor que es muy notorio:
- Las atenuantes siempre tienen mayor peso que las agravantes.
¿De dónde se extrae esta conclusión? De la legislación en su totalidad:
 No hay caso alguno en que no tengan valor, pero sí, en el caso de 1 sola pena
indivisible, la concurrencia de agravantes no tiene valor.
 Cuando concurren varias atenuantes, sin agravantes, puede rebajarse la pena en uno o
dos grados, y en un caso hasta tres grados. En cambio, cuando concurren pluralidad de
agravantes sin atenuantes lo máximo que se puede agravar es un grado.
 No hay casos en que una sola agravante pueda implicar aumentos de grado. Pero hay
casos en que una sola atenuante puede rebajar por si un grado.
Ejercicios de determinación de penas:
A. Un sujeto que comete un delito de hurto simple del art. 446 n°3:
Sancion: Presidio menor en su grado mínimo
El delito se encuentra en grado de desarrollo de tentativa.
El sujeto solo tiene una agravante, del art. 12 n°16.
1. Pena asignada por ley al delito: Presidio menor en su grado mínimo que va de 61 días
a 540.
2. Grado de desarrollo del delito: Tentado Se rebaja la pena en 2 grados a partir del
mínimo respecto de lo que le corresponde al autor del consumado.
En la escala, debajo del presidio menor en su grado máximo, está la prisión en su
grado máximo (41 a 60 días) pero como es tentativa hay que rebajar un segundo
grado, es decir prisión a su grado medio (21 a 40 días).
3. Forma de participación criminal: El sujeto es autor, luego no hay variación aquí.
4. Circunstancias modificatorias: Una agravante, sin atenuantes.
Naturaleza de la pena asignada por ley al delito: Un grado de una pena divisible.
Regla que determina entonces su efecto: El art. 67 Debe aplicarse el máximo.
Cálculo del máximo: Se determina la duración de la pena, que es 20 días (40-20). Se
toma la duración y se divido en dos, la mitad superior es el máximo, y la inferior es el
mínimo. El mínimo es de 21 a 30 días y el máximo es 31 a 40 días.
Se está situado en el máximo que va de 31 a 40 días.
B. Una persona comete delito de robo con sorpresa del art. 436 inc. 2° C.P:
Sancion: Presidio menor en grado medio a máximo.
El delito se encuentra frustrado.
El sujeto es autor del delito.
74
Concurren 2 circunstancias modificatorias atenuantes, que son la de los art. 11n°7 y
n°9.
1. Pena asignada por ley al delito: Presidio menor en su grado medio a máximo que va de
541 días a 5 años.
2. Grado de desarrollo del delito: Frustrado.
Existe una regla especial, que no era necesario saber para el ejercicio, que señala que
este delito (robos con violencia o intimación, o en lugar habitado) hay regla especial
que señala que se castiga como consumado.
Sin tomar en cuenta esta regla, como esta frustrado, se tiene que rebajar la pena en un
grado (las rebajas de grado siempre se hacen a contar del mínimo) Este caso se sitúa
en presidio menor en su grado mínimo (de presidio menor en su grado medio a
máximo quedo en presidio menor en su grado mínimo).
3. Forma de participación criminal: El sujeto es autor, luego no hay variación aquí.
4. Circunstancias modificatorias: 2 atenuantes sin agravantes.
Cuando el legislador señala que hay que estarse a la naturaleza de la pena ¿se refiere a
la pena señalada en abstracto o a la pena eventualmente ya alterada en razón a los
factores que anteceden a las circunstancias modificatorias?
El problema que se produce es que si rebajo correctamente estoy en presidio menor
en su grado mínimo y en este punto cabe aplicar el art. 67 porque es una pena
divisible; mientras que si se mantiene la pena asignada por ley al delito (presidio
menor en su grado medio a máximo) son dos grados de una pena divisible, por lo que
se aplica el art. 68.
En la mayoría de los casos habrá diferencia: Si se aplica el art. 67 se puede rebajar la
pena en uno o dos grados (siempre al mínimo), en cambio se aplica el art. 68, se puedo
rebajar en uno, dos y hasta 3 grados (siempre al mínimo).
Para este caso concreto (hay algunas en que no hay variación), se podría haber
rebajado 1 dos y hasta 3 grados, es decir aplicaríamos el art. 68.
¿Es la rebaja que autorizan los art. 65 a 68 obligatoria o facultativa para el juez?
a) Mayoritariamente, en cuanto a lo que se ha dicho en doctrina pero sobre todo en la

jurisprudencia, se entiende que la rebaja es facultativa.
Frente a la concurrencia plural de atenuantes sin agravantes el tribunal puede sólo
facultativamente decidir bajar la pena en uno o varios grados. Por lo tanto, el tribunal podría,
en virtud de las facultades que le confieren los art. 65 a 68, decidir, a pesar de la concurrencia
de varias atenuantes sin agravantes, no rebajar la pena. Fundamentos:
- La ley utiliza la expresión “podrá”; si el legislador hubiese deseado plasmar

inequívocamente una norma imperativa lo hubiese redactado en otros términos.
- Argumento de tipo histórico: Existen notas de la comisión redactora en que se dejó
constancia de que la rebaja de la pena es una cuestión meramente facultativa para los
tribunales.
75
Esto es relevante desde el punto de vista práctico en los casos en que concurriendo varias
atenuantes sin agravantes el juez no rebaje la pena, ya que determinará si proceden o no
recursos en contra de la resolución que dicte el tribunal. En cambio en los casos en que el
tribunal rebaja la pena está haciendo uso, a lo menos, de una facultad.
Un sujeto comete un robo con intimidación.

Pena mínima: Presidio mayor en su grado mínimo  5 años y 1 día a 10 años.
El sujeto tiene irreprochable conducta anterior y colaboración al esclarecimiento de los
hechos.
Se solicita que se rebaje la pena en 1 grado.
El tribunal no rebaja la pena y lo condena a 5 años y un día. La sentencia queda firme.
En este caso el sujeto sí o sí se va a la cárcel. En cambio, si lo hubiesen condenado a 5
años, podría proceder una pena sustitutiva porque el límite superior a una pena
sustitutiva es de 5 años. Cuando la pena es de 5 años y 1 día el sujeto no puede ser objeto
de pena sustitutiva.
Esta es tesis mayoritaria, pero en la práctica todos los jueces cuando se enfrentan al escenario
de dos atenuantes sin agravantes siempre rebajan la pena, tratándose de los tribunales
superiores de justicia en virtud de los recursos que pueden intentarse.
b) Tesis minoritaria: La rebaja es obligatoria.

- En un doble sentido no es determinante el tenor literal.
Que el legislador utilice la expresión “podrá” no es determinante para fijar el sentido de la
norma. Por otra parte, el uso de la palabra “podrá” no inhibe la posibilidad de entender la
rebaja como obligatoria, pues cuando al legislador lo autorizan para rebajar más de un grado
esta expresión se refiere al número de grados. La facultad que se da al tribunal es para rebajar
en más de un grado; acto seguido a la obligación de rebajar, siempre hay una facultad.
- Toda la doctrina y la jurisprudencia asignan, al menos en otra ocasión, a la expresión

“podrá” un sentido imperativo. Es el caso del art. 351 del Código Procedimiento Penal.
- Argumento histórico: Efectivamente se dejó constancia de que se quería dejar la
rebaja como meramente facultativa, pero no se estaba discutiendo exactamente la
misma norma y lo único que se discutía era si podía o no procederse a la rebaja en un
caso en que en ese momento el proyecto se refería a una norma que autorizaba
rebajar la pena sólo en un grado.
- No es sistemáticamente coherente que al sujeto le convenga más tener 1 atenuante sin
agravante que 2 o 3 atenuantes sin agravantes.
Un sujeto comete un robo con intimidación (presidio mayor en su grados mínimo a máximo)
tiene dos atenuantes y ninguna agravante: Como juez soy partidario de la tesis de que la rebaja
es facultativa y además soy un juez duro por lo sentencio a 5 años y un día. Cuando redacto la
sentencia determino que es muy poco así que lo condeno a 20 años.
76
El abogado del condenado ¿puede reclamar?
Ahora, pensemos que el sujeto tenía solo una atenuante y le di 20 años.
¿Podría el abogado reclamar? Sí, porque como concurre una atenuante debe excluirse el
máximo que es de 15 años y un día a 20. Podría sólo condenarlo a 15 años como máximo.
Si se estima entonces que la rebaja es facultativa, se produce una inconsistencia sistemática en

el sentido de que para el sujeto es más conveniente tener una atenuante que más de una y
ninguna agravante; si se estima como facultativa y el sujeto tiene dos atenuantes y ninguna
agravante y el juez determina no rebajar la pena, no hay limitación para que pueda imponer el
máximo.
- Cuando concurre una eximente incompleta, ello se regula en conformidad al art. 73 del
C.P. Éste señala que el juez debe rebajar la pena en 1, 2 o 3 grados según la entidad de
los requisitos que concurran. En el caso del 73 de eximentes incompletas, cuando
concurren la mayoría de los requisitos, hay una rebaja obligatoria; estos son casos en
que haciendo un trabajo intelectual (una segmentación intelectual) pueden
considerarse como casos en que concurre más de una atenuante común.
Un sujeto, sin obrar en legítima defensa, pero frente a una agresión ilegítima se defiende
del hecho constitutivo de delito. Concurre el requisito de la agresión ilegitima y de la falta de
provocación suficiente; en el fondo son dos eximentes incompletas sumadas, una por cada
requisito que se da.
Lo que refleja, entonces, el art. 73 es la concurrencia de varias atenuantes que llevan a una
rebaja obligatoria.
Alcance de la norma que se contiene en el art. 68 bis:
El art. 68 bis establece que en los 4 casos previstos en los artículos anteriores, cuando sólo
concurra una atenuante muy calificada, el tribunal puede imponer la pena inferior en un
grado.
¿Qué significa que una atenuante sea muy calificada?
La calificación la hace el tribunal y normalmente atiende a la entidad de la respectiva

atenuante; debe estarse al contenido de las atenuantes y a las circunstancias concretas de
comisión.
Las que generalmente pueden considerarse como calificadas son la irreprochable conducta
anterior y la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos; mientras más
irreprochable sea la conducta del sujeto, es más probable que el tribunal determine que es
muy calificada, es decir, no es lo mismo un sujeto que tiene 18 y no estudia, pudiendo hacerlo,
que un sujeto de 65 años que lleva 30 años trabajando y que ayudaba a su madre y que era
bombero.
¿Puede cualquier atenuante ser muy calificada?
77
Sí, porque es una valoración que tiene que ver con la intensidad y que realiza el juez teniendo
en consideración la entidad de la atenuante en relación con las circunstancias concretas de
comisión.
Aquí no se discute que la rebaja es facultativa.
¿Puede procederse a la rebaja después de haber operado la compensación racional de las

atenuantes y agravantes?
Un sujeto tiene dos atenuantes y una agravante. El tribunal hace una compensación
racional, que coincide con una matemática. Le queda una atenuante. ¿Puede después de esa
operación aplicar el art. 68 bis?
Mayoritariamente se sostiene que ello es perfectamente posible. Argumento central:
a. Argumento de texto: El art. 68 bis sólo exige que exista una atenuante muy calificada,
no exige que no concurran agravantes.
b. No sería coherente aceptar que las reglas de los art. 65 a 68 puedan aplicarse sin
alteración después de compensar racionalmente y que esta norma no resulte
aplicable.
Un sujeto tiene dos atenuantes y una agravante. El tribunal compensa racionalmente, de
manera matemática y le queda una atenuante. Luego, el tribunal aplica el art. 67. Después de
compensar se revisa qué quedo y se aplica la regla respectiva; se aplican en dos momentos
distintos dos preceptos del mismo artículo.
Un sujeto comete un delito de lesiones simplemente graves, es decir, presidio menor en su
grado medio (541 días a 3 años). El sujeto tiene 1 atenuante (11 n°6) y 1 agravante (alevosía) y
el juez las compensa racionalmente, determinando que tienen el mismo valor, por lo que
compensa una con otra ¿qué pena debe aplicar el juez? La que determine entre el tramo
correspondiente, pues si bien hay atenuantes y agravantes, como operó la compensación
racional cabe aplicar la regla correspondiente; puede aplicar la pena que determine en el tramo
cuando no concurren atenuantes ni agravantes.
Un sujeto tiene 3 atenuantes y 3 agravantes. Se aplica la compensación racional y el juez

determina que subsiste una atenuante. Debe entonces aplicarse la regla correspondiente al caso
en que el sujeto comete un delito y tiene una atenuante.
 Entonces, no hay explicación para que en un caso se apliquen las reglas de los art.
65 a 68 y no pueda aplicarse la del 68 bis una vez operada la compensación
racional.
Última regla para la determinación de la pena:
Es la regla más específica de la individualización de la pena, y se contiene en el art. 69 CP.
78
Hasta aquí hemos notado que quedábamos ubicados (anterior a esta etapa) dentro de un
determinado grado, o quizás en una pena que no puede ser individualizada; presidio perpetuo
calificado. Se trata de una sola pena que no se puede dividir.
Pero podría ocurrir que se quede situado en un grado de una pena divisible o en un máximum
y un mínimum. En este punto, el art. 69 establece que dentro de los límites de cada grado, el
tribunal va a determinar la pena de manera precisa en consideración a dos factores:

2- La mayor o menor extensión del mal causado por el delito.
¿Cuál es el ámbito de aplicación del art. 69?
“…dentro de los límites de cada grado”, desde su literalidad sólo cabe aplicarla cuando se trata
de un grado de una pena divisible.
¿Qué situación podría darse en que yo necesite todavía individualizar la pena, pero que cae
fuera del ámbito del art. 69 desde su literalidad?
- El caso de una pena compuesta de varios grados: La pena asignada por ley al delito
consta de varios grados, el delito estaba consumado, el sujeto era autor y no concurren
atenuantes ni agravantes; cuando nos enfrentamos al escenario de individualizar la
pena, no estamos en el presupuesto del art. 69.
- Otro caso problemático es el que se produce cuando la pena se sitúa en un máximum o
en mínimum, que no son grados.
El presidio menor en su grado mínimo (61 días a 540) tiene un máximum que va de 301
a 540 días y un mínimum que va de 61 a 300 días.
En este caso la pena se sitúa en los límites de la mitad de un grado, no en un grado.
Entonces, en la práctica y teoría se sostiene que siempre resulta aplicable el art. 69.
Ahora, ahí habrá que poner atención, porque desde la técnica de la interpretación legal habría
en este caso un vacío legal; el art. 69 no está dado para los casos antes mencionados y, ante
eso, se integra la laguna con una regla que regula un caso extraordinariamente similar y se le
aplica. Lo que no hay que olvidar aquí es que la analogía en materia penal, particularmente la
integrativa, esta proscrita (según algunos siempre, según la mayoría cuando se aplica en
perjuicio del imputado).
1- La consideración de las circunstancias agravantes y atenuantes:

Lo que inmediatamente llama la atención es que hay una segunda alusión, en el proceso de
determinación legal, a las atenuantes y agravantes. ¿Y el principio de non bis in ídem?
Qué pasa si hay 2 agravantes y ninguna atenuante, el tribunal señala que se está en el
caso del art. 67 y, haciendo uso sus facultades, aumenta la pena. Además, ahora dentro de los
79
límites de ese grado, en virtud de la consideración global, voy a considerar que hay 2 agravantes
y ninguna atenuante y entonces aplicaré el máximo de la pena.
Es un problema doctrinariamente insoluble, no se ha podido determinar de manera pacífica

como evitar ese riesgo. Lo que algunos proponen es que la lectura de la alusión a esa
consideración de las circunstancias, tiene que ser una lectura realizada en una clave distintaa
la que se hace en los arts. 65 y 68; si en los arts. 65 y 68 se lee la concurrencia de agravantes y
atenuantes como incidiendo en factores de culpabilidad, aquí la consideración de esas
circunstancias modificatorias debe leerse en clave de prevención.
Probablemente porque es tan complejo determinarlo es que, en la práctica, se tiende a

decantar casi en forma automática en omitir la primera parte del art. 69 y lo que se hace es
solo considerar la mayor o menor extensión del mal causado.
2- La mayor o menor extensión del mal causado por el delito:
- Sentido restringido: Se refiere a un elemento típico determinado, que sería el mal

típico. Esta interpretación restringe considerablemente el ámbito de aplicación, aun
en el caso que nos encontremos en el grado de una divisible, porque no se aplicaría en
los delitos de mera actividad, menos en los delitos de peligro.
- Sentido amplio: Se refiere tanto al mal externo, como al resultado jurídico.
Con esta lecturase elimina el conflicto anterior.
¿Cuál clasificación de delito deriva del criterio del resultado jurídico? Delitos de lesión
y delitos de peligro, y estos pueden ser de peligro abstracto o concreto. Pero aún aquí
existe un problema: En los delitos de lesión se puede intentar al menos cuantificar la
lesión a un bien jurídico protegido y los de peligro concreto podrían medirse en
términos cuantitativamente; se puede medir el peligro concreto de andar en exceso de
velocidad a las 04:00 a.m. en Carrera y el de andar en exceso de velocidad en la misma
calle a las 16:00, que será mayor. Lo que demuestra esto es que se va a producir un
problema con el delito de peligro abstracto, en el sentido de cómo medirlo.
Probablemente por estas dificultades, se ha entendido mayoritariamente que esta alusión a la
mayor extensión del mal causado, se refiere tanto a los males típicos como a los males
extratípicos, e implica valorar entonces la actual lesión jurídica, pero también la externa o
material e incluso la que no es típica, porque ¿cómo puedo medir la mayor extensión de un
delito de lesión que quedó en grado de tentativa? Todos los males asociados a formas
imperfectas de ejecución están fuera del tipo.
Hay también otros males que ni siquiera están abordados por normas penales:
Una persona es objeto de abuso sexual.

El abogado querellante solicita le impongan el máximo de la pena, porque esto no solo le
afecto ese día, sino que le afectaron la posibilidad de desarrollar una sexualidad sana por los 20
años siguientes por lo menos.
80
¿Podrá tomarse en cuenta aquí para los efectos de imponer la pena mayor?
Hay una implicación probatoria, porque hay una cosa que es clara: si se dice que pueden
incidir en ese tipo de consecuencias, entonces tiene que probarlo.
Lo que sí es absolutamente claro, además de que se tiene que probar, es que si se quiere medir
la pena específica, en función de lo que se entienda por extensión del mal, ese mal tiene que
ser objetivamente imputable al sujeto; no se puede hacer incidir en la determinación
específica de la pena, sobre la base de una mayor o menor extensión de un mal que no resulte
objetivamente atribuible al sujeto.
Delito calificado por el resultado: Hipótesis de incendio, en que a raíz de ciertas

explosiones resultan lesionadas varias personas.
Dirán entonces, en un caso así, que dentro del límite del grado debiera aplicarse el
máximo de la pena, porque a raíz de estas explosiones que produjo el incendio, murieron 3
personas; esto sólo si ese resultado puede ser objetivamente imputado al sujeto.
En el ejemplo de las consecuencias del abuso sexual; si dice el querellante que quedó
traumada la víctima, deberá probar que hay un vínculo no solo causal, sino que además la
imputación objetiva entre esas consecuencias y la acción.
Si resulta que ese trauma proviene además de que la persona vivía situaciones de
maltrato y abandono familiar, no cabe traducirlo como consecuencia de la acción específica.
En la práctica, por lo general, el juez pone la pena que quiere dentro del grado,
mayoritariamente ponen la mínima, pero hay casos en que imponen un poco más. ¿De qué
depende? A veces invocan la mayor o menor extensión del mal, pero si bien hay un espacio de
discrecionalidad para que el juez pondere con alguna libertad, ese espacio no puede consistir
en mera arbitrariedad y debe siempre fundamentarse.
81
Determinación de las penas de multa:
El Código Penal contiene reglas especiales para la determinación de la pena de multaen el art.
70, el que establece que para la determinación de la cuantía específica de la multa, el juez debe
considerar 2 cosas:
1- Las circunstancias modificatorias que concurran

2- El caudal o las facultades económicas del culpable (suele ser la predominante en la
práctica)
En el art. 70 se produce, en la práctica, una situación muy similar a la del artículo 69, en el
sentido que el juez solo se toma en consideración, la mayoría de las veces, el caudal o
facultades económicas del culpable.
A considera:
- Tratándose de la multa, no puede hablarse de alteraciones de grados.

- Cuando hay que hacer rebajas de penalidad en una de las escalas y se llega al límite
inferior de la escala y hay que seguir bajando: Se impone la pena de multa.
El hecho de que la multa esté “debajo” de todas las escalas no quiere decir que la multa integre
la escala; es una regla residual para todos los casos en que yo salga de la escala. ¿Qué
relevancia puede tener eso? ¿Qué pasa si hay un delito amenazado con pena de multa, y el
sujeto incurre en una agravante especial que dice que las penas se aumentan en un grado?
Los delitos de conducción en estado de ebriedad bajo la influencia del alcohol tienen una pena de
multa y hay una agravante especial que es cometer cualquiera de esos delitos sin tener licencia
de conducir, y tiene efecto específico, que es aumentar en un grado la penade multa.
- Algunos, olvidando que la multa no integra la escala en cuanto pertenezca a una

específica, sino que está debajo de todos, postulan que hay que aumentarla en un
grado, entonces, la pena es la de presidio menor en su grado mínimo.
- Lo anterior es absolutamente incorrecto.
Las reglas de determinación de la pena de multa están en el art 70, que señala que para fijar la
cuantía hay que estarse, entre otras cosas, a las atenuantes o agravantes; si hay una agravante,
ello impulsa más arriba en la multa –Se traduce en una multa más onerosa.
En cuanto al caudal o facultades económicas del culpable, si se quiere particularmente que el

juez imponga una cuantía reducida de la multa, se debe demostrar al tribunal que las
facultades económicas de la persona son reducidas. Para ello se recurre a una serie de
documentaciones que permiten verificarlo como certificados de que la persona esta adeudada
con préstamos bancarios; certificados que den cuenta que está afiliado a programas del
gobierno destinados a personas de escasos recursos; etc.
Además de esto, la ley permite que se imponga una pena inferior a la señalada por la ley al
delito, pero en ese caso exige que existan antecedentes calificados y a veces establece un
requisito, que es que no concurran agravantes.
82
Por otra parte, en la imposición misma de la multa en la sentencia, o durante la ejecución, el
tribunal puede autorizar el pago en parcialidades en un tiempo máximo de 12 meses.
Las cuantías específicas de las multas, en cuanto a determinar cuándo son de crimen, simple
delito o falta, están en el artículo 25 del código penal.
Situaciones especiales:
Art. 71: Las eximentes nunca pueden ser la atenuante del art. 11 n°1. En el más estricto rigor
no es una regla de determinación de la pena.
Art. 72: Es una agravante especial establecida para el caso específico de que en un mismo
hecho intervienen mayores y menores de edad y además los mayores se prevalen de los
menores de edad para la comisión del hecho. Es el típico caso de autoría mediata, en el caso de
que esos menores de edad fueran menores de 14 años. Lo cierto es que esta agravante
especial obliga al juez, una vez calculada la pena para el mayor (llegando en rigor al 68 bis
como máximo en este orden del código) a aumentar esa pena en un grado.
Art. 73: Efecto de las eximentes incompletas, que denominamos “atenuante privilegiada”. Se
puede producir a veces un inconveniente interesante, sobre si en algunos casos puede resultar
más favorable que la eximente incompleta no se rija por el 73, si no que por el 62 a 68 bis. Por
ahora interesa saber en detalle la regla del art. 73, atenuante especial.
Art. 74 y 75: Nos remitimos a lo dicho en concursos. Se trata de reglas que inciden en la
determinación de la pena.
83
Unificación de penas:
Art. 164 COT: Ésta no es una regla de unificación.
Lo que pasa es que tiene un origen histórico, pues el antiguo art. 160 del COT efectivamente
tenía una regla de unificación de pena, que permitía unificar penas establecidas en distintas
sentencias refundiéndolas en una sola. El COT permitía, en el art. 160, al tribunal,
cumpliéndose ciertos presupuestos, la posibilidad de hacer lo siguiente: Un sujeto estaba
condenado por 4 sentencias distintas, cumpliéndose ciertos presupuestos el tribunal podía dictar
otra sentencia y e imponerle una sola pena. Eso se llama la unificación de la pena. Quedó en el
inconsciente colectivo de que la regla del art. 164 del COT, vino a reemplazar la del 160
antigua, pero veremos en realidad que no es una regla de unificación, sino que solo es una
regla especial sobre regulación de la pena y, entonces, es una regla de determinación de la
pena.
Puede ser que un mismo sujeto sufra varias sentencias condenatorias que se fundan en
hechos distintos y que son dictadas en forma sucesiva. Puede pasar que haya existido la
posibilidad de que estas distintas causas se hayan juzgado conjuntamente. El artículo 164 aquí
tiene en rigor dos reglas que puede aplicar el tribunal que dicta la última sentencia:
1. No puede considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que no

habrían podido sido ser tomadas en consideración, de haberse producido un
juzgamiento conjunto.
En realidad casi esencialmente a lo único que alude aquí al legislador, es a la reincidencia; si el
juez hubiese juzgado conjuntamente no habría podido considerar reincidencia, entonces ahora
que se está juzgando separadamente tampoco puede considerar reincidencia. Esta es la parte
inútil de la regla, dado que si entendemos bien el concepto de reincidencia, ese problema
nunca se produce.
2. Los jueces que van dictando las sentencias posteriores al primer fallo, tienen que
regular la pena en su fallo de tal manera que, sumada a las anteriores, no resulte ser
superior a la única que le hubiesen impuesto al sujeto si lo hubiesen juzgado
conjuntamente.
Puede pasar que un sujeto comete diversos hechos punibles que en rigor se encuentran entre
sí en situación de concurso material y lo que pasa es que en la tramitación judicial de los
procedimientos a que da lugar la ejecución de cada uno de esos hechos punibles, se resuelven
condenas con distinta velocidad, pues algunos procesos terminan antes; puede que las
sentencias temporalmente no queden ordenadas correlativamente en relación con la fecha de
ejecución de cada hecho.
84
Un sujeto comete 3 hechos punibles en distintas fechas. No necesariamente la sentencia
por el primer hecho punible será la que se dicte primero. Es más, no hay ninguna obligación para
que el ministerio público investigue conjuntamente, así, si tiene a un sujeto imputado por 17
delitos, el ministerio público es soberano para investigar los 17 juntos, o uno primero, o 3, etc.
En definitiva, lo que quiere salvaguardar el art. 164 es que no pase que por el hecho de que
existan juzgamientos separados, el sujeto termine recibiendo una pena superior a la que la
habría correspondido si se hubiese hecho juzgamiento conjunto.
Esta regla se explica porque la decisión de llevar las causas conjunta o separadamente, nunca
corresponde al imputado, no es algo que dependa de él; el imputado no tiene ningún poder
procesal para obligar al ministerio público a que las 4 o 5 causas que tiene se las tramiten
conjuntamente.
Un sujeto comete tres delitos de hurto, y estos hurtos están frustrados, de manera que la
pena va a oscilar entre 41 a 60 días (en cada delito). El tribunal le impone el mínimo, 41 días. En
la segunda sentencia se le impone el máximo, 60 días. Y en la tercera sentencia el tribunal le
impone otros 60 días.
Puede ocurrir que si los tres hurtos hubiesen sido juzgados conjuntamente, el tribunal
hubiera efectuado la siguiente consideración: “aquí hay reiteración de delitos de la misma
especie, específicamente simples delitos. Estimo que no pueden ser considerados como uno solo,
por lo tanto tengo que aplicar la pena superior en un grado al que parece más grave, que es uno
de los hechos que tiene una agravante, y por lo tanto en vez de prisión en su grado máximo, le
voy a imponer presidio menor en su grado mínimo, y le hubiese impuesto como pena conjunta
100 días.”
En razón del juzgamiento separado, el sujeto terminó sufriendo 161 días, pero si se hubiesen
juzgado conjuntamente, el sujeto terminaba con una pena inferior, que eran 100 días.
Si esa es la constatación que se hace, lo que se puede hacer es ir pidiéndole sucesivamente al

tribunal que dicta la pena, que ajuste su pena, de tal manera de no exceder ese máximo.
¿Cuál es el máximo ajuste que el tribunal puede hacer? El máximo ajuste que puede hacer ese
tribunal independientemente es no imponer pena.
- Primer fallo: 41 días.

- Segundo fallo: 60 días (ya van 101 días)
Mi cliente está siendo juzgado en el tercer caso y yo le digo al tribunal “Su señoría, si los
hubiese juzgado conjuntamente usted habría impuesto 100, ya se le ha impuesto 101, NO
imponga pena.” Este es el máximo.
Antes, en ese mismo momento, lo que se podía pedir era (una excepción a la cosa juzgada por
cierto) que el tribunal tomara esos fallos y los unificara en uno solo y le impusiera 100 días.
Presupuestos de la regla:
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-Un solo imputado –
Contra él se dictan distintas sentencias, todas condenatorias.
–Todas por hechos diferentes
–Los hechos se encuentran en situación de concurso real o material
–Las distintas causas se podrían haber juzgado conjuntamente y fallado en una sola sentencia.
Los tribunales, a petición de parte o de oficio, pueden regular la pena de tal manera que la
queimponga no implique exceder la que le habría correspondido al sujeto de haberse resuelto
todo en una misma sentencia. Lo anterior implica que no puedo invocar el 164 sin saber
reglas sobre concurso material ni sin saber reglas de determinar penas.
En este sentido es una regla de determinación de pena, en tanto puede influir en una pena
concreta que el tribunal va a imponer.
Esta regla se aplica en casos de auténticos casos de concursos materiales o reales, hay que
excluir completamente la posibilidad de aplicar esta regla en el caso que haya verdaderas
hipótesis de reincidencia.
El art. 164 es de usual aplicación en la práctica. Lo más interesante que se ha dado en el último
tiempo, es que a propósito del cambio de nomenclatura introducido por la ley 18.216 que
mutó desde medidas alternativas a penas sustitutivas, se ha abierto una puerta en que los
tribunales tienden a aceptar la posibilidad de que la unificación de penas alcance a la
imposición de penas sustitutivas.
La verdad sí, es que es inútil recurrir al artículo 164 si se mantiene una posición clara de
interpretación de los requisitos de las penas sustitutivas; si yo hoy cometo un delito, me
condenan mañana por primera vez en mi vida y me dan remisión condicional, y después
descubren que ese mismo día había cometido otro delito, me formalizan y luego resulto
condenado 2 meses después, ¿se cumple el requisito de no haber sido condenado
anteriormente por crimen o simple delito? Sí, se cumple, porque el anteriormente era anterior
a la comisión, no a la sentencia. Ahora, si se sostiene que no se puede, porque hay una condena
anterior, se puede acudir al art. 164  Si hubiese juzgado conjuntamente, le habría dado
remisión condicional. Esta es una posibilidad debatidísima antes con las medidas alternativas,
que se ha morigerado hoy dado que son penas, derechamente son penas.
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Ejecución y cumplimiento de las penas:
Principio fundamental: “Las penas solo se pueden ejecutar una vez que han sido impuestas
por una sentencia firme” –Art. 79.
Este principio se vincula a la presunción de inocencia en materia penal, porque ésta establece
que una persona no puede ser ni considerada culpable ni tratada como tal mientras no sea
condenado por sentencia firme.
Art. 80: Establece una cierta flexibilización del principio de legalidad, más bien a través de una
remisión expresa, porque éste también alcanza la ejecución de la pena.
¿Cómo se ejecuta la pena? De la manera que establece la ley.
El citado artículo hace, respecto de las penas privativas de la libertad, una remisión expresa a
que también reglamentos carcelarios, en general reglamentos administrativos, pueden regular
la forma como pueden ejecutarse las penas, incluso la forma como pueden aplicarse sanciones
al interior de los establecimientos penitenciarios.
En las reglas sobre ejecución y cumplimiento de las penas, a pesar de parecer redundante,
estamos hablando de adultos, respecto de los adolescentes vamos a ver el régimen especial.
Hay regla especial aplicable a extranjeros, que cuando cometen determinados delitos, permite
que puedan cumplir la pena en sus respectivos países –Art. 89 bis CP.
También una regulación especial en el código procesal penal acerca de qué es lo que pasa
cuando el sujeto durante la ejecución de una pena cae en estado de enajenación mental.
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Los condenados a penas privativas de libertadsuperiores a un año tienen derecho a la libertad
condicional.
Quebrantamiento de las penas:
Lo que ocurre es que el sujeto, una vez que ha sido condenado a cumplir una pena
particularmente privativa de libertad y ha iniciado su cumplimiento, se sustrae del mismo y la
quebranta.
Puede sustraerse total o parcialmente, es decir, el sujeto puede o no cumplir nada de la pena o
cumplirla parcialmente.
El Código Penal regula en los arts. 90 y sgtes.el efecto del quebrantamiento, y aquí hay
también una discusión doctrinaria:
a. Estas reglas son verdaderamente la tipificación de un delito especial y ello se afirma a

pesar de la ubicación sistemática, porque si vemos, estas normas están ubicadas en la
temática referida al cumplimiento de las penas. Esta es la opinión mayoritaria.
b. No son más que ciertas reglas que agravan administrativamente la pena que
originalmente se impuso. Es la posición minoritaria
El código distingue claramente dos situaciones:
1. El delinquimiento durante la condena:

Esta es una agravante: La reincidencia impropia del art. 12 n°14.
El art. 91le asigna una cierta consecuencia al delinquimiento durante la condena, tomando en
consideración la naturaleza de la pena que se estaba cumpliendo.
¿Qué pasa si el sujeto comete el delito mientras cumplía una condena distinta de las que allí
están señaladas, siempre en el ámbito de las privativas de libertad?
Si un sujeto comete un delito mientras está cumpliendo un presidio menor en su grado

medio (541 días a 3 años) ¿qué le pasa? Tiene que cumplir la pena del nuevo crimen o simple
delito y la primitiva en el orden del art. 74, porque no está en ninguno de los casos en que hay
efecto agravatorio.
Por lo anterior es que algunos dicen que la agravante del 12 n°14 en esa parte queda
inutilizada; la opinión abrumadoramente mayoritaria es que en esta situación cobra aplicación
lo que dispone el artículo 63, en cuanto no producen el efecto de aumentar la pena las
agravantes que constituyen delito especialmente penado por la ley.
- Si el delincuente estaba cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetuos y comete

un nuevo crimen o simple delito que merece alguna de esas penas, podrá imponérsele
PRESIDIO PERPETUO CALIFICADO.
88
- Si el delincuente estaba cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetua y comete
un nuevo crimen o simple delito que tenga asignada una pena menor, se agravará la
pena perpetua con la DE INCOMUNICACIÓN CON PERSONAS EXTRAÑAS AL
ESTABLECIMIENTO PENAL, que podrá imponerse hasta por el máximo de tiempo que
indica el art. 25 del C. Penal
- Si el condenado está cumpliendo pena de relegación perpetua y el nuevo crimen o
simple delito que comete merece igual pena, se le impondrá la pena de PRESIDIO
MAYOR EN SU GRADO MEDIO, dándose por terminada la de relegación.
2. Comisión de un delito después de haber cumplido una condena:
El art. 92 señala que se puede configurar la agravante del art. 12 n°15, la del 12 n°16, o
ninguna agravante.
Lo que pasó es que el legislador el 2008 reformó la regulación de la reincidencia, pues antes la
reincidencia específica hablaba de haber sido castigado el culpable anteriormente por delito
de la misma especie (ahora habla de condenado).
En este punto se visualiza el problema: Si estoy cumpliendo una pena de presidio menor en su
grado máximo por la comisión de un homicidio, y cometo otro homicidio ¿qué parece que hay
por el 12? Reincidencia específica, pareciera, porque fui condenado anteriormente por delito
de la misma especie 12n°16. Pero hay un problema, los casos en que la comisión de un delito
posterior a una condena dan lugar reincidencia, según el 92 exige que se haya cumplido la
pena. Si los ámbitos de aplicación del 91 y 92 son excluyentes, el 91 mira mientras el sujeto
cumple, y el 92 después de haber cumplido. Entonces, el legislador cambia la regulación del
12n°16 y cambió la redacción, y el problema quedó igual patente, porque pensemos: Si un
sujeto mientras está cumpliendo la condena, comete delito de la misma especie, según el
artículo 91 y 92, ¿qué efecto tiene? ¿Se configura el 12n15 y 12n16? No, porque el art 92 me
dice que para que sea 12n°15 o 12n°16 tiene que haber cumplido la pena, y aquí la estoy
cumpliendo, y entonces estoy en el ámbito del art. 91, y el único efecto que habrá es que
tendré es que tengo que cumplir las penas en orden sucesivo; pero el legislador es tan malo
que si voy al artículo 12 pareciera que estoy en reincidencia específica (12n°16).
Alguien podría decir, si pero, aquí lo que pareciera haber es concurso aparente de leyes
penales, porque en el caso de que un sujeto comete un delito de la misma especie que motivó
la condena que actualmente está cumpliendo, incurre simultáneamente en el presupuesto del
12n°14 y del 12n°16; ¿y qué soluciona este concurso aparente? Los artículos 91 y 92. Estoy
cumpliendo condena por homicidio, y cometo otro homicidio, cumplo el supuesto del 12n°14
y 12n°16 ¿habrá doble agravación por el mismo hecho? El mismo hecho parece cuadrarse en
tres disposiciones: arts. 91, 12n°14 y 12n°16, y la discusión en la práctica es cuál aplicar. –
Estudiar lo relativo a reincidencia.
89
La Libertad Condicional
Es uno de los casos en que una persona puede ser condenada a condenar una pena privativa
de libertad y, reuniendo los requisitos, puede recuperar su libertad y cumplir la pena en
libertad.
En el caso de las penas sustitutivas, una persona puede ser condenada a una pena privativa de
libertad y cumplir su condena estando en libertad. Pero las penas sustitutivas se caracterizan
porque el juez, en el mismo acto de imponer la pena, la sustituye.
Ahora, tratándose de la pena mixta, el sujeto comienza a cumplir su condena privado de

libertad y luego cumplirla bajo el régimen de sustitución. Sin embargo, tiene un límite en
cuanto a la pena susceptible de ser mixta. Además, cuando se impone la pena mixta, el
tribunal accede a la solicitud de pena mixta, el sujeto queda, necesariamente, bajo un
monitoreo telemático en libertad vigilada intensiva.
90
La libertad condicional no implica sustituir la pena privativa de libertad por una pena distinta,
sino que es un modo particular de cumplir la pena privativa de libertad en libertad, pero
sí sujeta a ciertos controles.
Se utiliza como un medio de prueba de que el sujeto está preparado para la vida social, que
está plenamente reinsertado.
Regla General: La concesión de la libertad condicional no implica una alteración de la pena

originalmente impuesta. Existe un solo caso en que el hecho de conceder la libertad
condicional altera la cuantía de la pena originalmente impuesta.
El legislador consagra expresamente la libertad condicional como un derecho para el

condenado cuando éste cumple todos los requisitos respectivos.
Requisitos de la libertad condicional:
1. La ley exige que se trate de una pena privativa de libertad de una duración que supere
1 año. No existe un límite superior.
Regla general: Se exige haber cumplido la mitad de la condena.
Excepciones:
- La pena es presidio perpetuo calificado: Se exige que el condenado haya cumplido 40
años de condena
- La pena es presidio perpetuo simple: Se exige que haya cumplido 20 años de la
condena.
- Se exige el cumplimiento de 2/3 de la pena para un catálogo cerrado de delitos que el
legislador estima son de una cierta gravedad: Algunos delitos sexuales; delitos de la
ley 20000, particularmente tráfico y la elaboración, etc.
- Respecto de los condenados a más de 20 años: Siempre que no estén dentro de los
casos exceptuados, tienen que cumplir 10 años para poder optar a la libertad
condicional. En este caso, si se les concede la libertad condicional, entonces su
condena queda fijada en 20 años. –Es el único caso que conceder la libertad
condicional altera la condena originalmente impuesta. Un sujeto está condenado a
24 años y ha cumplido 11. Solicita libertad condicional y se la conceden. Su condena
queda fijada en 20 años. Es decir, la condena que le queda por cumplir, sea en libertad
condicional, sea que se la revoquen, es de 9 años.
- Los condenados por hurtos y estafas a más de 6 años, sólo deben cumplir 3 años.
2. El condenado debe haber observado un comportamiento intachable en el

establecimiento en que cumple su pena.
Quien hace esa calificación son ciertas entidades de gendarmería de Chile sobre la base de
parámetros que intentan ser objetivos, normalmente relativos a la existencia de sanciones al
interior del establecimiento penal.
3. El condenado debe haber aprendido un oficio, si hay talleres en el establecimiento en

que cumple la condena.
91
Este es el único requisito relativo, pues no en todas las cárceles existen estos talleres.
Esto lo certifica los encargados del respectivo taller.
4. El condenado debe haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del

establecimiento penal y a las conferencias educativas que se dicten.
La ley fija un parámetro y establece que se entiende que no ha cumplido este requisito el que
no sabe leer y escribir.
Cumplidas estas condiciones entonces nace el derecho de obtener la libertad condicional. Pero
la libertad condicional no sólo implica un derecho, sino que impone una serie de deberes,
porque la pena se sigue cumpliendo en libertad. Esto es de manera tal que, el incumplimiento
de estos deberes puede acarrear la revocación de la libertad condicional:
1. No puede salir del lugar que se le fije como residencia sin autorización del jefe de la
oficina de la comisión de libertad condicional.
2. Deben asistir con regularidad a una escuela nocturna; normalmente se entiende
cumplida esta condición cuando se demuestra que el sujeto se mantiene desarrollando
actividades remuneradas, por una parte, y estudiando, por la otra.
3. El condenado debe presentarse cada cierto tiempo a una determinada comisaria
cercana al domicilio para acreditar que está trabajando y estudiando.
¿Qué pasa si se cumplen estas condiciones por el tiempo que corresponde su condena?
La pena se tiene por cumplida y se extingue la responsabilidad penal.
¿Qué pasa con el condenado a presidio perpetuo calificado? El presidio perpetuo dura toda la
vida del sujeto ¿hasta cuándo debe cumplir con las condiciones el liberto condicional?
Pareciera que debe cumplirlas toda su vida. Y esto no es menor, porque si incumple puede
revocarse y si se revoca debe volver al establecimiento penitenciario por el resto de su vida.
En la práctica no se discute.
¿Quién concede y revoca la libertad condicional?
Antiguamente estaba a cargo de una autoridad del ejecutivo; el secretario general ministerial.
Hoy:
- R.G.: Comisión de Libertad Condicional.
Ésta funciona en la Corte de Apelaciones respectiva (aquella que funcione en el territorio

jurisdiccional del establecimiento penitenciario de que se trata) y tiene una integración
regulada por un reglamento, se compone, esencialmente, por un conjunto de jueces de
primera instancia y además algunos ministros de la corte para funcionar dos veces al año,
normalmente en Abril y Octubre.
- Excepción: Pleno de la Corte Suprema. En el caso del presidio perpetuo calificado.
92
¿Por qué se puede revocar?
1. El condenado por ebriedad u otro delito. Hoy no puede haber nadie condenado por
ebriedad. ¿Podrá una falta implicar la revocación de la libertad condicional? Desde el
punto de vista legal no se hace distinción.
2. En términos genéricos consisten en el incumplimiento de las obligaciones que se
deben cumplir en libertad condicional. (Revisar del ppt).
¿Qué pasa si se revoca?
Debe volver al establecimiento penal a cumplir el saldo de la pena.
La ley no lo señala expresamente, pero debe recordarse que como la libertad condicional es
una forma de cumplir la pena estando en libertad, el sujeto que estuvo bajo libertad
condicional, estuvo cumpliendo la pena. Por tanto, si hay revocación debe volver a cumplir
pero deduciendo el tiempo que ya lleva cumpliendo.
Tratamiento de los adolescentes en materia penal:
Este asunto se regula de manera central en la Ley 20.084 sobre sistema de responsabilidad
penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal.
Aunque de manera imperfecta, la Ley 20.084 intenta instaurar un sistema especial de

responsabilidad penal aplicable exclusivamente a los adolescentes infractores de la ley penal.
93
Se dice que es de manera imperfecta, pues esta Ley en la mayoría de los casos termina
recurriendo a ciertas reglas del Código Penal y de leyes especiales.
La mirada que se le intenta a dar a este sistema penal es que los adolescentes, en razón de las
particularidades de su constitución, es decir, de que son individuos en etapa de formación,
distinta de la de los adultos, merecen que el Derecho Penal los trate enteramente de manera
desigual. De esta forma, este sistema no conforma un conjunto de excepciones sino es un
sistema enteramente distinto y especial, de esta forma, por ejemplo:
- El elemento central de la Ley 20084 es que la privación de libertad debe ser utilizada
como último recurso. En cambio, en el régimen aplicable a los adultos la regla es la
misma ¿Qué sentido tiene que lo repita permanentemente en la Ley 20084? Se entiende
que es un sistema independiente a nivel de principios. Los adolescentes no pueden ni
deben ser juzgados de igual manera que los adultos.
------------La especialidad del sistema viene dada por la especialidad del sujeto que está siendo
juzgado------------
Antes de la Ley 20084:
Existía un sistema que establecía:
- Menores de 16 años: Inimputables

- Mayores de 18 años: Plenamente imputables
- Mayores de 16, pero menores de 18: Sólo eran imputables si el juez hacía esa
declaración a través del trámite del discernimiento. Si se le declaraba imputable el
sujeto era juzgado como adulto, con la salvedad que el art. 72 le contemplaba una
atenuante especial; la pena asignada por ley al delito se rebajaba siempre en un grado.
Se dictó la Ley 20.084 para cumplir con compromisos internacionales.
Regla general:
Esta ley regula la responsabilidad de los adolescentes por la comisión de crímenes y simples
delitos. La regla general es que los adolescentes no tienen responsabilidad penal derivada de
la comisión de faltas.
La Ley es aplicable a los adolescentes: Persona que al tiempo de principiar la ejecución el

crimen o simple delito (y excepcionalmente faltas) ya había cumplido 14 años pero no aun los
18 años.
La ley contiene la regulación de una situación especial: El sujeto que inicia la ejecución del
hecho punible con, a lo menos, 14 años cumplidos, pero el estado consumativo persiste en el
tiempo más allá de la mayoría de edad –Pareciera que se refiere a los delitos permanentes. La
ley establece que hay que estarse a la legislación aplicable a los adultos.
La situación anterior pareciera ser distinta a aquella en que lo que se produce después de la
ejecución de la conducta típica es que simplemente se desencadena el resultado; la acción
94
típica se desarrolla por completo mientras el sujeto es adolescente, pero el resultado se
desencadena después de haber cumplido los 18 años. Se entiende, en general, que en esos
casos resulta aplicable la legislación propia de los adolescentes. Esta situación no está reglada
y está, por tanto, abierta a discusión.
Tratándose de las faltas, la regla general es la impunidad.
Excepción: Tendrá responsabilidad penal cuando se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que el adolescente al tiempo de cometer la falta esté en el tramo etario superior, esto
es, que tenga 16 años cumplidos y menos de 18.
2. Que el adolescente haya cometido alguna de las faltas cometidas en el catálogo
específico contenido en la Ley 20084.
[El legislador divide el a los adolescentes en dos tramos etarios: uno que va de los 14 a los 16
y otro que va de los 16 a los 18]
Regla especial del Art. 4:
Esta regla es aplicable sólo respecto de determinados delitos sexuales y señala que no se
puede proceder penalmente respecto de los delitos allí indicados, que son básicamente delitos
de violación, sodomía y ciertas formas de abuso sexual, mientras no se den ciertos rangos
mínimos de diferencia de edad entre la víctima y el imputado. Esto pensando en los casos en
que la víctima es menor de 14 años y siempre que no se den circunstancias de violación y
estupro:
[Las circunstancias de violación o estupro que no deben concurrir son: fuerza o intimidación,
que la víctima esté privada de sentido, que se abuse de la enajenación mental de la víctima,
que la víctima sufra un trastorno o anomalía que por su menor entidad no pueda ser calificada
como trastorno, que haya una relación de dependencia con la víctima, que se engañe a la
víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia en materia sexual]
- Se exigen 2 años en el caso del art. 362: Violación de menores de 14

- 3 años en los demás casos
 La explicación es que, cuando faltan las circunstancias de la violación y del
estupro, lo que hay es el ejercicio de ciertas formas de libertad sexual.
Se producía un problema práctico; un niño de 15 años pololeaba con una niña de
13 y ésta quedaba embarazada. Servicio Público debe, por obligación legal,
denunciar la violación (cuando la víctima es menor de 14, el solo hecho de que exista
acceso carnal constituye una violación). Pero no había situaciones derechamente
de abuso, de aprovechamiento u engaño, y en este sentido la norma venía a
reconocer una realidad.
Otra regla especial: En materia de prescripción de la acción penal la ley hace una modificación
de los plazos:
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- Faltas: No hay diferencias –El plazo de prescripción de la acción penal y de la pena es
de 6 meses.
- Simples delitos: Plazo de prescripción de la acción penal y de la pena es de 2 años.
Adultos: 5 años.
- Crímenes: 5 años.
Adultos: Distinguir:
- Algunas penas perpetuas prescriben en 5 años.
- Otras penas que no son perpetuas prescriben en 10 años.
Esta distinción no es posible en el ámbito penal adolescente porque aquí no existen
penas perpetuas.
La ley dispone que en todo lo no regulado se aplican supletoriamente las reglas contenidas en
el Código Penal, Código Procesal Penal y en leyes especiales. A partir de esto se discutió si
respecto de los adolescentes podía invocarse la agravante reincidencia. Esto cambió con un
fallo de la Corte Suprema del año 2013 que rechazó la posibilidad de aplicar la agravante
reincidencia respecto del adolescente condenado cuya reincidencia se invoca una vez adulto.
El argumento formal era decir que son aplicable supletoriamente, en todo lo que no pugnen
con la ley, las disposiciones del Código Penal. Constatación: la ley 20.084 no tiene regulación
especial sobre la procedencia de la reincidencia, luego la reincidencia no es aplicable. Este
fallo hace una larga argumentación tratando de demostrar que este es un sistema especial de
responsabilidad y como tal, ello pugna con el reconocimiento de la agravante. Se establece que
mientras el adolescente es adolescente, o sea respecto de dos o más delitos cometidos como
adolescente, sí se puede reconocer la reincidencia, pero no se puede fundar la reincidencia
en una condena como adulto respecto de un hecho cometido cuando se era adolescente
porque pugna con la finalidad del sistema.
La ley se preocupa de señalar que la finalidad de la sanción es doble:
1. Responsabilizar al adolescente
2. Lograr su rehabilitación y resocialización porque es un sujeto que está en mejores
condiciones que un adulto para ello –Objetivo esencial. Tanto es así que la ley
establece que las condenas que se sufren como adolescente no pueden ir al extracto de
filiación; yo quiero que un sujeto se rehabilite e inicie su vida adulta como un sujeto
plenamente integrado socialmente, pero cuando inicie su vida adulta le recordaré todo
lo que hizo mientras era adolescente.
Principio general:
Obliga siempre a considerar el interés superior del adolescente en todo aquello que dice
relación con su juzgamiento en materia penal; el tribunal tiene que tenerlo en consideración
siempre porque aquí hay una mirada distinta respecto de quien es el sujeto; se le da
preminencia notoria al interés superior del adolescente frente al interés social al determinar la
sanción y el juez debe dejar constancia en el fallo de la forma en que ponderó los criterios que
permiten escoger una sanción, en particular cuando se inclina hacia una pena privativa de
libertad.
96
Art. 6:
Sanciones:
Art. 6: Establece que en sustitución de las sanciones indicadas en el Código Penal, hay un
catálogo especial es de sanciones.
Esto es relevante porque la ley expresamente establece que ese catálogo de penas viene a
imponerse en sustitución de la totalidad de las penas del Código Penal; en materia de
sanciones no hay supletoriedad alguna del Código Penal. El catálogo es absolutamente cerrado
e independiente, de forma tal que la Ley incluso regula las penas accesorias que pueden
imponerse.
La ley 20.084 establece el catálogo de todas las sanciones que se pueden imponer a un
adolescente, sustituyendo todas las penas contenidas en el Código Penal. A propósito de esto
se plantea una discusión: A veces se producen antinomias respecto a legislación especial, por
ejemplo, la ley de violencia intrafamiliar contiene sanciones accesorias cuando se comete un
delito en contexto de violencia intrafamiliar y se plantea la duda en el sentido de ¿qué pasa
cuando un adolescente comete un delito en contexto de violencia intrafamiliar?
Penas accesorias:
La pugna que se produce, por ejemplo, con leyes especiales como la de violencia intrafamiliar
es en realidad falsa: cuando se dice mire, se pueden aplicar las penas accesorias de la ley
20066 a los adolescentes, porque las leyes especiales se pueden aplicar de manera supletoria.
Pero esto es sólo respecto de lo no regulado y en materia de responsabilidad adolescente ello
sí está regulado en un catálogo cerrado.
Existe una pena accesoria que es la prohibición de conducción de vehículos motorizados, pero
ésta solo puede imponerse en los casos en los que, para le ejecución del delito, el adolescente
utilizó el vehículo motorizado. Esto se puede prestar para discusiones: un adolescente comete
un delito de robo y para darse a la fuga se va en un vehículo ¿se está refiriendo o no a la
realización de los hechos típicos?
Sanción accesoria circunstancial: Obligar al adolescente a someterse a programas de

rehabilitación por el consumo de alcohol o drogas. Es circunstancial porque la ley ordena al
juez tomar en consideración las circunstancias del adolescente, por lo tanto, puede o no
imponerla en consideración a éstas. Todas las penas que inequívocamente son tratamientos
no funcionan si no se cuenta con la voluntad del tratado, por tanto, debe haber una mínima
voluntad del adolescente de rehabilitarse.
Lo cierto es que como penas principales la Ley 20084 contempla:
- Penas privativas de libertad:

1. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social
2. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social
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- Penas no privativas de libertad:
3. Libertad asistida especial
4. Libertad asistida
5. P. servicios en beneficio de la comunidad
6. Reparación del daño causado
7. Multa
8. Amonestación
El catálogo de sanciones aplicable a los adolescentes como penas principales, la mayoría son
no privativas de libertad. Ello refleja el principio de que tratándose de los adolescentes, con
mayor razón, la sanción privativa de libertad es contraproducente a los fines de la Ley y debe
ser la última opción.
Penas no privativas de libertad:
Amonestación:
Dependerá del juez y del caso particular.
Está pensada para hechos de escasa gravedad y se trata de que el juez, a través de esta
reprensión, pueda generar algún incentivo para encausar al adolescente.
La ley condiciona la posibilidad de aplicar la amonestación a que exista una declaración de

responsabilidad del adolescente en relación con los hechos. Es decir, si se pronuncia la
sentencia condenatoria y en ningún momento hubo admisión de responsabilidad por el
adolescente, el juez no puede imponer la amonestación.
Además la ley señala que si los padres o guardadores no están presentes en la audiencia en
que se aplica la amonestación, se les notifique de la misma. La intención del legislador es que
el “adulto responsable” tenga conocimiento de lo que pasa procesalmente con el imputado
adolescente.
La multa:
La multa nunca puede exceder de 10 UTM.
En cuanto a los factores para determinar la pena:
1. Facultades económicas del adolescente

2. Facultades económicas de la persona que lo tiene a su cuidado
3. Se debe atender principalmente a los criterios del art. 24 de la ley
Esta multa, a solicitud del adolescente, en cualquier momento puede conmutarse por la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
El no pago de la multa nunca conlleva como consecuencia el apremio que implica privación de
libertad por vía de sustitución (a diferencia de los adultos).
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Reparación del daño causado:
Es una sanción que pretende que el adolescente pueda resarcir a la víctima, respecto del
perjuicio que le haya causado.
Es una sanción aplicable al adolescente y no es una vía para ponerle término al conflicto penal
distinto a la sentencia. Cabe señalarlo a propósito del acuerdo reparatorio, que es un acuerdo
entre víctimas e imputado. Esto no es lo mismo, aquí es el juez obliga al adolescente, porque le
impone como sanción el deber de resarcir a la víctima, no es un acuerdo.
Pagar sumas de dinero, realizar una restitución por equivalencia, etc.
Se requiere que el adolescente esté de acuerdo con la imposición de esta sanción.
Es una sanción particular, que en términos directos está dirigida a beneficiar a la víctima, cosa
que por lo general no ocurre.
Tiende a asimilarse (aunque en definitiva es una pena) a un mero resarcimiento civil y, por
ello, la ley estimó necesario que la víctima no pueda perseguir la responsabilidad civil que
pueda tener los padres, guardadores u otros sujetos que tuvieren al adolescente a su cuidado,
por esas presunciones de responsabilidad por hecho ajeno.
Pero sí hay dos reglas que son verdaderas responsabilidades por hecho propio, derivadas de
la falta de cuidado, falta de diligencia propia, respecto al resguardo a lo que hacen los
menores, no son responsabilidades por hecho ajeno. La ley señala expresamente que no obsta
a perseguir esa responsabilidad civil, pero con una condición: Siempre que expresamente ésta
reparación sea declarada por el juez como insuficiente, si el juez expresamente la declara
insuficiente, entonces en ese caso se puede perseguir aquella responsabilidad civil.
Tienden a de alguna manera cruzarse las responsabilidades y puede considerarse que esta
sanción es relativamente injusta, en el sentido que los que cargan con responsabilidad penal al
final, son los que tienen a su cuidado al sujeto.
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad:
Consiste en prestar servicios no remunerados, ya sea en favor de la colectividad, o de

personas en situación de precariedad.
Se requiere que exista acuerdo del adolescente.
Esta sanción tiene una particularidad que la permite emparentar con la multa, porque la ley
fija el máximo y el mínimo:
- Mínimo: 30 horas de prestación de servicios

- Máximo: 120 horas
- El máximo es de 4 horas diarias, y la ley obliga a que deba compatibilizarse con el
régimen educacional o de trabajo del adolescente.
99
En las reglas sobre sustitución de esta sanción, por quebrantamiento si hay incumplimiento,
hay un régimen bien específico de qué es lo pasa cuando se quebranta; puede dar lugar a
reemplazos de unas sanciones por otras, pero nunca se puede reemplazar la PSBC por una
privativa de libertad.
Prohibición de conducir vehículos motorizados:
La ley dice que esta prohibición se puede extender hasta que el adolescente cumpla 20 años
(momento en que ya no va a ser adolescente por cierto), y además es un límite que de manera
prudencial lo fijó el legislador.
Libertades asistidas:
Hay 2 clases de libertades asistidas:
1. Libertad asistida:
Obliga al adolescente a sujetarse a un programa de actividades que tienden a desarrollar
personalmente al adolescente. Este programa lo vincula con una institución, que es
dependiente del SENAME y que está a cargo de un delegado.
En cuanto a su duración se produjo algo que hoy ya jurisprudencialmente está superado,

porque la ley no indica un mínimo de duración de la libertad asistida, solo un máximo, que es
de 3 años (y lo mismo ocurre en la libertad asistida especial).
2. La libertad asistida especial:

Consiste en un programa bastante más intensivo y bastante más amplio en cuanto a lo que
pretende lograr, porque este programa de actividades ataca planos específicos como la
vinculación del adolescente con su entorno; entorno familiar; laboral, etc.
Una de las cosas que se prioriza es que exista la posibilidad de generar nivelación educacional
y la posibilidad de programas de rehabilitación (no considerada en la libertad asistida a
secas).
En la práctica, es una sanción que ha funcionado bastante.
Tiene un límite máximo de 3 años, la ley no indica mínimo.
Penas privativas de libertad:
1. Internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social:

La intervención en régimen semi-cerrado es una pena de encierro que tiene la particularidad
de que el programa de actividades de reinserción social se cumple parcialmente en el medio
100
libre, o sea, puede contemplar la posibilidad de que algunas actividades se desarrollen en el
medio libre, pero la mayoría deben desarrollarse al interior.
Las actividades en el medio libre deben alcanzar las 8 hrs.
Aquí no hay un régimen de absoluta libertad, ni de absoluta privación de libertad, pues la

verdad es que el programa es el que define qué actividades se desarrollan en el medio libre y
qué actividades en el interior. Lo que no puede hacerse es que todas las actividades se
desarrollen en el medio libre o todas en el interior.
La ley establece que de preferencia las actividades en el medio libre no pueden realizarse
entre las 22:00 y las 06:00 del día siguiente, los adolescentes deben estar encerrados en la
noche, por lo menos.
Los programas respectivos, que se denominan plan de intervención individual, siempre están
aprobados por el juez, en una audiencia a la que es citado el adolescente.
2. Internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social:
Importará la privación de libertad en uncentro especializado para adolescentes, bajoun

régimen orientado al cumplimiento de losobjetivos previstos en el art. 20 de la ley.
El art. 20, aplicable a todas las sanciones a pesar de solo mencionarse respecto a este
régimen, establece expresamente cuál es la finalidad de las sanciones:
a. Responsabilizar al adolescente por el hecho en que incurre y sus consecuencias

b. Siempre orientada la reinserción social del individuo; “que la sanción forme parte de
un proceso socio educativo amplio, que esté siempre orientado a la plena reinserción
social”
La ley establece expresamente que las sanciones privativas de libertad aplicadas a los
adolescentes tienen límites máximos de duración. Esta duración depende del tramo etario en
que está ubicado el adolescente al tiempo de la comisión del hecho:
a. Si tiene entre 14 y 16 años: El límite máximo de las penas privativas de libertad, es de

5 años.
b. Si tiene entre 16 y 18 años: El límite máximo se duplica hasta llegar a 10 años.
Este límite máximo no tiene excepciones.
A propósito de las privativas de libertad, la ley contempla la posibilidad de una pena mixta:
Estas consisten en combinar el cumplimiento de una pena privativa de libertad, con una no
privativa de libertad.
101
Para establecer la manera como se puede realizar esta combinación, hay que tener en
consideración algunos parámetros:
1) La única combinación posible es una pena privativa de libertad (cualquiera) con

libertad asistida en cualquiera de sus tipos.
2) Ahora, lo que aquí se requiere es hacer una distinción inicial, en razón de qué
disposición ha resultado impuesta la pena privativa de libertad:
a. Casos del art. 23 n°1: Cuando la pena que corresponde aplicar al adolescente según las
reglas de aplicación de la pena de los adultos excede los 5 años de privación de
libertad, hay una sola sanción aplicable, que es internación en régimen cerrado con
programa de reinserción social. En este caso la ley contempla una sola forma de
sanción mixtaque consiste en que el tribunal puede sustituir la internación en régimen
cerrado, por libertad asistida en cualquiera de sus formas, a contar del segundo año;
tiene que cumplir 2 años entonces de internación en régimen cerrado, y después
puede combinarse con libertad asistida en cualquiera de sus formas.
Usted queda condenado a 5 años de internación en régimen cerrado pero a contar del año 3
usted va a cumplir libertad asistida especial. Esa es la única alternativa cuando se está en la
regla del Art. 23 n°1.
b. En los demás casos, la ley establece dos modalidades a través de las cuales se puede
hacer:
- El adolescente tiene que cumplir la libertad asistida, en cualquiera de sus formas,
después de haber cumplido la privativa de libertad. En este caso las dos penas
combinadas no pueden superar el máximo de la privativa. El adolescente cometió el
delito cuando tenía 17 años y el tribunal lo condena a una sanción mixta de internación
en régimen cerrado, por 8 años, y a una libertad asistida especial, por otros 3 años. –Eso
no se puede hacer, porque la totalidad de las penas no pueden exceder el máximo de la
duración de la privativa, que en este caso en que el adolescente cometió el delito
teniendo 17 años, son 10 años.
- Sólo cuando la pena privativa de libertad no excede 540 días el tribunal puede
establecer que el adolescente solo va a cumplir esta pena privativa si incumple la
libertad asistida especial que le impone. Es decir, condicional al incumplimiento de
una pena no privativa que es la libertad asistida especial, se le impone la pena
privativa. Todo esto se hace en la sentencia.
Régimen de determinación de las sanciones en materia penal de adolescentes:
La ley combina algunas reglas del Código Penal (disposiciones aplicables a los adultos) con
algunas modificaciones. Se pueden distinguir ciertas etapas:
1° etapa: En principio, esto es similar a la determinación de penas para adultos:
1. Se observa la pena asignada por ley al delito en el Código Penal o ley especial.
Pero para los adolescentes la pena asignada por ley al delito es siempre la pena
inmediatamente inferior en un grado a la asignada por ley para el adulto.
102
Recordar: Antes de esta ley los menores de 16 que eran declarados con discernimiento se les
aplicaba la sanción establecida para los adultos, pero con una atenuante especial del art. 72
que era la pena inferior en un grado. Es la pervivencia de esta regla.
2. Luego se determinan modificaciones en este marco desde el punto de vista del grado
de desarrollo del hecho punible y desde el punto de vista de la forma de intervención
criminal.
Aquí se aplica todo lo señalado respecto de los adultos.
3. Luego se toma en consideración la concurrencia de circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal.
La ley señala expresamente que en esta primera etapa no se toman en consideración los
factores del art. 69.
La pena así determinada debe ajustarse a los límites máximos del art. 18.
Luego, se pasa al catálogo del art. 23.
Hasta antes de aplicar el art. 18 estamos frente a penas de adultos. ¿Cómo se llega a sanciones
de adolescentes? La ley establece que en función de la pena que correspondería al adulto, se
establecen catálogos de sanciones. Por lo tanto, salvo en el caso de que la pena esté por sobre
5 años, la ley establece tramos que tienen más de una sanción, que son los establecidos en el
art. 23:
1. Si el adolescente queda situado entre 3 años 1 día a 5 años, puede acceder a:

a. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social
b. Internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social
c. Libertad asistida especial.
Un adolescente comete un delito de lesiones graves gravísimas, que tienen una
pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio. Si ese delito lo comete un
adolescente y es un delito consumado, el adolescente es autor y no existen
modificatorias: Pena asignada por ley al delito son 5 años 1 día a 10 años -> 1 grado
menos: 3 años 1 día a 5. Ajuste a los límites del art. 18, no existen posibilidades de
efectuar correcciones. El juez debe traducir la pena a sanción de adolescentes y debe
elegir cuál de las tres sanciones le aplica. Esta diversificación de las sanciones apunta
esencialmente a tratar de manera especial al adolescente.
Conexión: Esto de que la ley no establezca mínimos para las libertades asistidas
ocasiona un problema porque mal leído, como se leyó en su momento, se decía que el
legislador había incurrido en una inconsistencia que era que si en la libertad asistida
el máximo es de tres años, cómo se puede aplicar si se está en el rango de 3 años y 1
día a 5. Sin embargo, fue mal leída porque lo que fijan estos rangos son catálogos de
sanciones y no duración; esto no quiere decir que si el juez impone internación en
régimen cerrado le tiene que imponer entre 3 años 1 día y 5 de cerrado, sino sólo abre
el catálogo de medidas aplicables y la cuantía específica de la sanción depende de los
103
criterios del art. 24. Estos criterios son la sustancialidad en la aplicación de las
sanciones.
¿Cómo el juez elige? Se imponen al juez, para fijar la duración de las sanciones y
determinar qué sanción específica se le impone al adolescente, dos deberes:
a. Debe considerar los criterios señalados en el art. 24
b. Debe dejar constancia en el fallo de la manera en que los ponderó
2. Determinar cuál de las tres sanciones va a aplicar. Debe tomar en consideración los
criterios del Art. 24:
- Gravedad del ilícito
- Grado de desarrollo
- Circunstancias modificatorias
- Forma de intervención en el hecho
- Edad del infractor
- Idoneidad de la sanción para restablecer el respeto del adolescente por los
derechos y libertad de las personas y para propender a su reintegración social. –Es
probablemente el factor más decisivo.
Luego debe determinar la extensión de la sanción.
El juez debe ponderar cada uno de estos de estos criterios para tomar dos decisiones:
La sanción específica a aplicar y su extensión, una vez escogida.
En cuanto a la extensión, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de las penas

privativas de libertad, al igual que las libertades asistidas, la ley sólo impone máximos.
Si el juez quiere imponer como pena la internación en régimen semi-cerrado, sabe que no
puede imponer una pena superior a los 5 años. Si escoge la LAE, sabe que no puede ser
superior a 3 años.
3. El juez debe dejar constancia de la ponderación de estos criterios en su fallo. No se

trata de una constancia formal sino de una argumentación efectiva. Y cada vez que el
juez opta por una pena privativa, su carga argumentativa es mayor.
En este punto son relevantes disposiciones como los art. 26, 27, en materia de
medidas cautelares el art. 32 y 33. En materia de medidas cautelares, hay una que es
equivalente a la prisión preventiva que se denomina internación provisoria y, respecto
de su procedencia, la ley tiene una regla expresa sobre su proporcionalidad: Cada vez
que el juez, en virtud de la prognosis de la sanción (al proyectar la sanción posible),
proyecta que lo que le va a imponer es una no privativa de libertad, no puede decretar
la internación provisoria. Esta regla de proporcionalidad refleja el principio relativo a
que la privación siempre es el último recurso, tanto es así que el art. 26 lo establece en
forma expresa.
Ejercicio: Art. 391 n°1 –Homicidio calificado.
- Pena: Presidio mayor en su grado máximo; 15 años 1 día a 20 años

- Es una pena de crimen. Prescribe en 5 años tratándose de un adolescente.
 Un adolescente de 15 años comete un homicidio calificado (con alevosía), en grado de
desarrollo frustrado, participando como autor. Concurre una atenuante que es la de
104
colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos (11 n°9). La frustración, en
términos de la salud de la víctima, se tradujo en que peligró su vida pero no quedó con
secuelas y estuvo hospitalizado 1 mes.
a. Pena asignada por ley al delito: Presidio mayor en su grado máximo. Como es
adolescente  Pena inmediatamente inferior en un grado –Presidio mayor en su
grado medio: 10 años y un día a 15 años.
b. Grado de desarrollo del delito: Delito frustrado. Por encontrarse frustrado, se rebaja la
pena en un grado en relación al mínimo –Presidio mayor en su grado mínimo: 5 años 1
día a 10 años.
c. Forma de intervención delictiva: Es autor, no modifica la pena.
d. Modificatorias de responsabilidad penal: Tiene una sola atenuante y no tiene
agravantes. Aquí se produce una discusión, porque algunos señalan que aquí siempre
resulta aplicable el art. 67; se discute cuál es la naturaleza de la regla. Hay dos criterios
en la práctica –a) siempre es un grado de una divisible, porque siempre se queda
situado ahí –b) Otros apuntan a la pena original. Esa discusión no es relevante en este
caso porque en un caso se trata una atenuante sin agravante con el mínimo y en el otro
se excluye el máximo, pero no nos interesa la regla que excluye el máximo porque aquí
hay una pena de un grado; importa cuando hayan dos o más atenuantes sin
agravantes, para saber si podemos bajar dos o tres grados.
- Se agrega un dato: el sujeto reconoció el hecho y le dio datos a la policía de un
copartícipe y en razón de ello llegaron a formalizar y a condenar a ese otro
copartícipe.  Circunstancia atenuante muy calificada.
e. Como hay una atenuante muy calificada el juez puede imponer la pena inferior en un
grado en relación al mínimo de nuevo: Se rebaja otro grado la pena –Presidio menor
en su grado máximo: 3 años 1 día a 5 años de presidio.
f. Se excluye el 69.
g. Ajuste a los niveles máximos del art. 28. El adolescente tenía 15 años; la sanción
máxima de privación de libertad que se puede imponer a un adolescente de 15 años es
5 años. No es necesario hacer corrección.
h. Art. 23: Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social; LAE. Debe el
juez tomar en consideración los criterios del art. 24:
1. Gravedad del ilícito: Se ha entendido que se refiere tanto a lo abstracto como a lo
concreto; al bien jurídico protegido como a las circunstancias concretas de
comisión.
2. Edad del adolescente infractor: 15 años. Es relevante, pues está mucho más cerca
del límite en que se inicia la responsabilidad penal adolescente que de aquella en
que concluye la del adolescente y comienza la del adulto.
3. Circunstancias modificatorias que concurren: Hay una sola atenuante sin
agravante y además ésta es muy calificada.
4. Grado de desarrollo: Frustrado.
5. Forma de intervención: Autor; no tiene incidencia concreta.
6. Mayor o menor extensión del mal: La víctima estuvo hospitalizada, pero quedo sin
secuelas.
105
Tomando ello en consideración, sobre todo la idoneidad de la sanción, debe escoger
alguna de las sanciones.
i. Escogida la sanción específica. ¿Cuál es la extensión de la pena? Tendrá los límites

propios de las respectivas sanciones.
Por ejemplo, escoge la LAE: Tiene como límite máximo 3 años.
Ejecución de las sanciones impuestas a menores.
La administración de la ejecución estuvo siempre a cargo, en términos generales, del SENAME.

Pero lo que hace el SENAME, en la mayoría de los casos, es delegar esta administración en
ciertos programas que son dependientes del servicio. Sí se hacen cargo de la administración
de la ejecución de todas las sanciones (no la supervisión jurídica de ellas, solo lo
administrativo); de hecho, son auxiliados por Gendarmería de Chile, pero ésta tiene como
limitación que no están al interior de los centros, sino que los resguardan, y solo mediante
ciertas circunstancias que están en el Reglamento, pueden entrar a los recintos.
Lo anterior aplica contra lo que uno pudiera pensar a primera vista, no solo a los centros
cerrados, o sea no solo al cumplimiento de sanciones privativas de libertad, sino que también
a las que no tienen este carácter, es decir, a todas las sanciones. Obviamente hay una sola
sanción no privativa de libertad que no está sujeta a supervisión, que es la amonestación.
Principios fundamentales en materia de derecho penal adolescente:
1. La excepcionalidad de la privación de libertad:

Los arts. 26, 32, 33, 47, todos establecen como regla primerísima que la privación de libertad
siempre tiene que ser utilizada como una medida de último recurso.
Cuando se habla de privación de libertad, no solo nos referimos a las sanciones de privación
de libertad, sino que también a las medidas cautelares, y concretamente a una medida
cautelar que es la Internación Provisoria.
2. Principio de Separación:
Art. 48 –Ordena a todos los estamentos que intervienen en el juzgamiento de los adolescentes,
en la etapa previa al juzgamiento, léase policías, gendarmerías, en general todos los
organismos que intervienen en el juzgamiento en un sentido muy amplio, que los
adolescentes nunca pueden permanecer detenidos o privados de libertad junto con adultos,
sino siempre separados.
Los trasladan separados en los carros, hay cárceles de adolescentes, etc.
Es tan enfático en esto la ley, que señala expresamente que si algún funcionario infringe este
deber de separación, ello se considera un grave incumplimiento a sus deberes, probablemente
con un sumario.
106
Decíamos que la administración estaba a cargo del SENAME; en cambio el control Jurídico de
la ejecución de la sanción, está a cargo del Juez Garantía.
En términos de competencia absoluta está a cargo el juez de garantía, pero en cuanto a la

competencia relativa hay una particularidad, porquees el del lugar donde la sanción se tiene
que ejecutar. Situación distinta es la que ocurre con los adultos; también está a cargo del Juez
de Garantía, pero del que dicta la sentencia, o del juez de garantía del territorio jurisdiccional
en que esté el TOP que dictó la sentencia.
Si el adolescente fue condenado a cumplir una libertad asistida, y la está ejecutando y

supervisando con un programa dependiente del SENAME que funciona en Penco, en este caso el
Juez de Garantía de Concepción es competente para resolver TODOS los conflictos jurídicos o de
hecho que se produzcan en la etapa de ejecución, y que lo resuelve mediante audiencia.
¿Qué pasa cuando el adolescente no cumple la sanción?
Técnicamente esto es un quebrantamiento.
En el caso de los adultos, que mayoritariamente se estima que es un delito especial (Art 90
CP).
Pero en el caso de los adolescentes, la ley establece que en una audiencia el Juez de Garantía
tiene que resolver las solicitudes de quebrantamiento. Y estos quebrantamientos son
informados siempre por la Institución que está a cargo de administrar la ejecución de la pena,
no por el ministerio público, no por gendarmería, siempre por la institución específica que
está a cargo del cumplimiento.
¿Cómo se hace esto?
Todos los adolescentes condenados a libertad asistida, a PSBC, etc. tienen un delegado, y ese
delegado cada vez que detecta incumplimientos de parte del adolescente, envía un informe del
incumplimiento vía correo electrónico donde tiene que detallar los incumplimientos, al
tribunal. Con mérito a ello, el tribunal cita a una audiencia para discutir un posible
quebrantamiento de la sanción. En la audiencia, el adolescente tiene que estar representado
por un defensor, tiene que asistir el fiscal, y tiene que asistir el representante de la institución,
porque ellos informan el incumplimiento en términos formales (estas instituciones son
dependientes del SENAME). El juez en ésta audiencia, previo debate, decide si hay
incumplimiento (la ley no es tan clara en cuanto a este incumplimiento). La ley solo exige que
el incumplimiento sea injustificado, de manera que si estima que el incumplimiento es de
cierta gravedad y sin justificación, puede decretar el quebrantamiento, y cuando lo hace, el art.
52 va estableciendo qué puede hacer, y en rigor lo que va ocurriendo es que opera un sistema
de sustitución por sanciones más gravosas.
Esto es una verdadera escala, el adolescente incumple, se le impone una más gravosa,
incumple de nuevo, se le impone otra más gravosa que la anterior, y así.
107
Sustitución de penas:
Lo que sí resulta novedoso, en la ley 20.084, es que la ley permite que se puedan sustituir las
condenas, y que se puedan además remitir las sanciones. Cumplidos ciertos requisitos, lo que
se puede es sustituir penas sustitutivas, por otras menos gravosas.
¿Y respecto de la remisión? En las libertades vigiladas, el delegado puede sugerirle al juez la

reducción del tiempo de la pena sustitutiva, e incluso su término anticipado.
La ley permite que el juez de garantía, siempre previa audiencia, pueda decretar la sustitución
de la sanción impuesta, por sentencia firme, por una sanción menos gravosa. Lo anterior
siempre que se cumplan en esencia (porque esto se discutirá a veces) dos requisitos:
1. Requisito formal: Que se haya iniciado el cumplimiento (aquí hay diferencia con la
sustitución de la sustitutiva, donde por lo general se requiere haber cumplido la
mitad)
2. El requisito sustancial es que aparezca más favorable para la reinserción social del
condenado adolescente, la sustitución.
Si lo pensamos en términos de la finalidad de la pena, lo que aparece claramente predominar

aquí es la prevención especial positiva, y aquí ceden los fines retributivos, pues el legislador
en el fondo dice “mire, en tanto que a usted le parezca que la sanción que se puede imponer
dentro del plazo, va a ser más favorable para la reinserción social del condenado adolescente,
usted puede cambiar la original”, y entre otras cosas busca conforme al art. 20 responsabilizar
al adolescente, entonces aquí aparece en forma absolutamente clara esta posibilidad.
Normalmente se guían mucho por los informes de cumplimiento que con cierta periodicidad
tienen que remitir los organismos que supervigilan, y cuando esos informen destacan altos
niveles de cumplimiento, un avance en el proceso de adhesión familiar, etc. es muy común que
los tribunales accedan a la sustitución.
En todo caso la resolución que se pronuncia sobre la sustitución es apelable, y tiene algunos
límites en el caso de la internación en el régimen cerrado con programa de reinserción social,
donde no se puede proceder a la determinada sustitución.
Remisión de la sanción:
Se permite que incluso el juez pueda remitir un saldo de sanción; derechamente decirle al
condenado adolescente “usted no tiene que seguir cumpliendo más”.
Pero aquí el legislador es más exigente:
108
1. Requisito formal: Exige haber cumplido al menos la mitad de la sanción originalmente
impuesta
2. Requisito sustancial: Que aparezcan cumplidas las finalidades que se perseguían con
la imposición de la sanción.
Implica que en definitiva el juez va a declarar inútil una porción de la sanción impuesta, y de
nuevo remarca la idea de cómo penetran los fines de prevención especial en estas sanciones.
¿Dónde están explicitados los fines de la sanción? –En el plan de intervención individual,
documento que es absolutamente personalizado, porque claro, las sanciones en la ley tienen
señaladas cierta finalidad, pero los fines son específicos para cada condenado. Obviamente
aquí hablamos de las libertades asistidas y de la internación al régimen cerrado y semi-
cerrado, pues aquí el plan o programa de actividades dirá cuáles son los fines para ese
individuo; y así, en las otras uno se contenta con, por ejemplo, en el caso de PSBC el fin será el
cumplir los servicios.
¿Qué pasa cuando el adolescente cumple la mayoría de edad?
R.G: No es relevante, porque si el adolescente deja de serlo, ya sea durante la tramitación del
procedimiento o mientras está cumpliendo la sanción, por regla general se sigue rigiendo por
las reglas de la ley 20.084.
Posible excepción: Internación en régimen cerrado, con programa de reinserción social,

porque aquí la ley hace una distinción:
- Si le faltan al adolescente como máximo 6 meses para cumplir su sanción:

Permanece en el centro cerrado en que se encuentra, sujeto a las disposiciones de
la ley 20.084.
- Si le faltan más de 6 meses: Hay que pedir un informe, y el juez decide si lo
mantiene en el régimen de la 20.084, o si lo cambia derechamente a un centro de
Gendarmería de Chile.
Reglas sobre procedimiento:
La ley 20.084 también establece reglas procedimentales, adjetivas.
¿Qué pasa cuando a una misma persona se le imputan hechos cometidos como adolescentes, y
hechos cometidos como adulto?
Se deben observar las disposiciones del procedimiento aplicable a los adultos; las del código
procesal penal. O sea, el JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS cometidos como adolescente, se rige
plenamente por las reglas de la ley 20084. Y en los casos en que en un mismo hecho, una
misma causa, se imputa responsabilidad a adolescentes y a adultos, rigen las reglas generales
del código procesal penal en cuanto a la sustanciación separada o conjunta de las causas, ello
significa en la práctica que el ministerio público elige (si quiere reunir las causas, o perseguirá
por separado).
109
En un mismo robo hay 3 adolescentes, y dos adultos, todos en una misma causa o en
causas distintas, es decisión del ministerio público.
Internación provisoria:
Es una medida cautelar personal, es el equivalente (no idéntica) a la prisión preventiva

aplicable a los adultos.
Aquí hay una nueva manifestación de la autorización de la medida de privación de libertad

como último recurso, porque el art. 32 de la Ley 20084 señala que la Internación Provisoria
puede decretarse sólo en los casos en que el hecho, de haber sido cometido por un adulto,
constituiría crimen, y siempre cuando los demás objetivos que se pueden perseguir, no se
puedan alcanzar con las medidas del 155 del Código Procesal Penal.
Esto explica ciertas cosas que vemos en la prensa, en que justamente se critica a jueces y
fiscales, porque un adolescente puede cometer 366 robos por sorpresa, y nunca va a quedar
en internación provisoria, porque de ser cometido por un adulto sería simple delito.
No está habilitado el fiscal para pedir la internación provisoria, el juez no puede decretarla.
Aquí hay una manifestación, a nivel de medida cautelar, del principio de la excepcionalidad de
la privación de libertad.
De hecho el art. 33 también, a propósito de esta medida, establece si parece desproporcionada

en relación a la sanción probable, no se puede imponer la internación provisoria.
Cuando un adolescente comete un hecho que tiene asignada pena de crimen para una adulto, se
puede discutir una posible internación provisoria. Pero, si la proyección del juez es que
proyectada esa condena, se impondría una sanción privativa de libertad, entonces el art 33
ordena al juez no imponer esta medida cautelar.
110
Extinción de la responsabilidad penal:
Lo primero que hay que hacer es tener en consideración qué características tienen las
causales de extinción de responsabilidad penal:
- Siempre consisten en un determinado hecho o circunstancia que está descrito por

la ley.
¿Qué diferencia a la causal de extinción, de la causal de exención?
- La causal de extinción siempre opera con posterioridad al nacimiento de la

responsabilidad penal. Lo que sí es cierto es que son siempre hechos o
circunstancias que acaecen después de la comisión del hecho punible.
¿Qué es lo que extingue?
- Genéricamente, extingue la responsabilidad penal, pero ello lo puede hacer por la

vía de dos caminos:
a. Extingue la acción penal que surge de la comisión del hecho punible
b. Extingue la pena impuesta por una sentencia firme.
Clasificación:
1. Generales o Especiales:
a. Causas generales: Son las aplicables, alguna de ellas a la totalidad, o a la mayoría
de los delitos contemplados en el código penal y leyes especiales, y suelen
identificarse con las del art. 93 CP.
b. C. especiales: Solo operan respecto de determinados delitos, o de determinada
clase de delitos.
2. Según sus efectos; según si lo que extingue es una responsabilidad ya establecida, o si

lo que extingue es la posibilidad de establecer la responsabilidad.
Así el artículo 93 indica las causales (aunque hay más) y las clasificaremos:
1- En el numeral primero se contemplan ambos efectos de la clasificación anterior

2- Responsabilidad ya declarada.
3- Responsabilidad ya declarada, al parecer (de la sola lectura del numeral), pero no es
cierto, porque la amnistía se puede conceder incluso antes del juzgamiento del hecho, por
lo que sería dual.
4- Por regla general el indulto solamente opera extinguiendo responsabilidades penales
declaradas.
111
5- El código habla del perdón del ofendido refiriéndose a casos en que ya se impuso,
entonces operaría solo respecto de responsabilidad penal declarada. PERO, veremos que
al complementar esto con las disposiciones del CPP allá sin llamarse perdón del ofendido
(habla de renuncia de la acción penal) ella puede operar antes incluso de dictarse
sentencia, ergo, puede operar antes o después del establecimiento de responsabilidad
penal.
6- Clásico caso de extinción de responsabilidad penal que impide su determinación (opera
antes). Por eso cuando vimos el concepto les dije OJO, porque lo más preciso sería decir
que las causales de extinción son determinados hechos descritos por la ley, que ocurren
después de cometido el delito, no necesariamente después de establecida la
responsabilidad penal. LA prescripción de la acción penal sin duda implica extinción
antes siquiera de la determinación de la responsabilidad en términos formales y
judiciales.
7- Prescripción de la pena. (no hay comentario)
CAUSALES DEL ART 93:
1. La nomenclatura aquí entrega cierta ambigüedad cuando habla “del responsable”, en

principio ello no es equivocado, porque la responsabilidad surge de la comisión de un
hecho punible, pero la precisión que luego hace el código, nos obliga decir que en
realidad puede extinguir una responsabilidad penal declarada o que todavía no ha
sido declarada. Y lo anterior es obvio ¿Por qué? Porque el derecho penal es
personalísimo. Pero la excepción que se establece en esta materia es respecto a las
penas pecuniarias, porque las penas personales se ocupen en el sentido de opuesta a
pecuniarias. De manera que las pecuniarias serían las únicas en las que “podría”
transmitirse responsabilidad penal si el fallecimiento se produce cuando ya fueron
impuestas por sentencia, y ello se critica con vehemencia por la doctrina, porque en
verdad trastoca el principio de que el derecho penal es personalísimo, porque la multa
ES UNA PENA, no una indemnización de perjuicios. La doctrina se preocupa entonces
de establecer que se transmite la obligación de pagar de la pena pecuniaria, pero si no
se cumple, particularmente en el caso de la multa, no operan las consecuencias que la
ley prevé para los herederos.
2. El cumplimiento de la condena también es una forma de cumplimiento absolutamente

natural. Hay que tener presente eso sí que hay ciertas formas especiales o
particularidades en cuanto a la forma de cumplimiento de las penas. En el caso de las
penas sustitutivas por ejemplo, el cumplimiento íntegro de la pena sustitutiva,
equivale al cumplimiento de la pena sustituida, y por lo tanto, extingue la
responsabilidad penal por la pena original. Ej: a un sujeto lo condenaron a 60 días de
prisión, y le dieron remisión condicional por un año, y la cumplió, después no le van a
decir “oiga usted no estuvo un día preso, su responsabilidad penal no se ha
extinguido” NO, el cumplimiento de la pena sustitutiva equivale al de la pena
sustituida. También recordar que en el caso de la libertad condicional, (salvo el
discutido caso de las penas perpetuas) el cumplimiento de la libertad condicional,
equivale al cumplimiento de la condena. En el caso de los adolescentes demás, si hay
112
remisiones de condenas, si hay sustituciones de condena, también el cumplimiento de
aquellas implica extinguir responsabilidad penal.
Extinción de la responsabilidad penal:
Causales previstas en el Código Penal:
–Continuación-
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1°. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2°. Por el cumplimiento de la condena.
3°. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4°. Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes.
5°. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la
ley sólo concede acción privada.
6°. Por la prescripción de la acción penal.
7°. Por la prescripción de la pena.
3° La amnistía:
“Lo mejor es olvidar”
Esta causal de extinción permanentemente puede relacionarse con el indulto, ya que en

ambos casos se trata de verdaderas concesiones o gracias del legislador; son renuncias
expresas al ejercicio del poder punitivo, a pesar de existir:
- En el indulto: La certeza de que se ha cometido un delito.

- En la amnistía: A lo menos la sospecha de que se ha cometido un hecho punible.
Que la amnistía y el indulto compartan el hecho de que son concesiones o gracias implica que,
aparentemente, no se trata de que aparezca la falta de necesidad de imposición de la pena, es
decir, no se trata de que el legislador estime que el hecho no amerite una sanción, sino que
ello se presupone. Esto porque, en principio, estamos discutiendo responsabilidad penal, otra
cosa es que, como ocurre claramente con la amnistía (en el indulto es discutido), pueda operar
antes de establecer la responsabilidad penal; se extingue la responsabilidad penal por la vía
de extinguir la posibilidad de su determinación. Tanto es así que la amnistía, se dice, impide
incluso que alguien que potencialmente tenga responsabilidad penal exija el establecimiento
del hecho para demostrar su inexistencia.
Originalmente la amnistía es una causal ideada para operar en el caso de delitos políticos, o
sea, aquellos que son cometidos normalmente motivados por una ideología de tipo política
para lograr procesos de reinstauración de la paz social.
113
Efectos:
En lo relativo a la cuestión penal, implica hacer desaparecer absolutamente tanto el hecho

punible como sus consecuencias.
Un sujeto amnistiado, favorecido con una amnistía, es un sujeto que, desde el punto de vista de su
responsabilidad penal, no hizo nada.
Como su fundamento se relaciona con la perturbación de orden social que genera el hecho, la
amnistía no alcanza las consecuencias civiles del hecho, ya que éstas se derivan de su ilicitud
en tanto afecta a un sujeto privado. Ello en atención a que los conflictos derivados de la
comisión de un hecho punible son, esencialmente, conflictos de orden social, pero paralelo a
ello puede suscitarse un conflicto de orden privado, que es una cuestión distinta porque la
responsabilidad penal es independiente de la civil.
Tiene una característica que contrasta con el indulto, pues sólo puede ser concedida o
establecida en virtud de una ley de quorum calificado. La autoridad administrativa, el
ejecutivo, no puede decretar o conceder amnistía; no hay amnistía concedida en virtud de un
acto administrativo.
Dado el carácter absolutamente amplio de la amnistía, ella no necesariamente opera una vez
determinada la responsabilidad penal, puede incluso otorgarse antes o después de cumplida
la pena:
- Antes de la declaración de responsabilidad: No puede renunciarse.

- Después de la declaración de responsabilidad: La extingue.
- Cumplida la pena: Elimina la condena.
Se produce una cuestión interesante: La amnistía extingue absolutamente la responsabilidad
penal, y ésta ¿en qué consiste? Consiste, se dice, en sufrir las consecuencias del hecho, es decir,
en cumplir la pena. Pero la amnistía incluso le sirve al sujeto cuya responsabilidad penal ya se
encuentra extinguida. Si un sujeto cumplió la pena y luego es amnistiado ¿qué hace la amnistía?
Parece contraproducente afirmar que la amnistía extingue la responsabilidad penal del hecho
si ésta ya se extinguió. No obstante, es efectivamente cierto que en esos casos la amnistía
opera, más que en ese sentido estricto de extinguir la responsabilidad penal, haciendo
desaparecer, desde el punto de vista jurídico, incluso la condición de condenado. Esto es
relevante, por ejemplo, para efectos de reincidencia y para penas sustitutivas.
Esto conlleva a una discusión: ¿La condición de condenado forma parte de la responsabilidad
penal?
- Si se afirma que el cumplimiento de la pena extingue la responsabilidad penal y ésta es

todo aquello que jurídicamente genera o proviene del hecho de haber sido condenado
por un hecho punible, entonces, la reincidencia no tiene razón de ser. La reincidencia
demuestra que la responsabilidad penal no se extinguió para siempre. Lo mismo
ocurre con el carácter de condenado cuando se trata de una pena sustitutiva.
114
4° El indulto:
En indulto, en cambio, no elimina el carácter de condenado, por ello se dice que no opera con
efecto retroactivo.
Se dice que es la remisión total o parcial de la pena impuesta por una sentencia judicial firme,
o su conmutación por otra más leve. Siempre presupone, opinión mayoritaria,
responsabilidad penal establecida en una sentencia condenatoria firme.
Puede ser general o particular:
- Particular: Se dicta para beneficiar a una o más personas determinadas. Su dictación

es a través de un Decreto Supremo del Presidente de la República. –Art. 32 n°14 CPR.
- General: Se dictan para beneficiar a un número indeterminado de personas que están
en una situación. Personas que están cumpliendo reclusión nocturna. Siempre
requieren de una ley. –Art. 63 n°16 CPR.
Total o parcial:
- Total: Cuando alcanza todas las penas impuestas al condenado. –Art. 43 C.P.
Existe una regla especial en el Código Penal relativa a una pena en específico que es la
inhabilitación para ejercer cargos u oficios públicos y profesiones titulares; el hecho
de que se conceda el indulto para la pena principal no necesariamente lo extiende a
esa pena, salvo que se diga expresamente. De esta norma algunos extraen la
conclusión de que la regla general es que el indulto no comprende todas las penas si
no se señala de manera expresa. Pero parece ser más convincente la postura contraria,
en el sentido de que la regla general es que el indulto se extiende a las penas
accesorias, salvo en este caso particular.
Existe una “clase de indulto” que nunca puede ser total que es el indulto que consiste
en conmutar la pena, es decir, cambiar la pena por otra. En este caso suele afirmarse
que el indulto es parcial.
- Parcial: Se remite una o varias de las penas impuestas, o bien, se remite parcialmente
AMNISTÍA INDULTO
Extingue íntegramente la responsabilidad Extingue la pena
penal
Amnistiado jamás delinquió El indultado sigue siendo condenado
Se puede conceder en cualquier momento Solo se puede conceder después de
ejecutoriada la sentencia
Efecto retroactivo Efecto irretroactivo
Se considera solo para delitos políticos Delitos comunes y políticos
Facultad del poder legislativo Facultad del presidente de la república, por
regla general
Carácter objetivo Carácter subjetivo
la única pena impuesta.
115
5° El perdón del ofendido:
Es la remisión concedida por el ofendido o su representante legal de la responsabilidad

proveniente de los delitos de acción privada, que extingue la acción o la pena.
El Código parte de la base de que esta causal sólo es aplicable a una clase de delitos y sólo en
un momento: Los delitos de acción penal privada sólo después de impuesta la pena por
sentencia condenatoria firme.
El Código Procesal Penal pareciera que permite relativizar la afirmación anterior.
Para explicar esta afirmación es necesario tener en consideración que la comisión de un hecho
punible genera tres clases de acción penal: Pública, Privada o Pública Previa Instancia
Particular:
- Delitos de acción penal pública: Son aquellos que obligan al Estado, representado por
el Ministerio Público, a iniciar la persecución de esa clase de hechos punibles tan
pronto toma conocimiento de ellos, sin necesidad de denuncia ni actuación alguna
proveniente del ofendido o potenciales ofendidos por el hecho, e incluso contra su
voluntad. Basta con que el Ministerio Público tome conocimiento, por medio de las
vías establecidas por el legislador, de un hecho que reviste el carácter de delito de
acción penal público.
Todos los delitos cometidos contra menores de edad son delitos de acción penal
pública, regla que es importante porque se superpone a la de los delitos de acción
penal pública previa instancia particular. Delito de amenazas: Es un delito de acción
penal pública previa instancia particular, pero si se comete contra un menor de edad la
acción penal siempre es pública.
- Delito de acción penal pública previa instancia particular: No se puede iniciar la
investigación si no media denuncia por parte del ofendido. No puede procederse de
oficio.
- Delito de acción penal privada: El ministerio público no puede intervenir en ellos, lo
que hace cuestionar la relevancia social de esta clase de delitos. Injurias, calumnias. No
solo se requiere de una denuncia, sino que el ejercicio de la acción penal debe
provenir de la víctima a través de la querella.
Si una persona mayor de edad es víctima de un delito de acción penal pública previa instancia
particular la circunstancia de que no se formule la denuncia extingue la acción penal, regla
que dispone el Código Procesal Penal. Entonces, en la medida que ello sea interpretado como
un perdón, es relativo que el perdón del ofendido esté limitado a los delitos de acción penal
privada.
Además existe una forma tácita, que se encuentra en el Código Procesal Penal, de renuncia al
ejercicio de la acción penal privada. La ley establece que cuando un delito genera
simultáneamente acción penal privada y responsabilidad civil, el ejercicio exclusivo de la
acción civil importa renuncia a la acción penal y, por tanto, perdón. A raíz de la publicidad de
116
las injurias el sujeto perdió posibilidades comerciales para desarrollar su negocio y sólo ejerció
la acción civil, entonces se entiende que renuncia al ejercicio de la acción penal privada. Por
tanto, a menos que el sujeto deduzca simultáneamente la demanda civil y la querella, si solo
deduce la demanda civil, se entiende renunciada la acción penal privada.
Aun en el ámbito de la acción penal privada, la ley permite una suerte de perdón que es
anterior a la determinación de la responsabilidad penal pero posterior a la ejecución del
hecho. Al revisar las causales de justificación que se fundaban en la ausencia de interés,
particularmente el consentimiento del interesado, uno de los requisitos es que fuera anterior
o coetáneo a la conducta típica porque si era posterior implicaba un perdón. Puede haber
perdón después de ejercer la acción penal pero antes de dictarse la sentencia a través de la
figura del desistimiento de la querella (la acción penal privada solo puede ejercerse a través
de la deducción de la querella). Puede ocurrir que una persona deduzca la acción penal
privada y, no obstante, conceda una especie de perdón que, por vía indirecta, termina
extinguiendo la responsabilidad penal, antes de dictarse la sentencia. Ello se denomina
desistimiento de la querella. Pero la ley establece que si hay desistimiento de la querella
después de iniciado el juicio y salvo que esto obedezca a un acuerdo con el querellado, no se
acepta el desistimiento; presento una querella por injurias, se inició el procedimiento penal, se
llega a la etapa de juicio, se inicia el juicio y yo, por X circunstancias, desisto de la querella. Salvo
que ello sea consecuencia de un acuerdo con el querellado, el juez no puede aceptar el
desistimiento, no produce el efecto de extinguir la responsabilidad penal.
La ley no regula que ocurre con las penas accesorias y la doctrina tiende a entender que el
perdón se extiende también a las penas accesorias.
6° y 7° La Prescripción:
–Los crímenes de guerra y lesa humanidad son imprescriptibles-
Cury: Es una Institución en virtud de la cual, por el sólo transcurso de un determinado lapso,
se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la
posibilidad de declararla legalmente.
La prescripción se caracteriza por extinguir responsabilidad penal que puede estar ya

establecida en una sentencia o bien elimina la posibilidad de determinar o establecer esa
responsabilidad. De esta manera se distingue:
a. Prescripción de la pena:
Extinción de responsabilidad penal declarada en una sentencia firme.
b. Prescripción de la acción penal:
Se elimina la posibilidad de establecer la responsabilidad penal.
Siempre se ha discutido cuál es el fundamento de la prescripción en el ámbito penal,

sobretodo que pueda ser compartido por ambas clases:
- Antiguo fundamento:
117
El transcurso del tiempo genera una tenue y progresiva desaparición de los medios para
comprobar la existencia del delito, es decir, que los medios de prueba tienden a debilitarse
con el paso del tiempo.
Sin embargo, no es convincente:
 No se hace alusión a los medios probatorios cuando se habla de prescripción de la

pena, pues en este caso el hecho ya se probó.
 No tiene mayor relevancia si se toman en consideración los plazos de prescripción.
Tratándose de los adolescentes, entre la extensión del plazo y la gravedad de la pena
existe una relación: A mayor gravedad, mayor extensión del plazo; a menor gravedad,
menor extensión del plazo –Haciendo alusión a si es crimen, simple delito o falta. Esto
parece descartar de plano la existencia de un fundamento que aluda a imposibilidad de
prueba, porque puede imaginarse, por ejemplo, un hecho de escasa gravedad y de muy
complicada prueba y, al mismo tiempo, un hecho suma gravedad y de fácil prueba. En
definitiva, depende de las circunstancias concretas del caso y no parece existir una
relación entre la extinción de la responsabilidad penal por el paso del tiempo y la
dificultad probatoria. Parece más bien que la relación que permite fundamentar la
extinción de la responsabilidad penal por el paso del tiempo es la que existe entre la
extensión del plazo y la gravedad del hecho punible.
 Tratándose de la acción penal ¿por qué un homicidio requeriría, para que su
responsabilidad penal se extinga, un plazo más grande que la del hurto falta? Se trata
fundamentalmente de la significación social del hecho. Parece ser que si el legislador
juzga un hecho como más grave es porque la perturbación social de ese hecho es
muchísimo más intensa y, por lo tanto, si el fundamento se encuentra en esa alteración
del colectivo social que produce un la comisión de un hecho punible, al menos se puede
explicar el por qué los plazos son diferenciados, también puede aplicarse tratándose de
la prescripción de la pena.
- Algunos tienden a relacionarlo con las necesidades de prevención, porque lo que

parece ocurrir es que éstas tienden a desaparecer o a aminorarse.
La prescripción se interrumpe cuando se comete un nuevo crimen o simple delito; si un sujeto
comete un homicidio, que prescribe en 10 años, y pasan 15 años sin que sea perseguido
criminalmente y sin que haya cometido de nuevo un crimen o simple delito, algunos dicen que
hay allí un debilitamiento de las necesidades de prevención, por ejemplo, especiales. Lo mismo
ocurre con la prescripción de la pena, si se aceptan fines preventivos en la pena; si acepto que
la pena tiene por objeto resocializar al sujeto y condeno al sujeto y el sujeto vive en sociedad por
20 años “portándose bien” ¿qué pasa con la necesidad de aplicar la pena para resocializar?
Estas teorías tienen un problema porque normalmente no pasa lo mismo con las
consideraciones de prevención general, que normalmente sí subsisten.
- Una de las teorías que más resiste la existencia de la prescripción es la teoría de la

retribución, que no le atribuye fundamento preventivo a la pena.
118
También se discute si las normas que regulan la prescripción son normas de carácter
sustantivo o adjetivo, lo que es relevante para varios efectos, por ejemplo:
- En el ámbito procesal:
Si por la vigencia del principio de presunción de inocencia la responsabilidad penal siempre

tiene que ser acreditada por el persecutor porque la inocencia no se prueba; si yo soy
perseguido y alego prescripción, las condiciones de operación de prescripción ¿tengo que
probarlas yo? O las condiciones de perseguibilidad, es decir, que no hay prescripción ¿tiene que
probarlas él?
Suele afirmarse que si se llega a la conclusión de que son meras normas de carácter adjetivo o
procesal, no estarían cubiertas por la garantía constitucional de irretroactividad. Si se afirma
que se trata de normas de carácter sustantivo, sí estarían cubiertas por dicha garantía.
- En materia de delitos sexuales:

En Agosto de 2007 se introdujo el art. 396 quater en el Código Penal, que establece una regla
especial sobre el cómputo de la prescripción de la acción penal en el caso de ciertos delitos
sexuales cometidos contra menores de edad.
Esta regla establece que tratándose de estos delitos, la prescripción de la acción penal solo
comienza a correr para el menor víctima del hecho una vez que cumple los 18 años. Abuso
sexual cometido contra un menor el año 2006, el plazo de prescripción es de 5 años. El hecho se
denuncia el año 2012 y se pretende formalizar al sujeto. Su abogado alega la prescripción de la
acción penal. El Fiscal señala que el plazo se comienza a contar, desde el 2007 y para ciertos
delitos sexuales, desde que el menor cumple los 18 años. Si se entiende que las normas sobre
prescripción son normas de carácter sustantivo, entonces esa ley de 2007, por ser una norma
posterior al hecho punible y desfavorable, no se puede aplicar con carácter retroactivo, es
decir, a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia; el abuso sexual cometido el 2006.
En cambio, si entiendo que es una norma procesal, no ocurre lo anterior.
No parece ser razonable que normas que se refieren a las condiciones bajo las cuales se
extingue la responsabilidad penal, sean normas adjetivas, sino parece más tener que ver con
normas de tipo sustantivas. Algunos autores lo ejemplifican diciendo: Se dicta una ley que hace
perseguible de nuevo el hecho, una ley que prorroga el plazo por 20 días.
Plazos:
- Acción penal –Según la gravedad del hecho:

Art. 94. La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en
quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la
aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
119
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece
este Código para delitos determinados.
a. Faltas: 6 meses (Igual que adolescentes)

b. Simples delitos: 5 años
c. Crímenes:
– Asociados a penas perpetuas: 15 años
–Otras penas: 10 años
Los plazos de prescripción tienden a mirar a la pena en abstracto: Se atiende a la pena
asignada por ley al hecho punible para calificarlo como crimen, simple delito o falta.
El C.P. tiene una regla relativa a las penas compuestas en el art. 94 inc. 2° que presupone que
nos encontramos frente a un delito que tiene asignada una pena compuesta que, para este
efecto, se ha entendido como la asignación de más de una pena principal. Pero no regula todos
los casos.
Situaciones que regula el art. 94:
- Trata de resolver el problema que se produce cuando hay penas privativas de libertad
y penas no privativas de libertad: Debe estarse a la pena privativa de libertad.
- Penas de otra naturaleza (no privativa): Se estará a la mayor.
¿Qué pasa si el delito tiene asignada varias penas privativas de libertad y algunas de esas
penas privativas de libertad determinan cierto plazo de prescripción y otras penas privativas
de libertad determinan otros plazos de prescripción?
Hay delitos como el abuso sexual impropio que tiene asignado una pena que va del presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo ¿es un crimen o un simple
delito?
- Constatación inicial: ¿Está regulada o no esta situación de manera expresa en la ley?

No, existe un vacío.
Jurisprudencialmente se tiende a decir que hay que estarse a la pena privativa de libertad
mayor, bajo el fundamento que el Código Penal regula un caso similar en que se resuelve en
favor de la pena mayor.
En este punto cabe volver a la discusión respecto a si las normas de prescripción son normas
adjetivas o sustantivas, la que se ve relativizada por la regla contenida en el art. 5 del Código
Procesal Penal en que se establece que las disposiciones del Código Procesal Penal que
autorizan la restricción de los derechos de los imputados tienen que ser interpretadas
restrictivamente y no se pueden aplicar por analogía. Por tanto, aun cuando se estime que las
normas sobre prescripción son normas adjetivas, es decir, meramente procesales, en el
ámbito procesal existe el principio de limitación de la analogía cuando implica restricción de
120
derechos, que es una situación más perjudicial. Además desde el punto de vista sustantivo
existe la misma limitación.
Entonces, la analogía no pareciera ser admisible en este caso, pues se aplica en perjuicio del
sujeto y porque es un problema de analogía integrativa y no meramente interpretativa. Sin
perjuicio de ello, como existe principio de inexcusabilidad el juez podría fundarse en otros
principios.
¿Cuándo comienza a correr la prescripción de la acción penal?

Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.
¿Qué ocurre si hay una separación temporal entre la realización del comportamiento típico
propiamente tal (acción típica) y la producción del resultado? ¿Cuándo se cometió el delito?
La opinión mayoritaria en Chile es que la prescripción se computa desde el momento en que el

sujeto completa la conducta típica, con independencia del momento en que se produzca el
resultado. En el caso de la tentativa, desde que se realiza el último acto de ejecución anterior a
interrupción de conducta típica.
Esta opinión ha sido rebatida por Eduardo Novoa, quien sostiene que en estos casos la
prescripción sólo se cuenta desde la consumación.
Se generan también problemas con algunas clases particulares de delitos: Delitos

permanentes, delitos continuados y delitos habituales.
a. Delitos permanentes: Se caracterizan porque el sujeto de manera ininterrumpida

ejecuta una y otra vez la conducta típica sin generar multiplicidad de delitos y, por lo
tanto, mayoritariamente se sostiene que el plazo se cuenta desde que cesa
completamente la actividad delictiva. En el secuestro cuando el sujeto recupera su
libertad.
b. Delitos continuados:
 La prescripción debe contarse desde la ejecución del último acto que forma parte de la
relación de continuidad. El cajero que saca todos los días $5000: desde la última vez que
saco los $5000.
 Otros sostienen que debe estarse a lo que resulte más favorable al sujeto; le podría
resultar más favorable que se cuente cada uno de los hechos de manera separada,
teniendo en consideración el fundamento del delito continuado –Por razones de
benignidad se trata como un hecho punible a estos varios delitos por existir una
vinculación especial entre ellos. El caso de los hurtos: Un sujeto cada fin de semana $5000
y pasado un tiempo se percatan de ello y se querellan en contra del sujeto. El sujeto sustrajo
más de ½ UTM, lo que es un hurto simple si se considera como un hurto continuado, lo que
es un simple delito cuya acción penal prescribe en 5 años. En cambio, si se toman los actos
individualmente considerados, cada sustracción es un hurto falta y cada uno prescribe por
separado en 6 meses.
c. Delitos habituales: Prima la opinión de que debe estarse a la ejecución del acto en
virtud del cual es posible apreciar la habitualidad.
121
Existe un cómputo especial para el caso de los delitos sexuales; en el art. 369 quater se
establece que el plazo comienza a correr para el menor de edad que haya sido víctima al
momento que cumpla 18 años
La prescripción de la acción penal es susceptible de interrupción y de suspensión:
Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se
dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la
prescripción como si no se hubiere interrumpido.
Interrupción:
Consiste en la pérdida de todo el plazo que hubiere alcanzado a correr por haber acaecido un
hecho al cual la ley le concede tales efectos. Sus consecuencias son:
Se pierde el tiempo transcurrido.

-
Se reanuda el plazo con la comisión de un nuevo crimen o simple delito; no se
-
transforma en un delito imprescriptible.
- Comienza a correr el plazo del nuevo crimen o simple delito.
 Al producirse la interrupción, simultáneamente comienza a correr nuevamente la
prescripción del delito original y comienza a correr la del delito ejecutado. Cometo un
simple delito y después de 6 meses cometo otro simple delito. Al cometer el segundo se
interrumpió la prescripción del primero que comienza a computarse de nuevo, pero
además comienza a correr la prescripción de la acción penal del segundo simple delito.
¿Cuál es el hecho concreto y específico que genera la interrupción?
- En conformidad al Código Penal: Cometer un nuevo crimen o simple delito.

La primera constatación es, entonces, que la comisión de una falta penal no produce el efecto
de interrumpir la prescripción.
En general tiende a aceptarse que el nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo
y también se afirma que no es relevante el grado de desarrollo del mismo y la forma de
intervención.
Hay sí que tener claro que para que se produzca la interrupción es necesario que la ejecución
del delito y la responsabilidad del sujeto estén declaradas por sentencia firme, pero el
momento exacto de la interrupción será el de la comisión del nuevo crimen o simple delito, no
el de la sentencia. Esto genera problemas en la práctica:
¿Qué pasa si el sujeto es condenado por un nuevo crimen o simple delito después de cumplido
el plazo de prescripción pero por un hecho que cometió antes de cumplirse el plazo de
prescripción? El plazo se vencía hoy. El sujeto ayer cometió un hurto. Es condenado pasado
mañana.
122
En este punto hay que tener en consideración que en nuestro sistema rige la presunción de
inocencia, conforme a la cual un sujeto no puede ser considerado culpable ni tratado como tal
mientras no sea condenado por sentencia firme condenatoria.
Entonces, cuando la ley señala “comete un nuevo crimen o simple delito” la certeza de la
condición, jurídicamente, se produce sólo cuando es declarada en una sentencia judicial
condenatoria firme.
Ahora, si transcurrió el plazo de prescripción de la acción penal en términos tales que no ha

sido posible afirmar que se ha cometido un crimen o simple delito ¿se extinguió la acción
penal por prescripción?
Lo que es indiscutible es que no es la fecha de la sentencia, sino la fecha de comisión

constatada en la sentencia.
La última expresión “interrumpido” del art. 96 debe entenderse referida a la interrupción del
proceso penal, en el sentido de “suspendido”.
Suspensión:
Consiste en la detención o cese del cómputo del plazo, sin que ello signifique la pérdida del
tiempo que haya transcurrido.
La prescripción se suspende desde que el procedimiento se dirige en contra del sujeto.
Existen problemas para precisar este momento, esto teniendo en consideración lo siguiente:
Existen distintos procedimientos en el Código Procesal Penal; distintas imputaciones están

sometidas a distintas clases de procedimientos. Esos procedimientos en algunos casos están
vinculados entre sí. Los más comunes son el ordinario, el simplificado y el por delito de acción
penal privada.
El CPP contiene una regla en el art. 233 a) que señala cuáles son los efectos de la formalización
de la investigación –que consiste en comunicarle por parte del ministerio público al imputado,
en presencia del juez de garantía, que se sigue una investigación en su contra por uno o más
delitos determinados- estableciendo que el primero de ellos es suspender el curso de la
prescripción de la acción penal en conformidad a lo que establece el art. 96 del Código Penal.
Por lo tanto, la conclusión indiciaria es que, al menos en el procedimiento ordinario de

manera indiscutida, se suspende la prescripción de la acción penal desde que se formaliza la
investigación.
Sin embargo, el procedimiento ordinario se puede iniciar de tres maneras:
1. De oficio
2. Por denuncia
3. Por querella
123
Lo que ocurre es que la primera actuación del procedimiento ordinario nunca es la
formalización. Un niño denuncia haber sido abusado sexualmente por un adolescente. Simple
delito, la acción penal prescribe en 2 años. El niño denuncia que dos meses después de que el
hecho ocurrió. La familia presenta una querella 8 meses después. El sujeto es formalizado por la
violación, pero la tramitación de las causas es lenta por la naturaleza de la investigación. Por lo
tanto, el ministerio público, una vez transcurrido un año y medio desde el hecho y habiendo
mediado querella, pide audiencia de formalización. El tribunal fija la audiencia para dos
semanas más. El imputado es notificado y no llega a la audiencia, sin dar razón de su
incomparecencia. El tribunal despacha una orden de detención y el sujeto es detenido dos años y
dos meses después de ocurrido el hecho y es formalizado. Previo a la formalización se pide la
prescripción de la acción penal y el sobreseimiento definitivo. La familia del niño puede
argumentar que con la querella se produce el efecto de iniciarse el procedimiento y, en
conformidad al Art. 96, cuando se inicia el procedimiento, éste se dirige contra el imputado y, por
tanto, se suspende la prescripción de la acción penal. Además, el art.7 inc. 2° define cual es la
primera actuación del procedimiento, vinculándolo con el art. 96. Sin embargo, la otra parte
señalará que el Código Procesal Penal establece que se suspende la prescripción con la
formalización de la investigación.
Argumentos para afirmar que no sólo la formalización suspende el plazo:
- Se puede iniciar el procedimiento de otras maneras.

- Está la regla genérica del art. 96: Desde que el procedimiento se dirige contra el
culpable.
- Art. 7 inc. 2: Por primera actuación del procedimiento debe entenderse cualquier
diligencia o gestión realizada por o ante (…)
Argumentos para sostener que en el procedimiento penal lo único que suspende es la

formalización:
- Recurrir al art. 7 del CPP tiene un problema: Cuando define primera actuación del
procedimiento lo hace para definir desde cuándo el imputado tiene el catálogo de
derechos que la CPR le reconoce. Es decir, sí existe una definición para lo que se debe
entender por primera actuación del procedimiento, pero porque el código hace
referencia a ella a efectos de determinar el momento en que el imputado adquiere
determinado catálogo de derechos, entonces, se define para una materia en específico
–Tener en consideración las reglas de interpretación.
Verdadero problema: Parece darse aquí una antinomia; normas que solucionan cuestiones
distintas, en circunstancias que en realidad hay aquí una verdadera relación de
complementación porque lo que hace el CPP en el 233 a) es precisar cuándo en el
procedimiento penal, para los efectos del art. 96, se dirige el procedimiento contra el
imputado aparece precisada en el art. 233 a) del CPP respecto del procedimiento penal; la
fórmula amplia del art 96 está precisada en el art. 233 a) respecto de un procedimiento en
particular.
124
Por otra parte, si se considera que el argumento anterior no es plausible, podría sostenerse
que existe una derogación tácita del art. 96 CP por el art. 233 letra a) en el procedimiento
penal para efectos de cuándo se suspende la prescripción, ya que son normas que regulan una
misma cuestión y que dan soluciones inconciliables.
- Principio de las interpretaciones múltiples –Si afirmo, en nuestro ejemplo, que la

querella suspende se llega a la siguiente conclusión: La formalización no suspende la
prescripción, porque el procedimiento penal no se puede iniciar por formalización; es
imposible llegar a la formalización sin que antes se dirija el procedimiento en contra
del imputado porque, de hecho, toda formalización requiere solicitud y, por lo tanto,
en el más extremo de los casos lo que suspende es la solicitud. Entonces, considerar lo
contrario implicaría que el legislador dictó una norma que la concordó con el art. 96
que no produce, en ningún caso, efecto alguno.
En aquellos procedimientos que no tienen formalización se aplica el art. 96 y podría
discutirse cuándo se produce la suspensión.
Efecto:
- Se paraliza el cómputo del plazo sin necesariamente perder el tiempo transcurrido.
Es entonces evidente que el plazo se reanuda y el C.P. establece dos casos en que ello ocurre:
Cuando el procedimiento se paraliza por 3 años. No es necesario que la paralización se

-
funde en un motivo legal.
- Cuando termina el procedimiento sin condena:
 No termina sin condena: Cuando se dicta el sobreseimiento definitivo, porque éste
produce efecto de cosa juzgada (Art. 1 CPP), y cuando es absuelto. En estos casos no
puede seguir corriendo la prescripción de la acción penal.
Debe vincularse entonces con la decisión de no perseverar el procedimiento que puede
tomar el fiscal. Es fiscal es el encargado de declarar cerrada la investigación para lo que
tiene un plazo de 10 días. –Art. 248 letra c).
Se ha discutido bastante la posibilidad de que la interrupción y la suspensión sean aplicables a
la prescripción de la acción penal en el caso de la comisión de una falta; hay quienes postulan
que en materia de prescripción de la acción penal de las faltas no hay interrupción ni
prescripción:
1. Tratándose de la interrupción:
- Argumento de texto: El art. 96 señala que la prescripción de la acción penal se
interrumpe cuando se comete nuevamente crimen o simple delito. –La expresión
“nuevamente”.
2. Suspensión:
- Argumento de texto derivado del anterior: El art. 96 señala que se interrumpe (…) y se
suspende la misma prescripción; la de la acción penal derivada de un crimen o simple
delito.
- Absurdo sistemático: La acción penal de faltas prescribe en 6 meses. Yo cometo una
falta penal y antes de que pasen 6 meses me formalizaron por la falta al día siguiente. Se
125
suspendió la prescripción. En primer lugar, no tendría sentido que tenga que esperar
paralización del procedimiento por 3 años para que siguiera corriendo una
prescripción de 6 meses. En segundo lugar, si se llegara a paralizar el proceso por 3
años la ley señala que debe seguir corriendo la prescripción como si no se hubiere
suspendido, esto significa que se cuenta desde el hecho, es decir, cada vez que se da
ese presupuesto la prescripción ya operó. El 1 de enero de 2016 cometo un hurto falta y
soy formalizado el 2 de enero del mismo año. Por X motivo el 4 de Enero del 2019 se
reanuda el proceso. La prescripción continúa corriendo como si no se hubiere
suspendido, pero si no se hubiere suspendido habría prescrito el 2 de Junio de 2016.
En contra de esta postura se ha argumentado:
1. La ley no hace distinción alguna.

NUESTRA OPINIÓN: Se aplican las reglas de suspensión de la prescripción que indica el art. 96
CP, pero en que el lapso de paralización no sea superior a los 6 meses. Esta opinión encuentra
su fundamento en la Analogía in bonam parte, el Principio Pro reo, el Art. 19 N° 3.8-9 CPR y
Art. 18 C.P.
Prescripción de la pena:
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses.
Consiste en que por el transcurso de un determinado lapso, el estado renuncia a la ejecución

de una pena ya impuesta.
Los plazos son los mismos, la diferencia es que aquí se refiere a la prescripción de la pena en
concreto, en este caso se mira la sentencia,a cuánto fue condenado el sujeto y con esta pena se
determina, en conformidad al art. 21, si se trata de un crimen, simple delito o falta para
efectos de determinar el plazo.
La jurisprudencia, mayoritariamente, toma en consideración la pena en abstracto, muchas

veces bajo el argumento de que no cambia la naturaleza del hecho.
¿Desde cuándo se cuenta esta prescripción? Debe hacerse una distinción:
- Si el sujeto empezó a cumplir la condena: Se cuenta desde el día que la quebranta.

- Si no ha empezado a cumplir: Desde la fecha de la sentencia de término (aquella que
no admite recurso alguno en su contra capaz de revocarla o modificarla).
Interrupción:
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el reo,
durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra
vez.
126
- Se interrumpe en el mismo caso de la acción penal.
Suspensión:
- No se regula. No hay suspensión de la prescripción de la pena.
Algunos señalan que sí hay suspensión, a lo menos en 1 caso, para evitar un absurdo (que
según el profesor atenta contra el principio de legalidad) que es el caso de concursos reales
castigados por el art. 74 cuando el cumplimiento sucesivo de las penas implicaría la extinción
de la responsabilidad de una de ellas sin cumplirla. Un sujeto es condenado a una pena de 6
años de presidio mayor en su grado mínimo y además a 7 penas, cada una de 61 días de presidio
menor en su grado mínimo. La condena de 6 años no puede ser objeto de pena sustitutiva. De
esas 8 penas debe cumplir primero la más grave, es decir, la más alta de la escala respectiva: la
de 6 años. La prescripción, cuando aún no se comienza a cumplir la pena, se cuenta desde la
sentencia de término, lo que implicaría que las 7 condenas de 61 días estarían prescritas cuando
se cumpla la de 6 años.
Politoff: Prescriben por separado y en forma paralela, sean o no susceptibles de cumplimiento

simultáneo.
Reglas comunes a toda clase de prescripción:
1. Art. 100
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la
acción penal o la pena contando por uno cada dos días
de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes
del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país
por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal
prohibición o impedimento.
Cometo un simple delito como adulto y me voy a Argentina y quiero permanecer allá, para que
prescriba la pena debo transcurrir 10 años; un crimen que no tiene asignado presidio perpetuo
20 años; crimen que tiene asignado presidio perpetuo 30 años; hurto falta 6 meses  Dice el
cómputo de los años.
2. Art. 101
Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda
clase de personas.
3. Art. 102
Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la
alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
Las normas de prescripción son de orden público; el juez debe declarar de oficio la
prescripción con tal que el imputado se encuentre presente en el juicio. Esa presencia se
entiende que es jurídica; debe contar con abogado.
127
4. Art. 103: Prescripción gradual o media prescripción
Art. 103. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción
de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el
tribunal considerar el hecho como revestido de dos
o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los
artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
Presupuesto de la regla: Que haya transcurrido, a lo menos, la mitad del tiempo de

prescripción que se exige sin que se hubiere cumplido y el sujeto se presente o sea habido.
“Se presenta o es habido”: El sujeto comparece voluntariamente o es detenido.
- Se detonó el hecho que hizo que se computara el plazo; se cometió el delito (acción
penal) o ya se dictó sentencia de término (pena) y transcurrió la mitad del tiempo de
prescripción pero sin que éste transcurriera completo y el sujeto se presenta
voluntariamente o es detenido.
El art. 103 ordena al tribunal ficcionar un escenario jurídico de cara a la aplicación de los art.
65 a 68; “deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67
y 68”. Existen ciertos problemas de interpretación:
 ¿La rebaja de pena es obligatoria o meramente facultativa?

La relevancia de esta discusión dice relación con la impugnación de la decisión del tribunal; el
caso en que el tribunal, dándose este presupuesto, decide no rebajar la pena.
Ahora la obligación del juez de ficcionar un determinado escenario de incidencia

modificatoria no es facultativo; debe considerar los hechos como revestido (…). Lo que se
discute es si es obligatorio rebajar o no la pena:
a. Señalar que es facultativo implicaría que un día extingue la responsabilidad penal; si

para el legislador la extinción de la responsabilidad penal se produce por el transcurso
del plazo, no tiene sentido negar que el transcurso de, al menos la mitad del plazo,
permite rebajar la condena. Podría incluso faltar un solo día para completarlo.
¿Qué sentido tiene pedir la mitad del transcurso del tiempo para sólo facultar?
Hay que tener en consideración el fundamento de la prescripción.
b. La frase final “sea para aplicar la pena, sea para disminuir la ya impuesta”: Existe una
excepción a la cosa juzgada para el caso de la prescripción de la pena, pues el juez
debe incluso modificar la pena impuesta en la sentencia. Se crea una institución que
puede incluso pasar por sobre la cosa juzgada. Pareciera ser que no se aviene con la
idea de una mera facultad.
c. ¿Existe en los art. 65 a 68 el presupuesto de la norma? Dos o más atenuantes muy
calificadas y ninguna agravante –Ninguna regla de los art. citados regula esa situación.
El juez podría incluso estimar que hay 5. Sistemáticamente no tiene sentido que sea
128
una mera facultad. Cabe tener en consideración que si se acepta que la rebaja en el
caso de una o más atenuantes, sin agravantes, es obligatoria, en este punto no cabe la
discusión.
5. Art. 104: “Prescripción de la Reincidencia”
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.
De manera casi unánime se le denomina “Regla sobre prescripción de la reincidencia”, sin

embargo, la verdad es que no parece ser propiamente una prescripción de reincidencia.
Toda prescripción supone que exista algo que extinguir (jurídicamente); la expresión
“prescripción de la reincidencia” parece querer decir que hay circunstancias en las que, no
obstante reincidencia, pasado cierto plazo ésta no puede hacerse valer, que es precisamente lo
que no ocurre en el caso del art. 104.
La situación que en realidad parece presentarse en este caso es que transcurre cierto plazo
desde la comisión del hecho hasta la fecha del nuevo hecho o de la sentencia (se discute) de
manera tal que la condena anterior no sirve a efecto de establecer o configurar una
reincidencia. No se llega a configurar ninguna reincidencia.
La relevancia es procesal:
Tradicionalmente en materia penal, en el ámbito procesal, suele establecerse que

demostrados los presupuestos básicos de la responsabilidad, quien debe establecer los
presupuestos de extinción de la responsabilidad es quien quiere hacerla valer, que es
básicamente el imputado.
Con esa lógica los tribunales señalan que el presupuesto de prescripción de la reincidencia lo
tiene que alegar quien niegue la existencia de la reincidencia.
Si se asume que eso es así, tiene mucha relevancia entender que el art. 104 no es una regla de
prescripción, sino que es un presupuesto de configuración de la reincidencia porque de ser
así, quien debe probarlo necesariamente es quien invoca la reincidencia. Ejemplo:
- Considerado como regla de prescripción de la reincidencia: “Sr. Usted tiene

reincidencia específica porque cometió un delito de la misma especie” –Será razonable
afirmar que basta decir eso y que el sujeto no demuestre que transcurrieron los plazos
para afirmar que hay reincidencia.
Pero esta es una regla de “no configuración de la reincidencia”, es distinta de la prescripción
de la pena y de la acción penal: En la prescripción de la pena hay una pena que luego
desaparece; en la prescripción de la acción penal hay un hecho punible cometido por alguien
responsable que luego desaparece.
Parece ser que esta regla del art. 104 es finalmente un complemento de las reglas de
reincidencia que permiten configurarla, es decir, que para que haya reincidencia no debe
129
haber transcurrido el plazo; quien invoca la reincidencia debe demostrar la condena
respectiva con su presupuesto y además que no haya transcurrido el plazo, que sería de
caducidad.
En cuanto a argumento de texto: El Código no lo llama “prescripción de la reincidencia” como

sí lo hace respecto a la prescripción de la acción penal y de la pena. Es una regla de no
consideración de condenas anteriores para configurar reincidencia.
Es por eso que lo que parece claro es que no es una prescripción de la pena; porque cuando
transcurren estos plazos no se extingue ninguna responsabilidad penal, sino que sólo se
inhibe la aplicación de una regla que aumenta la responsabilidad penal. Para prescribir,
debería haberse configurado el aumento y, pasado cierto plazo, debería producirse la rebaja.
Está absolutamente fuera de discusión que esta prescripción no admite ninguna clase de
interrupción.
Cabe también señalar que se discute si en este caso se mira al hecho en abstracto o a la
condena en concreto.
Se concluye además que no hay reincidencia en faltas, salvo en situaciones excepcionales

como el hurto falta que está especialmente regulado, porque si hubiese reincidencia en faltas
se llega a la conclusión que la reincidencia, solo en las faltas, es “imprescriptible”. Si cometo
hoy una falta, como no resulta aplicable el art. 104 que se refiere a crímenes o simples delitos, no
importa cuando tiempo haya transcurrido las faltas pueden configurar reincidencia. Es por eso
además que esta es una regla que complementa la regulación de la reincidencia.
El plazo del art. 104 se cuenta desde la ocurrencia del hecho y no desde la fecha en que se
impuso la condena.
6. Art. 105: Prescripción de las inhabilidades
Art. 105. Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo
requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100.
Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil.
Se discute a qué se refiere el art. 105 cuando dice “inhabilidades legales”:
a. Ciertas penas de inhabilitación.

b. Consecuencias jurídicas que derivan de la imposición de una condena, sin ser pena. Lo
que tiene más sentido, porque cuando el código regula la prescripción de la pena no
distingue qué clase de pena se trata, en cuanto a su naturaleza. No tiene sentido que el
legislador señale que ciertas penas de inhabilitación se extingue junto a otras penas
principales a las que acompañan.
Causales de extinción de la responsabilidad penal reguladas en el Código Procesal
Penal:
130
1. Principio de oportunidad
2. Acuerdos reparatorios
3. Suspensión condicional del procedimiento
1. Principio de oportunidad:
Es una herramienta de racionalización de la persecución penal; se trata de una facultad del
ministerio público regulada en el art. 170 del CPP que consiste en que, cumpliéndose ciertos
requisitos, los fiscales pueden decidir no iniciar persecución penal o abandonar la persecución
penal ya iniciada.
El fiscal puede tomar conocimiento de un hecho punible o de un hecho que reviste caracteres
de punible y, apenas toma conocimiento, puede decidir no iniciar persecución o puede,
habiendo ya iniciado una persecución penal, abandonarla.
Requisitos:
1. Que se trate de un hecho que no comprometa gravemente el interés público.

2. Que la pena asignada al delito no sea superior a presidio o reclusión menor en su
grado mínimo.
3. Que no se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
En ocasiones estas tres limitaciones operan inhibiendo una a la otra; si el delito es cometido
por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, no se aplica el principio de
oportunidad cualquiera sea la pena.
Esto es siempre antes de cualquier pronunciamiento judicial; el fiscal dice que es X delito y ese
delito tiene una pena que no excede de presidio o reclusión menor en su grado mínimo.
En la práctica cuando el fiscal toma la decisión, debe comunicárselo al tribunal (juez de

garantía) y debe tomar una “decisión motivada”, es decir, debe darle algún fundamento al
tribunal. Esta comunicación puede hacerse con audiencia o por escrito, lo que depende del
criterio de la fiscalía; normalmente los casos de violencia intrafamiliar cuando la víctima ya no
tiene interés en la persecución, casos de hurtos faltas en supermercados (en una época), hurtos
faltas que no excedían de cierto monto (en otra época). El juez de garantía debe poner en
conocimiento de todos los intervinientes la decisión del fiscal y desde que estos intervinientes
toman conocimiento del ejercicio del principio de oportunidad tienen un plazo de 10 días para
reclamar en contra de esa decisión.
Si la víctima manifiesta de cualquier forma su interés en que se continúe con la persecución

penal, el juez está obligado a rechazar el principio de oportunidad y ordenarle al fiscal que el
principio de oportunidad no opera extinguiendo responsabilidad penal.
Transcurrido el plazo de 10 días sin que la víctima se pronuncie, los demás intervinientes
pueden incluso recurrir ante ministerio público dentro de un plazo de 10 días para pedir que
se reanude la persecución penal.
131
Si transcurren los dos plazos (el primero que es para reclamar ante el juez de garantía y el
segundo para reclamar ante las autoridades regionales del ministerio público) se produce la
extinción de la responsabilidad penal.
2. Acuerdos reparatorios:
Junto con la suspensión condicional del procedimiento, se les denomina “salidas alternativas
al proceso penal”.
Está regulado en los art. 241 y siguientes del CPP y es un acuerdo de voluntades entre la
víctima (persona ofendida por el delito) y el imputado; consiste en que el imputado asume
determinadas obligaciones destinadas a reparar el acto. La ley nada señala sobre el contenido
de estas obligaciones, pero la mayoría de los acuerdos reparatorios consiste en comprometer
el pago de ciertas sumas de dinero o retribuciones de carácter patrimonial.
Es voluntario y no se puede imponer, por lo que no es necesario justificar la negativa para

llegar al acuerdo. Pero no es privado, porque el acuerdo se materializa en una audiencia ante
el juez de garantía y éste le da su aprobación a través de una resolución.
A este acuerdo no se puede llegar respecto de cualquier clase de delito y en cualquier clase de
condiciones:
- En cuanto a los delitos:

La ley establece una clara restricción y sólo proceden en tres casos:
1. Cuando se trata de hechos que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter

patrimonial.
2. Delitos culposos o cuasidelitos, cualquiera; cuasidelito de homicidio, por ejemplo.
3. Lesiones menos graves –Art. 399 C. P.
En la práctica se ha visto ampliada la aplicación de los acuerdos, para efectos de salvar

algunas inconsistencias:
 No se podría llegar a un acuerdo reparatorio tratándose de las lesiones leves, que son
menos lesivas que las menos graves.
 Se ha ampliado también a delitos como las amenazas.
Aun es necesario que el juez ejerza un control de la aprobación; no está obligado a aprobar y
debe constatar:
1. Que haya verdaderamente un acuerdo.

2. Que se esté dentro del ámbito de aplicación.
3. Que los intervinientes hayan prestado su consentimiento de manera libre; que no se
esté siendo coaccionado o engañado.
4. Que no exista “interés público prevalente en la persecución penal”. La ley no lo define,
sino que da un ejemplo de cuándo esencialmente se configura y se entiende que se da
132
especialmente en los casos en que el imputado ha incurrido reiteradamente en hechos
como los que son materia del acuerdo; el imputado tiene 7 robos anteriores.
En este punto puede aparecer la figura del Fiscal; si éste estima que no se reúnen los
requisitos anteriormente descritos. Hay que tener en consideración que tiene la obligación
legal y constitucional de privilegiar la reparación de la víctima.
¿Cuándo se extingue la responsabilidad penal?
- Originalmente se extinguía con la aprobación del acuerdo.

- Hoy la ley establece dos alternativas:
a. Desde el momento en que el imputado cumple las obligaciones contraídas en
virtud del acuerdo.
b. Cuando, sin haber cumplido las obligaciones, su cumplimiento está garantizado a
satisfacción de la víctima.
3. Suspensión condicional del procedimiento:
Es una “salida alternativa” regulada en el art. 237 CPP.
También es un acuerdo, pero mientras el acuerdo reparatorio lo es entre la víctima y el

imputado, la suspensión condicional es un acuerdo entre el imputado y el fiscal. La víctima
puede ser oída pero no forma parte del acuerdo.
Requisitos:
1. Que la pena probable a aplicar no exceda de tres años; que la pena posible de imponer
al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no exceda los tres años
de privación o restricción de libertad. Esta consideración de la pena lo es en concreto,
es decir, lo que el juez y el fiscal, al proponer, hacen es una proyección de la pena
aprobada, es decir, toman en consideración todas las circunstancias concretas. Un
delito de presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), el sujeto es
autor y el delito está consumado. En principio no podría haber suspensión condicional
del procedimiento, pero haciendo un ejercicio de proyección el fiscal puede decir que
como la persona declaró ante la fiscalía, no tiene antecedentes penales y tiene dos
atenuantes sin agravantes, se le rebajaría la pena en un grado y, por lo tanto, la condena
no sería de 3 años. Si el juez está de acuerdo, puede aceptar o no. No hay sentencia, es
un juicio de proyección.
2. Que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
3. Que al haber ocurrido los hechos materia de la investigación no haya existido otra
suspensión condicional vigente para este sujeto.
Cumplidos estos requisitos el fiscal propone la suspensión condicional con acuerdo del
imputado y el juez, verificando que se cumplen los requisitos, dicta una resolución judicial
aprobándola.
133
Sin embargo, el juez debe imponerle al imputado una o más de las condiciones de las que
establece el art. 238 del CPP y que debe cumplir por un plazo determinado que va de 1 a 3
años. Estas condiciones normalmente las propone el fiscal. En este caso no se reanuda el plazo
de prescripción de la acción penal.
- Dentro del plazo el imputado no cumple las condiciones de manera grave o reiterada y
sin justificación: La suspensión condicional, previa audiencia, puede ser dejada sin
efecto.
- El imputado es formalizado por hechos distintos, con posterioridad a la suspensión
condicional dentro del periodo de 1 a 3 años: se puede dejar sin efecto la suspensión
condicional.
¿Cuándo extingue la responsabilidad penal la suspensión condicional?
Cuando transcurre el periodo de observación sin que la suspensión haya sido revocada. Si se
fija por un año, contado desde la audiencia en que se aprobó, una vez transcurrido el año sin que
se haya revocado, se extingue la acción penal de pleno derecho.
Delitos en particular:
Delitos contra la vida:
En materia penal suele diferenciarse entre la protección del bien jurídico vida, distinguiendo:
a. Protección de la vida dependiente o no autónoma

b. Protección de la vida independiente o autónoma
La dependencia dice relación con el concepto de nacimiento; si le doy muerte a una persona
cuya mantención de la vida depende de otros, no por eso es vida dependiente.
El derecho penal le da expresa protección a estos dos aspectos de la vida:
a. Vida dependiente: A través de las distintas figuras de aborto

b. Vida independiente: Esencialmente se resguarda a través de las protecciones que
establecen los tipos penales de homicidio.
134
Delitos contra la vida humana independiente:
En términos generales cuando se habla de delitos que protegen la vida humana

independiente, se habla de las figuras de homicidio. Éstas se caracterizan porque tienen en el
núcleo de sus respectivas estructuras del tipo un verbo rector que consiste en matar y un
sujeto pasivo, que a la vez es el objeto material, que siempre es otro.
 Entre todas estas figuras de homicidio se encuentra como factor de conexión el que en
todas ellas se encuentra al menos el “matar a otro”.
Figuras de homicidio propiamente tal:
1. Homicidio simple –Art. 391 n°2

2. Homicidio calificado –Art. 391 n° 1
3. Parricidio y Femicidio –Art. 390
4. Infanticidio –Art. 394
Atentados vía peligro contra la vida:
1. Homicidio en riñas –Art. 392 (Es extraordinariamente discutible que sea un tipo
penal)
2. Auxilio al suicidio –Art. 393
Existe un conjunto de otros delitos en la legislación que también importan o requieren que un
sujeto mate a otro pero que normalmente aparecen conectados con otras figuras penales, por
ejemplo, la violación con homicidio. En estos casos el atentado contra la vida aparece, en la
estructura del tipo penal, como secundario.
El bien jurídico protegido:
Relevancia:
- En materia de concursos para determinar la mayor o menor extensión del mal

causado al determinar la pena concreta –Art. 351.
- Como regla interpretativa para fijar el alcance del tipo penal.
- Dentro de la teoría general del delito, dentro de la tipicidad, para efectos de la teoría
de la imputación objetiva –si no hubo un peligro si quiera relevante para el bien
jurídico protegido, no puede imputársele objetivamente.
- A efectos de reincidencia, pues el concepto de delitos de una misma especie no está
definido y la doctrina exige, a lo menos, una semejanza respecto del bien jurídico
protegido y la forma de ataque o lesión.
El bien jurídico protegido es la vida humana independiente: Vida que se adquiere desde el
momento del nacimiento.
¿Cuándo se nace?
En principio no hay problema en determinarlo por la definición legal de existencia del Código
Civil, sin embargo esta definición no es aplicable en materia penal.
135
Sin perjuicio de ello, la definición de vida en materia penal no puede hacerse prescindiendo de
esta distinción entre vida humana dependiente e independiente porque aparece conminada
en el ordenamiento jurídico en general, es más, aparece formulada explícitamente en la CPR
en su art. 1°; las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y en el art. 19 n°1; la ley
protege la vida del que está por nacer.
Cuando se habla en materia penal de la protección de la vida humana independiente, se habla

de la protección de las personas. Indiscutiblemente, desde el punto de vista normativo, el no
nacido no es persona. Esto no significa que no tenga protección, sino que ésta es diferenciada.
Consecuencia:
- La característica típica común a todas las clases de homicidio es su verbo rector

“matar” y el sujeto pasivo y objeto material es “otro”  En las figuras de homicidio el
objeto material siempre es una persona. Esto es distinto en las figuras de aborto en
que no se define al aborto ni su objeto material, y la doctrina señala que es producto
de la concepción que aún no es persona. Por tanto, cometer un aborto no es matar a
una persona.
Recordar:
- La ley 18.216 (art. 1) establece que en principio no es procedente la concesión de

penas sustitutivas al autor de un delito consumado de homicidio simple, calificado,
parricidio o femicidio.
- La ley 20.779, de 17.09.14 aumentó las penas de los delitos de homicidio simple
(presidio mayor en su grado medio), y calificado (presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo)
1. Homicidio simple:
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.
Es una figura básica y residual.
Suele definirse señalando que consiste en matar a otro sin que se den las circunstancias
propias de las otras clases de homicidio.
Sin embargo, esa definición sólo debe entenderse en un sentido doctrinario, no es una
definición estricta porque, por ejemplo: Mato a un sujeto y una vez que lo mato me doy cuenta
que cometí un error y que era mi padre. Penalmente me van a sancionar por homicidio simple
por existir un error de tipo, pero si se tomase la definición en sentido estricto, no podría ser
136
condenado por un delito de homicidio simple porque allí concurrieron todas las circunstancias
objetivas de un parricidio. El homicidio simple es una figura residual y básica en los delitos
contra la vida independiente.
El art. 391 demuestra esto cuando introduce una cláusula específica que dice que se aplica la
pena del homicidio simple en cualquier otro caso.
Es relevante aceptar que el homicidio simple es la figura básica pues de ello depende aceptar
o no, a su vez, la afirmación de que las restantes figuras de homicidio tengan cierto grado de
autonomía; hay ciertos sectores doctrinarios que sostienen que hay figuras de homicidio que
tienen autonomía, que no son figuras dependientes del homicidio, particularmente respecto
del parricidio al tener un nombre propio. También respecto del infanticidio, que no se
enumera entre los homicidios. Esto, a su vez, puede tener importancia en distintos ámbitos:
- En el robo con homicidio: Cuando el Código habla del homicidio cometido con ocasión
del robo ¿a qué homicidio hace alusión?
Tipicidad objetiva:
1. Conducta típica:
La conducta típica es matar a otro y el resultado es la muerte de la persona.
Este tipo penal se caracteriza porque pareciera que define utilizando las mismas expresiones
la conducta típica y el resultado –El que mate a otro. En este sentido, muchos sostienen que es
el clásico tipo resultativo porque sólo se refiere al resultado y deja absolutamente abierta la
forma de comisión o causación del resultado. Se sostiene que la muerte de ese otro puede
causarse de cualquier forma, pues no está especificado a través de qué medio o que forma
debe adoptar la acción matadora. Es decir, en principio los medios son indiferentes.
En este tipo de delito se admite la posibilidad de matar por omisión, es decir, la comisión por
omisión. El respaldo normativo se encuentra en el art. 492 C.P. El problema en este caso es
que no sólo exige una omisión sino también la infracción de reglamentos y puede ocurrir que,
con negligencia pero sin técnicamente que haya infracción de reglamentos, una persona no
omita la muerte de otro y sea imputado por un homicidio simple culposo.
En general, para que pueda proceder un homicidio simple por omisión se requiere que se den
los presupuestos básicos de la figura de homicidio pero no se describe la no ejecución de la
acción o la situación de peligro a la que sigue la ausencia de una determinada acción.
El art. 391 castiga al que mata a otro, prohibiendo matar, pero en un delito omisivo no se
prohíbe hacer algo. Un delito de homicidio omisivo no consiste en matar a alguien sino en no
evitar el resultado, estando obligado jurídicamente a evitarlo. Lo que el sujeto hace es no
ejecutar la acción de salvaguarda del bien jurídico que está en peligro.
Lo que hay en todos los delitos de comisión por omisión es una equiparación, por vía de
interpretación, de esas situaciones. Doctrinariamente, se dice que quien deja morir debiendo
137
evitar esa muerte puede equipararse valorativamente al del que activamente causa la muerte
y, por lo tanto, es un dato menor que en un caso haya sido causada externamente y que en
otro no haya sido evitada. Lo relevante es que en ambos casos existe el deber jurídico de
evitar la muerte, ya sea ejerciendo la acción salvadora o no ejecutando la acción matadora; en
ambos casos se reprocha que el sujeto no evito la muerte.
El ámbito de aplicación de los delitos omisivos es muy limitado pues en el homicidio simple
por omisión la exigencia para imputarle el homicidio al sujeto es que el sujeto haya tenido
capacidad de acción y que haya estado en una posición jurídica que lo transformaba en
guardián del bien jurídico; que estuviera en una posición de garante de la cual emanara del
deber de garante.
2. Sujeto activo: El que

Es un sujeto activo indeterminado; cualquier persona puede cometerlo.
Es un delito común.
En el caso del homicidio omisivo sería un delito especial propio.
3. Objeto material y sujeto pasivo: Otro

Coincide el objeto material y el sujeto pasivo: Es otro sujeto, es una persona distinta del sujeto
activo que tiene que estar viva.
¿Desde cuándo se es persona?
- Desde que se nace.
El nacimiento es el hecho jurídico que diferencia la posibilidad de ser sujeto pasivo y, por lo
tanto, objeto material del delito de homicidio o de un delito de aborto:
- Antes del nacimiento, si hay alguna clase de vida, puede haber infracción penal a título
típico de aborto.
- Después del nacimiento se configura la figura de homicidio.
De esta forma, la condición de persona humana se adquiere desde que se nace para efectos
penales.
¿Qué significa nacer? ¿Desde cuándo se deja de ser sujeto pasivo de homicidio y se pasa a ser
sujeto pasivo de aborto?
- Teoría de la separación fisiológica: Art. 74 C.C. –Se es persona cuando se está

completamente separado de la madre. Hoy es una teoría abandonada y generaba una
serie de problemas, ya que generaba lagunas de impunidad en relación a ciertas
formas de aborto: Si se mataba al que ya no estaba en el vientre materno pero que aún
no estaba completamente separado, no era ni aborto ni homicidio.
138
- Nacer consiste en adquirir vida independiente y, específicamente, funciones
respiratorias y circulatorias autónomas (separadas de la de la madre). Entonces, las
condiciones para ser persona serían:
a. Ser un individuo.
b. Tener vida autónoma
¿Cómo se puede llegar a la conclusión de que es el nacimiento lo que marca la diferencia entre
la vida dependiente e independiente?
- Definición de persona del art. 55 del Código Civil: De él puede extraerse la exigencia de
que se trate de un individuo de la especie humana; sólo puede ser persona alguien que
pertenezca a la especie humana, esencialmente, el hijo de una mujer.
- Regulación penal del infanticidio –Art. 394: Dentro de las 48 horas después del parto –
Es una figura especial del homicidio que es relevante porque el concepto de parto,
desde el punto de vista penal, puede equipararse con el de nacimiento. En ese sentido,
lo que el parto es para la madre, es lo que el nacimiento es para el hijo. En definitiva,
designan la idea de ser el momento en que se produce la transición desde la
dependencia, en cuanto a las funciones circulatorias y respiratorias, hacia la
autonomía. Es decir, desde que se adquiere la capacidad de sobrevivir sin dependencia
de la madre, con independencia de la viabilidad.
Si se define que es persona desde que se nace y que se nace cuando se adquiere
funciones circulatorias y respiratorias que pueden operar con independencia de la
madre, está resuelto el problema del límite mínimo del homicidio (desde que se nace)
y el máximo del aborto (desde que existiendo concepción aún no se nace).
¿Hasta cuándo se puede ser víctima de homicidio?
El límite máximo lo marca la muerte; cuando se produce la muerte de una persona ya no

puede haber homicidio.
4. Resultado: Muerte
No hay definición legal de muerte, la doctrina sí la ha definido:
- Abolición total e irreversible de las funciones circulatorias y respiratorias.
Esta definición es coincidente con la de nacimiento.
Lo que sí se encuentra, en la ley de trasplante de órganos, es una definición de muerte

cerebral:
- Señala que para efectos de esa ley muerte es la abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas.
El problema de esa definición dice relación con su alcance, pues no parece ser una definición
de carácter general.
Sin embargo en la ley sobre los derechos y deberes de los pacientes existe una disposición que
establece que, para los efectos de certificar la existencia de la defunción, basta con que se
139
cumplan los requisitos que la ley sobre trasplantes de órganos establece para efectos de
acreditar muerte cerebral. Es en virtud de esa remisión que hace la ley sobre derechos y
deberes del paciente a la ley de trasplantes de órganos que, según algunos, la definición que
contiene esta última sería de carácter general. Esto en atención a que si se tiene muerte
cerebral, como conclusión, se puede certificar la defunción.
Sobre la base de lo anterior, hay quienes afirman que existiría una definición legal de muerte.
5. Relación de causalidad o nexo causal:

Vale todo lo dicho en relación a la relación de causalidad en la parte general.
Conforme a la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones debe verificarse que haya sido
propiamente causa de la muerte la acción típica, con las restricciones que impone la
Imputación Objetiva, es decir,habrá que excluir la imputación cada vez que:
- La conducta no implique la creación de un riesgo prohibido y típicamente relevante

- El resultado no corresponda a la materialización del riesgo creado con la conducta del
agente
A un sujeto le pegan un balazo. Llega al hospital mal herido y le dice al doctor quién fue el que le
disparó. Está en la UCI 14 días y luego se va a la sala común. En la sala común tiene una
complicación y se muere ¿Qué pasa si se determina que fue un problema en la operación para
extraer el proyectil lo que generó la septicemia que provocó la muerte?: Permite demostrar la
relevancia de la imputación objetiva, porque hay una cosa que no puede negarse que es la
relación de causalidad en sentido estricto en conformidad a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, pero hay casos en los que a pesar de que se afirme causalidad en sentido externo,
debe negarse la imputación objetiva porque, por ejemplo, el resultado es materialización de
un riesgo que proviene de otra fuente; el hecho de que me disparen genera el riesgo de que
muera a raíz del disparo, pero no a raíz de una septicemia. Como la fuente del riesgo es
alternativa, el sujeto que disparó sólo debería responder de un homicidio frustrado.
Entonces, la imputación objetiva será especialmente relevante en los casos en que la muerte
del sujeto puede atribuirse a una fuente de riesgo diferente, aunque en ambos casos el riesgo
“genérico” sea idéntico.
Para que se pueda hablar de una acción homicidio, es necesario que exista un riesgo para el
bien jurídico penalmente protegido, lo que permite resolver cuestiones que a veces se
intentan resolver desde el punto de vista subjetivo:
- Le hago un corte en el cuello a una persona para matarlo. Se demuestra en exámenes

médicos que el corte no podía matarlo.Normalmente se afirmaría que hubo homicidio
tentado o frustrado, a partir de la referencia a la parte subjetiva del hecho, sin
140
embargo es una acción que nunca puso en peligro la vida objetivamente, de esta
manera se resuelve el problema antes de llegar a lo subjetivo.
Tomo un peluche y se lo lanzo a un sujeto para matarlo. No lo mato y confieso
efectivamente que quería matarlo ¿por qué no me castigan por homicidio frustrado?
Tanto el corte como el peluche no debiera haber figura imperfecta de homicidio, pero
no por cuestiones subjetivas. En la práctica normalmente el juez se pregunta si quería
o no matarlo, pero es una pregunta que debería ir al final y no al principio. Lo primero
que debería preguntarse, si se acepta la imputación objetiva, es si el sujeto ejecutó o
no una acción típicamente relevante, es decir, si creó un riesgo verdadero para el bien
jurídico protegido por la norma. Si no lo creó, no podría imputarle un homicidio.
Tipicidad subjetiva:
Regla general: Dolo directo o eventual (animus necandi)
En el ámbito de la tentativa y frustración existe una discusión que se traslada desde la parte
general a esta figura básica: ¿acepta la tentativa y la frustración dolo eventual? Algunos
señalan que en estos casos sólo se admite el dolo directo.
¿Se admite culpa?
Es procedente el homicidio simple culposo –Art. 490 y siguientes. Esto no quiere decir que las
demás formas de homicidio admitan culpa; la opinión mayoritaria es que sólo el homicidio
simple admite comisión culposa. Es decir, no hay parricidio, infanticidio ni homicidio
calificado culposo, y en todos los casos en que parece darse esa figura estaríamos frente a un
homicidio simple (con negligencia mato a mi padre).
El homicidio preterintencional:
Existe cada vez que un sujeto, con dolo de lesionar, causa culposamente la muerte de la
persona, siendo este resultado predecible y siempre que se pueda verificar un nexo de
causalidad e imputación objetiva. Es decir, se requiere:
1. Conducta dolosamente dirigida a lesionar

2. Ausencia de dolo homicida
3. Producción de la muerte
4. Imprudencia respecto de la muerte
Dificultades de esta figura:
Esta figura exige que se pueda excluir el dolo respecto de la muerte y suele ocurrir muchas
veces que en situaciones en que parecería no concurrir un dolo de matar en realidad lo que se
está afirmando es la no existencia de dolo directo, en circunstancias que es necesario poder
excluir tanto el dolo directo como el eventual. Esto adquiere importancia en materia de
Homicidio Simple, que se satisface tanto con Dolo directo como Eventual.
Cómo se castiga el homicidio preterintencional:
141
En cuanto a la naturaleza de esta figura, existe consenso absoluto en considerarlo un caso de
concursoideal de delitos (lesiones dolosas y homicidio culposo), que se sanciona con arreglo
al art. 75 del CódigoPenal, es decir, se aplica la pena mayor asignada al delito más grave.
Iter crimen en materia de homicidio simple:
Son admisibles la tentativa, frustración y consumación.
Desde los parámetros de la teoría de la imputación objetiva, para que se pueda configurar una
hipótesis de homicidio tentado o frustrado, es necesario que la conducta este objetivamente
en condiciones de producir el resultado muerte. Esto significa que no solo basta con la
concurrencia del dolo de dar muerte para que se configure el homicidio tentado o frustrado,
sino que además es necesario que el comportamiento haya tenido una mínima idoneidad
objetiva para lesionar o colocar en peligro el bien jurídico protegido.
Si quiero matar a una persona con un peluche, subjetivamente podría incluso confesarlo, pero no
obstante nadie lo castigaría como un homicidio frustrado o tentado porque lo que falta ahí es
que el comportamiento haya tenido una mínima idoneidad objetiva para lesionar o colocar en
peligro el bien jurídico protegido vida.
Normalmente lo que hacen los tribunales es usar el siguiente razonamiento: El sujeto puso de
su parte todo lo necesario para matar y el sujeto no murió, castigan a título de homicidio
frustrado. Pero, para que por mera casualidad no se desencadene el resultado es necesario
que lo que hice haya estado en condiciones de causarlo.
Si lanzo a una persona una botella con aire poniendo de mi parte todo lo necesario para que
muera y no muere, sería erróneo sostener que la persona no murió por mera casualidad dado
que lo que yo hice no tenía potencialidad de matar.
Esto adquiere importancia en situaciones límites como el caso en que le disparo en una
extremidad a una persona queriendo matarla, el disparo per se no es capaz de causar la muerte
medicamente (recordar aplicar siempre la teoría de la imputación objetiva).
En conclusión el homicidio frustrado y el tentado requieren tanto una comprobaciónsubjetiva

(dolo directo o eventual según la teoría que se acepte), como una objetiva(ejecución de un
acto objetivamente idóneo para causar la muerte en el caso concreto).
Problemas que se dan en la práctica:
Se producen algunos problemas de ciertas circunstancias concursales que se dan entre las
formas imperfectas de homicidio y ciertos tipos penales de lesiones que serían aplicables. Esto
ocurre porque cada vez que alguien ejecuta una conducta dolosamente homicida y pretende
causar la muerte de otro y no lo consigue, entonces hay una tentativa o una frustración según
sea el caso, pero además en todas estas situaciones es absolutamente normal que se
produzcan lesiones.
142
Entonces cabe hacerse la pregunta si en estas situaciones se traba alguna relación de
consunción entre la figura imperfecta de homicidio y la figura de lesiones.
Intento matar a alguien y le disparo en un pie, producto de lo cual el pie debe ser amputado. El
problema que se produce es que se satisfacen las exigencias típicas de un delito de lesiones y
de un delito de homicidio frustrado o tentado.
¿Qué relación existe entre las dos figuras?
Existen dos posibilidades:
1. Que se produzca una relación concursal (probablemente ideal) entre el tipo penal de
homicidio frustrado o tentado y el tipo penal de lesiones
2. Que se produzca una situación de consunción.
Hay que distinguir:
a. Situación de las lesiones menos graves:

Es un presupuesto que prácticamente no es objeto de ninguna discusión; se trata de un caso
de Concurso aparente de leyes penales que se soluciona por consunción a favor del homicidio
frustrado o tentado.
b. Situación de las lesiones simplemente graves:

- Opinión minoritaria: Siempre se daría una situación de concurso ideal entre homicidio
imperfecto y lesiones graves cometidas con dolo eventual, a lo menos.Si yo intento
matar a alguien y por cualquier razón el homicidio queda frustrado produciéndose
lesiones simplemente graves, se sostiene que habría un concurso ideal debiendo aplicar
la pena mayora asignada al delito más grave, que en este caso sería la del homicidio
frustrado.
- Opinión mayoritaria: Debe revisarse caso por caso si la intensidad de las lesiones
permite entender que su desvalor se absorbe por el atentado contra la vida. Primero,
porque no es lo mismo homicidio tentado y homicidio frustrado, pero además habrá
que ver la pena concreta que eventualmente le podría corresponder a ese delito de
lesiones.
c. Situación de las lesiones gravísimas:

- Opinión minoritaria: Las lesiones gravísimas absorberían en este caso la punibilidad
del homicidio tentado o frustrado, solo habría que condenar por el delito de lesiones
gravísimas.
- Opinión mayoritaria: Se darían situaciones de concurso ideal.
OJO: Estas opiniones se encuentran fundadas en razón de la penalidad de cada uno de los
delitos, pero se aumentó la penalidad del homicidio, ahora la penalidad de las lesiones
gravísimas es menor a la del homicidio lo que podría ocasionar algunas dudas.
Tentativa desistida:
143
Si se dan los requisitos de la tentativa desistida o del arrepentimiento del delito tentado o
frustrado, se genera impunidad pero sólo respecto del castigo a título de tentativa o
frustración, es decir, sin perjuicio de la pena que se puede imponer por los hechos típicos ya
consumados que están supuestos en la realización imperfecta.Si yo le disparo a un sujeto en el
pie y el sujeto tiene riesgo de morir, pero no muere porque acto seguido, después de dispararle, lo
llevé a un centro asistencial y el hecho de que fuera atendido oportunamente impide su muerte,
no puedo ser castigado a título de homicidio frustrado o tentado ya que actué voluntariamente
eficazmente la penalización del resultado, sin embargo esto no significa que no vaya a responder
por nada, ya que lo que alcancé a hacer es típico de un delito de lesiones.
2. Homicidio calificado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna
de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
El Código no utiliza la expresión “homicidio calificado”, sino que es una denominación que da
la doctrina.
Está regulado conjuntamente con el homicidio simple y consiste en matar a otro concurriendo
alguna de las calificantes que enumera el art. 391 n°1, sin que ello constituya infanticidio,
parricidio o femicidio.
Tipicidad objetiva:
Cabe aplicar lo señalado respecto del homicidio simple.
¿Se puede cometer un homicidio calificado por vía de omisión?
Del estudio de las calificantes parece desprenderse la exigencia de un comportamiento activo,

de manera que, en principio, sería incompatible con formas de omisión. No obstante algunos
autores plantean la posibilidad de que exista homicidio calificado por omisión en los casos de
veneno y premio o promesa remuneratoria, en este último caso alguien podría no ejecutar una
acción de salvaguarda encontrándose en una posición de garante y existiendo un deber, en razón
de un premio o promesa remuneratoria.
Calificantes:
–Advertencia inicial: Del cotejo del art. 391 n°1 con las 5 primeras agravantes, pareciera que
éstas guardan alguna relación entre sí-
A) Alevosía:
144
La alevosía tiene una definición legal dada en razón de las agravantes del art. 12
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.
Esta se trataría de la única situación en que la extensión de la alevosía como agravante se
equipara a la de la extensión de la alevosía como calificante.
En el estudio de la alevosía se suele separar dos hipótesis que forman parte de una misma
idea; por una parte, obrar a traición y, por la otra, obrar sobre seguro.
La idea general es que con la alevosía el homicidio se califica y, por tanto, es una idea agravada
de homicidio en razón de que el hecho está dotado de un mayor injusto objetivo y ese injusto
objetivo consiste en que la víctima se encuentra objetivamente en un mayor estado de
indefensión.
Discusión respecto a la Naturaleza de la alevosía:
¿Tiene una naturaleza predominantemente objetiva, subjetiva o mixta?
Para algunos siempre se le ha incorporado un elemento subjetivo a la alevosía, en atención a

que el fundamento central de la calificación estaría dado porque el sujeto obra en condiciones
de búsqueda de una mayor indefensión de la víctima, es decir, el sujeto mostraba una mayor
perversidad en su actuar y se coloca en una situación de un determinado ánimo que revela
que su conducta es másdisvaliosa desde el punto de vista del reproche personal
(culpabilidad). Para otros se requiere un elemento objetivo que consiste en una situación
especial de indefensión.
Predominantemente se cree que la fundamentación de la alevosía es más bien mixta; por un

lado, se debe de comprobar una situación especial de indefensión, pero ésta por sí sola no
basta, sino que además se debe añadir un componente subjetivo que vendría dado porque las
condiciones objetivas de indefensión fueron creadas artificiosamente por el sujeto activo o
fueron aprovechadas por él en términos tales que fueron determinantes para la ejecución del
hecho. Sin embargo, esto en la práctica genera ciertos problemas, ya que necesariamente se
debe de diferenciar aquellas situaciones en que el sujeto crea una situación de indefensión de
manera artificiosa o ésta fue aprovechada por él en términos tales que fue determinante para
la ejecución del hecho, de aquellas en la que el sujeto comete un homicidio simple con un dolo
directo obrando, conforme a lo esperable, con un mínimo aseguramiento de su impunidad.
Situaciones de frecuente discusión en la práctica:
1. Homicidio con arma de fuego respecto de alguien desarmado.

2. Homicidios que causan respaldo.
3. Homicidios cometidos en contra de personas con una notoria incapacidad física.Quiero
matar a mi peor enemigo pero este es lisiado ¿cómo podría matarlo sin que se califique
el homicidio?
145
Es por situaciones como la anterior que se ha ido acogiendo la teoría mixta, es decir, no basta
solo con la situación objetiva de indefensión, sino que esta debe de haber sido creada o
buscada especialmente por el sujeto.
a- Obrar a traición: Se identifica con el homicidio proditorio; se dice que obrar a traición
consiste en ocultar a la víctima la inminencia de la ejecución de la conducta de manera
de poder cogerla desprevenida.La escena del abrazo en la película de gladiador, en que
Cómodo abraza a Máximo para poder acuchillarlo.
b- Obrar sobre seguro: La creación de circunstancias objetivas de indefensión.
La idea genérica es siempre que no basta la sola circunstancia de indefensión sino que además
es necesario que el sujeto tenga un cierto comportamiento subjetivo y que además, si él no
creó esa situación de indefensión, que la aproveche.
¿Qué significa aprovecharla? Para que pueda aprovecharse de la situación de indefensión

primero es necesario que la conozca y luego que sea en algún sentido determinante, lo que
implica que de no haber existido la situación de indefensión, no se habría ejecutado el hecho.
¿Se admite el dolo eventual en el homicidio alevoso?
Para la tesis objetiva se admitiría la existencia de dolo eventual, ya que solo sería necesario
conocer la situación de indefensión y que ésta haya sido determinante.
Para la tesis subjetiva o mixta, en que el sujeto debe haber creado las condiciones y haber
buscado la situación de mayor indefensión, pareciera ser incompatible con el concepto de
dolo eventual.
Comunicabilidad –Art. 64:

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Si se admite una tesis objetiva: Se comunica a todos los que tengan conocimiento de ella antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Si se admite una tesis subjetiva o parcialmente subjetiva: La alevosía no se comunicaría sino

en quienes concurra esta especial disposición moral.
B) Premio o promesa remuneratoria:
Se relaciona con el art. 12 n° 2:
Art. 12. Son circunstancias agravantes:

2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
146
Este numerando parece tener un carácter más amplio que la calificante del art. 391 n°1
circunstancia segunda, ya que en el último necesariamente debe de tener un contenido
remuneratorio, a diferencia del n°2 del art. 12 en que podrían caber otras hipótesis, como
obtener ventajas de carácter laboral o sexual.
Fundamento:
Para algunos autores el fundamento se encuentra en evitar una mayor profesionalización del
delito (sicarios).
Problemas que se dan en la práctica:
¿Qué ocurre con el título de castigo para quien promete la remuneración?Hago una promesa
de remuneración para que maten a otro, en esta situación se castigará a título de autor de
homicidio calificado al que ejecuto el homicidio ¿pero a que título castigo al instigador o
mandante?
- Algunos: Debería castigarse a título de homicidio calificado porque con esto se

aseguraría de mejor manera respetar el fundamento de la calificante, que es evitar una
mayor profesionalización del delito.Además, se trata de un delito de participación
necesaria y el hecho es el mismo para los dos agentes, objetiva y subjetivamente.
- Otros: Este mandante debería, en principio responder, solo a título de autor de
homicidio simple, podría concurrir la agravante del art. 12 n°2, pero jamás un
homicidio calificado.
Argumentos:
1. El art. 391 utiliza la expresión“por”premio o promesa remuneratoria, lo que
demuestra que se trata de un delito motivado o calificado por los móviles, es decir, el
sujeto que encarga a otro la ejecución del homicidio primero no ejecuta nada; pero
además en términos amplios no ejecuta en el homicidio motivado por un premio o
promesa.
2. Redacción completa del art. 391 en relación con la regulación legal de las formas de
pseudo autoría del art. 15: El encabezado del art. 391 n° 1 emplea la expresión
“ejecutare”; el art. 391 castiga al que ejecuta el homicidio con algunas de las
calificantes del mismo artículo, esto sería concordante con la inducción del art. n° 2,
donde se consideran autores los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo.
De esto se desprende que el mandante técnicamente es un inductor y en su carácter de
tal no ejecuta, de manera que la calificante solo sería aplicable al que materialmente
ejecuta la conducta de homicidio.
Además se dice que castigar a este inductor a título de homicidio calificado significaría
aumentar su responsabilidad dos veces por un mismo hecho, porque el inductor es
participe, no es autor, y, no obstante, es castigado como autor, entonces el hecho que
la participación adquiera un cariz especifico que es el de hacer nacer en otro la
decisión de cometer el hecho punible y ejecutarlo equipara al inductor con el autor en
147
cuanto a penalidad; entonces no se podría por infracción al principio del non bis in
ídem.
Mario Garrido Montt: Se trata de un delito de participación necesaria y, en consecuencia, los

dos sujetos deberían responder a título de homicidio calificado. No se puede dividir el hecho
artificialmente.
La calificante debe de concurrir al momento de la ejecución. De no ser así se podría afirmar,

en caso de acogerse solo el argumento del móvil, que existe alevosía y, en consecuencia, el
homicidio sería calificado ya no por premio o promesa remuneratoria sino que por alevosía.
La afirmación anterior desaparece si se sostiene que la calificante debe de concurrir al
momento de la ejecución.
C) Por medio de veneno:
Lo característico del veneno es que se utiliza como un medio insidioso y no estragoso, como
en el art. 12 n°3.
Para que el veneno pueda ser una calificante del homicidio es necesario que se utilice como un
medio insidioso y esto se encuentra vinculado al fundamento de alevosía al considerarse por
algunos autores como una especificación de alevosía (al igual que en el caso de premeditación
conocida). De esta forma, si no se da el presupuesto de mayores condiciones de indefensión
creadas de manera artificiosa por el sujeto activo o aprovechadas por él, no se podría
considerar como calificante del homicidio pero sí como la agravante genérica del art. 12 n°3.
¿Qué es veneno?En general, se afirma que la calificación del veneno no tiene que ver con una
calificación de la sustancia, sino que se deben de considerar las circunstancias concretas de la
sustancia que hacen que sea nociva en términos tales que pueda causar la muerte de una
persona. Así en la rama de medicina legal se dice que “todo es veneno y nada es veneno”. En
este sentido, ciertos medicamentos podrían ser calificados como veneno en consideración a
sus dosis; consumir en cantidades excesivas paracetamol.
D) Premeditación conocida:
Se trata de una agravante que, para algunos, tiene componentes o elementos propios de la
alevosía.
Criterios para determinar cuándo hay premeditación:
1) Criterio psicológico:Exige que exista un cierto ánimo frio o tranquilo al tiempo de la

ejecución del hecho, actuando fuera de estados pasionales y existiendo una cierta
planificación previa.
2) Criterio cronológico:Debe transcurrir un intervalo de tiempo entre la resolución y la
ejecución del hecho.
3) Postura intermedia: Debe de existir un intervalo de tiempo entre la ejecución del hecho
y la resolución, pero además debe de existir un cierto ánimo frio y tranquilo (todo esto
148
debe de probarse).De manera que se descartaría la premeditación conocida como
calificante en aquellos casos en que el sujeto decide y luego se arrepiente y luego decide
de nuevo.
Es importante mencionar, que se debe de probar que hubo una resolución y esta se mantuvo
en el tiempo y que sea una misma resolución delictiva. Es por eso que, para darle sentido,se
afirma que deben de existir componentes alevosos en el homicidio premeditado; esta
pervivencia delictiva debe de asociarse a que se generó durante ese lapsus una cierta
situación de indefensión y si no es posible apreciar eso, entonces la calificante no concurre.
Que sea conocida, es un requisito al que se le resta importancia hoy en día. Se tomó del código
penal español del año 1850, principalmente porque en dicho cuerpo legal se establecían
ciertas presunciones de premeditación, por tanto el legislador, en una suerte de protección,
exigía que fuera conocida.
Algunos han sostenido que para que sea conocida debe de constar por actos o hechos
externos.
E) Ensañamiento :
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
El Código Penal contiene una definición de ensañamiento.
Se podría sostener que aquí existe un argumento de apoyo a la tesis que sostiene que la
calificante debe de concurrir al momento de la ejecución, ya que el articulo 391 utiliza la
expresión “aumentando” y se aumenta mientras se ejecuta.
Naturaleza de la calificante:
Postura mayoritaria: Requiere de un componente subjetivo que consiste en que exista un

ánimo perverso por parte del sujeto para causar un mayor sufrimiento (dolor). Este elemento
subjetivo es el que permite diferenciar las hipótesis de auténtico ensañamiento de aquellas en
objetivamente existió un mayor dolor para la persona que fallece derivado de las
circunstancias concretas de comisión.
Necesariamente deben distinguirse dos situaciones.
1) Situaciones en que la causación de un mayor dolor fueron necesarias para conseguir

el resultado. Le pego 17 puñales a un sujeto porque el sujeto no moría.
2) Situaciones en que la causación de un mayor dolor no resulta necesaria para la
ejecución del resultado. Escena de “Perros de la Calle” en que Mr. Blonde le corta la
oreja al policía.
149
Además se requerirá de un factor objetivo que consiste en que el mayor sufrimiento deberá de
probarse mediante pruebas periciales; se debe determinar que las múltiples lesiones le hayan
causado dolor y que no sean posteriores a la muerte. Es por esto que el descuartizamiento no
tiene relevancia para efectos de calificar un homicidio.
Naturaleza del dolor:
¿Puede ser un Dolor psíquico?
Algunos sostienen que como la ley no hace ninguna diferenciación perfectamente podría ser
psíquico. Sin embargo esta postura se rechaza ya que no existe una relación directa entre el
dolor psíquico y el resultado (muerte), es decir, en estos delitos el bien jurídico protegido es la
vida y lo que se relaciona a ello es el dolor físico. Esto no significa que el dolor psíquico sea
atípico, ya que existe el tipo penal de tortura.
El mayor dolor debe ser “innecesario”.
Es más restringida que la agravante del art 12 n° 5.
Debe existir dolo, descartándose por completo la posibilidad de un homicidio calificado

culposo, por la naturaleza de las calificantes.
De discute la posibilidad de comisión con dolo eventual por la naturaleza de la regulación

típica. Maté con alevosía pero solo me imaginé la posibilidad que la víctima pudiera morir y la
acepte para el caso concreto.
Se discute si tratándose del veneno el homicidio calificado podría cometerse con dolo
eventual, pero si se acepta que el veneno tiene una naturaleza como calificante de insidiosa en
que es una manera de especificación de lo alevoso, no se podría considerar el dolo eventual.
También podría discutirse si se acepta la tesis objetiva respecto a la naturaleza de la alevosía.
Problemas que ocasionan lascalificantes:
- Situación en que concurren varias calificantes:
Matar a alguien con alevosía y ensañamiento– ¿Puede dejarse subsistente una calificante para
agravar el homicidio y la otra para efectos de invocar la agravante genérica del artículo 12?
Este problema se encuentra solucionado por el art. 63.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y
penarlo.
150
–No obstante, la concurrencia de varias calificantes podría incidir en la determinación de la
mayor extensión del mal causado.
El mismo problema se produce al querer repetir la calificante con su agravante genérica;

cometer el delito por premio promesa remuneratoria y además precio recompensa o promesa.
Esta situación es más discutida ya que se suele decir que hay algunas agravantes genéricas
que son tan amplias que podrían coexistir. Por tanto, se rechaza esta solución por infracción
al non bis in ídem, salvo en los casos que tienen alcance diverso como en el ensañamiento:
- Ensañamiento como agravante: Exige aumentar deliberadamente el mal del delito

causando otros males innecesarios para su ejecución
- Ensañamiento como calificante: Exige causar deliberada e inhumanamente un mayor
dolor al ofendido
De manera que si el sujeto le añade males distintos al dolor podrían coexistir, ya que tendrían
fundamentos fácticos distintos. Es necesario si determinar si los campos de aplicación con tan
independientes que permitan que se configuren sobre la base de hechos distintos.
Comunicabilidad:
Doctrina mayoritaria: Se aplica el art. 64.
Doctrina minoritaria: El art. 64 se aplicaría a las circunstancias atenuantes y agravantes que

se encuentran fuera del tipo penal.
La comunicabilidad tiene importancia para poder determinar quiénes responderán a título de

homicidio simple o calificado.
3. Parricidio y femicidio:
Son formas calificadas de homicidio, siendo la figura más grave de homicidio en cuanto a
delitos propiamente contra la vida.
Cuando el sujeto pasivo es mujer se denomina femicidio.
Tipicidad objetiva:
Se aplica lo relativo al homicidio simple, con ciertas precisiones.
1. Conducta típica:
¿Se puede cometer un parricidio por omisión?
- Postura clásica(opinión mayoritaria):
No se puede porque existiría infracción al principio del non bis in ídem dos veces. Esto en
atención a que se consideraría el vínculo que hay entre los determinados parientes o el
pariente o cónyuge para aumentar la pena y luego se consideraría el mismo vínculo para
castigar títuloomisivo, ya que el deber de garante emana del parentesco.
151
En estos casos lo que habría sería un homicidio simple poromisión y resulta incluso dudoso
que pueda aplicarse el art. 13 comoagravante, por la misma razón.
- Otros:
No habría infracción al principio del non bis in ídem, ya que la posición o deber de garante
emana de disposiciones civiles y no de disposiciones penales, por lo tanto, no hay una doble
valoración desde el punto penal de un mismo hecho.
Sí sería posible, sin infringir el principio del non bis in ídem, cuando se puedeencontrar una
fuente de deber de garante que sea independiente.Tengo un padre o madre que es inspector del
colegio y por tanto existe un deber contractual de salvaguardar a todos los alumnos del colegio y
un día sufro un accidente y mi madre no me ayuda y me deja morir.
Situación del Conviviente:
La introducción de la noción de conviviente civil modificó algunas disposiciones del código

penal, pero no modificó el art. 390 lo cual genera una serie de problemas, como determinar
quién es conviviente y por qué se genera esta agravación en el homicidio.Un conviviente (no
civil) deja morir a otro, ¿existe una posición de garante?
¿La Ley obliga al conviviente? Se produce una especie de discriminación en comparación a la

noción de conviviente civil en que la ley establece que se deben socorro y ayuda mutua.
La situación no ha sido del todo determinada y podría tener alguna incidencia penal en el
futuro.
2. Sujetos Activos:
1- Parientes consanguíneos en línea recta(padre madre o hijo, o cualquier otro

descendiente o ascendiente)
2- El que es o ha sido cónyuge
3- El que es o ha sido conviviente
En los casos 2 y 3, si quien es o ha sido cónyuge o conviviente es lavíctima de género

femenino, entonces el delito se denominafemicidio.
1- Parientes consanguíneos en línea recta(padre madre o hijo, o cualquier otro

descendiente o ascendiente)
La ley no define lo que es ser consanguíneo. Sin embargo, se afirma que la mayor penalidad de
esta figura se debe relacionar con un mayor desvalor dado por la existencia de estos vínculos
de sangre, por lo que no sería aplicable a vínculos de afinidad.
152
Esto plantea dudas respecto de adoptantes o adoptados y podría llevar a ciertas discusiones
en razón de dos grupos de disposiciones que llevan a conclusiones distintas:
- Algunos (posición mayoritaria):No hay parricidio, ya que la existencia de vínculos de

sangre, que sería el mayor fundamento histórico de este tipo de delitos, no se daría.
Además un artículo de la ley 19,620 establece que esta calidad jurídica de adoptantes
y adoptados solo produce efectos civiles.
- Otros:Utilizan como argumento el art. 24 de la ley 20.066 que, además de contener la
regulación de la violencia intrafamiliar, introduce una serie de modificaciones entre
las cuales destaca el femicidio. El art. 24 establece que, para los efectos de esa ley, se
considera ascendiente o descendiente al adoptante o adoptado, en consecuencia sería
extensivo a las disposiciones del código penal.
2- El que es o ha sido cónyuge
Hasta el año 2010 este delito solo se configuraba con la persona a la que se encontraba
vinculada. Hoy en día el campo de aplicación se ha ampliado también a las personas con las
que se ha tenido dicho vínculo.
Rige concepto del derecho civil: Insuficiencia del matrimonio disuelto por causa legal y el
putativo.
¿Qué ocurre en la situación en que formalmente existe una relación de parentesco, no

obstante en los hechos esto no es así?
Un sujeto es ex pareja de una mujer. No obstante no se preocupa de ella, hace otra vida y tiene
otra familia. La mujer a los 39 años pasa por una depresión por escuchar demasiado radiohead y
mata a su ex.¿Cuál sería el fundamento de la agravación?
Lo que se suele hacer en otras legislaciones es dejar per viviente la agravante de parentesco y
hacerla convivir con la hipótesis en que se da muerte a algún pariente y no solo el pariente, si
no aquellos que se encuentran vinculados por lazos de matrimonio o convivencia.
¿Qué es el cónyuge, como elemento del tipo?
Se trata un elemento positivo y normativo del tipo penal. Su carácter normativo es tal que en
juicio se acredita esta condición a través de un certificado de matrimonio.
¿Qué ocurre en los matrimonios anulados?
En este caso como existe un vicio originario y en virtud de los efectos retroactivos de la
nulidad, es el único caso en que desaparece la calidad de parricida o víctima de parricidio.
Durante la tramitación de la ley, existía una suerte de plazos de caducidad en que se establecía
que si se asesinaba al cónyuge fuera de dicho plazo caducaba la causal.
3- El que es o ha sido conviviente:
153
¿Qué significa ser o haber sido conviviente?
¿Qué relación cuenta como convivencia, para efectos del tipo penal de parricidio o femicidio?
Antes de la de la introducción de la ley de unión civil la noción de convivencia era normativa y,

a la vez, cultural, porque eran los cánones culturales los que determinaban cuándo había
convivencia y cuando no, pero no se encontraban en un cuerpo normativo que definiera la
noción de convivencia.
Hoy en día la situación es distinta, ya que existe una ley que define una clase de convivencia
(convivencia civil).
A primera vista pareciera ser que el termino conviviente que emplea el art. 390 sería más
amplio que el de conviviente civil, a una suerte de género a especie. Siguiendo este análisis
resultaría del todo lógico poder afirmar que la noción de convivencia a que alude el art. 390
debiera reunir los requisitos de la convivencia civil(sin sus formalidades).Sin embargo se
generaría una confusión entre ambos conceptos.
Desde otro punto de vista, por vía interpretativa, se dice que la convivencia a la que se refiere
el art. 390 debe ser una convivencia equiparable a la existente en un matrimonio regular. Esto
es relevante ya que hacía que los tribunales no consideraran convivientes a personas que
tenían relaciones pasajeras. Lo que se ocupaba entonces era utilizar un cierto modelo de lo
que el matrimonio suponía en términos de convivencia y trasladar esas características a las
exigencias de los convivientes.
Esto tenía una justificación valorativa evidente; si el legislador sometía a una misma pena
estas dos situaciones debían caracteres similares. Esto llevó a algunas discusiones
interesantes, como por ejemplo que ocurría con las personas que convivían en secreto, porque
no obstante que podría tener la base de una comunidad de vida, bajo la idea de la equivalencia
al modelo de matrimonio, este exige que no haya clandestinidad.
Se puede sostener entonces que se exigiría como requisitosmínimos:
- Existencia de vida en común, esto es una comunidad de intereses y proyectos que

justifiquen su equiparación al vínculo matrimonial (art. 369)
- Que la vida en común presente rasgos que permitan homologarla a la propia de un
matrimonio
Antes se producía un problema respecto a las convivencias terminadas de facto, se deja de

convivir, hoy en día existe la figura del ex conviviente por lo que ya no se presentan
problemas.
¿Comprende las situaciones de convivencia de personas del mismo sexo?
Esta situación se encuentra conflictuada por el Pacto de Unión Civil.
154
Antes de la reforma no se incluían las personas del mismo sexo, por una idea de equiparación
entre las nociones de convivencia y cónyuge. Esto porque el art. 390 empleaba la expresión
“cónyuge o su conviviente”, en particular el “o”equiparaba los dos conceptos.
Además, en la ley de violencia intrafamiliar se habla de personas que tengan una relación de
convivencia y esta es una noción mucho más amplia que la de ser solo conviviente. Por otra
parte, se decía que existía una interpretación extensiva en perjuicio del imputado, ya que
cuando más se restringe el ámbito de aplicación de este delito, más se favorece al imputado.
En cuanto al error:
Se hace aplicable el art. 1, especialmente a quien queriendo dar muerte a su padre, da muerte
a un extraño y viceversa; sólo habrá homicidio.
Comunicabilidad:
¿Qué ocurre si concurriendo varias personas, algunos tienen la calidad personal del art. 390 y
otros no tienen dicha calidad?¿Qué ocurre con los terceros?
Art. 64.
¿Qué ocurre cuando un sujeto que no tiene la calidad personal es el autor ejecutor del hecho
pero el que tiene la calidad es mero participe?
Mando a un extraño a matar a mi papá.
En principio pareciere ser que el extraño respondería de homicidio simple y el que detenta la
calidad personal, a título de parricidio. No obstante, la mayoría de la doctrina sostiene que los
dos responderían por homicidio simple porque el injusto del partícipe accede al injusto del
autor.
Mario garrido (nadie lo pesca): Lo determinante es que cada cual responde por su propio
dolo, es decir, los dos responderían de parricidio.
Se requiere dolo y se excluye la culpa. En cuanto a la clase de dolo, la doctrina está dividida:
a. Se puede cometer solo con dolo directo:
Se refiere a si se quiere o no resultado; querer o no la realización del hecho típico como su fin.
Resulta evidente que el sujeto tiene que conocer los vínculos.
- Argumento de texto: El art. 390 emplea la expresión “el que conociendo las relaciones
que los ligan”;algunos dicen que es un argumento de texto de una exigencia de mayor
exigibilidad subjetiva, el sujeto tiene que querer la muerte.
En principio esto no tendría mucho sentido; en cuanto existe una crítica histórica a deducir de
esta clase de expresiones una mayor diferencia volitiva; si existe una mayor exigencia del
155
conocer ¿cómo puede eso incidir en lo que se le exige al sujeto en el ámbito volitivo? Es decir,
si yo le exijo al sujeto que sepa ¿cómo se puede desprender de eso una mayor restricción al
querer?
Respuestas:
Respuesta sistemática: En la figura del infanticidio se comparten algunos de estos sujetos y el

sujeto debe conocer que mata a su hijo descendiente. La figura de infanticidio no emplea la
expresión “el que conociendo las relaciones que los ligan“, lo que se interpreta interpretan
denotando una mayor exigencia subjetiva en general.
Etcheverry sostiene que la frase no sirve para nada, que exige un conocimiento que ya se tiene
de antemano.
Alta penalidad de la figura: Por una razón político criminal es criminológicamente adecuado
restringir la penalidad de esta figura y una forma de restringirlo es limitarlo al dolo directo.
b. Se puede cometer con cualquier clase de dolo:
- No se puede desprender una consecuencia volitiva de una alusión meramente

intelectual.
- Argumento histórico: El legislador no podía aludir con esa expresión a un tipo especial
de dolo porque la teoría de la tipicidad se desarrolló con posterioridad a la época de la
dictación del código.
- Razón criminológica: Se tiende a dejar fuera a los sujetos que, en un ámbito de
violencia permanente, en un determinado momento matan con un efectivo dolo
eventual, pero se dejan dentro a aquellas víctimas de violencia permanente que no se
pueden amparar en eximentes de responsabilidad, produciéndose un resultado
criminológicamente injusto.
Un padre le pega a su hijo todos los días y un día se le pasa la mano y lo mata. Le aplican
homicidio simple con la agravante de parentesco. Supongamos que el mismo niño
aburrido de los maltratos un día espera al papa y le pega y le corta el cuello. El niño
quería matar a su papa por tanto respondería a título de parricidio.
- Hay otros delitos en los cuales la doctrina no hace ninguna limitación al dolo eventual
aunque la pena sea alta, como la violación.
Este es un muy mal argumento; en primer lugar, las penas son distintas y, segundo, la
postura mayoritaria conjuga los argumentos, es decir, porque la figura tenga una pena
alta quiere significa que exija dolo directo.
4. Infanticidio:
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
156
Esta es una figura particular desde el punto de vista sistemático, ya que establece una
penalidad menor que la del homicidio simple: presidio mayor en su grado medio. Es así
porque la figura se tomó del Código Penal español del año 1848. La figura era similar pero se
hacía una alusión a los móviles, que consistía en matar al descendiente dentro de las 48 horas
siguientes al parto para ocultar la deshonra.
Cuando se introduce esta figura no se incluye la frase referida a los móviles; así el profesor
Etcheverry señala que para el legislador la vida del hijo o descendiente dentro de las 48 horas
siguientes al parto es una vida que vale menos o un mero capricho, a diferencia de un ser
humano que tiene más de 48 horas de vida.
Tipicidad objetiva:
Sujeto activo:
Ascendiente, en tanto sea consanguíneo.
Sujeto pasivo y objeto material:
Hijo o descendiente del sujeto activo, de no más de 48 horas de vida.
Circunstancias especiales de comisión–Tiempo de la acción:

La acción se debe desarrollar dentro de las 48 horas siguientes al parto. Este plazo es criticado
por su arbitrariedad y por el privilegio a que conduce en términos de penalidad.
Nacimiento: Autonomía de vida; desde que transita de la vida dependiente a la independiente

en cuanto a funciones circulatorias y respiratorias.
Infanticidio por omisión:
A diferencia de lo que ocurría en el parricidio, se suele aceptar la posibilidad de infanticidio

por omisión, ya que aquí la doble valoración que se pueda hacer del parentesco no agrava la
responsabilidad sino que la privilegia o atenúa, por lo tanto, no se vulnera el principio al non
bis in ídem.
Lo que es difícil en la práctica es distinguir verdaderos casos de infanticidio por omisión, de

aquellos en que lo que existe son conductas activas de homicidio.Casos en que se lanzaban las
guaguas a pozos sépticos y morían asfixiadas.
Se admite tanto dolo directo como dolo eventual
Comunicabilidad del vínculo:
157
Se aplican las reglas generales. Caben algunas dudas en cuanto a situaciones en que el hecho
podría calificarse jurídicamente como homicidio calificado y hay un extrañus como
participe.Un no ascendiente convence a un ascendiente para que mate a su propio descendiente.
¿A quétítulo responde el extrañus? ¿Homicidio calificado o parricidio?
- Posición mayoritaria: Cada uno responde por su propio dolo. Yo soy un extrañus y
convenzo a un padre por premio o promesa remuneratoria que mate a su hijo recién
nacido. Ese padre será autor de infanticidio y el extrañus debería responder por
homicidio calificado.
- Matus y Ramírez: El extrañus debería responder a título de infanticidio, ya que hay
que restringir la irracionalidad del privilegio del infanticidio.Es una irracionalidad,
pero mientras la norma este vigente no se puede hacer nada al respecto, entonces
existe una extensión de dicha irracionalidad dado que no tendría lógica imponerle una
pena más baja al que tiene los deberes de protección, pero imponerle una pena más
alta al que no tendría ningún deber de protección de manera que si se extiende el
ámbito de aplicación del infanticidio se logra una suerte de racionalidad conjunta.
Figuras agravadas de homicidio:
Tipos penales en que la penalidad es mayor cuando el delito afecta a personas que ejercen
ciertasfunciones y siempre que el homicidio se cometa con motivo del ejercicio de tales
labores.Se encuentras reguladas en razón de ciertas características de la víctima, como
cometer homicidios contra funcionarios de la policía, la PDIo fiscales defensores en el
cumplimiento de sus funciones; son figuras que importan una exageración en cuanto a su
penalidad.
Es importante recalcar que incorporan elementos subjetivos; todas estas figuras requieren
que se mate en razón del ejercicio de las funciones y no meramente mientras se encuentren en
el ejercicio, de manera que existiría alguna referencia a los móviles y ahí estaría el
fundamento de una mayor penalidad.
El auxilio al suicidio:
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
No es una figura de homicidio, porque el sujeto activo no mata a otro. Es una forma indirecta
de ataque a la vida ajena y se considera una condición objetiva de punibilidad, que consiste en
la muerte del suicida.
En la Ley de derechos y deberes del paciente se establece una prohibición expresa, en el

sentido de que no se puede ni brindar ni aceptar tratamientos cuyo fin sea acelerar o
desencadenar la muerte.
158
Del hecho que el verbo rector no es matar, no hay auxilio al suicidio en todos aquellos casos en
que el auxilio termina siendo un matar.Si mi ayuda consiste en inyectar la persona la dosis de
morfina con la que muere, eso no es un auxilio.
Una de las razones por la cual algunos autores señalan que la premeditación conocida sería
una especificación de la idea de alevosía, es porque precisamente están pensando en los casos
de homicidio por piedad, que normalmente o se encuadran en las ideas de matar por veneno o
de premeditación conocida, de manera que algunos piensan que la idea de premeditación
conocida y el veneno son especificaciones de la idea de alevosía; resuelven este problema y
descalifican esos homicidios. ¿?
Tipicidad objetiva:
El auxilio puede prestarse por medios materiales o intelectuales. En uno y otro caso
esimprescindible que el suicida haya efectivamente utilizado dicha ayuda.
Deben excluirse de este tipo dos situaciones:
- La inducción al suicidio:
Son situaciones en las que el sujeto activo no ayuda a que el sujeto pasivo se suicide,
sino que lo convence para que se suicide, la mayoría considera que son casos de
autoría mediata.
- El auxilio que provoca directamente la muerte del suicida
Se desprendería de la expresión “con conocimiento de causa” que se trata de una exigencia de

dolo directo, otros por su parte dicen que solo se trataría de una expresión. Se descarta la
culpa.
Condición objetiva de punibilidad:
Si no concurre la muerte entonces no se puede castigar ni aun a título de tentativa o

frustración. Además se exige que los medios proporcionados sean efectivamente utilizados
por el suicida; si no se utilizan los medios no existiría el atentado indirecto contra la vida.
Homicidio en riña o pelea:
Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los
que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que
hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.
Se trata de una figura controvertida, ya que tiene un presupuesto negativo “no constando el
autor de la muerte “.
159
Esta norma parece más una presunción que resuelve problema probatorio, siendo contrario al
art. 340 CPP y a principios constitucionales. Teniendo esto en consideración, algunos autores
proponen otra lectura:
- Como de tipo penal, estableciendo otra estructura:

1- Existencia de un hecho peligroso y disvalioso: Una riña.
2- Conducta de los intervinientes, que añade injusto a la riña: Lesiones o uso de violencia.
3- Una condición objetiva de punibilidad: La muerte de una persona.
Riña:
Acometimiento recíproco que surge de manera más o menos espontanea entre más de dos
personas.
La ley exige que el homicidio se cause durante la riña o pelea, estas son cosas que se deben de
probar en el caso concreto. Es imprescindible no poder probar quién fue la persona que mató,
pero es necesario acreditar quienes fueron las personas que causaron lesiones graves o en su
caso o quienes al menos ejercieron violencia en contra del sujeto pasivo. Este tipo penal solo
se castiga desde que está consumado.
Delitos contra la salud individual:
Esta materia, en general, se conoce como el estudio de las “Lesiones”.
Bien jurídico protegido:
- Grisolía y Bustos: Únicamente la salud, entendida como “un estado de completo

bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez”.
- Etcheberry: Salud e integridad corporal de las personas.
Quienes sostienen que es salud e integridad, diferencian por una parte un aspecto de la salud,
que es la integridad anatómica y que llaman integridad corporal, y, por otra, específicamente
salud a la actividad relacionada con el normal funcionamiento de este conjunto de órganos
que integran anatómicamente a la persona.
Otros suelen hablar lisa y llanamente de salud, individual en este caso (referida al individuo).
Ésta se define, por la OMS, como “ un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Se resguarda un bien jurídico no disponible, cuestión que es discutible, y cuya relevancia dice
relación con la posibilidad de hacer valer, como justificante, el consentimiento del afectado.
Sujeto activo:
Indeterminado; cualquier persona puede cometer un delito de lesiones.
160
Sin embargo, hay situaciones en que ostentar una determinada calidad puede tener incidencia
en la pena; situación de las personas que están en el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar.
Sujeto pasivo y objeto material:
Otra persona:
- No sería punible la autolesión, regulación que es concordante con la ausencia de

punibilidad, en nuestro sistema, del suicidio.
- Como se exige que sea persona, son absolutamente impunes las lesiones causadas a
los no nacidos (no personas).
Las lesiones a los fetos no son castigables, y no es difícil imaginar situaciones en que
específicamente se quiera lesionar (no dar muerte) al producto no nacido del embarazo o
bien, en los casos en que no se quiera eso, desde el punto de vista culposo sin lugar a dudas
podría ocurrir. Se trata de conductas atípicas.
Cabe sí distinguir la última hipótesis de casos de aborto tentado o frustrado.
¿Constituyen las simples vías de hecho o simples malos tratamientos de obra lesiones típicas?
–Maltratamiento de obra que no genera ningún resultado o afectación constatable de la salud-
Empujo a una persona y no le dejo una marca, rasguño, etc. Está claro que podría constituir
delito de lesión si hay alguna afectación de la salud que perdurara (y puede perdurar 15
minutos), lo cual está vinculado también a cuestiones probatorias. Soy maltratado por mi
pareja y voy a denunciar, pero me demoré un par de horas en llegar a la comisaría y al constatar
lesiones resulta que el golpe no generó más que una contusión que ya había desaparecido.
Entonces el sujeto es citado y dice que hay malos tratamientos de obra, pero que no pueden
demostrar que haya afectado su salud (lesiones). Se discute entonces si es típico o no:
- Etcheberry y Garrido: El Código Penal sigue el criterio de considerar lesiones a las

simples vías de hecho; bastan los malos tratamientos de obra para efectos de justificar
la tipicidad de, a lo menos, un delito de lesiones menos graves o leves.
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de
lesiones graves:
1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
a. El legislador diferencia la sola acción de lesionar del resultado de la lesión en el art.

397: “si de resultas de las lesiones”; “si las lesiones produjeren”. Entonces el herir
golpear o maltratar de obra a otro sería la lesión, y la consecuencia de la lesión sería la
que está en los numerales.
161
b. No considerarlos típicos podría conducir a la impunidad de ciertas formas de tortura,
particularmente porque existen técnicas avanzadas de tortura que permiten generar
tormento físico sin que genere huellas perceptibles a través de los sentidos.
Este argumento desde ya no sirve, porque el código penal en sus art. 150 a) y b)
tipifica formas de tortura.
c. Argumento sistemático: Si el legislador da protección a bienes jurídicos de absoluta
inmaterialidad, que ni siquiera implican una afectación física de su cuerpo, como al
honor y la honra con la tipificación de los delitos de calumnia e injuria, entonces cómo
va a negar que las solas vías de hecho que atentan contra el cuerpo físico no
constituyan delito.
- Politoff, Grisolía y Bustos: El sistema jurídico penal chileno no considera lesiones a las
simples vías de hecho. Así, para su existencia, es necesaria la producción de un
resultado lesivo que afecte la salud del sujeto pasivo dejando en éste huellas o rastros
perceptibles del daño inferido.
a. Introducción en Chile en la Ley sobre violencia intrafamiliar de un tipo penal que se

denomina “delito de maltrato habitual” en su art. 14. Consiste en que si el maltrato,
psíquico o físico, se desarrolla habitualmente en contra de personas incluidas en el art.
5, entonces se impone la pena allí indicada, a menos que el hecho merezca pena más
grave, en cuyo caso solo se aplicará aquella. El problema es que:
1. En chile toda lesión que se causa en contra de una persona incluida en el art. 5 es
per se, a lo menos, lesión menos grave.
2. La pena del delito de maltrato habitual es igual a la del delito de lesiones menos
graves en su pena privativa de libertad.
La cláusula del art. 14 dice que se aplica X pena, salvo que el hecho merezca una mayor, lo que
significa que el delito de maltrato habitual no excluye la posibilidad de que el hecho sea lesión
menos grave. Entonces, lo que ocurre es que si uno acepta que las simples vías de hecho
cometidas en contra de una persona de las que indica el art. 5, pueden constituir lesión, cada
vez que yo “cacheteo” a alguien del art. 5 constituiría a lo menos lesión menos grave.
Si se entiende así ocurriría que el legislador abriría la puerta a que la habitualidad en el

ejercicio de esas vías de hecho operaría atenuando; si cacheteo 5 veces a una persona de las del
art. 5 en cinco días seguidos, esos van a ser probablemente 5 delitos de lesiones menos graves y
podría ocurrir que invoque el art. 14 pues el ejercicio habitual conlleva a esta pena, a menos que
merezca una mayor el hecho individual y, como no merece una mayor, me voy al art. 14 y me
aplican una pena más baja (una suerte de delito continuado).
Lo anterior no tiene ningún sentido y por ello las simples vías de hecho no podrían en ningún
caso ser constitutivas de un delito de lesiones; llevarían a inconsistencias sistemáticas.
¿Entonces qué son las vías de hecho para estos autores?
La Ley 20066 reconoce 2 clases de violencia intrafamiliar; una que constituye delito y otra que
no constituye delito. Las simples vías de hecho fuera de la Ley 20066 serían impunes y dentro
162
del ámbito de la ley de violencia intrafamiliar, sería violencia intrafamiliar no constitutiva de
delito (en términos de la ley). Lo anterior también se fundamenta en que hay disposiciones del
Código Penal en que se trata a las vías de hecho como injurias; el art. 139 en relación al 140 del
código penal, señala que poner manos violentas sobre ministro de culto (vías de hecho) se trata
como forma de injuria.
Clasificación de las Lesiones:
A. Mutilaciones:
1. Castración –Art. 395
2. Mutilación de miembro importante –Art. 396 inc. 1°
3. Mutilación de miembro menos importante –Art. 396 inc. 2°
B. Lesiones propiamente tales:
1. Graves
a. Gravísimas o de primer grado –Art. 397 n°1
b. Simplemente graves o de segundo grado –Art. 397 n°2
2. Menos graves –Art. 399
3. Leves o levísimas –Art. 494 n°5
Figura especial: Lesiones en riña o pelea –Arts. 402 y 403
1- Mutilaciones:
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio.
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena
será presidio menor en sus grados mínimo a medio.
Se caracterizan, desde el punto de vista objetivo, consisten en cortar o cercenar una parte del
cuerpo humano que el art. 396 designa como “miembro”.
Matus y Ramírez sostienen que el cercenamiento debe ser siempre total, sin perjuicio de la
salvedad que puede hacerse a propósito de la castración.
El Código, a pesar de que el lenguaje común lo entiende así, no dice expresamente que la
castración sea una forma de mutilación. No obstante el art. 396, que viene después de la
castración en el 395, dice “Cualquiera otra mutilación…”, de ahí entonces la doctrina señala
que la castración y las figuras del 396 se caracterizan por ser mutilaciones que consisten en
cortes o cercenamientos.
Históricamente la figura de castración estaba reservada para los genitales masculinos, pero es
absolutamente aplicable también a los genitales femeninos, no hay un tipo penal especial.
163
Es relevante para entender cómo se relacionan con los delitos de lesiones propiamente tales,
particularmente con las lesiones graves.
Al igual que en el aborto violento del art. 342 n°1, la doctrina concuerda en que todas las
clases de mutilación requieren de dolo directo; no existe típicamente mutilación con dolo
eventual, todas las mutilaciones ejecutadas con dolo eventual para la doctrina siempre van a
constituir otra clase de lesión, nunca mutilación.
- Politoff, Matus, Ramírez y Garrido deducen lo anterior de la expresión

“maliciosamente”.
- Etcheberry en cambio sostiene que no puede deducirse de esa expresión, por la
historia de la ley; el Código Penal español utilizaba la expresión “de propósito” que
aludía al dolo directo y se sustituyó por “maliciosamente” con la finalidad de excluir de
tal supuesto a los médicos, que por razones de salud, ejecutan mutilaciones.
Señala que la expresión “maliciosamente” se refiere a la antijuricidad de la conducta,
porque lo que se quiso es no incluir a quienes obran en el ejercicio de profesiones u
oficios que exijan ejecutar estas conductas para beneficiar al salud de las personas y
no lo contrario.
Postula que hay que buscar en otra parte el fundamento de que aquí exija dolo directo,
concluyendo que se deriva de la comparación que hay con el art. 397 n°1; de la
constatación general que la penalidad de las figuras del 395, por una parte, y del 396,
por otra (todas las figuras de mutilación), es distinta a la que indica el 397 n°1
(lesiones gravísimas), siendo que el artículo 397 n°1 se parecería entonces a la
castración y a la mutilación de un miembro importante.
Así, Etcheberry señala (porque Etcheberry entiende que el concepto de miembro
importante del 396 es igual al del 397 n°1) que sería ridículo que el legislador haya
establecido distintas clases de pena en consideración a algo objetivo; si inutilicé
cercenando o inutilicé no cercenando. La diferencia debiese estar en el plano subjetivo,
y debería ser lo característico que en esta figura el propósito específico es mutilar
(cortar o cercenar), exigiéndose dolo directo, mientras que en el 397 n°1 podría
admitirse la figura del dolo eventual.
En definitiva, si en el hecho se causa una mutilación con dolo eventual, debe
sancionarse a título de lesión propiamente tal y no de mutilación.
La castración:
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio.
El código no define qué es castrar, pero se entiende que comprende tanto de los genitales
femeninos como masculinos.
Estos órganos son los que facilitan la reproducción y que podría afirmarse son los más
importantes para el legislador, cuestión que se concluye por la pena que se le asigna.
164
Previo a la modificación de Septiembre de 2014 la pena del delito de castración era igual a la
del homicidio simple, actualmente es más alta la pena del homicidio simple. Sin perjuicio de
ello, la pena sigue siendo muy elevada. Se produce el problema del cercenamiento parcial:
¿Qué pasa si a una mujer o a un hombre le extirpan parcialmente sus órganos genitales?
Debe tenerse presente que lo protegido es la capacidad reproductiva del ser humano:
1. Capacidad de realización del acto sexual

2. Capacidad de engendrar o concebir
Si cualquiera desaparece por completo, existe castración consumada. Si con los órganos que
restan se pueden cumplir ambas funciones, el delito tendrá la calidad de frustrado o tentado.
La doctrina se encarga de ello sobre la base de la consideración del bien jurídico protegido,
por vía interpretativa. Señalan que como lo que se protege aquí es la capacidad reproductiva
del ser humano, de manera que habrá castración cuando lo que desaparece precisamente es la
capacidad reproductiva, hay que distinguir:
- Si subsistió capacidad reproductiva luego del cercenamiento parcial: Será una

castración frustrada o tentada (según si uno entienda que es un delito de resultado
externo o no. Pareciera que no lo es)
- Si no subsistió: Es una castración consumada.
La mutilación de miembros importantes y menos importantes:

Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena
será presidio menor en sus grados mínimo a medio.
El concepto de mutilar es siempre el mismo, “corte o cercenamiento”.
Mutilación de miembros importantes:
A partir del art. 396 inc. 1°, puede conceptualizarse “miembro importante” como aquel cuya
mutilación deje al paciente con la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar
funciones naturales que antes ejecutaba. La última frase la ocupan algunos para demostrar
que en el ámbito de castración la consumación se identifica con la pérdida de la capacidad
reproductiva.
Mutilación de miembros menos importantes:
El concepto de miembro menos importante siempre se ha definido residualmente; aquel cuyo

corte o cercenamiento no deja a la víctima con la imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
165
El código ejemplifica en el art. 396 con un dedo o una oreja, pero cabe tener presente el
principio de la legalidad; por mucho que pueda parecer en un caso concreto que una oreja sea
importante, lo cierto es que los delitos se tipifican en abstracto y el código se encarga de decir
expresamente que la oreja es un miembro menos importante, con lo que discutir tal cuestión
carece de relevancia práctica (salvo para efectos civiles).
2- Lesiones propiamente tales:

Consisten en herir, golpear o maltratar de obra a otro, siempre que no se trate de una
mutilación realizada con dolo directo.
Se distinguen tres figuras:
a. Las lesiones graves: Forma agravada de lesión

1. Simplemente graves.
2. Graves gravísimas.
b. Lesiones menos graves: Figura residual.
c. Lesiones leves: Figura privilegiada.
¿Qué importancia tiene causar una lesión menos grave? Si causo a una persona dolosamente
una lesión menos grave y tengo una condena previa de 10 años ¿qué puedo hacer para no ir a
juicio? Puedo llegar a un acuerdo reparatorio.
En general las lesiones propiamente tales pueden provocarse obrando con dolo directo,
eventual, e incluso con culpa, excluyéndose en este último caso a las lesiones leves, que no la
admiten.
En una época se consideró que aquí había verdaderos casos de responsabilidad objetiva,
particularmente en el caso de los delitos de lesiones graves. Esto era la solución que se al
problema que de vincular subjetivamente la conducta del sujeto con el resultado generado; a
un individuo un sujeto le lanzó una piedra de grandes dimensiones, producto de lo cual el
individuo queda con una deformidad en su cara calificable como notablemente deforme. Aquí el
sujeto probablemente reconozca que no quería causarle una lesión de escasa entidad, quería
lesionarlo en la cara, pero no pretendía dejarle una deformidad de esa naturaleza, ni siquiera se
representó esa posibilidad. Lo anterior genera dificultades probatorias evidentes. Entonces, la
práctica lo que se decía es que, mientras obrara con dolo, respondería de la lesión que se
causó y no se generaba la obligación de probar esa vinculación subjetiva. Hoy esa práctica está
abandonada y es necesario probar, a lo menos a título de dolo eventual, que hay una
vinculación subjetiva (siempre queda además la figura del delito preterintencional, aplicable
en algunos casos de esta índole).
Lesiones menos graves:

Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
166
Se regulan en el art. 399, complementado con el art. 5 de la Ley 20066.
Consisten en herir, golpear o maltratar de obra a otro sin que se produzcan los resultados
constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las circunstancias propias de las lesiones
leves.
Es una figura básica y residual; toda lesión que no sea grave, por regla general, es lesión
menos grave.
El tratamiento que hace el Código de ellas es muy breve, lo que hace que exista discusión
acerca de cuáles pueden ser las formas de comisión:
- Nadie discute como forma de comisión el herir, golpear o maltratar de obra a otro, que
se desprende de la relación con el art. 397.
- Hay algunos autores como Politoff, Matus y Ramírez, que señalan que es tan abierta la
ubicación de la formas de comisión de lesiones menos graves, que incluso podría
aceptarse la comisión por omisión.
- Otros niegan lo anterior, porque los únicos verbos rectores serían los del art. 397.
Para que haya una lesión menos grave se requiere copulativamente que ocurran dos
requisitos:
1. Que existiendo (y aquí está la discusión de las vías de hecho) afectación de la salud,
ella no alcance ninguno de los resultados constitutivos de las lesiones graves.
2. Que atendida la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, no pueda
calificarse la lesión como leve.
La precisión que hay que hacer es que nunca puede calificarse como leve una lesión cometida
contra alguna de las personas que indica el art. 5 de la Ley 20066.
Lesiones graves:
Consisten en herir, golpear o maltratar de obra a otro, siempre que se den algunos de los
requisitos indicados en el art. 397.
Clases de lesiones graves que el código contempla:
Lesiones graves gravísimas o de primer grado:

lesiones graves:
1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
167
a. El ofendido queda demente:
La doctrina la identifica con la demencia del art. 10 n°1; se requiere privación total de la
razón. Se exige una permanencia considerable, por lo menos debe por lo menos durar 30 días.
b. Inutilidad para el trabajo:

Genera una serie de problemas: ¿A qué trabajo se refiere?¿Cualquier trabajo?¿Qué pasa
cuando no trabajaba?
Algunos indican, dando una formula amplia, que lo que la persona no puede hacer a
consecuencia de la lesión, es un trabajo medianamente razonable (no queda muy claro a que
se refiere).
Etcheberry trata de precisar un poco más a qué se refiere esto de “cualquier actividad
razonable” y señala que hay que tomar en consideración qué es lo que el sujeto hacía (si hacía
algo). En ese sentido dice que hay que poner especial atención a que mientras más específica
era la labor que desarrollaba, más difícil es decir que podría desarrollar otra.
Politoff, Matus y Ramirez rebaten a Etcheberry, señalando que lo que parece central es que la
inutilidad para el trabajo implica no poder desarrollar las actividades que están, por así
decirlo, en el círculo que rodea esta actividad que desarrollaba. Pero la idea más importante
que estos autores introducen, que resuelve problemas como del que no ejerce trabajos o del
menor de edad, es que vinculan tal inutilidad a la dependencia; la inutilidad para el trabajo
implica un menoscabo en términos tales que la persona pasa a colocarse en una situación de
dependencia que antes no tenía.
c. La impotencia:
Se refiere a ambas clases de impotencia; la pérdida de la capacidad de reproducción o la de

realizar el acto sexual.
Siempre se remiten las hipótesis a que debe ser incurable y estarían incluidos casos de
esterilización –que no queda incluida en la castración porque no hay corte o cercenamiento- y
de castración no maliciosa –castración con dolo eventual-.
d. Impedimento de un miembro importante:

¿Qué se entiende por miembro importante?
Etcheberry señala que es lo mismo que lo que se señala referido a la mutilación y que la
diferencia estaría en el plano subjetivo.
Otros indican que tal interpretación lleva a absurdos; al sujeto le convendría siempre más
mutilar con dolo directo que con eventual, porque para Etcheberry las mutilaciones con dolo
eventual estarían aquí (lesiones graves), y el problema es que la penalidad de las lesiones
168
graves es superior a la del art. 396. Indican, entonces, que el concepto de miembro importante
se define contextualmente, y no es el mismo que el del art. 396, precisamente en
consideración a la penalidad, pero también a los restantes resultados que acuñan la expresión
de miembro importante importantísimo. Señalan miembro importante aquí significa un
miembro cuyas funciones, o cuya pérdida de funciones a que habilita, es equiparable
valorativamente a los restantes resultados del numeral; aquel cuyo impedimento genera un
resultado equivalente a quedar demente, inútil para el trabajo, etc. Porque solo así se genera
una equiparación valorativa y sería la única manera de evitar los absurdos a que lleva la tesis
de Etcheberry.
e. Notable deformidad:
La expresión notable denota envergadura y de ninguna manera se refiere a la visibilidad.
Lo que se está tomando en consideración es algo que va más allá de las consideraciones
estéticas, que es la afectación de la salud, pudiendo alcanzar también una cuestión psíquica.
Acogiendo la idea de Politoff y otros, también se refieren aquí a que la deformidad debe
alcanzar caracteres de envergadura similares, parangonables, equivalentes a los restantes
resultados del numeral.
Lesiones graves o simplemente graves:

lesiones graves:
2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
Tienen dos resultados posibles:
1. Que se genere incapacidad para el trabajo por más de 30 días. Aquí normalmente sí se
atiende a las labores habituales que la víctima ejecutaba y, a diferencia del art. 397 n°
1, no va a ser importante en los casos en que no trabaje porque caería en el segundo
supuesto.
2. Hipótesis de enfermedad por más de 30 días (hasta 30 días, es lesión, o menos grave, o
leve).
Admiten una forma especial de comisión en el art. 398, que no es una hipótesis autónoma de
lesiones, sino que precisa una forma de comisión de las lesiones graves; las lesiones graves
pueden cometerse por herir, golpear, maltratar de obra, o bien por la forma del art. 398.
Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna
lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.
Administrar sustancias o bebidas nocivas:
169
Administrar significa introducir estas sustancias en el cuerpo de la víctima, por cualquier vía,
sea oral, intravenosa, aérea, etc.
Administración indiscriminada a personas indeterminadas de sustancias nocivas

bacteriológicas o químicas: Pueden cobrar aplicación los arts. 315 y 316, que tipifican delitos
contra la salud pública.
Nocividad: no hay limitación es en cuanto a su naturaleza. Es un concepto altamente relativo.
Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu:
Además de obrar a sabiendas, es imprescindible que se abuse de la credulidad o flaqueza de

espíritu de la víctima.
Lesiones leves:
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5°. El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se
hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del
hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las
personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
Son privilegiadas en relación a las menos graves, constituyen únicamente una falta y están
reguladas en el art. 494 n° 5 del CP. Según esta disposición son lesiones leves “las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las
personas y las circunstancias del hecho”.
Toda lesión no grave, por regla general, es lesión menos grave, a menos que uno pueda
calificarla de leve en atención a dos circunstancias:
a) Calidad de las personas

b) Circunstancias del hecho.
De esta técnica regulativa de la lesión leve, se concluye que objetivamente desde el punto de
vista de afectación de la salud, las lesiones menos graves y las lesiones leves son lo mismo.
Se puede afirmar lo anterior porque son solo las circunstancias mencionadas las que hacen
que una lesión menos grave “pase” a ser leve, por lo tanto, desde el punto de vista del
resultado lesivo (afectación de la salud) es lo mismo; yo no mutilo a alguien y le causo una
lesión que le provoca incapacidad para el trabajo por 25 días. Objetivamente puede ser lesión
leve o menos grave ¿dependiendo de qué? Normalmente diremos que dependiendo de la calidad
de las personas o las circunstancias del hecho. Ahora, más correcto sería decir (aunque lo
anterior está correcto) que eso es una lesión menos grave, a menos que (porque es un privilegio,
en razón de la calidad de las personas o las circunstancias del hecho, el tribunal decida
calificarlo como leve.
Tiene importancia de la distinción entre menos grave y leve:
170
- En cuanto a su gravedad: Una es falta y otra es simple delito
- Tipicidad subjetiva: Las lesiones leves no admiten comisión culposa
- Penalidad: En un caso es una multa, en el otro no
- Plazo de la prescripción de la acción penal: Si es leve 6 meses, si es menos grave 5
años.
- En cuanto al procedimiento a que se somete la imputación de una y otra.
Volviendo a los factores que permiten transitar desde una lesión objetivamente menos grave
hacia una leve: que son los ya mencionados:
a) La calidad de las personas : Se dice que puede haber una relación especial que
concurra entre la víctima y el sujeto activo, siempre que no sea de las que se refiere el
art. 5 de la ley 20066, porque cuando el vínculo es de los que se refiere éste, entonces
en ese caso la lesión que no es grave, siempre es menos grave y nunca se puede
calificar de leve.
También puede referirse a las condiciones o diferencias de edad, sexo, salud,
condición física, etc.
No hay que olvidar que estos son factores atenuatorios, no agravatorios; la figura de la
lesión leve es un privilegio.
b) Circunstancias del hecho: Según Etcheberry este requisito podría ser una alusión a las
agravantes que concurran, siempre que no se trate de las que menciona el art.400.
La mención a la Ley 20066 es muy importante, porque en definitiva parece dar lugar a un
elemento negativo del tipo en el delito de lesiones leves; para que una lesión pueda ser leve,
además de no ser grave, no puede cometerse en contra de ninguna de las personas del art. 5 la
Ley 20066, si es tal caso, no podemos hacer el tránsito desde lesiones menos graves a leves, en
definitiva. Si yo le causo una lesión a mi mujer, ésta no puede calificarse de leve. Si es contra
alguien que esté en el art. 5, hay que descartar ¿Es mutilación? ¿Concurre algún resultado de las
lesiones graves? Si no estamos en ninguno de esos supuestos, entonces habrá lesión menos grave,
a menos que, por la calidad de las personas o las circunstancias del hecho pueda calificarse de
leve, pero el art. 5 hace que una lesión nunca se pueda calificar de leve.
En síntesis, para estar frente a una lesión leve deben concurrirlos siguientes requisitos:
1. Que el resultado lesivo no sea el propio de las mutilaciones o lesiones graves.

2. Que las lesiones no se hayan causado a ninguna de las personas que indica el art. 5 de
la ley 20.066.
3. Que el tribunal, en consideración a la calidad de las personas y las circunstancias del
hecho, no las estime comprendidas en el art. 399 del Código Penal.
Circunstancia de agravación especial:
El art. 400 indica que cuando las lesiones se cometen contra algunas de las personas del art. 5
de la ley 20066 las penas se aumentan en un grado.
¿Hay infracción al non bis in ídem?
Se discute para el caso de las menos graves.
171
Hay quienes dicen que no se aplica nunca para las menos graves, porque siempre importaría
lesión al principio non bis in ídem; primero no pueden ser calificadas de leve y luego habría
que aumentar en un grado la pena.
Hay quienes indican que debe aplicarse siempre y que no hay infracción al principio non bis in
ídem, pues la regla general es que sea menos grave, uno solo baja a leve si considera esas dos
circunstancias, y estar en el art. 5 solo implica que el juez no pueda mirar a dichas
circunstancias. Eso no es hacer subir el grado dos peldaños, por decirlo así, porque en
realidad le subo uno, pero no le dejo bajar al otro (esa posibilidad de bajar, es privilegio).
La formulación de que hay siempre infracción al principio de non bis in ídem, en el fondo lo
que dice es que cuando se deja al sujeto en la imposibilidad, en el sentido de que ni siquiera se
puede plantear la posibilidad de bajar un peldaño, ya se le desmejora la situación y si luego
además le sube otro, hay infracción pues hay dos veces una consideración en perjuicio del
sujeto.
La solución intermedia es que hay que recurrir al proceso de la supresión mental hipotética; el
juez debe imaginar “si el sujeto no fuera del art. 5 y estima que lo bajaría, entonces habría
infracción al principio, porque ahí sí está dos veces subiendo el peldaño; si estima que de todos
modos habría calificado la lesión como menos grave, entonces o hay infracción”.
La agravación consiste en que las penas respectivas se aumentarán en un grado (no opera en
arts. 65 y sgtes). Estas circunstancias son dedos órdenes:
1. Las que consisten en una especial relación entre el sujeto activo y la víctima de las
lesiones. Estas vinculaciones están señaladas, como dice el propio art. 400, en el art. 5
de la ley n° 20.066 sobre violencia intrafamiliar y son:
a) Ser o haber sido el ofensor cónyuge de la víctima.
b) Tener o haber tenido el ofensor una relación de convivencia con la víctima.
c) Ser la víctima pariente por afinidad o consanguinidad en toda la línea recta o en la
colateral hasta el tercer grado inclusive, con el ofensor, o su cónyuge o actual
conviviente.
d) Ser víctima y ofensor padres de un hijo común.
e) Ser la víctima menor de edad, adulto mayor o persona discapacitada que se
encuentre bajo cuidado o dependencia de cualquier miembro del grupo familiar.
2. Las que consisten en un modo especial de comisión. Aquí se incluye al que ejecuta las
lesiones con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera y cuarta del art. 391 n°
1 (premio o promesa remuneratoria, veneno, ensañamiento).
Comentario final sobre la tipicidad subjetiva en los delitos de lesiones:
Resumen:
Las mutilaciones sólo pueden cometerse con dolo directo. Si en el hecho se causan con dolo
eventual, o con culpa, existirá un delito o cuasidelito de lesión propiamente tal, según
corresponda.
172
Las lesiones graves y las menos graves, pueden cometerse con dolo directo, eventual, o con
culpa.
Las lesiones leves admiten dolo directo o eventual, pero no comisión culposa. El cuasidelito de
lesión leve no es punible en nuestro sistema, es una conducta atípica (art. 10 n° 13, 494 n°5).
Respecto de las lesiones culposas, éstas son posibles en tanto el resultado lesivo haya sido
previsible. Esto es así por lo que señala el art. 490 del CP, que para efectos de penalidad
distingue dos situaciones:
1.-Cuasidelito de lesión que importa crimen (castración, lesión gravísima).
2.-Cuasidelito de lesión que importa simple delito (las restantes, salvo las leves).
Lesiones en riña o pelea
No es un genuino tipo penal. Se regula en los arts. 402 y 403
Politoff, Grisolía y Bustos: Las lesiones graves o menos graves constituyen verdaderas
condiciones objetivas de punibilidad.
En cuanto al concepto de riña, es válido lo dicho a propósito del homicidio.
Las reglas son las siguientes:
• Si resultaron lesiones graves: Se impone la pena inmediatamente inferior a la de las lesiones

graves, a quienes hubieren causado lesiones menos graves. Si no consta quién causó lesiones
menos graves, se impone la pena inferior en dos grados a las lesiones graves, a quienes
hubieren hecho uso de armas capaces de provocarlas.
• Si resultaron lesiones menos graves: Se impone la pena inmediatamente inferior en grado a

los que hicieron uso de armas capaces de producirlas.
Delitos contra la vida humana dependiente:
Tipos penales de aborto:
La regulación del aborto en el código penal está tomada del código penal español, en términos
generales, pero no en cuanto a su ubicación sistemática, pues en ese caso se siguió la
ubicación que tenía en el código penal belga; en este sentido, el delito de aborto está ubicado
en el párrafo de los atentados contra el orden de las familias y la moralidad pública.
173
La doctrina respecto a lo anterior ha sido muy crítica, y se entiende que diría más bien
relación con la idiosincrasia de esa época (siglo XIV), y hoy en la regulación del código es
indiferente si el aborto lo comete una mujer casada, soltera, una mujer religiosa, etc.
En este orden de ideas, puede pensarse que el delito de aborto podría haberse ubicado en los
crímenes o simples delitos contra las personas, pero el problema es que el aborto no es un
delito contra las personas, porque el objeto material del aborto no es persona (lo vimos al
hablar de los límites mínimos del homicidio), así entonces cuando se mata a lo que sea que
haya antes de que se produzca el nacimiento, eso no es una persona jurídico penalmente
hablando.
La vida humana dependiente.
¿Si yo mato a alguien que está conectado a un ventilador mecánico para vivir, es un atentado
contra vida humana dependiente?
No, pues la expresión dependiente se refiere a la dependencia respecto de la madre; es una

vida que no ha llegado a adquirir nunca autonomía en términos de poder desarrollar
actividades respiratorias y circulatorias autónomas.
¿Qué es abortar?
El código habla de causar el aborto, pero no define lo que es, existiendo entonces un déficit en
la manera en que el legislador define la conducta típica.
El concepto de aborto:
- El más aceptado: “Dar muerte (poner término a la vida), al producto del embarazo.”
- También se ha definido como: “Dar muerte al producto de la concepción”
En ambos casos hay que agregar: “Antes de que sea persona”
Que sea producto del embarazo/concepción fijará el mínimo, pero es posible afirmar que
cualquier persona sin importar la edad, es producto de un embarazo/concepción, siendo
necesario entonces fijar el máximo, que sería el ser persona.
Ahora, técnicamente no es lo mismo hablar de producto de embarazo y de producto de la

concepción; la concepción biológicamente precede al embarazo y el óvulo fecundado, a veces,
no llega nunca a anidarse en el endometrio, de manera que recién cuando se produzca esa
fijación en el endometrio, se puede hablar de embarazo (Según la OMS).
¿Por qué no se puede decir “del producto de la concepción”?
Se aduce una razón típica: En general, todos los tipos penales hablan de la “mujer
embarazada”, de manera que presuponen que hay una mujer embarazada y un embarazo en
los términos técnicos antes expresados. Así entonces, hoy no se puede decir que es aborto
174
darle muerte al producto de la concepción que está colocado en una cámara fría, donde los
conservan para su posterior implantación, porque no hay mujer embarazada en ese supuesto.
La precisión que hace el código de exigir que haya una “mujer embarazada”, precisa bastante
el punto anterior (desde el punto de vista penal), dado que si no hay mujer embarazada,
entonces lisa y llanamente no puede haber aborto.
Estructura típica:
Conducta típica:
“Dar muerte al producto del embarazo, que todavía no es persona”
Es absolutamente irrelevante que la muerte del producto del embarazo que todavía no es
persona, se produzca dentro o fuera del vientre materno. Lo importante es hacer desaparecer
esa vida que tiene como característica el ser dependiente de la vida de la madre, y que no se
ha transformado todavía en persona, pues es persona cuando nace.
¿Qué significa nacer en términos penales?
Se nace cuando se adquiere autonomía para las funciones circulatorias y respiratorias.
En este sentido, la adquisición de autonomía, no significa viabilidad, o sea, si lo más probable

es que la criatura vaya a morir dos días después de nacer, ello no implica que no pueda haber
eventualmente aborto u homicidio (después del nacimiento).
Delito de resultado externo:
El resultado es la muerte del producto del embarazo que todavía no es persona.
Se exige que haya un nexo causal o vínculo de causalidad entre el resultado y la conducta.
El sujeto activo:
Es de sujeto activo indeterminado; lo puede cometer cualquier persona.
Sin embargo, es relevante, porque cuando la persona tiene ciertas características puede hacer
variar la manera en cómo está tipificado el hecho o las exigencias típicas del hecho, como
veremos.
En el código se distinguen dos grandes factores:
1. Forma de comisión:
– Con el consentimiento de la mujer
– Sin el consentimiento de la mujer
– Contra la voluntad de la mujer
2. Sujeto que lo causa: Facultativo; la mujer o un tercero extraño.
¿Por qué la modalidad de comisión es una forma de clasificar el aborto que no es aplicable
solo al sujeto del 342? ¿Es aplicable al facultativo?
175
Al facultativo se le castiga con las penas del 342 aumentadas en un grado, con lo que, puede
causar el aborto con violencia, con el consentimiento de la mujer, o sin el consentimiento de la
mujer.
A. Aborto causado por terceros extraños:

Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2°. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento
de la mujer.
3°. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Se habla del tercero extraño, para excluir a los demás sujetos.
1. Aborto con violencia:
Hipótesis del art. 342 n°1:
Expresión “maliciosamente”:
- Doctrina mayoritaria: Es una alusión a una exigencia del delito, que tiene el efecto de
excluir el dolo eventual y limitar la comisión del aborto con dolo directo; así entonces,
todas las hipótesis del art. 342requerirían dolo directo.
¿Qué significa que solo pueden cometerse con dolo directo?
Que solo caerían dentro del tipo del art. 342 aquellos abortos en que el sujeto persigue
como meta darle muerte al producto del embarazo, que todavía no es persona.
- Alfredo Etcheberry: Sostiene que la expresión “maliciosamente” no tiene nada que ver
con la subjetividad. Aduce un argumento de tipo histórico:
Cuando se toma la regulación del aborto desde el código penal español, la comisión redactora
hace una modificación, pues la versión española no utilizaba la expresión “maliciosamente”,
sino que utilizaba la expresión; “el que de propósito causara provocaba un aborto”.
Recogiendo este dato, sostiene que la comisión redactora habría considerado conveniente
reemplazar tal expresión, con el objetivo de sacar del ámbito de la punibilidad a ciertas
personas -particularmente referido a los facultativos- que con el objeto de mejorar la salud de
la madre, practican aborto.
El razonamiento que hace la comisión redactora entonces es que esos sujetos obran de
propósito y, por lo tanto, si se mantenía la redacción, se incluía a sujetos que en definitiva
pretendían mejorar la salud de la madre y que, además, en ciertos casos, lo que pretendían era
causar la muerte del producto del embarazo.
Entonces, la expresión original (del proyecto) sí era una alusión a dolo directo.
176
¿Qué sentido se le atribuye a la expresión maliciosamente, si esa fue la razón de incluirlo?
Tiene que ver con la antijuridicidad; no ser amparado por una causal de justificación. Es esta
manera se excluye a los facultativos, que actúan de manera justificada.
Sin perjuicio de ello, Etcheberry también concluye que se requiere dolo directo de la
comparación con la estructura típica del art. 343, esto en cuanto estamos hablando de un
aborto causado por terceros extraños, siempre que sea violento. Esto desde la redacción de
ambos artículos, que parecen tener en común ser ambos de aborto violento:
- Art. 343: “El que con violencia ocasionare un aborto…”

- Art. 342 n°: “El que maliciosamente causare un aborto… si ejerciere violencia…”
Pero el art. 343 además agrega: “…aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo”.
De esta manera Etcheberry sostiene que el art. 343 se aplica, desde el punto de vista subjetivo,
cuando no haya tenido el propósito de causarlo; luego, la figura del art. 342 n°1 se aplica
cuando el sujeto obró con el propósito de causarlo.
En la figura del art. 342 n°1 se requiere obrar con violencia en la persona de la mujer
embarazada.
Esta violencia tiene que ser violencia física, a lo menos, es decir, está incluido el empleo de
energía física sobre el cuerpo de la mujer. Pero, lo anterior hay que entenderlo siempre
vinculado con la estructura del art. 342:
- N°1: Se refiere a ejercer violencia en la persona de la mujer embarazada.

- N°2: Se refiere al caso en que la mujer embarazada no consiente.
- N°3: Se refiere al caso en que la mujer consiente.
Ahora, es perfectamente imaginable un caso en que una mujer consienta en que se le
practique un aborto y sea necesario emplear energía física. Por otra parte, si en este art. 342
se contempla la posibilidad de un aborto con consentimiento de la mujer y otra sin su
consentimiento, sólo se puede concluir que lo característico de este primer numeral es que el
aborto se realiza contra la voluntad de la mujer.
Se esta manera, la expresión violencia implica obrar contra la voluntad de la mujer, o sea,
presupone una voluntad manifestada (de cualquier manera, no es que no pueda servir un
supuesto de una mujer muda, no tiene que ver con eso).
¿A qué se refiere en definitiva el consentimiento?
No a empleo de violencia, sino que se refiere a la muerte del producto del embarazo. Si una
mujer embarazada dice “soy seca para el kickboxing así que tomaré el riesgo y pelearé”; la
mujer evidentemente consiente en que se pueda ejercer violencia en su contra, pero de
ninguna manera consiente en que le den muerte al producto de su embarazo.
177
 La alusión a la violencia, que es alusión a obrar contra la voluntad de la mujer, se
refiere siempre a la muerte del producto de la concepción.
Insto a que una mujer tome unas pastillas abortivas, y le digo que si no lo hace, le voy a matar a
su otro hijo ¿Es eso violencia?
Hay un sector doctrinario que estima que sí sería violencia, por lo tanto, la intimidación
también configuraría violencia, porque toman este concepto de violencia como de violencia
como obrar contra la voluntad.
Entonces, doctrinariamente se acepta la interpretación de que la violencia se refiere a obrar

en contra de la voluntad de la mujer:
- A través de uso de energía física contra su cuerpo.

- Por medio de intimidación, siempre cuando la intimidación reúna ciertos requisitos:
Que las amenazas que integran la intimidación sean serias, graves y verosímiles.
Hipótesis del art. 343:
Naturaleza jurídica:
- Delito preterintencional:
Algunos autores señalan que se trataría de una hipótesis de lesiones dolosas seguidas de lo
que se podría llamar “cuasidelito de aborto”.
Sin embargo, una de las consecuencias de que los delitos de aborto no sean delitos contra las
personas es que los art. 490 y siguientes no le resultan aplicables, de hecho la conclusión
mayoritaria es que en Chile no hay cuasidelito de aborto.
- Cuasidelito de aborto:
Es la tesis de Cury.
Niega que exista un delito preterintencional y sostiene que, subjetivamente, todo lo que hay
en el art. 343 es negligencia.
Postula que es absurdo que pudieran haber lesiones dolosas seguidas de cuasidelito de aborto
(como delito preterintencional), porque en ciertas clases de lesiones, por un asunto de pena,
terminaría resultando contraproducente; si se le causan lesiones graves a la mujer, a
consecuencia de lo cual culposamente muere el producto del embarazo que todavía no es
persona, se aplica la pena del art. 343, porque sería un delito preterintencional con su propia
pena (no art. 75), pero esa pena resulta ser inferior a la de algunos de los delitos de lesiones
solas. Entonces, no puede ser que el hecho de añadirle a la lesión la causación culposa de la
muerte del producto delembarazo, termine atenuando la pena.
Conforme a lo anterior, señalaba que esos eran casos de cuasidelitos de aborto; imaginen una
persona embarazada que va subiendo las escaleras del edificio. Viene un sujeto muy apurado y
178
baja muy rápido confiando que no la va a tocar, pero la pasa a llevar y ella se cae y muere el
producto del embarazo. Pero el gran problema de esta clase de ejemplos era compatibilizarlo
con la idea de las violencias, pues Cury decía, sería el ejemplo anterior un caso de violencia (en
que le consta el estado de embarazo) y sería un caso de cuasidelito de aborto (el único que lo
sostuvo fue Cury).
- Etcheberry:
En este sentido es más sensato lo que señala Etcheberry para el art. 343, y relacionándolo con
lo que estudiamos en el art. 342, exigiría como mínimo un aborto violento cometido con dolo
eventual. Etcheberry indica que podría haber también cuasidelito de aborto (Habrían en el
art. 343 para Etcheberry: culpa y abortos con dolo eventual, violentos con dolo eventual), y el
argumento que ocupa es deducir de las expresiones del 343 “Siempre que el estado del
embarazo de la mujer sea notorio o le conste al hechor…”, y este argumento es uno de
neutralidad, pues dice que ambas expresiones son lo suficientemente neutras como para
restringir la comisión a una dolosa, y por lo tanto, la posición de Etcheberry no es opuesta a la
de Cury, sino que solo es más amplia, pues Cury restringía a un cuasidelito solamente.
- Politoff, Matus y Ramirez:

Es la tesis más aceptada.
Postulan que se trata de un caso de aborto violento doloso:
- Aborto violento doloso en lo referido a las violencias; cuando en el art. 343 dice “El
que con violencia…”, estaría hablando de violencia dolosa y no imprudente.
En cambio Cury señalaba que la violencia era imprudente.
- En la porción en que admite culpa es en lo relativo al resultado; es decir solo en ese
sentido es que puede haber cuasidelito de aborto.
Postulan entonces que la violencia siempre es dolosa, pero en cambio respecto del resultado
(muerte del producto del embarazo) podría haber o dolo eventual o culpa.
2. Aborto sin consentimiento de la mujer:

El consentimiento se refiere a consentir en la muerte del producto del embarazo.
La doctrina señala que aquí no cabe una situación en que hay una suerte de consentimiento
viciado, en que se obtiene el consentimiento, pero en realidad lo que ocurre es que la mujer no
está consistiendo en la muerte del producto del embarazo, pero consiente en algo más, porque
¿qué pasa si (en términos civiles) ese vicio, a través del cual se consigue la causación de la
muerte y se consigue el consentimiento, fuera la fuerza moral? ¿Estaríamos en aborto sin
consentimiento? La doctrina mayoritaria señala que no, pues estaríamos en una situación de
aborto violento, justamente por el concepto amplio de violencia, que contempla el de
intimidación.
179
- Sólo dolo directo para los que entienden que la expresión “maliciosamente” equivale a
éste.
- Etcheberry:
Podría haber dolo eventual o directo.
Sostiene que en el n°1 se requiere dolo directo, porque su ámbito subjetivo queda limitado en
razón del ámbito que abarca el art. 343 en cuanto al dolo eventual y la culpa. Por lo tanto, el
n°2 y el n°3 del art. 342 van a admitir dolo directo y dolo eventual.
Se vuelve a la regla general que en materia de teoría general del delito, que es que todo delito
se puede cometer con cualquier clase de dolo, salvo en ciertos casos; Etcheberry no ve en el
n°2 ni en el 3 alguna estructura del tipo o expresión que excluya el dolo eventual.
En el mismo sentido Politoff, Grisolía y Bustos.
3. Aborto con el consentimiento de la mujer:
El consentimiento es referido a que se le cause la muerte al producto del embarazo y no se

refiere al comportamiento externo del sujeto activo; si un sujeto convence a una mujer
embarazada para que le compre pastillas que ayudan a dejar más brillante su pelo y la mujer las
consume, y en verdad lo que el sujeto quería era causar la muerte del producto del embarazo y lo
que le vendió eran pastillas abortivas,no se podría decir en este caso que la mujer consintió pues
no es el consentir a tomarse esas pastillas a lo que se hace referencia. La voluntad o
consentimiento siempre se refiere al resultado, a dar muerte al producto del embarazo; en
este ejemplo sería aborto sin consentimiento.
En definitiva el consentimiento debe ser expreso, exento de vicios y referido al resultado

típico.
La discusión referida al aborto es mucho más didáctica que práctica, pues en Chile la
persecución penal del aborto es muy baja. Siendo prácticamente los únicos casos perseguidos
penalmente casos de complicaciones en abortos clandestinos, que derivan a la atención de la
mujer en la salud pública, donde los funcionarios tienen la obligación de denunciar.
B. Aborto causado por la propia mujer embarazada:

Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
La penalidad de este tipoes muy alta en comparación con las hipótesis antes estudiadas. Lo
anterior es muy criticado, pues desde el punto de vista criminológico normalmente el móvil
180
de acción del tercero suele ser económico, en cambio las motivaciones de la mujer,
ciertamente no tienen que ver con cuestiones pecuniarias.
El inc. 2° del art. 344, normalmente se dice que es una alusión a los móviles, aunque que
ciertamente está vinculado a ciertas consideraciones de tipo social. No está relacionado a que
la mujer ostente un determinado estado civil o no, sino que se relaciona a aquellos casos en
que se pueda probar que el móvil sea ocultar la deshonra.
C. Aborto abusivo del facultativo:

Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
Supuesto típico: El facultativo que abusando del oficio, causa un aborto o cooperaré a él.
Las penas son las del art. 342, porque el facultativo puede causar el aborto con violencia, sin
consentimiento o con el consentimiento de la mujer.
El código no dice expresamente qué se entiende por facultativo. Los comentarios que se
hacían al código original, daban a entender que la expresión se ha entendido más allá de lo
que comúnmente se conoce como un médico cirujano, y se extendería a personas que han
cursado algún grado de estudio superior y que, en general, se dedican a la atención de la salud
de las personas.
Lo que sí es claro es que el facultativo tiene que obrar abusando de su oficio, lo que implica:
- Exigencia positiva: Tiene que obrar en su calidad de tal.
El facultativo que le pega una patada en la calle a una señora embarazada, provocándole un
aborto, no obra en su calidad de tal.
La exigencia de que obre en su calidad de tal es coherente, pues las penas, en relación con las
hipótesis de aborto causado por terceros extraños, son mayores. El mayor reproche viene
porque existe una obligación especial de estas personas por contribuir a mejorar la salud de
las personas.
La exigencia no es en términos formales, sino que obre en la condición de facultativo; si el

sujeto va a la casa de su amiga, que le pidió practicar el aborto, y realiza la operación, obra en su
calidad de facultativo.
- Exigencia negativa: Que haya actuado sin estar amparado por una causal del
justificación; que haya actuado de manera antijurídica:
Se vincula con la causal eximente de responsabilidad penal del art. 10 n°10; del ejercicio
legítimo de una profesión.
El facultativodebe causar el aborto o cooperar en él:
181
La frase “que coopere en él”, puede generar que esta sea una figura doblemente calificada,
porque las conductas de cooperación suelen identificarse con la complicidad. Sin embargo, en
nuestro sistema, no es tan cierto decir que cooperar por lo general es ser cómplice y así
entonces se suele definir, de una manera clásica, que es cómplice el que coopera sin concierto
previo. Entonces, la doctrina sostiene que en los casos en que el facultativo coopera sin
concierto previo, en rigor, el facultativo sería un cómplice, pero con la equiparación típica del
art. 345 sería castigado como autor (primera calificación), pero además habría una segunda
calificación derivada de que se le aplican las penas del art. 342 aumentadas en un grado.
¿Qué es lo que ocurre cuando el aborto es seguido de la muerte de la mujer?
En estos casos no existe regulación expresa en el código. Se dejó constancia de ello para dejar
entregada esta cuestión a las reglas generales, porque normalmente lo que habrá en
situaciones así es, según algunos, hipótesis de preterintención que se castigan con el art. 75;
habrá abortos dolosos seguidos de muertes culposas, o bien, podrían configurarse casos de
concurso ideal.
182
Delitos contra la propiedad:
Título IX del Libro II del Código Penal “Crímenes y simples delitos contra la propiedad”
El art. 582 C.C. define “propiedad”, pero esta definición no coincide con el concepto penal. El
concepto de propiedad del art. 19 N°24 C.P.R. se asemeja más al concepto penal
Sería más adecuado “Delitos contra el patrimonio o delitos patrimoniales”.
Sobre el concepto de patrimonio:
Derecho privado: Patrimonio es un atributo de la personalidad que se define como

“universalidad jurídica integrada por conjunto de bienes, derechos y obligaciones,
susceptibles de valoración económica”
¿Cuál es el factor determinante para la inclusión de un elemento dentro de este conjunto de

valores?
a. Concepción jurídica: Lo determinante es la relación jurídica existente entre el objeto y

quien aparece como titular del mismo.
b. Concepción económica: Confiere primacía al hecho de que la cosa efectivamente posea
valor monetario.
c. Concepción mixta: Patrimonio es el conjunto de cosas u otras entidades dotadas de
valor monetario y unidas a su titular por un vínculo jurídicamente reconocido o con
apariencia de tal.
d. Concepción personal: Patrimonio es un conjunto de cosas u otras entidades con valor
monetario, respecto de las cuales se da una determinada relación jurídica que
constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la
persona en el ámbito económico.
El concepto es funcional, lo esencial es la utilidad reportada al titular del objeto, antes de su

valor económico. El objeto de protección no es un derecho subjetivo, sino el mismo objeto
sobre el que recae el derecho subjetivo.
Clasificación clásica:
183
A. Delitos de destrucción (incendio, daños)
B. Delitos de apropiación:
1. Medios materiales: Hurto y robo

2. Medios inmateriales: Estafas y otros engaños
Clasificación moderna:
3 grupos dentro del sistema normativo de los delitos patrimoniales:
A. Delitos de apropiación o apoderamiento

B. Delitos de destrucción
C. Delitos que implican defraudación
Delitos de apoderamiento
¿Cuál es el bien jurídico protegido? Se discute en la doctrina:
- Primera posición: La propiedad. El dueño de la cosa no pierde su dominio pero sí

pierde la oportunidad de obtener de la cosa sustraída la utilidad que le reportaba o
podía reportar. Admiten la posibilidad de que el sujeto pasivo de la acción sea distinto
del sujeto pasivo del delito.
Argumentos:
 El legislador utiliza el valor de la cosa sustraída como criterio en la determinación de

la pena.
 Se requiere falta de voluntad del dueño (en caso de que exista es causal de atipicidad).
 La posesión sólo aparece excepcionalmente resguardada en el “hurto de posesión”.
- Segunda posición: La posesión.

Argumentos:
 La posesión precede a la propiedad y son disociables en cuanto a los sujetos titulares

de la misma.
 La sobrevaloración de la propiedad como bien jurídico genera problemas prácticos
que no tienen solución en la posición anterior como el caso de la herencia yacente en
que hay ajenidad pero no hay dueño.
 El menoscabo a la propiedad no es necesario para la consumación.
 El bien jurídico común a todos los supuestos de hurto, es directamente la posesión e
indirectamente la propiedad.
Delitos de destrucción
¿Cuál es el bien jurídico protegido?
184
Según la doctrina los delitos de incendio, estragos y daños tienen un bien jurídico en común, el
derecho de propiedad en sentido estricto jurídico-privado.
Consecuencia: Las res nullius no pueden ser objeto material de esta clase de delitos.
Matiz: En el caso del incendio y los estragos el atentado a la propiedad está presente, pero es
secundario a la lesión que sufre la seguridad común de las personas, situación que no ocurre
en el delito de daños en que la propiedad tiene carácter principal.
Defraudaciones
La estafa es un delito contra el patrimonio, que requiere engaño en la víctima, para que esta
por error realice un acto de disposición patrimonial que le perjudica.
El punto discutido en la doctrina es el alcance de la noción de patrimonio para estos efectos:
- Primera posición: Patrimonio como universalidad jurídica. Esta es la opinión

mayoritaria, en que para que exista lesión son determinantes las consecuencias del
acto de disposición en la masa de haberes considerada como un todo.
- Segunda posición: Derecho patrimonial concreto.
Se ha planteado que en el delito de estafa existen dos bienes jurídicos afectados: el patrimonio
y la libertad de disposición de la víctima.
Delimitación del objeto de tutela:
Lo protegido en los delitos de apropiación y de destrucción contemplados en el Título IX del

Libro II del Código Penal es una relación de carácter patrimonial entre un titular y un bien
determinado comprendiendo no sólo el dominio sino que también la posesión y la mera
tenencia sin importar la circunstancia de que en estos casos el titular esté en condiciones de
exhibir un título legítimo respecto de la cosa objeto material del delito.
Protección de una relación:
En dichas figuras no se protege la propiedad en sentido estricto. No se protege el patrimonio

en tanto universalidad jurídica (no es necesario un menoscabo ni reducción de haberes del
patrimonio de la víctima); lo que se protege es el vínculo existente entre un bien determinado
y su titular.
Relación de carácter patrimonial:
Si bien es cierto el objeto de tutela de estos delitos no es el patrimonio es innegable la

vinculación de estas figuras con dicho concepto (todas afectan “hechos patrimoniales”). Por
ello en estos delitos sólo se protegen las cosas que reportan un beneficio económico,
patrimonial a su titular excluyendo beneficios meramente afectivos.
La protección existe aunque el titular no esté en condiciones de exhibir un título legítimo

respecto de la cosa objeto material del delito:
185
 Esta exigencia llevaría a paradojas.
 El intérprete penal no está obligado a emplear los mismos criterios definitorios o
interpretativos de otras ramas del derechos (“dueño”, “mero tenedor”, “poseedor”)
 Se infringiría el principio de igualdad ante la ley; quienes se proveen de títulos o
quienes regularizan los mismos son quienes poseen los medios económicos para
hacerlo
 Excluir a los meros tenedores o poseedores u otros carentes de títulos favorece la
impunidad y fomenta las conductas vengativas
Delitos de apropiación cometidos a través de medios materiales:
Estructura típica común a los delitos de hurto y robo:

Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
El art. 432 da una definición conjunta del delito de hurto y del genérico delito de robo, que a
su vez se divide en dos grandes categorías de robo.
Elementos comunes:
a. Conducta: Apropiación
b. Objeto material: Cosa mueble ajena
c. Elemento negativo: Ausencia de voluntad de su dueño
d. Elemento subjetivo del tipo
Estudiar la estructura típica común entre hurto y robo, es lo mismo que estudiar el hurto,
pues este es por decirlo de alguna manera la figura básica, frente a la especial o calificada de
robo.
- Si se agrega violencia o intimidación en las personas, es un robo con violencia o

intimidación
- Si se agregan ciertas formas de fuerza en las cosas, especialmente descritas en la ley,
es un robo con fuerza en las cosas.
En el caso del hurto suele añadirse como elemento el valor de la cosa, la verdad es que en el
caso de robo también, pero lo que ocurre en el robo es que el valor especifico de la cosa es
irrelevante de cara a la tipicidad formal, en cambio en los hurtos por lo general es importante.
186
a. Conducta típica: La apropiación
Núcleo esencial o verbo rector.
La primera constatación que hay que hacer es que la apropiación aquí no es utilizada en el
sentido de designar un modo especial sui generis de adquirir el domino, de hacerse dueño
jurídicamente hablando.
Se ha dicho que se identifica con la idea de hacerse dueño fácticamente, o sea, significa
adquirir no jurídicamente, sino desde el punto de vista factico, las facultades de uso goce y
disposición, sin entender esta última en su sentido tradicional como la posibilidad de
transferir el dominio.
Civilmente pareciera que ser que el autor de hurto o robo es un mero tenedor, a pesar de
exigirse ánimo de señor o dueño, pues este es el ánimo de llegar a adquirir de hecho las
facultades propias del dominio.
En definitiva, se refiere a la adquisición de hecho de las facultades inherentes al dominio. Por

ello, apropiación es apoderamiento de una cosa mediante su sustracción, con ánimo de señor
o dueño. Entonces, en general se sostiene que apropiarse de algo es sustraer la cosa con el
ánimo de comportarse de hecho como el propietario de ella.
Elementos:
a) Material u objetivo (externo):

Lo constituye la sustracción o apoderamiento material.
El artículo habla de apropiarse y no de sustracción, no obstante la mayoría de la doctrina

sostiene que este primer elemento supone sustracción y una de las razones por las cual se
afirma esto, es que se hace un contraste entre la definición general de hurto del art. 432, y el
delito regulado en el 448, que la doctrina denomina hurto de hallazgo:
- Figura del art. 448: No hay sustracción y, como requiere de ánimo de señor o dueño
también, es una forma especial de apropiación pero sin sustracción. Por lo tanto, para
poder diferenciarla del hurto es imprescindible introducir la idea de que la
apropiación tiene que consistir en algo más que el ánimo de señor o dueño, debe
consistir en un apoderamiento material.
La posición absolutamente mayoritaria sostiene que sustraer en el delito de hurto consiste en
sacar las cosas de la esfera de custodia o resguardo de su titular.
Hay una posición minoritaria que sostiene que sustraer la cosa no necesariamente exige que
la cosa salga de la esfera de custodia o resguardo de su titular, sino que consiste en romper la
custodia ajena de la cosa constituyendo otra nueva sobre ella; puede haber apropiación sin
que la cosa salga de esfera de cuidado o resguardo de su titular. Se basa en la observación del
187
art. 470 n°1, que tipifica el delito de apropiación indebida. Uno de sus verbos rectores es
apropiarse, pero además hay una particularidad, que la cosa apropiada siempre está ya bajo la
custodia de quien se la apropia porque ya la recibió. Por lo que puede haber apropiación
respecto de cosas que están bajo su custodia.
Esta posición minoritaria sostiene que en el caso del hurto, esta disposición nos permite
colegir que es posible apropiarse rompiendo la custodia, porque en la situación del 470 nº1 el
sujeto se apropia teniendo ya la custodia de la cosa de la que se ha desprendido el titular. Si la
cosa no está dentro de la custodia de nadie y el sujeto se la apropia, es un hurto de hallazgo,
entonces lo que ellos sostienen es que lo característico del delito de hurto es que la
apropiación tiene que consistir siempre en el rompimiento de la custodia anterior y la
constitución de una nueva custodia, y que ello no necesariamente significa sustracción: Lo que
pasa en los supermercados; cuando tomo algo y lo guardo en el bolsillo, constituyendo una
custodia sobre la cosa, sin que haya salido del supermercado.
b) Elemento subjetivo: Animo de señor o dueño

Es el ánimo de comportarse de facto como dueño de la cosa.
Consecuencia: En Chile relativamente está reconocida, por la exigencia de este ánimo, la

impunidad de lo que se denomina “hurto de uso” y, en el robo, “robo de uso”, que son casos en
que la cosa se sustrae sin ánimo de comportarse como dueño de ella, sino solo para servirse
temporalmente de ella y posteriormente devolverla; tomar una bicicleta para hacer un
trámite rápido y devolverla. Serían figuras atípicas.
La doctrina sí exige que la cosa sea devuelta a su titular sin menoscabo, que el uso sea
temporal y que sea devuelta con prontitud. Estos dos últimos requisitos se exigen para
descartar que verdaderamente no estemos frente a un caso de ausencia de ánimo de señor o
dueño; sacar una bicicleta para ocuparla una semana.
b. Objeto material: Cosa mueble ajena

No nos sirve el concepto civilista de cosa mueble, si no que se atiende más bien a su concepto
natural, algo transportable en el espacio.
Tiene que ser una cosa corporal, tiene que ocupar un lugar en el espacio, tener cierta
extensión, lo que hace que algunos discutan si son cosas corporales las energías. Respecto de
la eléctrica hay una figura especial. Algunos dicen que no son cosas corporales, otros dicen
que se puede discutir como imagínanos la apropiación pero es innegable que se trata de cosas
corporales.
Hay una cosa corporal mueble que, por diagrama del código, no puede ser objeto de hurto
sino solamente de un delito especial de usurpación, que se llama usurpación de aguas
corrientes que se encuentran en depósitos naturales o artificiales.
Ajenidad de la cosa:
188
Tiene que pertenecer a alguien y ese alguien no tiene que ser el sujeto activo. Como
consecuencia de no ser ajenas, no pueden ser objeto de hurto:
- Las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación.

- Las cosas derelictae o abandonadas para que las haga suya el primer ocupante.
- Las cosas comunes a todos los hombres.
Situación especial: Hurto de posesión, que ocurre cuando el dueño de la cosa la sustrae de
quien la tiene legítimamente en su poder.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, estos son ajenos pues su dominio pertenece
a la nación toda, art. 589 C. Civil.
Hay otras situaciones que se discuten en la práctica:
- ¿Qué pasa con el socio que sustrae especies de la sociedad? Sí puede configurarse
robo o hurto, porque son patrimonios distintos.
- ¿Puede haber robo o hurto entre comuneros? Algunos autores citan el art. 1231 CC
para sostener que podría haber hurto y robo entre comuneros respecto de cosas
pertenecientes a la comunidad. Pero la mayoría de la doctrina sostiene que no es
posible afirmar que la cosa es enteramente ajena, la cual no es suficiente para
configurar responsabilidad penal.
La cosa debe ser susceptible de apropiación y debe tener valor pecuniario:
Por lo general es unánimemente aceptado que no basta el mero valor de afección, se requiere
un valor de mercado. Pero sí hay que tener en cuenta que una cuestión tenga o no valor
pecuniario, es algo contingente, no es algo que venga dado.
También se presentan algunos problemas respecto de ciertos documentos que representan un

valor que va más allá de su materialidad; cheques, pagarés, letras de cambio, billete de lotería
premiado. En estos casos lo que suele exigirse, como mínimo, es que sea efectivo que está
conectado a ese documento un cierto valor pecuniario constatable.
Valor de la cosa en el hurto:
Es muy importante:
1. Si no tiene valor pecuniario, no es objeto material de hurto.

2. Su valor específico permite diferenciar distintas clases de hurto.
- Cuando el valor no excede de ciertos márgenes se va a llamar hurto falta, y si los

excede se denominará hurto simple. A su vez, dentro del hurto simple, la penalidad va
a depender del valor específico de la cosa.
Cómo determinar el valor de la cosa:
189
El art. 390 CPP establece una regla respecto de las cosas muebles que están a la venta en
establecimientos de comercio, y dice que para los efectos de determinar su valor se estará
siempre a su precio de venta.
Pero no hay una norma general sobre esto y lo que la doctrina hace es entender que hay que
estarse al valor de mercado, pero siempre al momento de su apropiación.
c. Elemento negativo: Ausencia de voluntad de su dueño
El art. 432 dice “sin”, pero el epígrafe dice “contra“.
Está claro, por razones históricas, que fue una falta de coordinación en la redacción. La idea
“contra”, parece exigir que el dueño tiene que manifestar una voluntad de oposición a la
apropiación, pero esto no es cierto.
Suele decirse que el hurto es una forma de apropiación que requiere clandestinidad, que el
dueño no se percate de la apropiación. Desde un punto de vista teórico es cierto, pero en la
realidad no lo es, porque si bien es habitual, no es imprescindible.
¿Qué pasa si hay apropiación con la voluntad del dueño que consiente precisamente en la
apropiación?
No hay conducta típica.
Esto no debe confundirse con algunos casos en los que uno puede obtener el consentimiento
ocupando ciertos medios materiales o inmateriales. Tratándose de los inmateriales,
esencialmente a través de engaño, lo que normalmente dará lugar a una figura de fraude por
engaño Si se utiliza violencia o intimidación, entonces probablemente sea un robo con
violencia o intimidación.
Ahora siempre que se habla de que el dueño consiente, se hace referencia a que se trate
precisamente a la apropiación, no al mero apoderamiento material.
El consentimiento puede ser expreso o tácito.
¿Qué se entiende por dueño?
El problema se produce evidentemente cuando no hay coincidencia entre la noción jurídica de

dueño y la noción jurídica de poseedor o mero tenedor; doy en arriendo un departamento y
dentro de las cosas que se incluyen están los muebles. Un tercero se apropia de alguna de las
cosas. Hay dos escenarios que no presentan problemas:
1. En qué consiente el mero tenedor y el propietario.

2. Ninguno de los dos presto su voluntad.
Los casos complicados son cuando la presta uno y no el otro.
190
En el caso de que arrendatario consienta en la sustracción, hay autores que sostienen que no
hay hurto, porque se contó con la voluntad del custodio, cosa distinta será la responsabilidad
que el arrendatario podrá tener con su arrendador.
En el caso en que el dueño consienta, pero el custodio no existe un elemento interpretativo

interesante, porque hay un caso en que el dueño obra contra la voluntad del custodio. Comete
el dueño el delito de hurto de posesión del art. 470 nº1, de lo que se extrae el principio de que
parece ser que lo central es que se atienda siempre a la voluntad de quien detente la custodia
de la cosa.
En cuanto a la capacidad para prestar esta voluntad, no hay reglas rígidas, y no puede estarse
a las reglas civiles. Habrá que estarse a las circunstancias concretas.
d. Elemento subjetivo del tipo: Ánimo de lucro
Parece designar la idea de que el autor quiere obtener cierto provecho de algo.
¿Vale cualquier clase de provecho o debe ser uno de naturaleza económica?
Ésta última es la opinión mayoritaria; no habría ánimo de lucro si sustraigo momentáneamente

el terno de alguien para verme mejor frente a alguien que me gusta.
¿Qué relación hay entre el ánimo de lucro y el ánimo de señor o dueño?
- Politoff: No se pueden diferenciar porque están en una relación género- especie,

porque el ánimo de lucro es solo una de las formas que puede adoptar el ánimo de
señor o dueño.Se trata de un exceso lingüístico del legislador.
- Etcheverry: Los separa; el ánimo de apropiación es llegar a ser de hecho dueño de algo
y el ánimo de lucro es obtener un provecho específico aprovechable de la cosa.
En la Ley de drogas una de las conductas típicas de tráfico es la sustracción de sustancias
estupefacientes, por ejemplo, por razones de dominación o amenazas, en que no se
distinguiría el ánimo de lucro.
¿Quién debe obtener la ventaja patrimonial?
¿Qué pasa si yo me apropio de un celular ajeno para beneficiar a un tercero?
- La doctrina mayoritaria afirma que no es relevante; no necesariamente el sujeto que

se busca que obtenga el lucro tiene que ser el sujeto activo.
- Oliver: El art. 432 no dice “ánimo de lucro”, sino “ánimo de lucrarse”, por lo que habría
una exigencia de que el sujeto activo persiga un ánimo de lucro que lo favorezca a sí
mismo. En consecuencia, si se beneficia a un tercero sería atípico.
Iter criminis:
Hay distintas teorías acerca de cuándo se produce la consumación en el delito de hurto y, por
lo tanto, en el delito de robo, que tiene el mismo verbo rector.
191
¿Cuándo esta perfecta la apropiación? ¿Cuándo el sujeto se ha apropiado de la cosa?
a) Teoría de la contractatio: Sólo se exige que el sujeto activo tome contacto con la cosa.
Una progresión de esta idea fue la teoría de la aprehensio, que exigía aprehender la
cosa con las manos. Ambas se encuentran abandonadas.
b) Teoría de la amotio (Carrara): No basta tocar la cosa solamente, sino también
trasladarla. Otros dicen remover la cosa. Hoy no goza de aceptación.
c) Teoría de la ablatio (Pessina): Exige además de la remoción de la cosa, que ella sea
sacada del lugar donde se encuentra. Es la mayoritariamente aceptada.
d) Teoría de la illatio: Existe apropiación cuando el sujeto ha llevado la cosa al lugar que
se proponía. Esta postura es rechazada pues confunde la consumación del delito con
su agotamiento.
De manera que la discusión queda centrada entre la teoría de la amotio y la de la ablatio.
Pero hay una clasificación que es más interesante porque es normativa y que plantea Oliver:
a) Teoría de la disponibilidad:
En Chile su gran exponente el Garrido Montt.
Sostiene que hay apropiación (consumación) desde el momento en que el sujeto está en
condiciones de disponer de hecho, aunque sea por instante, de la cosa como si fuese
verdadero dueño.
Críticas:
- Problema político criminal:

Mientras la víctima más se preocupa de restringir las posibilidades de que terceros estén en
condiciones de disponer de la cosa, más se retrasa la consumación; voy por la calle y una
persona me mete la mano en el bolsillo y saca el celular, nos miramos y sale corriendo y yo lo
sigo por quince cuadras hasta que lo detienen. Como él nunca estuvo en condiciones de
disponer aunque sea por un instante de la cosa como propietario, entonces no hubo
apropiación, puede haber tentativa o frustración.
- No posee fundamento dogmático sólido afirmar que, por ejemplo, si la víctima

persigue a quien sustrajo especies de su propiedad, la consumación depende de si la
víctima lo perdió o no de vista por un instante siquiera (pues tal circunstancia
generaría la posibilidad de disponer momentáneamente de la cosa).
- Impide distinguir con claridad la apropiación como conducta en el hurto-robo de

aquella que integra el delito de apropiación indebida.
- Crítica en relación con el art. 433:

Artículo 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
192
Este artículo que regula formas calificadas del robo con violencia o intimidación, para algunos
siempre ha generado un grave problema.
Al leer el encabezado es posible apreciar que se pone a lo menos en un caso en que es posible
que la violencia o intimidación tengan lugar después del robo lo cual carece de todo sentido,
porque no puede haber un robo con violencia o intimidación, en que la violencia o
intimidación tengan lugar después del robo, porque de ser así significa que hubo robo al que
siguió violencia e intimidación, pero esto no puede ser porque si hubo robo, la violencia o
intimidación estuvo antes.
Entonces, el 433 es incomprensible en esta parte: “…después de cometido para favorecer su

impunidad” Porque si el sujeto cometió un robo, entonces empleó violencia o intimidación,
entonces ¿Cómo puede haber una hipótesis en que habiendo empleado violencia o
intimidación, después del robo, cometió violencia o intimidación, si ya estaríamos ahí en el
caso de “…en el acto de cometerlo”?
Entonces teniendo en cuenta esto, precisamente esta manera de entenderse, dice la teoría de
la disponibilidad en su manera de entender el momento en que se produce la consumación,
torna esa parte del artículo superflua puesto que nunca tendría aplicación, porque toda
violencia o intimidación ejercida después del robo, en realidad se referiría a después del
apoderamiento pero antes de la apropiación; y ello torna absolutamente demás la hipótesis de
que tenga lugar después del robo, porque en realidad la postura mayoritaria es que cuando el
433 dice robo, dice apropiación, “…en el acto de apropiación o después de la apropiación.”
b) Teoría del desapoderamiento:

Postula que hay consumación cuando la cosa es sacada de la esfera de custodia o resguardo de
su titular. Tiende a coincidir con la teoría de la ablatio, pero recurre a la noción normativa de
la “esfera de custodia o resguardo”, que reemplaza la referencia al “lugar físico” donde la cosa
se encuentra.
Es la más aceptada en la doctrina nacional.
Se trata de un concepto relativo, no físico:
- Ventaja: No es tan rígida.

- Desventaja: Es tan relativa que genera un problema insalvable en los casos de esferas
de custodia o resguardo superpuestas; si yo tengo un pendrive que está dentro de un
estuche, que está dentro de una mochila, que está en un casillero que está dentro de la
facultad ¿cuál es la esfera de custodia o resguardo?
c) Teoría del rompimiento de la custodia anterior y la constitución de una nueva:
Sostiene que hay consumación en el momento en que el autor del hurto comienza a ejercer
una relación fáctica de dominación de la cosa, que es expresión de su voluntad de dominación,
quetendría que ser vencida por el anterior detentador de la cosa, para disponer sobre ella.
193
De esta manera, la apropiación se produce cuando se rompe la esfera de custodia o resguardo
actual y se constituye sobre la cosa una esfera de custodia o resguardo nueva, lo cual ocurre
cuando para poder recuperar la cosa, el titular tendría a su vez que romper una esfera de
custodia o resguardo.
Entonces tentativa seria cuando se empieza a romper la esfera de custodia.
Esta tesis es absolutamente minoritaria.
La frustración en los delitos de hurto y robo:
En la práctica se condena por hurtos y robos frustrados todos los días, no obstante que en
doctrina es extraordinariamente difícil o imposible concebir hipótesis de robo o hurto
frustrados.
La frustración es posible cuando la conducta típica se completó y solo falto el resultado por
una casualidad, por lo tanto, solo es posible en los delitos de resultado externo.
Es clave entonces resolver si los delitos de hurto y robo son delitos de resultado externo o de
mera actividad:
- Doctrina mayoritaria: Se trata de delitos de mera actividad pues no es concebible el

resultado; la consumación se produce una vez extraída la cosa de su esfera de
resguardo.
- Garrido: Afirma que la apropiación existe "desde que el delincuente se apodera del bien
y asume las facultades de señor y dueño, quedando fácticamente en estado de hacer uso
de las facultades que esa calidad le otorga".
De acuerdo a ello, para que esté completa la acción de apropiarse el sujeto debe
realizar todos los actos que le permitan quedar efectivamente en condiciones de poder
ejercer de hecho las facultades inherentes al dominio, principalmente la de
disposición. Es decir, el resultado es que uno quede en disposición de la cosa por un
instante siquiera, en que efectivamente el sujeto lleve a adquirir de hecho las
facultades del dominio.
El gran inconveniente es que aquí no parece haber un resultado propiamente tal; se falla en
identificar una modificación en el mundo exterior que sea absolutamente independiente del
actuar del sujeto activo, en términos tales, que el sujeto activo el algún momento deje de
actuar y el resultado se produzca o no se produzca.
El problema con la idea de que el resultado consiste en que el sujeto quede efectivamente en
condiciones de ejercer a lo menos por un momento las facultades inherentes del dominio, es
que es imposible imaginar un caso en que esto ocurra o no ocurra con independencia de que
el sujeto siga actuando.
Cury: Cuando el sujeto dispara con el arma de fuego hay un momento en el que el pierde el
control de la causalidad y el resultado se va a producir o no por casualidad, porque hay un
momento en que el sujeto ya no tiene nada que hacer y el efecto causal se desencadena solo.
194
En cambio en los delitos de hurto y robo lo que parece haber es que hay una situación en que
todos los posibles resultados del delito siempre terminan siendo dependientes de que el
sujeto haga o deje de hacer algo, o sea que siga actuando.
Ejemplo de Garrido: Sujeto que va escapando de la víctima o de la policía que lo va siguiendo;

hurto frustrado. El problema es que el sujeto tiene que seguir corriendo para que en algún
momento quede en condiciones de disponer de la cosa, tiene que seguir haciendo algo, se
produce una inseparabilidad entre el supuesto resultado y la acción.
- María Cecilia Ramírez:
Ha planteado que en realidad la concepción de enseñar la diferencia entre tentativa y

frustración es la que está equivocada; no es cierto que en la tentativa la acción incompleta y
falte todo lo demás y en la frustración la acción este completa y solo falte el resultado, sino
que:
 La diferencia entre ambas depende de cuantos actos faltan para la consumación; en la

frustración solo falta un acto para la consumación y en la tentativa falta más de un
acto.
Así trata de hacer compatible las decisiones jurisprudenciales:
- Un sujeto entra a robar a una bodega y cuando va saliendo resulta detenido: Robo
frustrado.
- Un sujeto entra un supermercado, saca algunas cosas, va saliendo y lo detienen los
guardias: Hurto frustrado
Entonces lo que ella dice es que eso efectivamente es frustración, porque ahí faltaba un solo
acto para que el sujeto consumara. De esta manera podría apreciarse un hurto o robo
frustrado, aun cuando sea un delito de mera actividad.
- Un sujeto entra al supermercado, está apilando lo que va a robar y es detenido: En este

caso, por faltar más de un acto para la consumación, sería tentativa.
- Víctor Hernández:
Critica esta postura a partir de la definición legal de tentativa que da el Código: “cuando se da
principio a la ejecución del crimen o simple delito pero faltan uno o más para su complemento”.
Si cuando dice “para su complemento”, no quiere leerse como se hace tradicionalmente en el

sentido de completar la acción típica, sino que como plantea Ramírez, es decir, para su
complemento quiere decir le faltan para su consumación, el problema que tiene es que puede
dar tentativa cuando solo falta un acto.
La tentativa en los delitos de robo y hurto:
La jurisprudencia trata a veces de marcar la diferencia entre la tentativa y la frustración,

aduciendo argumentos que son insuficientes:
195
- El sujeto puso de su parte todo lo necesario y en este caso por una razón
independiente de su voluntad, como fue la oportuna intervención de carabineros,
evito la consumación y por lo tanto, el delito esta frustrado.
Esta explicación es insuficiente para explicar la frustración, porque la exigencia de que la
consumación no se produzca por una causa independiente de su voluntad es común a
frustración y tentativa.
Si una persona inicia la ejecución de la conducta típica y no alcanza a consumar por un obrar
voluntario ¿es tentativa? No, es desistimiento de tentativa, cuya consecuencia penal es que es
atípico; si un sujeto entra a una casa y sale porque se arrepiente y dos cuadras más allá lo
detienen, eso no es punible como robo tentado.
A contrario sensu, para que la tentativa sea punible, no se tiene que producir la consumación
por causas independientes de la voluntad del sujeto. Con esta conclusión, la figura de la
frustración basada en que no se produjo la consumación por causas independientes de la
voluntad, no alcanza porque es común, así como también es insuficiente la justificación que
consiste en decir que el sujeto no alcanzó a consumar; tanto la tentativa como la frustración se
caracterizan porque no hay consumación.
En cuanto a la expresión “puso de su parte todo lo necesario”, si se interpreta en clave

subjetiva, no hay diferencia entre tentativa y frustración:
- Le pongo al sujeto una pistola en la cabeza y cuando voy a disparar llega un tercero,
mueve el arma y me lanza al suelo. No logro disparar y soy detenido.
- Le disparo y no muere.
Subjetivamente en los dos casos puse de mi parte todo lo necesario. Entonces esta expresión
no alcanza.
Lo que va quedando es un sentido objetivo de ella, en relación con la estructura objetiva; eso
es a lo que nos referimos cuando señalamos que tentativa implica conducta típica iniciada
pero no completa y frustración implica conducta típica completa pero falta el resultado.
Entonces se ve muy patente que en realidad la jurisprudencia siempre ha tenido un grave

déficit para justificar la frustración en los delitos de robo y hurto, porque nunca ha sido capaz
de encontrar el resultado, y se hacen estas justificaciones literales, como “puso todo de su
parte todo lo necesario” o “fue por causas independientes de su voluntad”. Ninguna de ellas
permite generar un criterio diferenciador porque todas dicen relación con elementos que
tienen en común.
Ahora, determinar desde cuando hay tentativa en los delitos de hurto y robo, es una cuestión
distinta y que dependerá de la teoría que se siga:
- Postura mayoritaria:
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Siguiendo la teoría de Lazio, la tentativa se configura desde que el sujeto, siempre con ánimo
de apropiación y de lucro, ingresa de manera no autorizada en la esfera de custodia o
resguardo de la cosa.
- Tesis minoritaria:
Se requeriría además individualizar la cosa, en el sentido de, al menos, tocarla.
- Tesis más moderna:

Conforme a la tesis del rompimiento de la custodia ajena, es necesario que se haya empezado
a romper la custodia ajena o a constituir una nueva esfera de custodia o resguardo sobre la
cosa.
Casos problemáticos de hurtos tentados:
Hurto simple: Su penalidad depende del valor de la especie sustraída. El problema fijar, en
algunos casos, el valor de la especie en situaciones de tentativa; dentro del casillero tienen
objetos valiosos como un computador pero también otras cosas como lápices. Un sujeto es
sorprendido abriendo el casillero, y en el instante en que se dispone a tomar una de las cosas es
aprehendido. Llegamos a la conclusión que se trata de una tentativa de hurto, porque incluso
con la tesis moderna ya se estaba empezando a romper la esfera de cuidado.
Aquí se produce un problema práctico sobre el valor de la tentativa de hurto, y aquí

encontramos una justificación para esa tesis muy minoritaria de que al menos hay que
individualizar la cosa para que haya tentativa, probablemente esos autores estaban pensando
en la penalidad.
Formas particulares de hurto:
1.- Hurto simple

2.- Hurto agravado o calificado
3.- Hurto de energía eléctrica
4.- Hurto de hallazgo
5.- Hurto de posesión
6.- Hurto de cosas que forman parte de redes desuministro de servicios
7.- Hurto de expedientes
8.- Sustracción de sustancias o drogas estupefacientes opsicotrópicas
1. Hurto simple:
Se encuentra tipificado en el art. 432, pero penado en el 446.

Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:

1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2º. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor
197
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Tiene elementos positivos que ya estudiamos y negativos, esto es que no exista fuerza en las
cosas descrita en la ley ni intimidación o violencia.
Tipicidad objetiva:
Elementos positivos: Ya analizados.
Elementos negativos: Que no exista fuerza en las cosas, intimidación o violencia.
Exige la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño.
Elementos subjetivos del tipo: Ánimo de apropiación y ánimo de lucro.
Se exige dolo y, en atención a los elementos subjetivos del tipo que deben concurrir, debe ser
directo. Esto porque ¿podría yo tener duda sobre la ajenidad de la cosa si lo que quiero es
apropiarme de ella? Evidentemente, no. Los elementos subjetivos siempre apuntan al dolo
directo.
Sin embargo, lo anterior es relativizado por algunos autores que señalan que respecto de lo
que se requiere derechamente dolo directo es respecto de la acción apropiatoria, pero que se
admitiría dolo eventual respecto de otros elementos, como la voluntad del dueño o del valor
de la cosa.
Regla del art. 451:

Art. 451. En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar
el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los
objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
Debe recalcarse que no es propiamente la regulación de un delito continuado; es un concurso

material sujeto a un régimen especial de penalidad que se caracteriza por cierta benignidad
derivada de que el legislador entiende que existe entre estos hurtos una especie de nexo
unificador.
El art. 451 supone que el hurto se produce a una misma persona en cosas distintas, o a varias
personas pero en un mismo lugar, por lo que implica la idea de que hay un vínculo que tiende
a unificar, lo que hace que esta figura se parezca a un delito continuado.
198
Regla del art. 489:
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
6° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges
cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Es un caso de excusa legal absolutoria.
2. Hurto calificado o agravado:

Art. 447. En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1°. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve
o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2°. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de
la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3°. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado
a la posada o fonda.
4°. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
En la práctica esta figura agravada es poco relevante, pues la agravación de la pena es

meramente facultativa y, por lo general, los tribunales son de la idea de no aplicarla.
Fundamento de la agravación: Casos de abuso de confianza derivada de cierta entrega de

custodia. Este tipo penal es entonces absolutamente incompatible con la agravante del 12 n°7.
Si bien es cierto que es una figura calificada e incluso a veces se trata como agravante, cabe
señalar que no se trata de que uno pueda entender incluida esta agravación por abuso de
confianza en las reglas sobre imposición de penas de los art. 65 y siguientes; es una figura
calificada, lo que pasa es que la calificación es facultativa.
Debe notarse que las expresiones que se ocupan en este artículo son muy antiguas y no
parecen adaptadas a la realidad, lo que va a generar algunas dudas en ciertos casos.
Modalidades específicas de hurto agravado:
Hurto doméstico o famulato:Art. 447 nº1 y nº2 segunda parte
En ambos casos el delito es cometido por lo que genéricamente se denomina un dependiente

asalariado. Sí presentan una diferencia:
199
- Famulato propio: El sujeto activo es dependiente asalariado y permanente. Es
relevante el lugar de comisión –Art. 447 n°1.
- Famulato impropio: Sujeto activo es dependiente “no permanente”; el sujeto que va a
cortar el pasto –Art. 447 n°2 segunda parte.
Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial: Art. 447 n°2 primera parte
Se producen problemas para determinar el alcance de las expresiones “obreros, oficial,

aprendiz, etc.”, que algunos entienden que debiera hacerse sinónimo de trabajador
dependiente, y otros, en virtud del principio de legalidad, señalan que debieran entenderse
específicamente en su sentido propio. Se producen discusiones sobre cuánto puede
sobrepasarse el tenor literal.
Lo mismo ocurre respecto de las expresiones “casa, taller o almacén”.
Hurto del posadero: Art. 447 n°3
Tiene una gran restricción; el empleado que comete el hurto siempre es alguien que tiene que
estar a cargo del lugar de hospedaje, porque tiene que ser de aquellos que brindan hospedaje.
También hay que tener en cuenta que este caso puede colindar con situaciones de apropiación
indebida.
Hurto del transportista y del bodeguero: Art. 447 nº4
Carruaje: Alcance de la expresión en relación a transporte aéreo.
Situación de las cosas entregadas en virtud de un contrato especial de transporte.
3. Hurto de energía eléctrica:
Art. 215 del D.F.L. n º4 de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción señala: "El que
sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas,
incurrirá en las penas señaladas en el art. 446 del C. Penal. En los casos de reiteración, se procederá en
conformidad a lo prevenido en el art. 451 del Código”.
El hecho de que esté regulado en un DFL genera inmediatamente un problema con el principio
de legalidad y además respecto de estos decretos en la Constitución hay prohibición expresa
de que pueda delegarse facultades respecto de las garantías fundamentales.
No todos están de acuerdo en que esto sea una modalidad de hurto, algunos dicen el DFL sólo
se remite a las penas del art. 446 y, por lo tanto, no es que este sea un hurto, sino que un tipo
penal especial.
Relevancia:
- Algunos sostienen que esta regulación del hurto de energía eléctrica es totalmente
superflua, puesto que asumen que la energía es una cosa que tiene corporalidad y por
lo tanto es susceptible de hurto en conformidad al art. 432.
200
- Otros sostienen que el legislador precisamente tuvo que tipificar este delito porque la
energía eléctrica no es una cosa corporal y no queda incluida en la tipificación
genérica del hurto.
Esto tiene importancia, particularmente respecto de la punibilidad del hurto falta que se
configura cuando el valor de lo sustraído no excede de media UTM; ¿qué pasa si me apropio de
energía eléctrica por un valor inferior a media UTM?
- Si se entiende que esta regulación esta demás, se puede castigar el hurto de energía
eléctrica cuando no sobrepasa el valor de media UTM.
- Si se cree que es una figura especial que debió crearse porque el hurto no la cubría,
entonces teniendo en cuenta que el DFL se remite al art. 446 y que éste es solo
aplicable al hurto simple cuando la cosa vale más de media UTM, entonces en este caso
el hurto falta sería impune.
La regulación no exige solo sustraer, sino que esta sustracción lo sea mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, algo que en ningún caso está en la regulación del hurto. Esto
genera un problema a propósito de cómo se comprende esta tipificación a la luz de la las
maniobras que alteran los medidores; ¿es esta conexión alterada clandestina u oculta? Más
bien podría entenderse que es fraudulenta, en el sentido de que no está autorizada, pero
también es discutible porque la conexión está perfectamente autorizada, lo único que se hace
es alterar lo que la conexión marca. Y por esto es que algunos sostienen que esta situación
más bien diría relación con una hipótesis de estafa. Por lo tanto, algunos sostienen que esta
conducta seria atípica
4. Hurto de hallazgo:
Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste
por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda
la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su
defecto.
Art. 448 inc. 1:
Elementos:
1. Hallar una especie mueble al parecer perdida:
Lo relevante es que la cosa no esté bajo custodia de nadie; se refiere a especies que han sido
extraviadas o que fueron abandonadas por su titular para que cualquier persona las utilice. Lo
que sí se exige en ambas hipótesis es que la cosa no esté bajo la custodia de nadie, por lo tanto
no es una cosa olvidada.
201
Diferencia entre el hurto e hallazgo y el hurto simple:
- Hurto hallazgo: La cosa no está bajo de la esfera de protección o custodia de nadie, por
lo tanto, no es necesario romper ninguna esfera de custodia para lograr la apropiación
y no puede haber técnicamente sustracción. Por esto es que algunos dicen que más
bien es un delito de omisión propia, que consiste en encontrar y no restituir.
Es precisamente por esta diferencia (exigencia que la cosa no esté bajo la custodia de alguien)
que este tipo penal permite fundar la tesis de que la consumación se produce cuando se crea
una nueva esfera de custodia.
Subjetivamente:
Lo que sí es claro es que se requiere saber que la cosa es ajena.
2. Apropiación de la cosa
La ley no dice expresamente apropiarse, pero la doctrina entiende que sí, postulando que a
partir de este tipo se está regulando el ámbito penal lo que el art. 624 y siguientes del código
civil establecen sobre invención o hallazgo, que sí requieren conductas apropiatorias.
Curiosamente ambas regulaciones se complementan.
Lo central es crear esta nueva esfera de custodia o resguardo, produciéndose la consumación

cuando esta nueva esfera es creada, pero sumada a lo que hace que muchos digan que este sea
un delito de omisión propia, que es que no se devuelva la cosa a su dueño o a la autoridad.
3. No entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea

éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo
Mayoritariamente se entiende que la obligación de restituir y el no cumplimiento de este

deber que genera el ilícito, existe solamente cuando se sabe quién es el dueño. Entonces la
referencia de la entrega a la autoridad se entiende que se hace cuando no se puede entregar
directamente al dueño, no es como en el inciso segundo, la autoridad en defecto de.
Por lo que en inciso segundo la obligación de entrega existe siempre, pero aquí existe la
particularidad de que se trata de cosas pérdidas o abandonadas a consecuencia de ciertas
calamidades.
4. Que la cosa valga más de una unidad tributaria mensual:
El valor de la cosa no dispara ciertos marcos diferenciados de penalidad; hay una pena sin
importar el valor. Esto tiene un matiz, y es que la cosa tiene que valer más de una UTM,
porque si vale menos se trata de una falta.
Art. 448 inc. 2:
Objeto material: La referencia al abandono no es asimilable al conceptocivil. Son cosas ajenas.
202
No debe confundirse este caso con el hurto cometido con ocasión decalamidad o desgracia,
que es hurto simple revestido de la agravantedel art. 12 Nº 10.
La entrega al dueño o a la autoridad en subsidio es obligatoria.
5. Hurto de posesión:
Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a
veinte unidades tributarias mensuales:
1°. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o de un tercero.
Sujeto activo:
Es el rasgo más distintivo de este tipo penal, pues es el dueño de la cosa y aun así es un delito
contra la propiedad cometido por el propietario, lo que hace que algunos hablen más bien de
delitos patrimoniales.
La conducta: Sustracción ¿Qué formas puede adoptar la sustracción?
- Es claro que la sustracción no debería incluir los conceptos de violencia e

intimidación, porque si la sustracción se realiza por medio de ellas, es muy discutible
que en ese caso se aplique esta penalidad y no la de robo con violencia o intimidación.
Lo que a su vez también es discutible, porque en él la expresión es apropiarse.
- Otros dicen que por su ubicación cabria en la hipótesis de engaño.
La doctrina señala que debieran ser:
a. Sujeto activo: El dueño de la cosa y el justo poseedor

b. Sujeto pasivo: El legítimo tenedor.
Se discute el rol que juega el perjuicio para terceros o para el detentador. Nadie discute que
tiene que ser económico, pero no está claro si es un resultado o una condición objetiva de
punibilidad. Los que afirman que sería esta última lo sostienen porque lo regular es que en los
delitos de hurto y robo no se requiera ninguna clase de perjuicio. Tomar partido por una u
otra postura es relevante en materia de iter criminis.
6. Hurto de cosas que forman parte de redes de servicios públicos o domiciliarios:

Art. 447 bis.- El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos
o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o
telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o
interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.
Se trata de un tipo penal especial; es un hurto autónomo en que la penalidad no depende del
valor de la cosa.
Debe tenerse presente que el robo con fuerza de esta misma clase de cosas se castiga como tal,
y quela mera interrupción de servicios de suministro eléctrico, sin que exista apropiación,
configura un delito especial no castigable como hurto.
203
7. Hurto o robo de expediente:
Está regulado en el art. 4 de la Ley 5.507 de 1934.
Conductas: Sustraer, robar, hurtar y destruir. Se excluye la mera ocultación (art. 470 n° 5). La
expresión robar hoy se entiende que es inaplicable por una razón sistemática , dado que la
penalidad de este delito es más baja que la penalidad de toda clase de robo, entonces no se
entiende que objeto material se transforme en causal de una menor pena .
Objeto material: Expediente o proceso, judicial o administrativo.
Se sustrae un expediente administrativo judicial. La mayoría de la doctrina entiende que es

aplicable solo a los hurtos.
En el caso del fiscal o abogado asistente de fiscal que destruye antecedentes de la

investigaciónque obran en su poder, no se configura este delito sino el del art. 269 ter.
Eventual concurso con el delito del art. 470 n° 5.
Existen ciertas figuras especialmente aplicables a algunos sujetos activos; cuando los fiscales o
abogados asistentes del ministerio público ocultan o sustraen cualquier elemento que sirve
para demostrar la existencia o la inexistencia de un delito, comete un delito especial, una
forma obstrucción a la investigación. Y también tener presente la figura especial de 470 n°5
que castiga a los que ocultando alguno de estos elementos cometen una especie de fraude.
8. Sustracción de sustancias estupefacientes o sicotrópicas:

Está regulado en el art. 3 de la Ley 20.000.
También se dice que la sustracción a título de robo con violencia o intimidación habría que
volver a las reglas generales; no se regiría por el art. 3 porque la pena de la sustracción a la
que se refiere este artículo es más baja que la de robo con violencia o intimidación.
Esta norma da un indicio acerca de que es igualmente punible la sustracción de sustancias

estupefacientes y sicotrópicas, lo que hace que sea altamente discutible que el bien jurídico
protegido sea la propiedad; más que un delito contra la propiedad parece ser un delito contra
la salud pública.
Robo:
Robo con violencia o intimidación en las personas:
Es indudable que el bien jurídico protegido central es la propiedad.
204
Sin embargo, no es el único bien jurídico protegido. Ahora, no hay un acuerdo absoluto en cuál
o cuáles son los restantes bienes jurídicos que comprende. Se trata de un delito pluriofensivo
o con multiplicidad de bienes jurídicos resguardados.
Mayoritariamente se sostiene que además se protege genéricamente la seguridad de las

personas; la seguridad física, comprendiendo su vida y salud. Pero esto también tiene matices,
pues algunos dicen que depende de la figura; en el robo con violación el bien jurídico protegido
es la propiedad y la libertad o autodeterminación sexual.
Una posición muy minoritaria, sostiene que lo único protegido, además de la propiedad, es la
libertad de autodeterminación, lo que conlleva a la concepción de que este delito más que ser
un robo con violencia o intimidación es un robo coactivo.
Concepto:
Se puede construir sobre la base del art. 432.

De esta manera se sostiene que comete este delito el que sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucrarse, se apropia de cosa mueble ajena, empleando violencia o intimidación en las
personas.
Clasificación:
1. Robo con violencia o intimidación propiamente tal:

a. Simple –Art. 436 inc. 1
b. Calificado –Art. 433
2. Robo por sorpresa –Art. 436 inc. 2
3. Piratería –Art. 434
4. Extorción –Art. 438
Requisitos comunes a toda clase de robo:
1) Elementos positivos del hurto.

2) Violencia o intimidación en las personas.
3) Que la violencia o intimidación estén vinculadas con la apropiación en alguna de las
formas que la ley establece.
Definición legal de violencia e intimidación:
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas
los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya
para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o
forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o
funcionario público.
205
La violencia:
En términos generales, la doctrina suele decir que consiste en emplear cierta energía física
sobre el cuerpo de la víctima. Para que la violencia sea típica de un robo con violencia o
intimidación se requiere que este dirigida a la apropiación de la cosa.
Por lo tanto no hay violencia cuando ésta se ejerce sobre cosas ni sobre terceros distintos de
la víctima. Pero ahí hay que tener en consideración:
- A veces la violencia puede ser aparentemente solo ejercida sobre una cosa, pero en
realidad a través de la cosa es ejercida sobre la persona; tomarlo del chaleco y botarlo
al suelo.
- Si bien es cierto que no es violencia en el sentido de robo con violencia ejercer esta
energía física sobre terceros distinto de la víctima, eso sí podría eventualmente
configurar hipótesis de intimidación.
En conformidad al art. 439, es posible distinguir dos formas de violencia:
1. Violencia propiamente tal.

2. Violencia ficta.
Violencia propiamente tal:
Se corresponde con el concepto de empleo de energía física.
La ley la define como malos tratamientos de obra o cualquier otro acto que pueda forzar.
Problema: Amplitud del art. 439.
En el ámbito del robo simple, el problema es saber hasta dónde puede llegar el empleo de esta
energía física para que el hecho siga siendo robo simple y desde cuándo para que el hecho sea
propiamente un robo; se debe definir un límite mínimo y máximo de la violencia; si la
violencia llega a consistir que yo mato a la víctima ¿sigue siendo robo simple? En este caso el
límite es claro porque está definido por las hipótesis de robo calificado.
La pregunta es ¿desde cuándo? La respuesta es compleja en atención a la amplitud del art. 439
y a la alta penalidad de este hecho:
- Basta cualquier clase de violencia en los términos del art. 439.

- Se requiere cierta intensidad; esta violencia tiene que alcanzar a lo menos ribetes de
lesiones menos graves y, entonces, todos los casos en que no haya a los menos un
atentado significativo contra la salud de las personas no calificarían como casos de
robo con violencia. Conforme a esa postura se identifica como bien jurídico protegido
la propiedad y la vida o salud de las personas y, por lo tanto, debe existir una
afectación mínima.
206
- Lo que se debe exigir es que la violencia haya significado a lo menos un peligro
concreto para la vida o la integridad corporal, en atención a la alta penalidad del
delito. Lo que mena sostenía ahí, es que la única manera de entender racionalmente
ese nivel de punibilidad es que uno conecte esto con el fundamento de lo que se
protege.
A este autor se le ha señalado que cuando emplea su tesis que justifica la alta penalidad hace
paradójicamente lo que combate; a usted le parece que la pena de estos delitos es irracional
porque es igual o superior a la del homicidio simple, entonces en la medida que usted crea
argumentos que justifican esa penalidad, la legitima. Cuando la legitima renuncia a su opción
de criticar, porque lo que usted debiera decir es que la verdadera estructura de los robos es de
ser robos simplemente coactivos y así usted puede seguir criticando que la penalidad sea
altamente irracional. Esta tesis es minoritaria, pero de facto prima en la jurisprudencia.
- Quienes sostienen que el único bien jurídico protegido además de la propiedad es la

libertad de autodeterminación, postulan que basta el empleo de cualquier energía
física que sea capaz de coaccionar a la víctima, suprimir sí su libertad de actuación.
Violencia ficta:
Se refiere a la segunda parte de este art. 439.
Es muy criticada porque precisamente se estaría calificando como violencia algo que no se
corresponde con el verdadero sentido del término. Estas críticas hacen que muchos, a su vez,
traten de dotar a esta violencia ficta de un carácter intimidatorio, lo que significa que se exige
que el engaño en que consiste la violencia ficta, en realidad, consista en amedrentar con la
provocación de un mal grave para la vida o integridad de las personas.
La Intimidación:
Su definición legal la encontramos en el art. 439.
Doctrinariamente se señala que consiste en crear en la víctima el temor de un daño físico

inmediato, para sí o para otra persona presente, sea que la amenaza se haga explícitamente,
sea que se desprenda inequívocamente de las circunstancias, a finde lograr la apropiación de
una especie mueble ajena; se tiende a identificar con la noción de amenaza. Siempre debe
estar asociada a la apropiación de las especies.
Algunos sostienen que el concepto es un poco más amplio que el de amenaza, requiriéndose
simplemente causarle a la víctima conmoción psíquica o emocional, aunque técnicamente esta
no sea una amenaza. Uno de sus argumentos es que el art. 439 diferencia ambas nociones;
cuando dice “cualquier otro acto”, se está refiriendo a cualquier otro acto distinto de la
amenaza; como gestos. Esta noción es poco aceptada.
Requisitos:
Se produce un problema para diferenciar la intimidación de amenazas condicionales del art.

296 n° 1; si yo le digo a una persona o me pasas la billetera o te mato,y persona lo hace, a priori
207
calza con el nº1 ¿Existe un concurso aparente? ¿Será que eventualmente en el robo con
violencia o intimidación hay una amenaza y algo más? Porque algunos dicen que es un tipo
penal complejo: amenaza y hurto.
¿Cómo conjugar esa aparente coincidencia con el art. 439, cuando dice amenazas y cualquier
otro acto?
Algunos tienden a identificar los requisitos de las amenazas del art. 296 n°1 con los requisitos
de la amenaza propia de un robo con intimidación:
- Debe ser seria o real

- El mal debe ser grave
- La amenaza debe ser verosímil
- La amenaza debe ser inmediata
La amenaza debe ser seria o real:
Tiene que existir en tanto amenaza y no ser una cosa distinta; Debe haber sido proferida por
el autor con reales intenciones de concretarla, es decir, no en burla, broma, o en un momento
de exaltación.
La amenaza debe ser grave:
Se refiere a un acto que afecte o pueda afectar la vida, salud o integridad corporal de la víctima
o de un tercero relacionado con ésta. La amenaza referida a otros bienes no constituye
intimidación.
La amenaza debe ser verosímil:
La verosimilitud es algo distinto implica que desde el punto de vista de la víctima, pero
considerando todas las circunstanciadas objetivas concurrentes, aparezca posible la
irrogación del mal, pues no basta que a la víctima le de miedo, sino que objetivamente debe
aparecer como posible la realización.
Se discute si la amenaza debe ser idónea:
Evidentemente que tiene que ser idónea para intimidar, pero el foco de la discusión es
respecto de la idoneidad para la causación del mal con que se amenaza; a una persona la
sorprenden por la espalda le ponen algo y la amenazan con que la van a matar sino entrega
algo. Detienen al sujeto a las doscuadras y resulta que no tenía ningún arma.
De manera mayoritaria en la jurisprudencia se señala que no se requiere idoneidad en ese

último sentido.
Hay una tesis minoritaria, planteada por Jorge Mena Figueroa, en que sostiene que se
requeriría idoneidad del medio, no bastando que la víctima este intimidada y que lo que haya
hecho el sujeto activo sea capaz de intimidarla; además se requeriría de un acto que tenga la
idoneidad suficiente para provocar a lo menos un peligro del bien jurídico protegido, que
208
sería la salud, vida o integridad corporal de la persona. Si no se cumple este requisito, no
podría haber intimidación en el sentido del robo y, por lo tanto, podría darse eventualmente
un concurso real entre alguna figura de hurto y quizás un delito de amenaza.
Aquellos autores que entienden que el bien jurídico protegido aparte de la propiedad, es la
libertad de autodeterminación sostienen que la única idoneidad que se requiere es la
necesaria para afectar la libertad de autodeterminación, para obligarlo a hacer algo que él no
quería hacer o para obligarlo a tolerar algo que no quería tolerar. Entienden esto en razón del
bien jurídico protegido.
La amenaza debe ser inmediata:
Esto se refiere a la relación temporal que hay entre la formulación de la amenaza y el

momento en que se va a causar el mal.
Para mucho autores este requisito es que el verdaderamente permite diferenciar el concepto
de amenazas condicionales del art. 296 n°1 con la amenaza condicional incierta en el robo con
violencia o intimidación, para los que creen que son lo mismo. Entienden que en el art. 296
n°1 la relación temporal que hay entre la amenaza y la concreción del mal están más distantes,
y en los robos con violencia o intimidación se entiende que es inmediata.
Vinculación funcional entre la violencia o la intimidación, y la apropiación:
En el contexto de una pelea en un lugar público, puede ocurrir que en durante la pelea o después
de terminada la pelea se produzca un acto de apropiación de cosa corporal mueble ajena contra
la voluntad de su dueño con ánimo de lucro. Esto no es un robo con violencia o intimidación;
para que éste exista se exige una conexión funcional entre la violencia o intimidación y la
apropiación. Esto significa que la violencia o intimidación funcionan como medios
apropiatorios, subordinados a la apropiación, de tal manera que puede apreciarse una
relación de medio a fin.
Objetivos específicos a los que se dirige materialmente la violencia o intimidación:

- Entrega de la cosa
- Indicación del lugar en que se encuentra (manifestación)
- Impedir la oposición a que se quite
- Favorecimiento de la impunidad (discutido en el robo simple)
Si no están conectados, simplemente se tratara de situaciones de concurso.
Esto aparece en dos disposiciones del código: Art. 439 y el encabezado del 433.
¿En qué momento puede intervenir la violencia o intimidación conectada funcionalmente con
la apropiación? ¿Qué diferencia hay entre el 439 y el 433?
209
El empleo de violencia posterior a la apropiación no parece estar en el 439.
Se distinguen, en conformidad al art. 433, tres momentos:
1. Antes de la apropiación, para facilitar su ejecución.

2. Durante la apropiación.
3. Después de lograda, para favorecer su impunidad.
Los autores tienden a corregir la nomenclatura del art. 433:
El art. 433 dice que la violencia o intimidación pueden ser anteriores al robo, lo que
significaría que hay violencia o intimidación y luego un robo con violencia o intimidación, y lo
mismo pasa en la parte final. Entonces si se sustituye la expresión robo por lo correcto, es
decir, robo con violencia o intimidación, ahí aparece el absurdo.
La corrección de la doctrina, para darle sentido a esta norma, es entender que ahí donde dice
robo en realidad debería decir apropiación; entonces la violencia o intimidación serian
anteriores, coetáneas o posteriores a la apropiación.
Pero este correctivo genera un problema a propósito de la última parte; si es robo con
violencia o intimidación un caso en que la violencia o intimidación son posteriores a la
apropiación ¿esa apreciación como se produce? Sin violencia o intimidación. Se produce
entonces una anomalía aparente, por lo menos en el sentido que legislador castiga como robo
algo que parece no ser robo; caso en que un sujeto entra a un supermercado echa cosas en el
carro y sale sin que el guardia lo vea, pero dos metros afuera del supermercado lo detiene el
guardia y el sujeto le pega. Los tribunales dicen que estos son casos en que la violencia se
utilizó para favorecer la impunidad después de haber logrado la apropiación.
¿Cuál es la conexión temporal tiene que haber entre la violencia o intimidación y la

apropiación?
La mayoría de la doctrina exige una relación de inmediatez.
Hay otros que intentan fijar un criterio normativo que consiste en apreciar que la intimidación
o violencia sea inmediatamente posterior en la medida de lo que está haciendo el autor del
hecho pueda todavía ser considerado como una agresión ilegitima. Y desde el momento en
que la conducta de la víctima deja de ser un acción encuadrable en legítima defensa y
parecería ser venganza, en esos casos entonces derechamente no podría haber robo con
violencia o intimidación, sino que el concurso que corresponda.
¿¿Cuál es la violencia o intimidación a que se refiere el art. 436 inc. 1?
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,
cualquiera que sea el valor de las especies substraídas
210
Uno de los grandes problemas que se producen es que los tribunales aplican los momentos en
que puede intervenir la violencia o intimidación del robo calificado del 433 a la figura básica
del robo simple.
El art. 432 cuando señala “usando de violencia o intimidación en las personas”, exige que el
robo con violencia o intimidación consista en esencia en apropiarse de las cosas usando
violencia o intimidación. En ese sentido la parte final de 433 es anómalo, porque sería un caso
en que el sujeto se apropia con violencia o intimidación a pesar de lo cual el hecho es
calificado como robo, pero como esas una hipótesis anómala, la del 436 inc. 1° tendría que
corresponderse con la definición del 432. Viene a ratificar que la figura básica del robo simple
es robo siempre y cuando se use violencia o intimidación para la apropiación, lo que torna
incongruente de nuevo la idea de que el 433 aplicable a todos los casos de violencia o
intimidación.
En el 433 cuando dice “después de cometido para favorecer la impunidad” lo que uno debiera
entender es que dice “después de lograda la apropiación para favorecer la impunidad”. Si la
violencia o intimidación intervienen después de lograda la apropiación ¿usted se apropió
usando violencia o intimidación? No, y por eso no es robo, dicen algunos.
Entonces es un argumento para no hacer extensiva esa situación anómala que está dada para
un tipo calificado como el robo calificado del 433 a la figura básica que es el 436 inc. 1°, que
debiera conformarse con los momentos en que debe intervenir la violencia o intimidación
conforme al 439.
El sujeto sale del supermercado con las cosas sin pagar por ellas con ánimo de lucro, etc.. .y a
100 metros fuera del supermercado lo detienen y el imputado le pega un combo y se lleva las
cosas pero igual lo detienen más allá.
Supongamos que lo calificamos como robo con violencia o intimidación simple, utilizando el
concepto del 439. El ejemplo no calza con él. ?
Robo con violencia o intimidación en las personas simple:
Art. 436 inc. 1°. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas
Consiste en la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse, mediante el empleo de violencia o intimidación en las personas, siempre que no
concurra ninguna de las calificantes contempladas para este delito en el art. 433, ni se den las
exigencias del delito de piratería.
Esta es según la mayoría de la doctrina la figura básica o residual, y aquí el ejercicio de la

violencia absorbe la causación de lesiones leves y de lesiones menos graves. ¿Qué pasa si la
violencia alcanza ribetes tales que causa lesiones graves? Cabe aplicar el art. 433; robo
calificado.
211
Se requiere dolo. La doctrina mayoritaria dice que es dolo directo porque se exige la
concurrencia de elementos subjetivos del tipo.
No tiene en principio ninguna relevancia para fijar la penalidad abstracta, el valor de la cosa
sustraída.
Iter criminis:
En principio rigen las reglas del hurto, produciéndose ahí un problema práctico en relación a
determinar desde cuándo hay tentativa.
La mayoría parece conformarse con la existencia de tentativa cuando, existiendo ánimo de

apropiación y de lucro, se ejerce violencia o intimidación dirigida a la apropiación, aun cuando
ni siquiera se haya entrado a la esfera de custodia de la cosa ni se haya creado una esfera de
custodia nueva, pero que se dé a lo menos principio de ejecución de la conducta de
intimidación o violencia.
Robo con violencia o intimidación en las personas calificado:

1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del
robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata
el número 2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a
aquel que resulte necesario para la comisión del delito.
Especies:
N°1: Robo con homicidio

N°2: Robo con violación
N°3: Robo con mutilación o lesiones gravísimas
N°4: Robo con retención
N°5: Robo con lesiones simplemente graves
N°1: Robo con homicidio:
Es un delito complejo. Por razones de política criminal se agrupan tipos independientes.
Castiga al que con motivo u ocasión del robo cometiere además homicidio.
Originalmente el código utilizaba la expresión “resultare además”, lo que fue modificado por
que en base a esa expresión lo que se entendía es que se exigía una mera relación de
causalidad o solo coexistencia del resultado muerte con la acción apropiatoria; se incluían
212
muertes fortuitas, culposas y dolosas. Con la nueva redacción, a partir de la expresión
“cometiere”, se excluye de este tipo las muertes imprudentes.
Problemas:
¿Qué clase de homicidios se comprenden en la expresión “homicidio”?
El código no señala que lo que se exige es que se cause la muerte, sino que se cometa un
homicidio y, por lo tanto, esa es una alusión normativa, no es causal.
- Se excluyen los homicidios culposos.

- El simple está comprendido indiscutiblemente.
- Todos están de acuerdo que no cabe el parricidio, porque tiene una pena más alta que
el robo con homicidio y además en realidad el atentado patrimonial que significa el
robo quedaría en nada.
La discusión se centra en determinar si se comprende o no el homicidio calificado:
- Garrido era de los partidarios de sostener que el homicidio calificado tendría

expresarse en hipótesis de concurso mediales entre un robo con violencia o
intimidación simple y un homicidio calificado, no estando incluido, apoyándose
también en argumentos relativos a la penalidad, porque el homicidio calificado tenía
una alta penalidad y no podía significar una suerte de privilegio.
- La mayoría de la doctrina sostenía que si se incluye, castigándose por el 433. Dando
como argumento el art. 456 bis, inc. penúltimo, que establece que esas dos calificantes
del homicidio son aplicable al robo con violencia y entonces algunos decían que esta
disposición hacia entender que dentro de la expresión homicidio, quedaba
comprendido el calificado, por la referencia, a lo menos parcial, de este artículo.
Otra cuestión problemática se refiere al sentido de las expresiones “con motivo u ocasión” que
establece el artículo 433:
El artículo 433 n°1 cuando señala: “El que con motivo u ocasión del robo cometiera además
homicidio” deja de manifiesto que lo central es la apropiación.
Las expresiones “con motivo u ocasión” se vinculan con los momentos en que pueden
intervenir la violencia o intimidación y que están contenidos derechamente en el encabezado.
Entonces, conforme a lo anterior, si hablamos de robo con homicidio, en definitiva
hablaríamos de una hipótesis calificada de robo con violencia (y no con intimidación), según
lo que hemos estudiado. Lo que se hace es vincular estas expresiones a los momentos del
artículo 433, en el sentido de vincularlo con sus objetivos:
- Cuando alguien comete el homicidio “con motivo” del robo, significa que el sujeto
vincula funcionalmente la muerte con la apropiación, de manera que mata para lograr
la apropiación. Es la interpretación absolutamente tradicional.
213
- En cambio la expresión “con ocasión” designaría la hipótesis del art. 433 que se refiere
al favorecimiento de la impunidad, de manera que quien mata con ocasión “mata al
robar”. Sin embargo, no puede entenderse en un sentido meramente causal; no es que
de casualidad la víctima, mientras le robaban, se cae y se golpea en la cabeza y muere,
eso no es robo con homicidio, bien podría ser ello un robo simple o robo con intimidación.
Aquí se mata para favorecer la impunidad, eso presupone que ya se había logrado la
apropiación.
Bascuñán: A partir de un concepto de robo como una mera apropiación coercitiva de especies
muebles ajenas, sostiene que lo que ocurre en estos casos es que la muerte de la víctima no es
una forma intensificada de violencia, porque para él en toda hipótesis de robo con violencia o
intimidación lo único que se afecta es la libertad de autodeterminación de la víctima, pero
para que yo coaccione a la víctima necesito dejarle un cierto margen de libertad. Así entonces,
cuando afecto la libertad de autodeterminación, limito a la persona, pero no la suprimo;
cuando le pongo la pistola en la cabeza a alguien y le digo “pásame la billetera o te mato” afecto
la autodeterminación, pero todavía esa persona me puede decir “no te la paso”, tiene un cierto
margen de decisión mínima.
Por tanto, este autor no concibe que sea una forma intensificada de coacción algo que consista
en hacer desaparecer toda posibilidad de decisión, que es lo que pasa cuando alguien muere.
Lo que ocurre es que el robo con homicidio, y lo mismo dice del robo con lesiones, no
corresponde a formas intensificadas de coacción, sino que reemplazan la coacción, porque son
la mera eliminación de un obstáculo; ocupan el mismo papel que en una hipótesis de robo
simple ocupa la coacción; no puedo coaccionar a alguien matándolo, no puedo obligar a alguien
a que tolere que me apropie de algo de él, matándolo, porque cuando lo mato lo único que hago
es eliminar un obstáculo, es decir, colocar al homicidio donde iba la coacción.
Difiere entonces la versión de este autor, de la doctrina tradicional, pues ¿Qué pasa si cuando
lo que yo hago es matar a alguien con veneno para apropiarme de una cosa ajena? ¿La
concepción tradicional podrá decirme que es un robo con violencia calificado, en la hipótesis
de robo con homicidio? Si yo engaño a alguien para que tome un medicamento que le puede
causar la muerte con el objeto de apropiarme de algo de su propiedad, hasta antes que muera
¿Podría ser eso un robo con violencia? Es difícil que pueda ser calificado como robo con
violencia ¿Podría ser una forma intensificada de violencia?
Podemos tener la respuesta en la sistemática de las lesiones, combinado con el art. 439 que
define la violencia como: “malos tratamientos de obra o cualquier otro acto que pueda forzar a
la manifestación o entrega”. De ello, queda claro que envenenar a alguien no es algo que pueda
forzar a la manifestación o entrega, porque el muerto no podrá entregar nada ni decir donde
están las cosas. Pero podría decirse que cabe como malos tratamientos de obra en sentido
muy amplio.
La sistemática de las lesiones resuelve lo anterior, en el ámbito de las lesiones graves:
214
El verbo rector de las lesiones es “herir, golpear o maltratar de obra”. Sin embargo, el art. 398
tiene una hipótesis de lesiones graves con forma especial de trasmisión: “…administrándole a
sabiendas de sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.”.
Entonces, siendo esto una forma de causar lesiones graves ¿Se puede equiparar a los malos
tratamientos de obra?
Hay que tener presente que el art. 398 no es un tipo penal autónomo, en el sentido de una
clase especial de lesión, sino una regulación de un modo especial de causar lesiones graves.
Esta regulación especial el art. 398 no cabe en la hipótesis del art. 397, ya que administrar a
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusar de la flaqueza de espíritu de la víctima no es
ni herirla, golpearla o maltratarla de obra.
Por lo tanto, las hipótesis como las del veneno nunca podrán contar como una forma de
violencia en la concepción tradicional, pero en la de este autor sí, porque él estima que en ese
tipo de hipótesis (cuando uno mata para robar), al eliminar el obstáculo para poder
apropiarse, técnicamente no se corresponde con la idea de robo con homicidio, entendida
como una forma intensificada de robo con violencia o intimidación.
Para este autor, en cambio, el caso paradigmático de robo con homicidio sería el que se
comete en lo que la fórmula legal seria “con ocasión”; cuando a propósito del empleo de la
violencia o intimidación se produce la muerte de la víctima. Se diferencian dos situaciones:
1. Que yo mate para correr el obstáculo y poder apropiarme.

2. Que en el acto de coaccionar se produzca el homicidio.
Una cosa sería que le toco la puerta a una persona y le pego una balazo, y después le registro la
casa; y otra cosa distinta es que a una persona le digo “pásame lo que tienes o si no te mato”,
luego forcejeamos y finalmente lo mato. Este último, es para este autor el caso paradigmático
de robo calificado con homicidio, no porque sea una mera intensificación, sino porque es la
misma violencia coercitiva la que desencadena la muerte, que es distinto del caso que yo mato
para eliminar un obstáculo y robar.
Por eso identifica el caso paradigmático de robo con homicidio en el cometido con ocasión,
pero entendido de esa manera. Es una concepción minoritaria y poco aplicada en la práctica.
Lo más aplicado en la práctica es “con motivo”, o sea, que yo mato para poder apropiarme y
“con ocasión”, que yo mato para favorecer la impunidad luego de haber logrado la
apropiación:
- “Con motivo”: Se refiere a los dos primeros momentos del 433.

- “Con ocasión”: Sería el último momento, este que en principio da origen a una suerte
de anomalía en la reconstrucción legal del robo.
¿Qué pasa cuando, en el contexto de estos homicidios causados con motivo u ocasión del robo,
se mata a más de una persona?
215
- Doctrina mayoritaria: Habría un solo delito de robo con homicidio. Sin perjuicio de
estas muertes adicionales, tengan importancia a la hora de graduar la pena.
- Doctrina minoritaria: Habría un verdadero concurso real entre un robo con homicidio
y otros tantos homicidios.
El argumento que se da dice relación con el n°3 del art. 433, que es el único que hace
referencia a una pluralidad de víctimas.
Pero en general la doctrina tiende a interpretar lo anterior como una exigencia común a todos
los numerales. Por eso cuando dice “víctimas” da lo mismo para efectos de un concurso,
habría solo un delito de robo con homicidio, y los demás se tendrán en cuenta para efectos del
art. 69.
Otros sostienen que habría concurso real.
¿Qué pasa si alguien de estos sujetos interviene en uno de estos dos delitos, de una manera
que consista en forma de intervención como la complicidad o el encubrimiento?
Hay una tesis solitaria de un autor que indica que en esos casos el sujeto no podría responder
por robo con homicidio. Se basa en la expresión “cometer”; cuando el art. 433 habla de
“cometiere además”, en esa expresión se están exigiendo dos cosas:
1- Ser autor
2- Implica exigencia de consumación
Entonces, si los dos delitos no están consumados, no se podría aplicar, lo que tiene relevancia
porque por esto sostiene la inaplicabilidad del art. 454.
Tipo subjetivo:
Dolo y ánimo de lucro.
En cuanto al dolo, algunos sostienen que:
- Respecto de la muerte debe ser dolor directo cuando se habla del homicidio cometido
“con motivo”, porque según la concepción tradicional, si yo mato para robar, la muerte
no se me puede atribuir como un dolo eventual, sino directo.
- En los demás casos (“con ocasión”) sería eventual.
- En ningún caso cabe una muerte culposa.
Iter criminis:
Art. 450. Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
La mayoría estima aplicable este artículo.
Otros, por la expresión “cometer”, entienden que la exigencia de comisión se puede equiparar
a la exigencia de consumación y, por lo tanto, este tipo penal solo sería aplicable cuando
ambos delitos están perfectos.
216
Robo con violación:
Art. 433 n°1: El que con motivo u ocasión del robo, cometiere además violación.
Naturaleza jurídica:
- Mayoría: delito complejo.

- Minoría: regla especial para el castigo de un concurso real de delitos (robo con
violencia o intimidación y violación).
Reemplazando lo que indica el artículo, sería violar para robar o bien violar para favorecer la
impunidad. Es difícil imaginar.
¿Podrá decirse que no es un tipo penal? ¿Cómo el legislador va a tipificar un caso que no
puede existir?
- Hay autores que sostienen que esto no es un tipo penal, sino una regla especial de
castigo de un concurso real, una forma de castigar dos delitos que el legislador estima
especialmente graves y ocurren muy próximos.
¿Qué significa la violación aquí?
Es un elemento normativo, por tanto, significa lo que describen los art. 361 y 362:
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
Hay quienes sostienen que, por una exigencia típica, debiera restringirse la hipótesis del 361
al n°1, porque éste es cuando la violación se comete con violencia o intimidación. Los caos de
los n°2 y 3 no parecen ser compatibles con el robo calificado.
Aquellos que postulan que tiene un sentido aprovechable como tipo penal o incluso los que
dicen que habría una hipótesis de una forma especial de castigo de concurso real, están más o
menos de acuerdo en que solo la parte que dice “con ocasión del robo” podría castigarse un
217
robo con violación, sí y solo sí, hay una proximidad temporal absoluta entre las acciones
expropiatorias y las acciones de acceso carnal, y que además hay un doble cometimiento de
coacción, tanto de la apropiación como del acceso carnal.
Ésta última hipótesis se discute en el caso del art. 362, porque no exige ninguna clase de
modalidad de comisión.
-Cuando se tiene acceso carnal con una persona menor de 14 años, es per se violación, no se
requiere fuerza ni engaño ni otra cosa-
Respecto de la pluralidad de víctimas, iter criminis y aplicación del art. 450, cabe aplicar lo
señalado respecto del robo con homicidio.
Robos con mutilaciones o lesiones gravísimas:
En principio, la doctrina entiende que las remisiones son relativamente claras, hay que estarse
a lo tipificado.
Referencia a exigencias típicas de arts. 395, 396 y 397 n° 1.
- “Con motivo”: Supone dolo directo.

- “Con ocasión”: Admite dolo eventual a menos que la específica figura de lesión lo
impida; no podría haber robo con mutilaciones, por ejemplo castración, con dolo
eventual.
En todo caso, siempre quedan descartadas las lesiones culposas.
Minoría: ambos delitos deben estar consumados y es inaplicable art. 450 (“cometieren”).
Robo con retención:
Art. 433 n°3: Solo se requiere que se extienda más allá de lo necesario para la perpetración del
robo.
Esta última expresión es una manifestación del principio de inherencia, del art. 63 inc.final:
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.
Parece ser que es solo una manifestación de este principio en su hipótesis más controvertida;
cuando las agravantes no producen el efecto de aumentar la pena porque son de tal manera
inherentes al delito, que sin ella no puede cometerse.
218
¿Qué significa que la agravante sea de tal manera inherente al delito que sin ella no puede
cometerse? ¿Que esté descrita en el tipo penal?
No, porque si esta descrita, la agravante no aumenta la pena.
¿Pero por aplicación de esa pena?
No; la última regla, capta un conjunto de casos que las otras dos no captan, de otro modo la ley
diría solo una cosa; el que el homicidio no pueda entrar, en principio, en concurso real con un
robo con homicidio es una aplicación del 63 primera parte, si las agravantes no producen el
efecto de aumentar la pena cuando la ley los ha descrito en el tipo penal, entonces los delitos que
están expresados en la tipificación del hecho punible, tampoco pueden producir el efecto de
aumentar la pena, solo puede haber concurso real.
La regla básica es que depende de la estructura del tipo, así por ejemplo, siempre sería
homicidio alevoso matar a una guagua. Pero la más debatida, es cuando la forma especial de
comisión del hecho (ya no la estructura del tipo), elegida por el sujeto, le hacía imposible
incurrir en la agravante.
La manera como está redactado el n°3, parece que se refiere a este tercer caso.
Existe una razón para entender ello, pues si la ley antes hablaba de retener por más de un día
y ahora dice retener por más del tiempo necesario, entonces en definitiva hace más flexible la
norma, de modo que podría, por ejemplo, haber retención por 4 días y seguir siendo robo
simple. Porque se refiere a la forma de ejecución en concreto.
Sirve también la historia de la ley, dado que lo que se quería era establecer una forma
calificada de robo con intimidación, para los casos de “secuestro express” donde llevan a las
personas a sacar plata a los cajeros. Esto, en términos tales que ese resulta ser por
antonomasia el caso de robo simple, porque la forma concreta de comisión exige tener a las
personas 4 horas dando vueltas por los cajeros. Obviamente es una forma abierta porque el
juez podría decir que hasta ahí era necesario conforme a su forma concreta de comisión. Pero
parece que no es una alusión a la estructura de robo con intimidación.
Retener “bajo rescate” significa exigir un precio por la liberación de la persona, da igual si se
exige a la víctima o a un tercero.
Finalmente, hay situaciones de concurso que se pueden dar con esta figura del robo con
retención y ciertas figuras en contra de la libertad personal, como el secuestro o la sustracción
de menores. Muchos dicen que, habría que estarse a cuál es el hecho que merece una pena
mayor y aplicar esta, criterio de absorción; si hubiera robo bajo rescate de un menor de edad,
podría ser un delito de sustracción de menores con una pena bastante alta.
Minoritariamente se sostiene que nunca hay concurso entre retención y delitos en contra de la
libertad; esto siempre es un robo, y el robo exige los elementos del hurto, dentro de ellos los
elementos subjetivos y, dentro de estos, el ánimo de lucro o apropiación. En todos los casos
219
que el ánimo de lucro o apropiación no existe desde el principio, no es robo. O bien, está desde
el principio y es robo o sobreviene después; si yo secuestro a una persona porque quiero causar
cierta conmoción (que se pueda probar), y después se me ocurre pedir un rescate, esto nunca es
robo, no hay concurso que analizar porque el ánimo tenía que estar desde el principio.
Siempre se exige dolo directo.
Robo con lesiones simplemente graves:
En esta figura, vale todo lo que dicho anteriormente.
¿Cabrían las formas de comisión del art. 398?
- Sí, porque son formas de comisión que pasan a integrar al tipo penal del art. 397.
- Más bien parece bien discutible, por dos razones:
Uno, porque la ley no se remite al 398; y segundo, porque conforme a la concepción
mayoritaria, estas son formas calificadas o intensificadas de violencia o intimidación, y
lo que describe el 398 nunca puede contar como violencia ni intimidación.
Robo por sorpresa:
Art. 436 inc. 2. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión.
Se dice que es una figura intermedia entre hurto y robo con violencia. No se trata de una
modalidad de robo:
- Argumento de texto: “se considerará como robo”.

Además, hay que tener presente que la ley dice que se considera como robo, no como robo con
violencia o intimidación. Lo que permite afirmar que es una especie sui generis de robo,
porque no es robo con fuerza en las cosas, pero tampoco es un robo con violencia o
intimidación.
La confirmación de que no es un robo con violencia o intimidación, la encontramos en la

definición de estos tipos, pues el código definió la violencia o intimidación y lo que habrá que
hacer es cotejar si cumple con la definición; “aparentar riñas en lugares de concurrencia” ¿Son
malos tratamientos de obra, son amenazas? No. Lo mismo ocurre con la expresión “haciendo
otras maniobras dirigidas…”.
“Obrando por sorpresa”, es la única que puede generar una duda.
Tipicidad objetiva:
Verbo rector: Apropiarse, de ahí que algunos dirán que se requiere ánimo de lucro en lo
subjetivo, aunque la ley no lo dice expresamente.
220
Objeto material: Dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo.
“Llevar consigo”: Puede consistir en tener algo puesto, como la ropa; guardarlo sobre la propia
persona o en los bolsillos de la ropa, o tenerlo cogido.
La mayoría sostiene que también se lleva consigo aquella especie que permanece dentro de la
esfera de custodia de su persona física; que se encuentre directamente bajo la custodia
aunque momentáneamente no haya contacto; cuando se cancela el pasaje en el terminal de
buses, dejando la mochila en el suelo.
Esta anterior, sería la teoría mayoritaria, mientras que la minoritaria identifica el obrar
sorpresivo con el arrebatamiento, y esto siempre es despojar en algún sentido del cuerpo de
la víctima. En todos los casos que no tiene contacto directo pero tiene custodia estos autores
dirían que son casos de hurto.
Un sector minoritario señala que lo característico es el “arrebatamiento”, conducta que

consiste en separar violentamente, mediante energía física, una especie que la víctima tiene en
su cuerpo.
Es indudable que sí se refiere a llevarlo conectado o contactado con el cuerpo, corresponde a

lo que coloquialmente se llama “lanzazo”.
El dinero no genera muchos problemas, mientras que lo que el ofendido lleve consigo. Cuando
dice “u otras especies”, se trata de especies muebles.
Formas de comisión:
Obrando por sorpresa:
Se trata de un arrebato súbito y repentino de las especies que el ofendido lleva consigo.
Esencial: Debilitamiento de la defensa privada que es consecuencia de la sustracción

inesperada.
¿Qué ocurre si la víctima resulta lesionada o se afecta de alguna manera su salud? Lanzazos en
que se rompe el oído.
- Para algunos esto sería una situación de robo con violencia.

- La mayoría sostiene que hay que atender a cuál fue el objeto de energía física;
 Si la energía recayó sobre el cuerpo de la persona podría haber un robo con violencia.
 Si se dirigió solamente a la cosa habría robo con sorpresa, aun cuando hayan lesiones;
los caso de tirón de oreja o cartera serían todos casos de robo con sorpresa.
- Otro dicen que a lo que hay que atenerse es a si se puede apreciar o no la existencia de
coacción.
Lo que sí está claro es que las lesiones se absorben, a menos que se causen lesiones graves o
de mayor entidad, porque la mayoría dice que habría concurso.
221
Aquí la pena tiene una particularidad, en comparación con el robo con violencia o
intimidación simple, dado que es más baja.
También tiene una particularidad con el tipo, porque desde el punto de vista de la tipificación
tiene algo en común con el robo y es que no importa el valor de las especies sustraídas y por
eso se parece al robo con violencia.
El robo con sorpresa sí tiene per se pena más alta que el hurto. Además, si uno mira desde el
punto de vista del bien jurídico protegido ahora, el bien jurídico parece ser el mismo, esa es la
ventaja de entender que no es una forma de robo con violencia o intimidación.
En este sentido, en lo que se refiere a los acuerdos reparatorios, hay que recordar que se exige
bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, y en el robo con violencia o intimidación
no se trata solamente de bienes jurídicos patrimoniales sino otros como la salud.
Esto lo diferencia del hurto, que es solo la propiedad el bien jurídico protegido.
Con lo anterior, si concluyo que el robo con sorpresa no es una clase de robo con violencia o
intimidación, estoy diciendo que es solo patrimonial. Luego, puedo llegar a una acuerdo
reparatorio.
Sin perjuicio de lo anterior, parece ser que es algo más que un hurto, porque si solo se afecta
la propiedad, no se justifica su penalidad.
Aparentando riñas en lugares de concurrencia:
Normalmente la apropiación es clandestina, pero también se debilitan las posibilidades de

defensa.
De lo que se trata es de riñas aparentes y no de aprovechar una niña en lugares de

concurrencia, lo que sería un mero hurto; no basta el simple aprovechamiento de las
condiciones que la norma describe.
Haciendo otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión:
Cláusula genérica en relación a la anterior. No supone pluralidad de sujetos.
Resulta indiferente que las maniobras se realicen en un lugar concurrido o solitario.
Mero aprovechamiento de condiciones constituye hurto.
Extorción o chantaje:
Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o
entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será
castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.
222
Salvo un caso de los ahí regulado, no es propiamente un caso de robo con violencia o
intimidación, porque no están dirigidos a la apropiación de una especie mueble ajena.
El único caso en que la violencia o intimidación están dirigidas a la apropiación de una especie
mueble ajena, es el caso en que la penalidad especial está asignada no a cuánto vale la cosa
sino cuánto la cosa representa, que no necesariamente es un valor positivo.
Es un delito de peligro contra el patrimonio.
Más que un delito contra propiedad, en el sentido clásico de un derecho real, es un delito
contra el patrimonio. Esto porque el legislador en el 438 dice “el que para defraudar a otro” y
esta alusión a defraudar no aparece el ninguna otra forma de robo o de hurto. Por otra parte
porque el código exige que se obligue a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o
privado que importe una obligación estimable en dinero. Es decir, son casos en que
aparentemente hay un gravamen. No como limitativo del dominio sino, en el sentido de algo
que genera un pasivo, por eso es contra el patrimonio.
Sería un delito de peligro contra el patrimonio: La ley exige que obre con propósito, no que lo
defraude. Este es un elemento subjetivo del tipo y, por lo tanto, es un caso de resultado
culpable.
Tipo subjetivo:
Se requiere dolo directo.
Elemento subjetivo del tipo: Ánimo de defraudar.
El ánimo es de defraudar y producir un perjuicio en el patrimonio ajeno. No es lo mismo que

la estafa que veremos después, donde hay engaño ¿Porque no podría haber engaño? Porque
malamente podría haber engaño si la conducta es obligar a suscribir.
No se configura extorsión si se obliga a la víctima a ejecutar la conducta para defraudar a un

tercero.
Algunos autores señalan que por tratarse de una modalidad de robo, debe existir ánimo de
lucro. Otros lo niegan y aducen que la ley no lo exige y que, de admitirse, no habría delito si se
pretende beneficiar a un sujeto distinto del autor ("ánimo de lucrarse" dice el art. 432).
Tipicidad objetiva:
Conducta: Obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a suscribir, otorgar, o entregar.
Suscribir es firmar, otorgar es extender o redactar, y entregar es traspasar físicamente.
La violencia únicamente puede entenderse como “medio intimidatorio”; el obligarlo con

violencia nunca puede consistir en que lo otorgue o lo extienda el sujeto activo. El que
223
suscribe, escribe (…) es siempre el ofendido, éste conserva cierta libertad. La violencia no
pueda ser interpretada en rigor como una violencia que obligue en el sentido de forzar, una
violencia absoluta a otorgar, aquí siempre es el ofendido el que termina suscribiendo,
otorgando (…).
Objeto material:
Instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero.
¿Qué pasa cuando hay un documento en blanco que después es llenado y utilizado por un
sujeto activo?
Esta es una situación distinta; hago que otro saque un cheque y me lo firme y me lo pasa en
blanco.
En conformidad a la teoría del título de crédito esto no es un cheque porque tiene que tener
menciones mínimas:
- Hay quienes sostienen que no sería entonces una extorción.

- Otros en cambio dicen que sería una tentativa de extorsión.
Esta última postura habría que conectarla con el art. 450, que establece que se castigarán
como consumados desde que se encuentren el grado de tentativa.
- Hay quienes postulan que puede ser una tentativa siempre y cuando el llenado de ese
documento se corresponda con la interrupción de una ejecución típica; una cosa es que
la persona solo me haya alcanzado a firmar el cheque, porque una causa x interrumpió
mi conducta típica, donde podría ser una tentativa Y otra cosa distinta es que todo lo que
yo hice fue para que me entregara un cheque que firmó.
Ahora todas están discusiones se podrían eventualmente tornar superfluas dependiendo a

qué nivel lleva uno la intrascendencia del valor de las especies, como elemento integrante del
robo. ¿Qué pasa si en un determinado momento están dando examen y reprueban y estaban mal,
desequilibrados con problemas, se paran y sacan una pistola y amenazan con matarlo si no lo
aprueban? Extorsión no es, porque el documento no importa una obligación estimable en
dinero. Otros me pueden decir que ese pedacito de papel vale algo y lo que yo hice fue
apropiarme con ánimo de señor o dueño de una cosa mueble ajena, con intimidación. Y por lo
tanto es un robo con violencia.
Por eso puede no dársele tanta importancia a la discusión del cheque porque basta con que
ese cheque, ese papel tenga un valor ¿Lo castigarían por robo con violencia? Un alumno dice
que no hay ánimo de lucro, pero por ejemplo si el papa le había ofrecido plata por aprobar
(ejemplo de Villena). Qué pasa si yo trato de robar con intimidación y justo era un persona
que no tenía nada, alumnos dicen que al momento de robar se pensaba que tenía dinero
entonces hay ánimo de lucro.
Iter criminis:
224
El delito está consumado desde que el documento se suscribe, otorga o entrega, sin que sea
imprescindible un perjuicio patrimonial o de otra índole para la víctima.
Según cierta doctrina el otorgar y suscribir constituyen un resultado material que hace
posible la frustración. En cambio, como la entrega sería un caso de robo con intimidación, en
tales casos se trataría de una figura de simple actividad, que sólo admite tentativa o
consumación.
Piratería:
Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a presidio perpetuo.
En su momento se cuestionó la constitucionalidad de esta norma porque no cumpliría con el

mandato constitucional de describir la conducta. Pero finalmente se rechazó porque era un
asunto interpretativo y era suficiente.
La comisión redactora en su momento dijo que se refería a robos cometido en el mar, sin que
medie un estado regular de guerra. Se dice que la definición es insuficiente, en atención a su
penalidad: presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo.
¿Qué podría tener de especial el solo hecho que se cometa en el mar?
Doctrina moderna: el robo cometido en el mar, atacando o amenazando con nave armada, esto
es, de una embarcación a otra. Es decir, un robo con violencia o intimidación cometido con
una nave armada de una embarcación a otra.
Expresión “actos”: No significa que comprenda casos de concurso real; no significa que haya
una irrelevancia del número de actos que se cometen en el mar, porque dice “los actos de
piratería” es solo una forma imperfecta de definir la piratería. En todo caso, esto se refiere al
robo de una embarcación a otra, no a cada víctima o tripulante de la nave “asaltada”.
Problemas concursales entre el acto de piratería y las figuras de robo:
Siempre se pueden producir problemas concursales entre la piratería y otros robos con
violencia o intimidación.
Resulta claro que la piratería absorbe al robo simple en virtud del principio de especialidad.
En cuanto al robo calificado: Hoy casi todos los casos de robo calificado tienen una penalidad
más alta que la piratería. Habría que ver en el caso concreto cual tiene pena mayor y entender
que el otro queda comprendido en él; el del art. 433 n° 1 desplaza a la piratería en todo caso,
mientras que el del art. 433 n° 2 sólo cuando en concreto su pena resulte superior a la del art.
434.
Robo con fuerza en las cosas:
El concepto se construye en base al art. 432:
225
Consiste en la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con ánimo de
lucro y concurriendo las especiales circunstancias que para la ley son constitutivas de fuerza
en las cosas.
Hay que destacar desde ya que cuando se habla de fuerza se está refiriendo a aquella que está
expresamente descrita en la ley; el concepto de fuerza aquí es mucho más especificado que el
de violencia.
El bien jurídico protegido:
Ámbito jurisprudencial: La regla generalísima es que en los delitos de robo con fuerza en las
cosas, el bien jurídico protegido solo sea la propiedad ajena y que, en el caso del delito del art.
440, o sea, robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o en sus dependencia,
habría un objeto de protección adicional; la seguridad e integridad física de las personas.
Noción de fuerza:
Se entiende en sentido normativo.
Si se toma el concepto general significaría alguna clase de energía física, pero en esta materia
eso no es fuerza. Aquí es lo descrito como tal; tanto es así que veremos que hay varias formas
de fuerza normativamente existentes que no implican emplear ninguna energía física.
La fuerza consiste en una actividad relacionada con la apropiación; hay una vinculación
similar a la de violencia o intimidación con la apropiación. En este sentido, la fuerza tiene que
estar al servicio de la apropiación, de manera tal que en todos aquellos casos en que la fuerza
no está vinculada a la apropiación, no va a poder apreciarse el delito de robo con fuerza en las
cosas; si me quedo sin micro y salto el cerco de una casa para guarecerme debajo de alguna
construcción y mientras estoy ahí veo una bicicleta y digo “en una de esas me llevo la bicicleta” y
me la llevo, y me sorprenden, evidentemente hubo un escalamiento, pero esto no estaba
vinculado con la apropiación, pues la idea de robo surgió después. No podría entonces eso
considerarse una violación de morada.
Hay que distinguir:
- El empleo de fuerza que recae sobre la cosa misma.

- La fuerza que recae sobre los resguardos de la cosa.
Son cuestiones absolutamente diferentes; una cosa es que yo haga pedazos el pestillo de una
puerta para entrar a la casa, y otra es que ingrese a la casa con la puerta que se le quedó abierta
al dueño y quiera sacar un plasma que está pegado en la pared, aplicando fuerza sobre ésta.
La energía aquí se debe emplear sobre los resguardos de la cosa, eso es lo característico.
Cuando se ejerce alguna clase de fuerza, para lograr la apropiación de un inmueble, nunca
será un delito de robo con fuerza en las cosas, será eventualmente un delito de usurpación. En
el robo con fuerza el objeto debe ser una cosa corporal mueble, nunca inmueble.
226
Al igual que en el robo con sorpresa y con violencia o intimación en las personas, no tiene
relevancia el valor de la especie apropiada.
Clasificación:
Se hace en consideración al lugar en que el delito se comete:

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el
delito:
1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.
Art. 440: Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, destinado a la habitación o
en sus dependencias.
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
Art. 442: Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado.
Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se
encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace
uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes
o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de
protección o si se utilizan medios de tracción.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá
la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o
interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.
227
Art. 443: Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no destinado a la habitación o en
bienes nacionales de uso público.
Tipo penal especial que se incluye: Robo de cajeros automáticos, dispensadores o

contenedores de dinero. Es una figura particular de robo con fuerza que tiene autonomía.
Salvo el caso de robo de cajeros automáticos, el elemento central es el lugar:
Lugar habitado:
- Lugar que está destinado a servir de morada a una o más personas y siempre que al
momento del robo exista presencia física de personas en el lugar.
¿Sería la facultad de derecho un lugar habitado si ahora alguien entra a robar? No,
porque su constitución actual no es la de constituir para alguien su hogar.
- Aquel en el que habían personas al momento de cometerse el robo, con absoluta
dependencia en cuál era su finalidad; si alguien entra ahora a robar a la facultad, según
esta definición seria lugar habitado. Se trata de una noción antigua.
Lugar destinado a la habitación:
- Postura mayoritaria: Un lugar que comparte con el primero el hecho de que es simple
morada actualmente, pero la diferencia con el lugar habitado estaría dada
simplemente en que al momento de la ejecución del robo, no hay personas en el lugar.
Actualmente le sirve la morada a alguien, pero no hay personas al momento del robo,
si lo hay, seria lugar habitado.
Etcheberry: La mera potencialidad para servir de morada, si no es actual, hace el lugar

“habitable” pero no “destinado a la habitación” (lugar no habitado); las casas de veraneo.
Matus y Ramírez: la ausencia de personas propia de esta figura comprende tanto la transitoria
como la temporal (casas de veraneo), pues en este último caso se trata de un lugar habitable y,
por tanto, destinado a la habitación.
Lugar no habitado:
- Labatut: Lugar cerrado cuyo fin no es servir de morada a nadie y en que no hay
persona alguna al momento del robo.Concepto abandonado.
- Mayoritariamente se sostiene que el lugar no habitado es el que no sirve de morada a
nadie, existan o no personas al momento del robo y siempre que sea un lugar cerrado,
porque si no es así, para la mayoría sería un sitio no destinado a la habitación. Aquí es
donde Etcheberry agrega que debe tratarse de un lugar “habitable”, que tenga una
potencialidad de ser habitado, para diferenciarlo del art. 443.
Los sitios no destinados a la habitación:
- Etcheberry: Es un lugar no habitado, destinado a la habitación, ni habitable, sea

abierto o cerrado.
228
Lugar no habitado y sitio no destinado a la habitación coinciden en no servir de
morada a nadie, y se diferencian en que los primeros sí podrían llegar a serlo.
- Postura mayoritaria: Se trata de un inmueble o predio cuya extensión no está
delimitada, o, estándolo, carece de resguardos que impidan ingresos no autorizados.
Resguardos que diferencian con art. 442.
Los dos últimos no le sirven a nadie de morada, es importante saber si son o no habitables.
Para Etcheberry el habitable es el susceptible de servir de morada.
La posición mayoritaria es que, cuando el lugar no estando completamente cerrado, tiene

alguna suerte de delimitación mínima (UdeC) eso sería técnicamente un sitio no destinado a la
habitación y que no hay que confundir con los bienes nacionales de uso público (definición
del código civil).
Bienes nacionales de uso público:
En el caso de estos y en el de los sitios no destinados a la habitación, conforme a la posición

mayoritaria, son los únicos lugares en los que técnicamente no hay que emplear ninguna
fuerza para ingresar.
Dependencias:
En general, se afirma que es un lugar cerrado, contiguo a una edificación principal con la cual
tiene una comunicación interna y forma un solo todo; un patio o un garage.
Otros (Labatut, Etcheberry) agregan conexión funcional entre ambos lugares.
1. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, destinado a la

habitación o en sus dependencias –Art. 440:
Es la figura más grave de todas; su penalidad es la mayor y, doctrinariamente, se sostiene que

es porque aquí se protegen otros bienes jurídicos y no solamente la propiedad.
Es el único, de entre los robos con fuerza, en que resulta aplicable la regla del art. 450,
conforme a la cual se castigan como consumados desde que se encuentran en grado de
tentativa.
–La única fuerza relevante es la que se usa para ingresar el lugar del robo y no para salir de él-
El Escalamiento–Art. 440 n° 1:
a. Escalamiento propiamente tal: Consiste en ingresar por la vía no destinada al efecto al

lugar del robo.
229
¿Qué es la vía destinada o no al afecto?
Es un concepto variable, que depende de lo que los moradores definen como tal; en un
determinado hogar hay una puerta que está mala y los moradores establecieron que para entrar
se utilizaría una ventana.
¿La expresión vía se restringe solo al lugar en que se entra o se refiere también a la forma en
cómo se ingresa?
¿Qué pasa si lo que el sujeto hace es que se encuentra en la puerta y la desmonta, no la

rompe?Ahí si entro por la vía destinada al efecto y no hubo forado, ni fractura de puerta,
ventana, rompimiento de pared ni de techo. Entonces, es hurto. Politof, Matus y Ramirez dicen
que eso es un robo con fuerza. Esto porque si el sujeto desmonta y no rompe, es una vía no
destinada al efecto, y no sería una puerta, si no que estaría entrando a través de lo que quedó
en un lugar donde había una puerta.
Lo que sí es claro, es que, desde el punto de vista doctrinario, es la diferencia entre:
- Entrar por vía no destinada al efecto: Se burlan los resguardos.

- La fractura o fracción: Se destruyen los resguardos o entradas.
Hacer uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas u otros elementos

semejantes para entrar al lugar del robo–Art. 440 n°2:
Cabe recalcar que el único escalamiento que se admite como fuerza y la única utilización
posible de las llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas (…) es para entrar al lugar del
robo, que es lo que diferencia en los lugares no habitados; si entran a una casa por una puerta
abierta y dentro hacen pedazos un armario que tenía el dueño de casa y sacan cosas de ahí, eso
es un hurto, cosa que no pasara en lugares no habitados donde se acepta lo que se conoce como
escalamiento interior, acá es siempre exterior, para entrar al lugar del robo.
Llave:
Objeto, normalmente metálico, que permite abrir una cerradura, y esta última es un
mecanismo de metal que permite a través de pestillos cerrar puertas, cofres, cajones, etc.
En el caso de tarjetas magnéticas o sistemas similares de ingreso, la mayoría de la doctrina no

los incluye aquí, porque técnicamente no serían llaves y es mucho más discutible si pueden
considerar “elementos similares”. Normalmente se ha entendido que estos elementos
similares sean similares a las ganzúas y no a todos los elementos que ahí se señalan.
Llave falsa:
- Concepto restringido: Es la empleada en una cerradura para la cual no está destinada

por fabricación.
- Concepto Intermedio: También es la llave extraviada, las duplicadas sin el
consentimiento del titular, las llaves maestras y las llaves retenidas por quien ya no
tiene autorización para tenerlas; ex parejas, asesoras del hogar.
230
- Concepto amplio, que en Chile es inaplicable: Todas las dichas y además las
verdaderas sustraídas.
Llave verdadera sustraída:
Aquella que corresponde a la cerradura respectiva y que está destinada a tal fin por los
habitantes del lugar en el momento de su uso.
En general, esta tiene que ser objeto de una sustracción y no necesariamente de una
apropiación, la llave tiene que ser sacada de una esfera de custodia o de resguardo.
Se discute qué ocurre con las llaves que los moradores dejan en un lugar cerca de la puerta.
Ganzúas:
RAE: Alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave,
pueden correrse los pestillos de las cerraduras.
Otros elementos semejantes:
No al aspecto físico, sino que sean instrumentos que cumplan la misma función. Siempre
deben ser para ingresar para el lugar del robo, no para salir.
Seducción de algún doméstico o a favor de nombres supuestos o simulación de

autoridad–Art. 440 n°3:
Seducción:Toda clase de maniobra engañosa. Debe ser un “doméstico”; el dueño de casa no es

doméstico. No necesariamente de tipo sexual.
A favor de nombres supuestos: Atribuirse una identidad falsa, de aquellas que permiten el
ingreso al lugar (sea que se use un nombre o no); “yo soy un primo de…”. Puede haber unas
situaciones concurso con el delito de usurpación del nombre.
Simulación de autoridad: fingirse investido de autoridad suficiente para ingresar al lugar del
robo.
Se produce un problema relativo a la calificación de un hecho como constitutivo del art. 440
n°3; robo con violencia ficta o algún tipo de estafa.
Parece ser que una diferencia viene dada porque en el 440 la simulación de autoridad tiene
por objeto ingresar al lugar del robo, mientras que en el 436 es para obtener la entrega o
manifestación.
Presunción de tentativa de robo –Art. 444:
Si un sujeto se introduce a algún lugar del art. 440, mediante alguna de las formas que ahí se
indican, el legislador los presume autores de tentativa de robo.
Si se combina con la regla del art. 450, es terrible.
231
Jurisprudencialmente, es dudoso que en el actual proceso penal sigan teniendo algún grado de
validez las presunciones porque su naturaleza jurídica es dentro del derecho probatorio,
contraria al principio de inocencia, el debido proceso, tratados internacionales de DD.HH.
2. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado –Art. 442:
Modalidades de comisión:
1. Escalamiento exterior: Igual al del art. 440

2. Escalamiento interior, fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de
muebles u objetos cerrados o sellados.
No es necesario ingresar al lugar con escalamiento; puedo haber entrado al
supermercado, caminando por la puerta, pero una vez adentro, hago pedazos la caja
registradora.
3. Mediante el uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas, ganzúas, u otros instrumentos
semejantes, sea para ingresar al lugar del robo o para abrir muebles cerrados.
Si el objeto de la apropiación es un mueble cerrado, que después se abre, esto no tiene
mayor relevancia; se interpreta que es distinto a si ustedes sacan la caja fuerte sin
utilizar fuerza y después ocupan una ganzúa o lo que sea abrirlo, eso es hurto, no es
forma de robo, se exige que estos muebles cerrados que se abren son los necesarios
para lograr la apropiación del objeto, y deben estar dentro del lugar.
3. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación –Art. 443:
Formas de fuerza:
1. Hacer uso de llaves falsas, verdadera sustraída o ganzúas.

2. Fractura de puertas, cierros, vidrios, candados u otros dispositivos de protección.
No hay ninguna alusión a entrar, la doctrina mayoritaria es consciente de que aquí no se

entra, porque no tienen delimitación. Así la diferencia, para la mayoría, entre el lugar no
habitado y el sitio no destinado a la habitación, es que el no destinado a la habitación es
cerrado, en atención a que el art. 443, en ninguna parte exige que sea para entrar, porque son
lugares de libre acceso, no está sujeto a obstáculos.
Agravaciones especiales:
a. Si el robo recae sobre un vehículo motorizado, la pena es de presidio menor en su
grado máximo.
Algunos estiman que la expresión “recaer” comprende el robo de partes del vehículo;
un espejo.
b. Si con ocasión de las conductas típicas se produce la interrupción o interferencia del
suministro de un servicio público o domiciliario, como electricidad, agua u otras, la
pena se aplica en su grado máximo.
4. Robo de cajeros automáticos –Art. 443 bis:
Tipo penal sistemáticamente anómalo.
232
Objeto material:
a. Un cajero automático, dispensador o contenedor de dinero

b. Del dinero o valores contenidos al interior de tales objetos.
1. Las modalidades de fuerza del art. 440 n° 1 y 2.

2. La fractura del cajero o dispensador, o de sus dispositivos de protección.
3. La utilización de medios de tracción.
¿Qué sucede si se utilizan tarjetas magnéticas clonadas o sustraídas? En tal caso se configura
un delito especial: uso fraudulento de tarjetas de crédito o débito, art. 5 b) Ley 20.009
Tipicidad subjetiva en el robo con fuerza en las cosas:
Dolo directo, ánimo de lucro y ánimo de apropiación.
Delito especial:
Porte de elementos destinados conocidamente a cometer delito de robo –Art. 445:
Objeto material:
Ganzúas, llaves falsas u otros elementos destinados conocidamente a efectuar el delito de
robo.
Son elementos prácticamente idénticos a los que se utilizan en el 440 y 442n°2, esto parece
llegar a que deben tratarse de elementos conocidamente destinados a la comisión de delitos
de robo con fuerza.
Este es un tipo penal autónomo, en términos de iter criminis es un acto preparatorio, un delito
de peligro concreto, porque es un delito contra la propiedad, pero ¿Qué delito hay si uno anda
por la calle con algo que puede servir para entrar a una casa?Esto genera problemas en cuanto
a la frase” elementos conocidamente destinados para cometer…”
Figuras especiales:
1. Abigeato:
Hasta el 2006 el código penal solo contemplaba una regulación anexa a la tipificación del
hurto y robo; consistía en una figura que agravaba la pena cuando el objeto material de los
respectivos delitos de hurto y robo era un animal. Hoy es una figura autónoma.
¿Cuál es el fundamento de la actual protección? ¿Cuál es el sentido de subir la pena cuando el

objeto material son animales?
Se dice que lo que se hace es reforzar la protección penal de una actividad económica en
particular: la ganadera.
233
Algunos autores plantean que hay problemas de constitucionalidad en razón del respeto al
principio de igualdad ante la ley, pues no se trata de que no se pueda encontrar una razón por
la cual hurtar o robar animales de la actividad ganadera pueda tener un valor pecuniario que
requiera un refuerzo penal, sino de encontrar una razón de por qué en otros casos donde hay
iguales o mejores razones no hay refuerzo penal.
Más allá de eso, si entendemos que el bien jurídico protegido no es únicamente la propiedad,
esto si adquiere relevancia al momento de fijar el alcance específico de los tipos penales; si se
hurta un caballo o bestia de silla o carga, o bien un caballo de carrera, en este último caso
debería castigarse como un hurto común y corriente ya que desaparecería el fundamento de la
especial agravación por la protección de la actividad ganadera.
En la reforma del 2006 se establecen varias figuras, y en algunas de ellas es discutible su

autonomía:
Abigeato propiamente tal –Art. 448 bis:

Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y
4.
Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes
pueden disponer del ganado:
1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos.
2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos.
3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales
ajenos sin estar debidamente autorizado.
El verbo rector o el núcleo de la conducta de abigeato:
Parece correcto decir que es el robo o el hurto de acuerdo a la norma, pero ¿puede el verbo
rector ser un delito? ¿Cómo la descripción de la conducta puede consistir en la remisión de un
delito?
Entonces, se debería señalar que “comete abigeato el que se apropia sin la voluntad de su
dueño, con ánimo de lucro de uno o más…” y ahí viene la referencia al objeto material, en el cual
no basta con decir simplemente que es una cosa mueble ajena.
Así, salvo una figura especial que es el llamado beneficio o destrucción, no hay referencia a
cuestiones subjetivas especiales y no es necesario que las haya por esta remisión a las figuras
de hurto y robo porque se entiende que incorpora sus exigencias.
Objeto material:
“caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor o menor”.
Hoy la ley dice “uno o más” de estos animales, lo cual resulta importante porque antes de la
modificación del 2006 se establecía que el objeto material era genéricamente el ganado, y se
234
discutía qué pasaba cuando lo que se robaba era una sola de estas especies, ya que se podía
entender, para unos, como la especificación del género y otros como una apropiación a una
pluralidad de animales; en cambio hoy esta discusión no es sostenible, basta con que sea uno
solo.
- Caballos o bestias de silla o carga: Animales destinados al transporte de personas o

cosas.
- Ganado mayor o menor: De acuerdo a la RAE, ganado mayor es el que se compone de
cabezas o reses mayores, como bueyes, mulas, yeguas etc.; menor en cambio, es el que
se compone de reses o cabezas menores, como ovejas, cabras, etc.
La doctrina agrega que los animales deben estar vivos.
¿Debe o no estar actualmente el animal destinado a fines de producción ganadera?
Si se llega a la conclusión de que aquí hay un bien jurídico protegido adicional a la mera
protección de la propiedad ajena, cuestión que parece ser cierta, si no está destinado a este fin
no configuraría abigeato, sino que alguno de los crímenes o simples delitos genéricos de
apropiación que ya hemos estudiado.
Figura especial asimilada al abigeato–Art. 448 bis:

Artículo 448 bis.
Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes
pueden disponer del ganado:
1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos.
2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos.
3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales
ajenos sin estar debidamente autorizado.
Esta tipificación no se parece a un robo o un hurto, pues en éstos se habla de apropiación

entendiéndolo en un ámbito material como sustracción y ¿qué sustracción puede haber en
entrar a un predio ajeno y marcar a un animal ajeno? ¿Cómo podría haber allí robo o hurto si
en realidad lo único que se hizo fue ejecutar una acción que no supone ninguna clase de
sustracción?
Algunos sostienen que en este punto la reforma legal no habría tenido ningún efecto y señalan
que a estas conductas, básicamente por una cuestión formal, no están asociada ninguna clase
de pena cuando no están vinculadas a una auténtica conducta de hurto o robo; si se entra en
un predio ajeno y se marca un animal y no se hace nada más, en el peor de los casos podría,
quizás, ser castigado a título de daño, pero no podría ser abigeato porque no aparece una
conducta que constituya hurto o robo. No tiene una pena señalada, porque lo que hace el código
cuando dice asimismo se considerará como como autor de abigeato, está suponiendo el autor
que estas conductas se han ejecutado formando parte de la realización de un hurto o la
realización de un robo, y si no lo hay serían conductas impunes.
235
Otros autores en Chile, como Matus y Ramírez señalan que en realidad esta figura del abigeato
propiamente tal no es una figura autónoma, sino que lo que aquí se hace es definir o
complementar en el concepto de apropiación propio de los delitos de hurto y robo, de tal
manera que esas conductas en el caso del abigeato cuando recae sobre estos objetos
materiales serían conductas apropiatorias, sería una redefinición del sentido de las
expresiones hurto y robo en el sentido de fijar el contenido cierto de la acción apropiatoria, o
sea, una forma de apropiarse.
Esta discusión sí tiene eficacia práctica; si el sujeto entra en el predio ajeno, no sustrae el animal
y solamente lo marca, esto sería una forma de apropiación para estos autores, los anteriores que
estas acciones eran impunes y una posición intermedia podría decir que es tentativa. Por esto es
importante definir la naturaleza jurídica de esta figura.
Penalidad:
1. Establecer cuál sería la pena que correspondería aplicar omitiendo la circunstancia de

que se trata de la sustracción de animales.
2. Hecha esa determinación, y habiendo ya considerado la concurrencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, la pena debe aumentarse en
un grado. Debe hacerse el aumento antes del 69, después de la influencia de las
modificatorias, cuando queda fijado un cierto grado.
Hay ciertas discusiones menores (no siendo importante que las conozcan) relativa a que aquí
la ley establece que se va a imponer la pena de multa cuando el valor de la especie sustraída
excede de 5 UTM, lo cual genera la discusión se en el caso de hurto se puede imponer además
la pena accesoria del 446, si se puede imponer de manera conjunta o en realidad la alusión a
la pena de multa cuando excede de 5 UTM no tiene sentido.
Otra particularidad es que según la norma siempre van a caer en comiso los vehículos que se
hayan utilizado, y eso también genera discusiones.
Beneficio o destrucción –Art. 448 ter, inc. 4°:

Artículo 448 ter.
Será castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de
toda ella o de alguna de sus partes.
Existe una referencia expresa a un ánimo especial: “para apropiarse”.
El beneficio:
Consiste en matar o descuartizar a un animal, o sea privarlo de vida.
La destrucción:
Siempre se ha entendido como una lesión que no implica privar de vida al animal, siendo la
única diferencia.
236
Los animales aquí serían exactamente los mismo que los del abigeato propiamente tal.
Elemento subjetivo:
“para apropiarse de todo o parte de las especies”; esto es fundamental ya que permite
distinguir esta clase abigeato de beneficio o destrucción de otras figuras con las que pueden
dar en concurso; por una parte, el delito de daños y por otra el delito de maltrato de animales,
porque al menos, normalmente, en los delitos de daño y de maltrato no está presente este
propósito de aprovecharse de todo o parte del animal.
Hallazgo de animales–Art. 448 ter, inc. final:

Artículo 448 ter.
La regla del inciso primero de este artículo se observará también en los casos previstos en el artículo
448, si se trata de animales comprendidos en el artículo anterior.
Se le denomina también como abigeato de hallazgo. Es el equivalente a un hurto de hallazgo,
pero en que la especie o mueble al parecer perdida o abandonada es alguno de los animales
que indica el art. 448 bis.
La pena es la del art. 448, que se aumenta en la forma indicada previamente, pero con
exclusión de la “multa agravada” antes estudiada.
Apropiacion del pelaje de animales ajenos–Art. 448 quinquies:

Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento
del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio
menor en sus grados mínimo a medio.
Aquí derechamente la ley no habla de hurto o robo sino de apropiación, y esto llama la
atención no solo porque no hace mención al ánimo de lucro, sino que porque con la
apropiación cabrían aquí los hurtos y robos.
Otra particularidad que tiene, como mala técnica legislativa, es que, si miramos la pena,
resulta absurdo que se haya construido una figura especial inserta en el marco de generar una
protección penal especial que termine rebajando la pena en ciertos casos que son
normalmente más graves; si yo rompo la puerta, entro a una casa y me apropio del pelaje es un
simple delito, pero si lo que hago no es sacar el pelaje, sino que una radio que está en la casa, es
un crimen.
Estos absurdos llevan a decir que estas figuras deberían aplicarse solo en aquellos casos en
que no importe una disminución en la penalidad para ciertas formas de comisión, como es el
robo con fuerza y robo con intimidación.
Objeto material:
237
Se habla de “animales ajenos”, pudiendo afirmar que aquí el legislador se preocupó de no
hacer distinciones. De hecho se habla de plumas, lo cual lleva a algunos a refutar la idea de que
existe una especial protección.
No hay formas de comisión; se habla de cualquier medio, no distinguiendo, por ejemplo, si me

apropio con violencia; reforzando la idea anterior.
¿Presunciones de autoría?:
El art. 448 quater establece que “se castigará como autor de abigeato” a quien:
1. Tiene en su poder animales de los que menciona el art. 448 bis o parte de ellos, salvo
que pueda justificar su adquisición o legítima tenencia.
2. Es habido en predio ajeno arreando, transportando, manteniendo cautivas,
inmovilizadas o maniatadas, las especies animales que menciona el art. 448 bis.
Es una suerte de norma reflejo de 454.
Esta disposición antiguamente consagraba una presunción legal de autoría del abigeato, lo
cual fue modificado y hoy dice que “se considera autor de abigeato”, lo cual igual puede llevar
a pensar que aquí todavía hay una presunción.
En un fallo reciente a una persona se le sorprendió teniendo animales ajenos, no se pudo

demostrar que estos hayan sido robados o hurtados o hayan sido objeto de abigeato o
receptación indebida y, como esto no se pudo probar, al sujeto no lo acusaron de receptación
solo lo acusaron por tener parte de estos animales sin poder justificar su adquisición, y fue
condenado. Luego la Corte acogió el recurso de nulidad y dictó sentencia de reemplazo
absolviendo al sujeto diciendo precisamente que como éstas no pueden ser presunciones,
tienen que entenderse simplemente como conductas propias de abigeato y, por lo tanto,
requerirían demostrar la existencia del ánimo de apropiación y un ánimo de lucro, y como en
este caso concreto no estaba demostrado, entonces el sujeto fue absuelto por la Corte.
Entonces no es menor definir si corresponden a presunciones o bien son tipificaciones de

conductas propias del abigeato, las cuales, si se corresponden con la idea genérica de hurto y
robo, y particularmente que como son delitos contra la propiedad pareciera ser susceptible de
requisitos subjetivos que el texto no explicita.
Porte de elementos destinados a cometer abigeato–Art. 448 quater:
Es un equivalente al art. 445, pero aquí se castiga solo el porte y no la fabricación o expedición
de armas y en términos genéricos de otros elementos socialmente destinados al faenamiento
de animales, exigiéndose también no dar descargos suficientes.
Algunos autores establecen que aquí lo que se castiga es la tenencia de elementos que están
exclusivamente destinados a la comisión de actividades de faenamiento, porque aquí no
estarían los elementos conocidamente destinados a ejecutar otra clase de conducta de
238
abigeato que cabrían en el 445; aquí se refiere a aquello que no es captado en el 445, evitando
una regulación redundante según los autores.
Ahora, si los elementos son luego ocupados o ya habían sido ocupados, para la comisión de un
delito de abigeato, se generará un concurso aparente que se resolverá en favor del abigeato,
igual que en el art. 445.
2. Receptación:
Es un delito autónomo que no es propiamente un robo ni hurto, regulado en un solo artículo

que es el art. 456 bis A.
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación
indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
La receptación es un delito que tradicionalmente se ha entendido que constituye una forma

especialmente tipificada de una manera de participación criminal porque es una hipótesis
especialmente tipificada de casos de encubrimiento; es un supuesto de encubrimiento dotado
de autonomía.
Este delito se aplica en la práctica normalmente como consecuencia de existir falencias

probatorias para demostrar quién es el autor del hurto o del robo; cada vez que una persona
es hallada con la tenencia o posesión de cosas robadas, hurtadas u objetos de abigeato o
delitos de apropiación indebida, en estos casos, cuando no es posible demostrar que este
sujeto sea autor del hurto o robo se recurre a esta figura de receptación.
Tipicidad objetiva:
Sujeto activo:
Cualquier persona puede ser autor salvo el autor del llamado delito básico; si la cosa es
hurtada, cualquiera puede ser autor de receptación salvo el que la hurtó. Esto por aplicación del
principio de non bis in ídem, ya que el bien jurídico afectado es el mismo, pero el autor está en
la etapa de agotamiento, se está aprovechando de la ejecución su hecho, tratando de obtener
su objetivo; si un sujeto roba un cajero y lo lleva a su casa, en este momento, ya consumado el
delito, solo está esperando poder obtener el dinero (etapa de agotamiento).
Esto es absolutamente concordante con el encubrimiento pues los encubridores son quienes
no son autores ni cómplices, por lo mismo, es absolutamente evidente que no se puede
castigar como autor a quien se sabe es el autor del delito del que provienen las especies
receptadas.
Conducta:
239
Que el sujeto “tenga en su poder” determinadas cosas muebles, o las “transporte, compre,
venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de
ellas”.
Hay varios verbos rectores, pero hay uno que parece ser el verbo rector que comprende a casi
todos los demás, que consiste en tener la o las cosas en poder del autor.
Pareciere transformar este delito en una forma o clase de los llamados delitos de posesión;
supongamos que alguien compra un teléfono celular a sabiendas de que es robado, se lo lleva
para su casa, le cuenta a su familia y el padre, luego de retarlo le pide que le pase el celular para
saber si lo estafaron y en eso entra el GOPE y descubren al papá con el teléfono en la mano y más
aún el fiscal dice que los lleve a todos detenidos porque el contexto hace sospechar que todos
sabían que era robado, entonces ¿qué significa tenerlo en su poder el objeto mueble?
¿Qué pasa con aquellas personas que se movilizan al interior de un auto robado? Podríamos
afirmar que el piloto lo tiene en su poder, pero el copiloto y las personas que van atrás ¿tienen
en su poder el vehículo?
Hay una serie de implicancias en esto, ya que se trata de un delito duramente reprimido y la
racionalidad de la regulación es tan inexistente que, al sujeto, en algunos casos específicos, le
conviene decir que en realidad se lo robó para tratar de que lo condenen por el robo y no por
la receptación.
- Mayoritariamente, en el caso de los vehículos motorizados, se sostiene que lo tiene en

su poder todo aquel que va arriba del auto, y hay pronunciamientos bien aislados que
han castigado solo al conductor y a los demás como cómplices.
- En el caso de otros delitos de posesión, como es el caso de las armas o de las drogas, la
jurisprudencia ha sido más radical porque ahí se condena a todos.
Es un delito de mera actividad.
Objeto material:
Cosas muebles robadas, hurtadas u objetos de abigeato, apropiación indebida, o bien de la

propia receptación. Inclusión que también tiene por objeto resolver problemas probatorios y
consagra lo que se denomina la receptación en cadena, figura que estaría consagrada porque
el objeto materia sería proveniente de una receptación y lo difícil que resulta probar estos
traspasos.
¿Admite el Código la posibilidad de receptación sustitutiva? Qué pasa cuando yo sustituyo,

principalmente por dinero, la especie receptada ¿seguiría o no existiendo receptación?
- Sí es susceptible de castigo la receptación sustitutiva bajo la idea de que uno de los

verbos rectores es transformar, leyéndola entonces como que las cosas han sido
transformadas en dinero.Solo sería respecto de una apropiación indebida de dinero.
240
- Hay otros que entienden que la transformación se refiere a una alteración o mutación
de tipo material, es decir, se descompone materialmente.
Tipo subjetivo:
El 456 bis A parte: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en
su poder”.
Se descarta la posibilidad de una comisión culposa y, por lo tanto, se requiere dolo, pero ¿qué
clase de dolo?
Matus y Ramírez sostienen que respecto de la conducta se exige dolo directo, bastando el
eventual en relación al origen de las especies.
Lo que genera bastante complejidad es la expresión “no pudiendo menos que conocerlo” ¿qué
significa? Tradicionalmente se entiende que de las circunstancias de adquisición u otras se
desprenda que el sujeto no podía no saber. Sin embargo, este genera un problema más allá,
donde tenemos dos alternativas:
1. Creer que de las circunstancias el sujeto no podía menos que conocer significa que el
sujeto en la circunstancia sabía, cuestión a la cual no puede aludir el código,
aparentemente, porque si sabía el origen el juez puede decir que de las circunstancias
en que el sujeto adquirió el televisor, de las circunstancias probatorias, yo puedo
inferir que el sujeto conocía que era robado, entonces para qué recurre a la expresión
no podía menos que conocerlo.
2. Que concluya lo contrario, es decir, que el sujeto no sabía. En este caso el sujeto
sospechaba acerca de su origen, pero sospechar sin confirmar no es saber, y en este
caso no se podría castigar como autor de un delito doloso a aquel en quien no
concurre el elemento intelectual del dolo. Lo que pareciera haber ahí, dicen algunos,
en relación con el concepto normativo de dolo, es que el dolo no sirve para constatar si
alguien sabe o no sabe algo, decir que alguien obró con dolo con significa que haya
obrado con la cierta conciencia de determinadas cosas, sino que se trata de un
conjunto de elementos que son equivalentes a cuando la persona sabe.
Esto es bastante discutido ya que con dicha expresión podría dar cabida a la imprudencia
“usted debía saber, pero no sabía” lo que se asimila a la idea de error evitable, en que la
situación era “usted estaba en condiciones de saber, pero no sabía” y los casos de errores
evitables, desde el ámbito de la tipicidad, son casos de error de tipo.
¿Cuál es el grado de conocimiento que se requiere?
La norma dice “el que conociendo su origen” y, haciendo un paralelo con el encubrimiento,
salvo la hipótesis del art. 17 n° 4, el encubridor, en general, tiene que saber específicamente
los crímenes o simples delitos ya impetrados; si usted tenía un celular y sabía que era robado,
pero no sabe si fue un robo con fuerza, o con violencia, donde ocurrió el robo, etc. ¿basta el
241
conocimiento genérico de saber que proviene de un robo, hurto o abigeato? ¿Se requiere que
conozca los detalles?
A favor de una suerte de conocimiento genérico está una regla que fija dos factores de
penalidad para que el juez especifique la sanción cuando dice que para fijar la cuantía
completa de la sanción el juez debe tomar en cuenta el valor de las especies y además la
gravedad del delito que se realizó primero. Si éste era conocido por el sujeto, entonces parece
dar a entender esta regla que el delito se puede configurar, aunque el sujeto no tuviere
conocimiento específico de la gravedad del hecho del que proviene, por lo tanto, parece bastar
que el sujeto tenga certeza (no que sospeche) que proviene, por ejemplo, de un hurto, aun
cuando no se tenga conocimiento específico de las características de ese hurto.
Agravación de la pena:
- Caso de los vehículos motorizados y de cosas que provengan de redes de suministro.

- Si las especies provienen de un abigeato, existe una multa agravada.
- En los casos de reiteración o reincidencia de este delito la pena se agrava; se impone
en el máximo. Si la reiteración a reincidencia se refiere a la receptación de vehículos
motorizados, ahí la pena se aumenta en un grado.
Un sujeto es autor de un delito de receptación de vehículo motorizado y es reincidente además en

ese delito y el fiscal invoca y aplica en su contra la agravante de reincidencia específica del 12 °
16 ¿Puede convivir el supuesto de reincidencia especialmente reglado en el 456 bis A con la
agravante de reincidencia del 12? ¿Cuál es el alcance la reincidencia del 456 bis A? Cuando se
habla de reiteración (que es una alusión al concurso material) ¿excluye la posibilidad de recurrir
al 351? ¿Ci el 351 es más beneficioso en el caso concreto? ¿Está sujeta a la regla de prescripción
del 104?
Todos estos problemas tienden a agravarse hoy día con la inclusión del nuevo art. 449 que
asigna un efecto especial a la reincidencia que dice que, en un conjunto de delitos,
genéricamente en hurtos, robos y receptaciones, no se puede bajar del marco, porque no
tienen aplicación los artículos 65 a 68 bis y, en cuanto a los grados, se atiende a las
modificatorias que concurran y a la mayor o menor extensión del mal. La segunda regla que
tiene el 449 dice que si el sujeto es reincidente en los términos del 12 n°15 o n° 16 se tiene
que aplicar el máximo o se excluye el mínimo según el caso, o sea funciona en los respectivos
67 y 68. Salta a la vista el problema de compatibilizar esta regla aplicable al delito de
receptación con la agravante especial de receptación. Otro problema es de la regla que dice
que la agravante excluye el mínimo o dispara al máximo sin bajar del marco, es aplicable a
condenas impuestas con anterioridad a la vigencia de la ley; cómo coexiste con otros casos en
que hay agravaciones especiales y determinadas por reincidencia; cuando hablan estas
normas de reincidencia ¿se refieren a lo mismo? Por lo tanto, esta figura es una fuente
inagotable de problemas.
3. Usurpación:
Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo
242
poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que
causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
La gran diferencia está dada por el objeto material:
1. Usurpación de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos.

2. Usurpación de aguas
3. Destrucción o alteración de términos y deslindes que pasa a ser inmuebles o derechos
reales constituidos sobre inmuebles.
Se caracteriza por su bajísima penalidad, la que es curiosa incluso en la usurpación violenta la

cual tiene pena de multa y además solo habla de violencia y no de intimidación.
1. Usurpación de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos:
Dos clases: La usurpación violenta y la no violenta. Tratándose de ésta última, exige cumplir
todos los requisitos de la usurpación violenta, salvo la violencia.
Sujeto activo:
Cualquiera, incluso el dueño o poseedor regular del inmueble que lo ocupa o usurpa respecto
de su poseedor o tenedor legítimo.
Sujeto pasivo:
El código sólo brinda protección al poseedor o tenedor legítimo.
Conducta:
Consiste en ocupar una cosa inmueble o usurpar un derecho real que otro posee o tiene
legítimamente sobre una cosa inmueble; el derecho real es objeto de una usurpación y el
inmueble es propiamente el objeto de la ocupación.
Ocupar: Invadir físicamente el inmueble, y permanecer en él realizando actos propios del

dominio
Se pueden trazar algunos problemas para configurar la usurpación, ya desde un punto de vista
objetivo cuando no se trata de una ocupación que pueda catalogarse como permanente; caso
de las tomas de edificios como la facultad es cuestionable que se pueda configurar una
hipótesis de ocupación, en cuanto en un ámbito subjetivo falta el ánimo de apropiación. Sin
embargo, en la norma no habla de que el verbo rector sea apropiarse, no hay alusión a los
subjetivo, por lo que éste es un ejemplo de cómo, jurídicamente nos abrimos a principios e
interpretaciones que no están en la ley.
243
Lo claro es que en el ámbito objetivo la ocupación no puede ser lo mismo propiamente que la
usurpación, no sólo porque la ocupación se refiere al inmueble y la usurpación a un derecho
real, sino precisamente, en que como se ha dicho según algunos la usurpación consiste en
ocupar la posición del titular del derecho real.
Ahora, en ese “ocupar la posición” ¿basta con una ocupación de tipo jurídico o debe ser
fáctica?
Se referiría a un aprovechamiento material; no bastaría con que yo fraudulentamente logre una

inscripción para ser reconocido como usufructuario de un determinado bien, sino que requeriría,
para que exista esta hipótesis de usurpar el derecho penal requiere que me coloque en esta
posición, en términos que haya una clase de aprovechamiento.
En esta clase de usurpación se requiere el ejercicio de violencia ¿Incorpora o no la idea de

intimidación?
- Sí, porque el código en esta materia equipara la violencia y la intimidación y en que los
actos de intimidación también se consideran violentos.
- Cuando el legislador las equipara lo hace expresamente, y en este caso no lo hizo.
Una usurpación no violenta puede mutar en violenta, por lo tanto, no solo depende de utilizar
la violencia al momento de la ocupación. Lo que sí parece bien claro es que en estos casos no
hay un concurso de una violenta y no violenta (caso de concurso aparente).
Es un delito permanente:
Esto implica que mientras se está ejecutando hay una continua situación de ilicitud, o sea, está
autorizada la legítima defensa, cumpliéndose los demás requisitos legales, porque subsiste
una agresión ilegítima, igualmente como el secuestrado se puede defender de su captor
mientras está privado de su libertad. En este caso se puede defender legítimamente de la
usurpación sin que llegue a caer en el ámbito de la venganza privada.
La dificultad en el caso de los delitos permanentes radica, particularmente en la promulgación

de leyes penales desfavorables, por ejemplo, si alguien está ocupando un inmueble y mientras
tanto se dicta una ley que sacó la multa y pone perpetuo. Si se considera que es un delito
permanente lo más seguro es que se aplicaría la pena perpetua y no se podría decir que no se
aplique porque se ha dictado con posterioridad a la comisión del hecho; generando un
problema.
No tiene ninguna cabida la culpa y solo se requiere dolo.
Elementos del tipo subjetivo:
- Etcheberry: Se requiere ánimo de señor y dueño, lo que se traduce en un propósito de

ocupación permanente y no meramente transitoria.
244
- Otros lo rechazan, por falta de exigencia expresa
- ¿Ánimo de lucro? Etcheberry lo rechaza en todo caso. Otros distinguen: en la
ocupación no es imprescindible (ej. propósito de mera venganza) mientras en la
usurpación de derechos reales es necesario (la usurpación siempre consiste en el
aprovechamiento material de la cosa).
4. Alteración o destrucción de deslindes:
Art. 462. El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con
ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
Se protege la propiedad pública o privada de aquellos inmuebles, no de los elementos que los
delimitan. Es auténticamente un delito contra la propiedad, aquí la ley expresamente exige
ánimo de lucro y requiere que estas destrucciones o alteraciones estén vinculadas con la idea
de ánimo de lucro.
Conducta: Destruir (borrar o echar abajo) o alterar (cambiar de lugar).
El caso de la destrucción es fácil confundirlo con simples delitos de daños; voy y le hago
pedazos el cerco a mi vecino, en sí este hecho no basta para que sea destrucción, sino que debe
demostrarse que se hizo con el objeto de aumentar la cabida del propio predio, pues solo así se
entiende la idea de que se vincula a un ánimo de lucro.
Objeto material: Términos o límites de propiedades públicas o particulares.
- Término: Hito o señal permanente que marca un punto o determina una línea
divisoria.
- Límite: La línea divisoria a lo largo de la cual existe una valla o demarcación material
(muros, cercas, etc).
Dolo directo y ánimo de lucro.
Error sobre la extensión o cabida del predio: Desaparece la tipicidad subjetiva por ausencia de
ánimo de lucro.
Disposiciones comunes a los delitos de hurto, robo y abigeato:( revisar extracto de

manual)
1. Reglas de determinación de la pena:
Art. 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de
aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no
se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se
señalan:
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en
su sentencia.
245
2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior,
excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.
Esta disposición fue introducida por la Ley 20.931 (publicada en el D.O. 5/07/2016).
Ámbito de aplicación:
Hurtos, robos, abigeato y receptación; con la excepción del hurto de hallazgo (Art. 448 inciso
1°) y apropiación de pelos o plumas (Art. 448 quinquies).
El nuevo artículo estructura las reglas de determinación de la pena sobre la base de tres
grandes directrices:
1) Para los delitos antes mencionados no se aplican las reglas de los Arts. 65 a 68 del C. Penal.
En términos prácticos significa que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
no tienen influencia en la determinación de la pena en los delitos de que trata la disposición
en comento. De lo anteriorse colige que, respecto de estos tipos penales, no se podrá
sobrepasar ni bajar del marco asignado por ley al delito. Podría darse la situación en que para
un condenado por sentencia firme y ejecutoriada bajo la antigua ley, esta nueva regla sea más
favorable, lo anterior, a modo de ejemplo, tendría lugar cuando el condenado hubiere tenido
dos o más agravantes sin ninguna atenuante (siendo facultativo el aumento de grado) y el
tribunal hubiere hecho aplicación de su prerrogativa. Con esta nueva forma de determinación
de la pena, resultaría claramente favorecido, por cuanto ese aumento no podría tener lugar. La
situación inversa, en que no resulte más favorable, tendría lugar cuando un sujeto tenía dos o
más atenuantes y se produce la rebaja de la pena, con la nueva disposición no se podría
rebajar.
Si bien en una primera aproximación señalar que las circunstancias modificatorias no tienen
influencia, ello no resulta del todo correcto porque solo se refieren a aquellas señaladas en los
Arts. 65 a 68, por cuanto, existen disposiciones especiales, atenuantes o agravantes, que
tienen un efecto asignado perentoriamente por el legislador, que sí pueden tener incidencia
en la determinación de la pena. No podemos dejar de mencionar que la pervivencia de las
circunstancias modificatorias especiales y las nuevas reglas en comento podrían generar
problemas derivados del orden en que cada tribunal aplicará las mismas. Así, resultaría
plenamente aplicable la atenuante incompleta del Art. 73, y el tribunal en un caso concreto
deberá imponer la pena en el grado que estime correspondiente. De la misma manera, la
agravante especial señalada en el Art. 450 inciso 2° del C. Penal, a propósito del porte de
armas, también sería aplicable.
2) Determinación de la pena concreta:
246
Habiendo indicado las exclusiones hechas por la ley para la determinación de la sanción por la
comisión de los delitos en los párrafos indicados, será necesario determinar la manera en que
la nueva disposición determina la pena concreta, esta viene dada en la regla 1a. Y así, para la
fijación de la misma, será necesario considerar dos aspectos, no importando si la pena
asignada por ley al delito está compuesta de uno, dos o más grados:
A. El número de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, y

B. La mayor o menor extensión del mal causado.
Esta nueva forma de determinación de la pena impone a los tribunales una mayor exigencia
de fundamentación para los mismos.
3) Le regla segunda del nuevo Art. 449 en conjunción con la regla 1a, quiere decir que en este
grupo de delitos (no excluidos) la regla general, es que las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, que pueden ser consideradas en los Arts. 65 a 68, no tienen
asociado ningún efecto específico en la determinación de la pena, salvo que se trate de la
agravante del Art. 12 n° 15 o 16 del C. Penal, dos formas de reincidencia.
Relación con el Código Procesal Penal: La disposición anterior, debe relacionarse con
disposiciones del Código Procesal Penal, específicamente los Arts. 405 y 406 del mismo. Estos,
forman parte de un procedimiento que se denomina abreviado. Junto con ello el Art. 395 del
CPP, que integra el procedimiento simplificado. De esta forma, en los casos que allí se regulan
el fiscal o querellante puede solicitar la imposición de una pena inferior en un grado a los
mínimos señalados por la ley al delito, siempre y cuando hayan considerado previamente las
reglas primera y segunda del Art. 449. Estos procedimientos, presentan la característica en
común, que el imputado debe admitir los hechos de la imputación. Así, por ejemplo, a un
sujeto se le acusa por haber cometido el delito de robo con violencia o intimidación en las
personas, cuya pena asignada por ley es presidio mayor en grado mínimo a presidio mayor en
grado máximo, y el fiscal invoca la agravante del Art. 12 n°6 (por haber sido condenado por un
delito de hurto simple), teniendo dos atenuantes. El camino para llegar a la pena concreta nos
lleva primeramente a excluir el grado mínimo (por aplicación de la regla 2a del Art. 449 en
razón de la agravante presente) quedando la pena en 10 años y un día a 20 años. Ello,
combinado con la facultad del fiscal en los procedimientos antes señalados y con el
reconocimiento de los hechos por el imputado, la pena queda fijada en presidio mayor en su
grado medio a máximo y ofreciendo la pena inferior en un grado, la pena ofrecida será una x
pena de presidio mayor en su grado mínimo.
Problema planteado con el nuevo Art. 449: La nueva disposición del Art. 449, ya ha llevado a
sostener a algunos que ésta solo sería aplicable a los autores de un delito consumado, y por lo
mismo, esta limitación no lo sería a los cómplices o encubridores de un delito consumado, o a
los autores, cómplices o encubridores de un delito frustrado o tentado. Lo anterior,
significaría que tratándose de un sujeto que cometa cualquiera de los delitos incluidos en el
Art. 449, y el ilícito queda en grado de desarrollo tentado, en tal situación ésta disposición no
se aplicaría y en tal efecto sí lo harían las de los Arts. 65 a 68, según el caso. Los argumentos
en contra de los planteado señalan que la ley no hace distinción alguna y por lo mismo de
247
hacerlo, resultaría absolutamente arbitrario; por otra parte, esto iría en contra del
fundamente político – criminal de la disposición.
Pero en la vereda contraria, es decir, quienes apoyan la distinción, indican que existe un
primer argumento en la historia fidedigna de la ley, por cuanto en un determinado momento
durante la tramitación del proyecto, uno de los parlamentarios propuso una indicación a la
disposición en comento, agregando una regla que dijese que tratándose de ciertos delitos el
sujeto debiese cumplir efectivamente durante cierto tiempo la privación de libertad. Los otros
parlamentarios, plantearon que la regla propuesta no era necesaria, en razón de que en los
delitos que la indicación consideraba, la pena mínima es de 5 años y 1 día, y como nunca se
podría rebajar de ese marco, al no existir la posibilidad de pena sustitutiva, no tenía sentido
agregar la indicación propuesta. Y por lo mismo, para rechazar dicha indicación, los
parlamentarios que intervinieron razonaron entendiendo que la pena correspondiente, era
aquella asignada por ley al autor de un delito consumado. En otro orden de ideas, un segundo
argumento para la no aplicación de la norma a quienes no sean autores del delito consumado,
es el propio tenor de la disposición en su regla 1a “1ª. Dentro del límite del grado o grados
señalados por la ley como pena al delito”. Al indicar la regla transcrita que es el límite o grado
señalado por ley al delito, la ley indica la pena señalada por ley al delito al autor de un delito
consumado, y el Art. 50 del C. Penal mandata que cuando la ley asigna a un delito una
determinada pena, ella es para el autor de un delito consumado.
2. Relaciones Concursales :
En materia de concursos, existen en el párrafo de disposiciones comunes dos artículos

referidos a ello, cuales son los el Art. 451 y 453. El primero de ellos contempla una regla
especial de penalidad de un concurso material de delitos, concretamente de una reiteración de
hurtos cometidos contra una misma persona o contra distintas personas en un mismo lugar.
Por tratarse una disposición aplicable únicamente al hurto, ello ya fue objeto de nuestro
estudio a propósito de este delito.
Regla del Art. 453, “concurso de calificantes”:

Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa
según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la
merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Esta se trata de una disposición aplicable a robos, hurtos y abigeato. Si en un caso específico,
se reúnen varias de las circunstancias, es decir, concurren varios de los tipos penales que se
designan en el respectivo párrafo, todas en un mismo hecho, entonces lo que el tribunal hará
allí, será aplicar la pena del hecho concreto más grave, pudiendo aumentarla en un grado,
siendo meramente facultativo.
Ejemplo, un sujeto ingresa a una casa, saltando la reja, rompe el vidrio de la ventana, y en el
momento en que se precipita al interior el dueño de casa estaba en pie, sorprendiendo al
delincuente, forcejeando, provocándole al primero la muerte a causa de un golpe. Aquí,
estaríamos en presencia de un robo del Art. 440 n°1 y un robo con homicidio, por cuanto, en
248
este mismo hecho se reúnen las características de estos dos tipos penales. El tribunal deberá
considerar en concreto, nunca en abstracto (con todas las circunstancias modificatorias), la
pena correspondiente, pudiendo aumentar en un grado.
En todo caso, esta regla no es aplicable cuando en un hecho concurren circunstancias

consideradas en una misma disposición legal. Por ejemplo, cuando en un robo con violación se
cometen también lesiones gravísimas (Art. 433 n°1) o simplemente graves (Art. 433 n° 1 y
n°2).
3. Determinación del valor del objeto material:

Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse por
peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.
Desde el punto de vista meramente formal, resulta ser una regla bastante más susceptible de
ser aplicada a delitos de hurto que a delitos de robo, por cuanto en este último tipo de delitos
no tiene relevancia para la determinación del marco penal aplicable, hoy solo la tendría en la
regla 1a del Art. 449, es decir, la pena en concreto.
Sin embargo, no obstante, esta es una disposición cuya vigencia y aplicación hoy se encuentra
seriamente en entre dicho. Lo anterior, en razón de la modificación en el ordenamiento
jurídico relativa a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal y sus reglas probatorias,
por cuanto, este cuerpo legal indica que todos los hechos o circunstancias para el
establecimiento de un hecho punible tienen que derivarse de los medios de prueba
producidos e incorporados en conformidad a la ley.
Lo que el Art. 455 señala, es que no habiendo forma de fijar el valor de la cosa, esto deberá
hacer prudencialmente. El problema de esta disposición es que pugna con las reglas del CPP
relativas a la prueba de los hechos y circunstancias, ya indicada anteriormente contenidas en
el Art. 295. De esta forma es posible distinguir dos situaciones distintas; la primera, es que el
tribunal con la prueba producida no se haya formado la convicción de que la cosa tenga valor
comercial, puesto que en tal circunstancia el órgano jurisdiccional tendría que absolver. Una
segunda situación viene dada por aquella en que el tribunal se convence de que la cosa tiene
un determinado valor pecuniario, pero no puede fijarlo de manera específica, en este último
caso el problema no puede ser solucionado con el Art. 455. Para algunos, la solución a lo
planteado vendría dado por la aplicación del principio pro reo, y fijar dentro de los márgenes
en que se está razonando, el valor del objeto material.
4. Autoría y participación:
Art. 454. Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que
justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una
presunción en contrario.
249
Esta regla, en tanto es auténticamente una presunción simplemente legal, su aplicabilidad hoy
en nuestro sistema procesal penal está fuertemente cuestionada. Lo anterior, a propósito de
las reglas en materia probatoria, anteriormente mencionadas, por cuanto las presunciones no
son un medio probatorio. Además, pugnaría con la presunción de inocencia, consagrada
legalmente en el Art. 4 del CPP, que no es más que una especificación legal de este principio
que tiene rango constitucional, en cuanto dogmáticamente se la ha entendido incorporada a la
garantía constitucional del debido proceso, como así también en virtud del Art. 5 inciso 2° de
la CPR, a través de los tratados sobre derechos humanos.
Ahora bien, quienes defienden la aplicación de la disposición en comento, se escudan en que

pese a la presunción de todas formas se debe probar algo, por ejemplo, que la cosa estaba en
su poder. Sin embargo, se responde que lo allí se presume es la autoría, lo cual a todas luces
resulta un atentado contra la presunción de inocencia.
De todas formas, para el evento poco probable de que se considere aplicable esta presunción
en el actual sistema procesal penal y que no se la estime inconstitucional conviene analizar
algunos aspectos envueltos en ella:
1. Una primera cuestión dice relación con la determinación de la persona a quien alcanza la
presunción, por el sentido que se dé a la frase “en cuyo poder se encuentre”. Una primera
opción, es entenderlo como el ejercicio de un control fáctico de dominación sobre la cosa,
característico del concepto de posesión del derecho civil, por cuanto, que una persona
tenga en su poder resulta envolver la idea de la posesión como de la mera tenencia. Pero si
se entiende como algo fáctico, ello impide entender que lo tiene en su poder alguien que
no ejerce dicha dominación: por ejemplo, un sujeto le pide a otro que guarde en casa un
determinado objeto del primero, si entendemos el tener en su poder como algo fáctico, es
el sujeto que guarda la cosa quien tiene en su poder. Al contrario, con la segunda posición,
también la tendría en su poder, normativamente, quien encarga que se le guarde.
2. Un segundo aspecto se vincula con la determinación de los medios a los cuales se puede
acudir para desvirtuar la presunción. Si bien es cierto que la ley sólo menciona dos
(probar la legítima adquisición de la cosa o la irreprochable conducta anterior de quien la
posee) no puede impedirse la utilización de cualesquiera otros medios que sirvan para
derribarla. Lo anterior, significaría que una condena podría fundarse en una posesión
irregular de la cosa o en antecedentes penales del imputado, a pesar de que se acredite
que éste no participó en el hurto o en el robo. Por cuanto, si no es permitido desvirtuar
por otro medio, esa presunción simplemente legal pasaría a ser una de derecho porque no
admitiría otra prueba en contrario.
5. Iter Críminis:
Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N° 7.
Aplicación: robo calificado, piratería, robo simple, robo por sorpresa, extorsión y robo con
fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación.
250
La regla consiste en que todos los delitos antes mencionados, se castigan como consumados
desde que están en grado de tentativa.
Naturaleza jurídica: Hoy, la mayor parte de la doctrina, entiende que se trata de una regla
especial sobre determinación de la pena, que encontraría reconocimiento en conjunción con
la disposición del Art. 55 del C. Penal “Art. 55. Las disposiciones generales contenidas en los
cuatro artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la
tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley.”, es
decir, esta regla no sería otra cosa que uno de aquellos casos en lo que la tentativa y la
frustración se encuentran especialmente penados por la ley. Para otros, en cambio, esta
disposición parecería una ficción, pero ésta afirmación parece compleja de aceptar a la luz de
la redacción del Art. 450, distinta de otras reglas que dicen algo bastante similar; así los
delitos de la ley 20.000, el Art. 18 establece que en los delitos allí regulados se consideran
como consumados desde que hay principio de ejecución, lo cual al considerarse como
consumado se acercaría realmente a una ficción. Distinto al Art. 450 donde indica que “se
castigarán como consumados”, no queriendo darle el carácter de consumado sino castigársele
de esa forma.
Problemas de constitucionalidad de la norma:
Es una norma que ha sido históricamente muy cuestionada en cuanto a su constitucionalidad

y se han dado una serie de argumentos para establecer esa supuesta inconstitucionalidad:
1. Estaría castigando este conjunto delitos a los que la disposición es aplicable pero sin
describir en qué consistiría la conducta de tentativa o frustración, que es un
argumento muy poco sólido.
2. Otros dicen que sería una disposición que presume de derecho la responsabilidad
penal en los casos en que hay tentativa o frustración; cuando hay tentativa o
frustración lo que ocurre es que le legislador presume de derecho que cabe
responsabilidad penal por consumación y no se permite probar la no consumación.
Pero tampoco es un argumento muy atendible porque si leemos el texto no dice que los hecho
se consideren como un elemento consumado sino que se castigan con la pena de la
consumación, pero son auténticamente tentados, no dice que se tenga por consumado ni que
se estimen como.
3. Otros dicen que se vulneraría el principio de igualdad ante la ley, porque en el caso de
los imputados por cualquier otro delito no comprendido en esta regla la pena sufre
una variación en su beneficio cuando hay tentativa o frustración, no así en el caso de
estos delitos; un ejemplo muy claro de esto es que si una persona comete un delito del
art. 440, la frustración no le significa ninguna rebaja en la penalidad, pero si alguien
comete un delito del 442 y el delito es frustrado, la frustración sí le significa una
diferencia de penalidad.
251
Este argumento que ya tiene un viso de plausibilidad bastante mayor que los anteriores. De
todas maneras suele ser desechado recurriendo a la clásica noción de que esta clase de delitos
tendría una gran incidencia en la práctica. Algo que no podría rebatirse que hay más robo con
intimidación en Chile que homicidios, entonces se dice que lo que no concurriría ahí sería la
arbitrariedad.
4. Un último principio que se estima eventualmente vulnerado es el principio de

proporcionalidad, porque lo que el legislador hace es asignar exactamente la misma
pena al supuesto en que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico es
diametralmente opuesta.
Desde el punto de vista de la penalidad abstracta (sin tomar en cuenta los factores que
permiten individualizar la pena) si yo entro a asaltar un banco junto con otra persona y nos
llevamos 2.000 millones de pesos o bien entramos y mientras estábamos sacando los cajeros
se activaron todos los sistemas de seguridad y nos pillan sin que hayamos tocado un peso, la
pena asignada en abstracto es exactamente la misma.
No obstante si en este delito uno reconoce que el núcleo de la protección no es la vida ni la

seguridad, es la propiedad, la afectación real de la propiedad en el caso de esa consumación
fue infinitamente mayor que en el caso que el sujeto fue detenido tratando de sacar el cajero, y
no obstante la pena es exactamente la misma.
Después alguien va a decir que el hecho o no de sustraer dinero tendrá relevancia para los
efectos del art. 69; PERO lo que es innegable desde el punto de vista dogmático es que hay una
desproporción notable entre dos situaciones que son tratadas de manera idéntica y eso afecta
el principio de proporcionalidad.
No obstante ello, generalmente se contempla que la proporcionalidad es un principio, y como

tal, lo característico que los principios, que permite diferenciarlos de las reglas, es que están
sujetos a una cosa que se llama ponderación, es decir, los principios son una cosa que los
constitucionalistas llaman mandatos de optimización; cuando hay un principio, lo que éste
hace es dar una directriz y ésta es una pauta orientadora y la pauta orientadora se puede
seguir más o se pueden seguir menos, pero no están sujetas necesariamente a la lógica de
decir si se sigue o no.
Cuando uno dice que hay que respetar el principio de proporcionalidad, no todos los casos
que se pueda plantear relativos a si hay o no proporcionalidad se resuelven en el sentido de
decir sí o no, sino se resuelven con respuestas que van desde un más a un menos. En cambio
la diferencia entre esto y las reglas, es que las reglas jurídicas estrían en cambio sujeta a esta
cuestión binaria, en el sentido que las reglas se siguen o no se siguen, pero no se pueden
seguir más o menos. Pensemos en un tipo penal, cuando el tipo penal se configura es porque
hay o no tipicidad, pero no hay más o menos tipicidad.
En cambio, la pena puede ser más o menos proporcionada en relación con el bien jurídico
protegido. Entonces dicen que aquí el legislador es “relajar” la proporcionalidad.
252
5. Lo último que algunos han planteado es que esta norma sería contraria el principio de
non bis in ídem, porque la misma razón que justifica la altísima penalidad asignada a
ese conjunto de delitos, el mismo fundamento es el que se utiliza para legitimar la
imposición de esta regla. O sea, si nos preguntamos por qué el delito del 440 tiene una
pena tan elevada en relación con otras clases de robo y la respuesta clásica es que ese
robo implica un peligro adicional para la salud o vida de las personas.
Reglas especiales sobre atenuantes:
La atenuante del art. 11 nº7 del CP no procede en el caso de los delitos de robo con violencia e
intimidación en las personas. Esta es una prohibición legal sin excepción, no se puede
configurar la atenuante.
Aquí, definir la naturaleza jurídica de delitos como el robo por sorpresa; para el 450 no
importa porque cuando se delimita el campo de aplicación del 450 inc. 1º se dice “los delitos
de este párrafo más este otro delito” y ahí no hay nada que hacer porque el robo por sorpresa
es un delito que está en el párrafo, pero acá la expresión que ocupa el CP es distinta, dice “los
delitos de robo con violencia e intimidación”, entonces aquí concluir que el robo por sorpresa
es o no auténticamente un robo con violencia si tiene relevancia. En la práctica, por lo general,
es una atenuante que se aplica hoy día. En todo caso es una norma que muchos han criticado,
especialmente el 11 nº7, es una atenuante que está prohibida expresamente en algunos
delitos, está aquí prohibida y de nuevo en la ley de drogas y tránsito.
Entonces, también se critica porque se dice que se deja a la víctima en una situación
desfavorable en relación a otra clase de delitos. Si alguien comete un robo por sorpresa, un
homicidio, unas lesiones menos graves o cualquiera, prácticamente nadie le va a discutir la
procedencia del art. 11 nº7. Entonces, yo puedo cometer o tratar de cometer un robo por
sorpresa, soy imputado, quiero configura la atenuante del 11 nº7 y voy a consignar en la
cuenta de la víctima 800 mil pesos para procurar con celo reparar el mal causado y tengo mi
incentivo. Pero si cometo un robo con intimidación no tengo ese incentivo.
La otra cara de la moneda es que la víctima no tiene ninguna posibilidad de recibir esa suerte
de reparación. O sea mí me asaltan (en el sentido de robo con violencia e intimidación) la otra
persona puede decir: le doy 10 millones de pesos, ahí hay que decir que el acuerdo
reparatorio no procede y atenuante del 11 nº7 no procede; pero si tuvo la suerte de que no
fue un robo con violencia o intimidación sino un robo por sorpresa, ahí sí. La ley dice
específicamente en estos delitos que el solo hecho de restituir las especies a la víctima no
constituye la atenuante, o sea, tiene que haber a lo menos algo más. Y dice algo que también
tiende a tratar de subir el estándar a los jueces que dice que tiene que el juez tiene que
considerar especialmente el celo de procurar reparar el mal causado.
Hay una atenuante especial aquí que se conoce como devolución voluntaria de la especie
hurtada o robada. El art. 456 (que es una de las normas que puede pasar sobre el marco rígido
del 449) establece que si hay devolución voluntaria de la especie hurtada o robada antes de
perseguir al culpable o decretar su prisión, entonces la pena se rebaja en un grado.
253
Los únicos casos excluidos son la piratería y los casos de robo calificado, procede en todos los
demás hurtos y robos.
Aquí el concepto de voluntariedad es bien similar al concepto de voluntario de la tentativa, es

decir, voluntariedad no es sinónimo de arrepentimiento, no es una alusión a motivos X.
Es una atenuante que quiere favorecer la reparación de la víctima. No es un premio a una

suerte de superioridad moral en el sentido que es una persona buena que quiso restituir, la
razón es de principio constitutivo de la noción de estado de derecho, el Estado tiene que
propiciar y entregar las mejores condiciones para el desarrollo de los individuos, dentro de
ello su desarrollo moral. Por eso es que puedo en este minuto confesar que quiero matar a
alguien, y no me pueden hacer nada.
1.- En el apunte existe una referencia respecto de la relación que hay entre el uso de armas y
al delito respectivo establecido en la ley sobre control de armas. En febrero de 2015 se
modificó la ley 17.908 que es la ley sobre control de armas y una de las reglas que se
establecieron es el art. 17B que establece que cuando se cometen delitos o cuasidelitos
utilizando algunas de las armas que están indicadas en la ley de control se tiene que imponer
conforme al art. 74 del CP las penas de uno y otro delito; si uno comete una lesión, homicidio o
lo que sea, con cualquiera de los elementos que a su vez aparecen en esta ley, se tienen que
aplicar las dos penas en concurso material conforme al 74.
2.- Agravante nueva
Pluralidad de malhechores (art. 456 bis N°3).*

Existe una cierta conexión histórica entre la nueva agravante del art. 449 bis1 y la del 456 bis
N°3.
La agravante, antes de ser derogada, dio lugar a bastantes discusiones, entre ellas:
1. ¿Qué es lo que se entiende por malhechores? Para que la agravante se configure, ¿se
requiere que quienes participen en el hecho tengan condenas anteriores o no?
 Un sector minoritario sostiene que si, respaldándose en alguna jurisprudencia,

también minoritaria. Sosteniendo esto en base a que el término malhechores
supondría una dedicación a la actividad delictiva, como lo indica el art. 17 N°4.
 Doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostiene que no es necesario que los diversos

intervinientes hayan sido condenados con anterioridad, apoyándose en un argumento
sistemático, el cual consiste en que según la RAE, malhechor, no solo comprende a
quienes se dedican a delinquir de manera habitual, sino también a quien lo hace por
primera vez, por lo tanto malhechor sería todo aquél con responsabilidad criminal.
1
Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y
del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado formando parte de una
agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que
ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo
254
2. Otro problema que surge es determinar qué significa que sean dos o más, apuntando a si
es necesario dos o más responsables, sin importar la forma de intervención en el hecho.
 Unos afirman que solo será aplicable cuando varios sujetos actúen por hechos
directos.
 Otros, que solo cuando dos o más personas concurren materialmente a la comisión
del delito. Este es el criterio seguido, pues la pluralidad de sujetos debe observarse
durante la ejecución del hecho, procurándose de este modo conseguir una mayor
facilidad en su comisión; en jurisprudencia se suele exigir la presencia de los varios
intervinientes durante la ejecución material del hecho.
3. Fundamento de la circunstancia modificatoria. Tesis:
 Dicho basamento consistiría en un mayor peligro para la víctima, teniendo

considerable respaldo judicial
 Se funda en la mayor seguridad con que intervienen los sujetos activos del delito.
 Otra posición indica que debido a su origen histórico, el fundamento radicaría en el

mayor reproche que debe formularse a quienes conciertan para la comisión de un
hurto o robo.
 Afectación de los sentimientos de tranquilidad y seguridad,
 Otro planteamiento más complejo, le da un fundamento múltiple, afirmándose que el

basamento sería triple: debilitamiento de la defensa privada, aumento del peligro que
corren las víctimas y la mayor seguridad con que actúan los delincuentes amparado
en número.
Algunas de estas discusiones pudieren servir para el estudio de la agravante del 449 bis, así
los contornos de la agravante nueva parecen ser muy distintos a la del 456 bis N°3.
Se ha discutido si esta nueva agravante viene a sustituir o no a la anterior, o se trataría de una

completamente nueva, quedando claro en la historia del establecimiento de la ley que sería
una nueva. De hecho, con la interpretación que se le viene dando desde ya al 449 bis,
particularmente de la Corte de San Miguel.
Comparación entre 449 bis y 456 bis N° 3
 Anteriormente, la agravante se aplicaba a hurtos y robos. Actualmente, tiene un ámbito

de aplicación más amplio que la agravante, y ligeramente más vasto respecto a la regla
de determinación de la pena del 449, pues en este último caso el 449 bis incluye las
figuras excluidas en el 449.
Esta agravante, tiene un “parentesco”, con una agravante especial regulada en el art. 19 A
de la Ley 20.000, el cual establece como agravante especial el haber formado parte de
una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de asociación del art.
255
162 de la ley.La ley hace consistir en ambos casos en que exista una agrupación o
reunión, hablando en la Ley 20.000 de delincuentes sin incurrir en el delito del art. 16, y
en 449 bis habla de dos o más personas siempre que a su vez no constituyan asociación
ilícita y que haya destinada a la comisión de esos delitos.
 En principio, esta nueva agravante, es más compleja de definir, pues tiene una alusión a
otro delito, poseyendo aspectos similares, la limitante que se establece nos señala algo
respecto de la vinculación que existe con el delito de asociación ilícita. Debe tenerse
presente que el límite fijado legislativamente es superior.
Lo anterior conduce a cuestionarnos si es posible saber en qué consiste la agravante, sin saber
en qué consiste la asociación ilícita. La respuesta sería negativa, debiendo conocerse algunos
rasgos para saber cuál es el límite superior primero, permitiendo distinguir la figura de esta
agravante de la asociación ilícita, y desde el punto de vista positivo, ver cuáles son los
elementos que van construyendo la agravante.
A modo de ejemplo, una posición doctrinaria señala que esta agravante sería más fácil de
configurar que la antigua, esto, basándose en una sola palabra, es por ello que se descarta.
En este orden, la asociación ilícita es un delito, que existe cuando un determinado grupo de
personas se asocian para la consecución de ciertos fines delictivos, teniendo la particularidad
de que existe un cierto contenido de injusto o puesta en peligro de un bien jurídico protegido,
que se materializa por el solo hecho de existir la organización. Siendo muy complejo definir en
qué consiste el injusto de las organizaciones o asociaciones ilícitas, pues estas son per se
injustas.
Una de las justificaciones para ello, es que ponen en peligro la supremacía del Estado. Estas
tienen rasgos muy similares a los de una persona jurídica, teniendo un núcleo de organización
que es complejo, caracterizándose porque la organización es jerarquizada y disciplinada,
además de estables. Esto último significa que están dadas para cometer un número
indeterminado de delito.
Si uno vuelve a la agravante, y en la medida que se den todos los requisitos comentados, no se
podrá configurar, pues habrá asociación ilícita. El problema se dará cuando se trate de definir
cuáles son los mínimos, así se señala que no bastará con un grupo de personas mediadas con
acuerdos de voluntades, con distribución de roles, con división del trabajo para configurarla,
esto debido a que esto se asemeja a la coautoría.
Una cuestión que parece evidente, y la cual no se puede pedir a la agravante, es que exista una
estructura jerarquizada y disciplinada, pero por otra parte pareciera muy poco pedirle que
simplemente sea una organización en el sentido de que implique concierto previo y división
de funciones, pareciendo quedar como elemento distintivo, la existencia de una cierta
estabilidad.
2
Se encuentra regulada la asociación ilícita para el tráfico de drogas.
256
Si se entendiera así, lo caracterizador sería: pluralidad de sujetos, concierto previo, división de
funciones, por ende un cierto grado de organización con estabilidad, pero sin estructura
jerárquica ni relaciones disciplinadas entre los miembros.
El problema que puede surgir es que se piense que sería mucho el pedir estabilidad, pero el
dilema que provocaría al sacar este requisito es admitir que la agravante se puede configurar
cuando se hayan asociado, al menos, para la comisión de un hecho, no pudiendo en ese caso,
distinguirse nunca de la coautoría.
Ahora, la razón de establecer estas agravantes, es por una razón probatoria, no siendo nunca
nadie condenado en Chile por asociación ilícita, pues las exigencias son difíciles de probar.
Existe, como antes se dijo, una posición minoritaria que plantea que la nueva agravante es
más fácil de configurar que la anterior, y esto en base a una palabra “agrupación”.Señalan que
la ley habla de agrupación u organización, y en la hipótesis de agrupación acogen a lo que
señala la RAE, bastando con que dos personas intervengan. Considerándolo así menos
exigente, pues no se exigiría que estos dos o más sujetos se encuentren presente al momento
de la comisión del hecho, sería suficiente con que fueran dos o más.
La interpretación anterior no es muy sustentable por varias razones:
a. Similitud con la agravante del 19 A de la Ley 20.000, requiriéndose cierto grado de

complejidad.
b. Argumento de texto, pues el 449 bis señala destinada a cometer dichos hechos punibles,
tratándola como un sujeto distinto, siendo indiciaria de la identificación como una
persona diferente.
c. Antes de la dictación de la 20.931 el CPP establecía algunas reglas especiales de
investigación, siendo esencialmente respectivas de DDFF, siempre que se trate de
hechos constitutivos de crímenes. Permitiéndose unas reglas especiales de
investigación: entregas legisladas, agentes reveladores, agentes encubiertos,
informantes. Resulta ser, que todos la mayoría de los tipos reformados por la ley se
trata de simples delitos, no siendo aplicables dichas reglas, pero el legislador las
amplió, pudiendo ser utilizadas siempre que hayan fundadas sospechas de que la
persona ha formado parte de una agrupación u organización, destinada a cometer
dichos hechos punibles.
Así, es evidente que lo que el legislador hizo fue transar y permitir, el uso de reglas más
complejas de investigación, a cambio de que se trataran de estructuras más complejas
que se tuvieran que investigar.
De este modo se concluye, que finalmente se eliminó una agravante más fácil de configurar,
estableciendo sin darse cuenta, una agravante más compleja.
257
456 bis N° 3 449 bis

Clase de Delitos a los que Sólo a robos y hurtos Aplicación más amplia
son aplicables
Amplitud de aplicación Doctrina mayoritaria: Más Más complejo por referencia
(facilidad de configuración) fácil a asociación ilícita; para que
Doctrina minoritaria: 449 bis se configure debe haber
más fácil pluralidad de sujetos,
concierto previo,
organización en funciones y
estabilidad (permanencia en
el tiempo), pero no
estructura jerárquica (eso
sería asociación ilícita)
DELITOS DE APROPIACIÓN COMETIDOS POR MEDIOS INMATERIALES
Esto es lo que se conoce genéricamente como un fraude. En general la doctrina suele

identificarlos por ciertos rasgos comunes que son esencialmente la causación de un perjuicio
patrimonial y que éste perjuicio patrimonial se provoca normalmente por el cumplimiento de
una obligación o a través de engaño. Pero este es un concepto aún muy genérico y nosotros
haremos referencia sólo a los fraudes por engaño y abuso de confianza.
Fraudes por Engaño
Esta es una designación genérica en que la doctrina hace una crítica a la labor del
legislador en los artículos 467 y sgts. y designa bajo un mismo epígrafe un conjunto de figuras
que en realidad no responden a un denominador absolutamente común.
El epígrafe señala “estafas y otros engaños”; la importancia de esta designación, desde

el punto de vista de clarificar el contenido de este tipo de delitos, es que permite hacer la
precisión de que alguno de los delitos que están dentro de este párrafo no consisten en crear o
desplegar ninguna clase de engaño, pero dentro del conjunto de delito que sí son
configuradores de alguna clase de engaño, el propio epígrafe nos permite hacer una clara
distinción en el sentido de relación de género-especie que hay entre las nociones de estafa y
engaño. Y esto va a ser importante, pues el propio Código está diciendo que la estafa es una
forma de engaño, pero que hay formas de engaño no constitutivas de estafa.
258
Diferencias entre Fraude Civil y Fraude Penal:
Ahora, un asunto de necesariamente debemos tratar de manera preliminar al estudio de las

distintas figuras de fraude por engaño es la distinción que hay entre el fraude civil y el fraude
penal. Y esto porque si nos fijamos, (el tribunales) hay una alegación muy usual que
normalmente está reflejada en la sentencia, y es que uno no debe confundir el mero fraude
civil y el fraude penal.
Hay dos miradas muy distintas acerca de cómo se puede hacer la diferenciación entre fraude
civil y penal.
- Hay una mirada que uno podría decir que es absolutamente mayoritaria en
jurisprudencia y en la doctrina (mirada tradicional), que lo que plante es que hay
alguna suerte de diferencia esencial entre el fraude civil y el penal, de tal manera que
uno no puede confundirlos, es decir, los fraudes civiles y penales son excluyentes
entre sí.
- Sin embargo, hay otro criterio mas agudo que dice en que realidad la diferencia entre
el fraude civil y el fraude penal no viene dado sino finalmente por la exigencia de la
tipicidad, esto significa que no son nociones excluyentes. Esto quiere decir que no se
trata de decidir siempre cuándo el fraude es civil o penal, en el sentido de que uno
pueda hacer una distinción tajantes, sino que de lo que se trata simplemente es de
determinar si se dan o no los requisitos establecidos en el respectivo tipo penal, y a
veces también podrá ser un fraude civil o no, pero aquí en lo que se pone acento es en
la conservación de la tipicidad, y eso es lo central. Por lo tanto, no se trata sólo si
incumplí una obligación que me obligaba a pagar, sino que debe haber algo más y eso
se ve analizando si se dan o no los requisitos del respectivo fraude.
Elementos Comunes del Fraude por Engaño:
1. La simulación: para que exista fraude por engaño, lo primero que tiene que existir es que
debe identificarse una cierta conducta por parte del sujeto que es conocida como
simulación. En sentido amplio la simulación consiste en realizar maniobras que crean una
falsa representación de la realidad. Este contenido especifico del elemento simulación ya
es importante, porque lo que nos dice que lo que debe alterarse es la realidad. Por
ejemplo, no es lo mismo que yo realice una simulación que tiende a convencer a otro de
que soy heredero de una determinada persona que supuestamente va a fallecer y me
acaba de heredar una cantidad de bienes relevante, a hacerle creerle que yo podría ser
heredero, aunque eso también implique una afirmación de engaño; porque en el segundo
caso yo estoy haciendo una afirmación que sólo crea una eventualidad. Lo que está claro
aquí es que en la primera situación yo altero la realidad actual y en la segunda lo que hago
es una alteración que en principio no podría ser constitutiva de engaño.
259
Algunos hacen una distinción específica entre simular y disimular; nosotros hablamos de
un concepto genérico. Algunos dicen que simular es hacer aparecer como real algo que no
existe, y disimular es ocultar cierto fragmento de la realidad. En el fondo, es lo mismo.
Ahora, hay una cierta discusión acerca de en qué podría consistir este engaño:
a) Engaño que se basa en una simulación expresa: este caso de engaño es

absolutamente no discutido. Este engaño consiste en una afirmación mendaz que
está respaldada por un hecho exterior. El ejemplo más evidente consiste en que yo
les diga que me gané la lotería y les muestre un billete de la lotería que yo
supuestamente me gané; no es la mera afirmación, sino que la afirmación
acompañada de algún hecho exterior que la refuerce. Este es el concepto clásico e
indiscutido de engaño.
b) Engaño basado en actos concluyentes: este tipo de engaño sí es discutido, y consiste
en ejecutar un hecho, desplegar una cierta conducta, que en un determinado
contexto tiene una significación inequívoca. Por ejemplo, supongamos que alguien
va al restaurant más caro de concepción, y se sienta, pide la carta y pide; que me
siente quiere decir que tengo los medios suficientes como para pagarlo, aunque yo
no se lo diga nunca a la persona que me atiende. En este contexto resulta
relativamente inequívoco que ese comportamiento implica una cierta afirmación
que no es cierta (pensando en el caso que no se tiene para pagar). Todos los casos
de engaño concluyente son casos en los que el sujeto no aparenta ningún hecho a
través de afirmaciones mendaces sino que ejecuta un hecho que en un contexto
pueden ser interpretados en un sentido determinado.
c) Engaño basado en la omisión de quien tiene obligación de declarar la verdad: esta
tercera forma es más complicada, porque de lo que se trata es que derechamente el
sujeto no ejecute una conducta positiva, aquí el sujeto tiene un cierto deber de sacar
a la victima del error en que la victima ya se encuentra, es decir, que no ha sido
provocada por él.
Umbral del engaño: Basados en la idea de que existen estas tres formas de engaño, otra
discusión absolutamente clásica, consiste en determinar cuál es el umbral que el engaño debe
superar para transformarse en un engaño típico. Normalmente la discusión es trazada de la
siguiente manera: para que exista engaño típico, ¿basta la existencia de una simple mentira o
es necesario algo más, y si es necesario algo más qué es ese algo más?
- La respuesta tradicional es que la simples mentiras, por regla general, no alcanzan a

constituir fraude. Por lo tanto, que la mentira sólo puede configurar fraude por engaño
en la medida que no sea sino un elemento más que se despliega en el contexto de la
ejecución de lo que se denomina un ardid. Ahora, esta afirmación normalmente tiene
su origen en la idea fuertemente instalada de que aquí son extremadamente
260
importantes los deberes de autoprotección que corresponden a la victima. Esto se dice
porque a diferencia de lo que ocurre con los delitos de apropiación por medio
materiales, todos los casos de fraude por engaño son en realidad delitos de
“autolesión”, porque le menoscabo patrimonial no se puede llevar a cabo sin la
voluntad de la victima. Sabemos que esto no puede ser cierto en el caso del robo o del
hurto. Pero pensemos, en el famoso caso de la empresa piramidal de inversiones: la
lesión al patrimonio de la victima no se puede producir sin un acto voluntario de la
victima que dispone de su propio patrimonio, sin que medie ninguna clase de violencia
o sustracción.
- Entonces, históricamente se le ha dado mucha relevancia a la necesidad de observar
en la victima un comportamiento cuidadoso. Leer art. 473 y 468.
- Ahora, una posición que uno pudiese considerar minoritaria señala que las simples
mentiras sí pueden llegar a constituir fraudes, pueden ser simulación suficiente. Hay
una posición tradicional también en este punto (Jorge Mera), que señala que no era
tan cierto que en el ámbito de las relaciones comerciales no existiera una suerte de
derecho a la verdad, sino que también existían ciertos principios que obligaban en el
ámbito de las relaciones comerciales, a comportarse por lo menos de buena fe,
vinculado a una especie de deber de ser verás, que extrae de las disposiciones del
código civil acerca de la buena fe; decía que no es tan cierto que no exista una suerte
de derecho a la verdad porque existe un principio general que dice que los
contratantes tienen que comportarse de buena fe, por lo tanto de ahí uno puede
deducir el correlativo deber de efectivamente ser verás, por lo que habría una
evidente infracción a ese deber en todos los casos en el que el sujeto simplemente
miente, elemento que sería desde ya suficiente para configurar simulación. Incluso
hacía una comparación sistemática con los delitos de apropiación por medios
materiales, dice: a nadie le importa cuán cuidadosa es la victima en un delito de hurto
o robo, ejemplo: si yo dejo la puerta de mi casa abierta y un sujeto entra, saca la tv y se
lo lleva; aquí nadie discute que se le va a imputar la apropiación al sujeto que entró y
se llevó la tv, y dice entonces ¿por qué en los casos en que la apropiación se produce a
través de medios inmateriales y específicamente en las apropiaciones por medio de
engaño, resulta que empieza a ser relevante la diligencia de la victima. Entonces dice
que esto es así en ámbitos generales, salvo los casos en que la ley expresamente
parece exigir algo mas que una simple mentira y uno de los ejemplos en que esto
ocurriría son los casos del art. 468, que algunos conocen como estafa calificada.
- Refutando a Jorge Mera (distinto fundamento, pero comparten la misma posición),

otro autor chileno, Héctor Hernández dice que ni siquiera los casos mas complejos de
fraude por engaño parece requerir algo más que la simple mentira. Y habla de la
hipótesis del uso del nombre fingido. Este contraste se hace porque es interesante ver
cómo esto finalmente depende de una cuestión meramente interpretativa.
261
- ¿qué es fingir un nombre? La concepción tradicional y mayoritaria dice que hay que
dotar de esta afirmación de un conjunto de apariencias externas. El ejemplo mas
burdo es decirles que me llamo de otra manera y mostrarles algún documento con ese
nombre, o sólo decir el nombre, etc. Héctor Hernández dice también, que resultaría
profundamente sistemático entender que en otra clase de delitos que conllevan la
protección no sólo de la propiedad, sino de otros, y que tienen penas altísimas, el
legislador se hubiere contentado con simples mentiras, y en cambio en delitos de
menos entidad que no requieren afectación de bienes jurídicos distintos del
patrimonio, que tienen pena considerablemente más baja, el legislador hubiese sido
más exigente.
- Recordar que hay una posición doctrinaria que sostiene que ese engaño del 439 tiene
que ser un engaño de tipo intimidatorio, y eso significa que no basta cualquier engaño
de los descritos en el 439 sino que esto tiene que envolver una potencial afectación de
la libertad personal o integridad corporal de la víctima.
Leer 171, 179 y 184. Esas normas es un argumento que sí comparten Mera y Hernández.
Refiriéndose a ciertas clases de falsedad establecen que cuando ese conjunto de
falsificaciones son muy poco complejas, o sea, muy simples y poco elaboradas, lo que la
norma hace es remitirse a las disposiciones de las estafas y otros engaños. Entonces, aquí
el argumento sistemático cae por su propio peso: si usted me está diciendo que la regla
general es que las simples mentiras no pueden constituir engaño en razón de su escaza
elaboración, entonces sistemáticamente cómo usted explica que en un conjunto de casos
que se caracterizan por una elaboración del engaño de bajísima calidad, la ley se remite
precisamente a las normas de estafas y otros engaños. (min.58)
2. El error: el segundo elemento de todo fraude por engaño es que a la simulación siga un
error. El error es precisamente es la falsa representación de la realidad que debe recaer
sobre hechos presentes y pasados pero nunca sobre futuros. Ahora, la exigencia de error
en el sentido tradicionalmente comprendido es la del error como un cierto estado mental,
o sea, estar equivocado significa pensar equivocadamente, una distorsión de la realidad.
Esta noción es extremadamente problemática para explicar la estafa en el contexto de
sistemas que operan de manera automatizada y sobretodo en los casos en los que lo existe
es la inmediación de una (¿), por eso era tan problemático utilizar tarjetas clonadas, el
concepto de engaño no servía en esas situaciones porque un cajero no podía estar
equivocado, porque el error es un cierto estado mental. Lo que se hace en ese caso, en
otras legislaciones, es tipificar fraudes de tipos informáticos (nosotros adelantamos esto
en el hurto de energía eléctrica).
Estafa procesal: las estafas procesales son situaciones en las que lo que el sujeto hace el
engañar al órgano jurisdiccional, por ejemplo, obtener el reconocimiento de una deuda
que no existe, por tanto, exigir el pago de una deuda por parte del deudor. Estos son casos
262
en los que actualmente se puede prescindir del error, entendido este error como un
estado mental.
Lo que sí debemos de tener muy claro es que el error debe ser consecuencia de la
simulación.
3. La disposición patrimonial: aquí lo que el sujeto hace es disminuir su patrimonio, ya sea

porque hay un desembolso o porque se adquiere un pasivo que no se tenía, pero lo que se
hace es disminuir el patrimonio. La mayoría de los problemas que se producen aquí tienen
que ver con determinar si la posición patrimonial fue verdaderamente consecuencia del
error o tiene su origen en una conducta diferente. Pensemos en una persona que va a una
consulta médica, que dice que le puede hacer una cierta operación, es un cirujano plástico
que le dice que puede inyectarle determinada sustancia en su rostro que van a hacer que
esa persona sea más bella por la suma de 8 millones de pesos; el médico está
absolutamente facultado para ejercer y le dice al paciente que le cobra por adelantado, la
mitad ahora y la otra cuando termine; el medico opera y le dice que es un tratamiento
largo y lo manda a la casa; la persona comienza con molestias pero el médico le dice que
es normal; así va desarrollándose todo esto hasta que lo que la víctima hace es que dice
que ha tenido mucho problemas, por lo tanto va a consultar con otro médico; ese médico
nuevo le dice que le inyectaron una sustancia que genera problemas irreparables en su
rostro; la persona denuncia; revisando los elementos hasta ahora vistos: 1.- simulación: le
hizo creer que le estaba inyectando elementos que en verdad no le servían. 2.- error:
creyó que estaba siendo más bello. 3.- disposición patrimonial: pagar el tratamiento.
Ahora, ¿la disposición patrimonial fue consecuencia del error, y el error consecuencia de
la simulación? Cuando dispuso patrimonialmente (la víctima) el doctor no había hecho
nada aún. Entonces, ¿cuál es el acto de simulación? Si hacemos radicar la simulación en
“ya, siéntese, vamos a inyectar”, vamos a tener un problema.
4. Perjuicio: es el menoscabo efectivo en el patrimonio. Es importante la diferencia entre

esta disposición patrimonial y el perjuicio, primero porque son separables. En el caso de
los títulos de crédito de diferencia muy bien la disposición patrimonial del perjuicio; la
disposición patrimonial se produce por ejemplo al suscribir el pagaré, al girar el cheque;
pero el perjuicio cuando finalmente se paga. Ciertamente aquí estos elementos se pueden
diferenciar.
Esta diferenciación es importante porque EL PERJUICIO EN LOS FRAUDES POR ENGAÑO

CONSTITUYEN EL RESULTADO DEL DELITO, son todos delitos de resultado, por lo tanto,
en los casos en los que existiendo disposición patrimonial, finalmente no se materializa el
perjuicio normalmente es posible alegar un grado de desarrollo imperfecto, según los
casos de tentativa. Aquí no se trata de que la ausencia de perjuicio conduzca a la
impunidad, sino solamente a no considerar la posibilidad de consumación.
31. Agosto
263
5. La relación de causalidad. Cada elemento conduzca al siguiente. Se simula, a
consecuencia de lo cual una persona resulta engañada, y de esta forma, ésta dispone
patrimonialmente generando un perjuicio. Ahora bien, la tendencia más moderna tiende a
no hablar de relación de causalidad, sino que adopta la idea de la imputación,
normativizando la relación de los elementos del fraude, y de esta forma, ya no se indica
que el error deba ser causado por la simulación, sino que el primero, debe ser imputable
objetivamente a la simulación, a su vez, la disposición patrimonial debe ser imputable al
error y así sucesivamente.
6. El ánimo de lucro o enriquecimiento. Elemento discutido, la mayoría de la doctrina
nacional estima que no es requisito indiscutido que éste elemento esté presente, a pesar
de que normalmente va a concurrir.
Tipicidad subjetiva: dolo directo, éste es el típico ejemplo de dolo directo derivado del
respectivo tipo penal, es decir, que por su configuración es incompatible con la idea del dolo
eventual. Es difícil imaginar, en términos generales, una situación en la que el dolo requerido
sea el eventual, por la idea en la que principia todo, cual es la simulación.
Problemas que generan los fraudes por engaño: uno de ellos dice relación con la pregunta que
se hace acerca de si existiría fraude punible en aquellas situaciones en las que la víctima
perseguía un fin delictivo. El ejemplo clásico de la interrogante anterior es aquella en la que
un sujeto le vende a una persona supuesta cocaína, cuando en la realidad era otra sustancia,
por ejemplo, harina. En Chile, se señala, existen un conjunto de disposiciones que permitirían
establecer que hay engaño incluso en aquellas situaciones. Éstas serían, por ejemplo, Art. 469
n°5, “supuestas remuneraciones a empleados públicos”, es decir, cohecho. Así también el Art.
470 n°7 “juegos” que son de tipo ilícito. De esta forma, se castigaría el fraude aún en dichas
circunstancias.
Estafas y otros engaños
Todas las estafas son engaños, pero existen fraudes por engaños no constitutivos de estafa.
Distinción de los engaños en base a los Arts. 468 y 473.
Para algunos, doctrina que seguiremos para efectos didácticos, el Art. 468 establecería una
figura fundamental de estafa, que podría distinguirse de la del Art. 473 porque éste regularía
fraudes por engaño no constitutivos de estafa, y a su vez, en el Art. 468 se podrían distinguir
dos clases de fraude por engaño; aquellos expresamente descritos en el mismo y los
264
semejantes a los descritos. De lo anterior se colige, que las estafas están en el Art. 468, figura
fundamental, y en Art. 473, los restantes engaños del párrafo.
Para otros autores, el Art. 473 se configuraría la estafa básica y residual y que el Art. 468, sería
un caso de estafa calificada.
De todas formas, no existen mayores consecuencias seguir una u otra sistemática, por cuanto
lo relevante será determinar los elementos típicos de cada figura.
¿Cuándo el engaño es “semejante” a los descritos en el art. 468?
La cuestión clave, será determinar la interrogante planteada, pudiendo diferenciarlo de los

engaños del Art. 473. Por cuanto, por ejemplo, cuando exista un sujeto que se atribuye poder,
influencia o créditos supuesto no existirá problema alguno, porque se trata de una figura
fundamental, no existiendo duda alguna, pero distinta es la situación en la que éste mismo
sujeto no esté en un caso expresamente descrito, por ejemplo, haciéndose pasar por un
personero de una empresa (suponiendo que no se atribuye nombre fingido). Surgiendo el
problema de determinar dónde quedaría comprendida la situación planteada, en el Art. 468 o
473.
La respuesta mayoritaria a la cuestión anterior, vendría dada porque lo que caracteriza a las
estafas no expresamente descritas en el Art 468 es que lo que se emplea es un maquinación o
ardid, es decir, un despliegue complejo, astuto y externo de medios engañosos, desplegándose
medios que refuerzan la alteración de la realidad, no bastando las simples mentiras.
Las Estafas.
Figura fundamental: Art. 468
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de
nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño
semejante.
Tipicidad objetiva: Requiere todos los elementos típicos del fraude por engaño.
Formas de la conducta (engaño)
1. Usando nombre fingido: Implica presentarse con un nombre que no es el propio, es

indiferente que sea imaginario o que efectivamente pertenezca a otra persona.
265
Si se presentare como el nombre de un apodo, podría estar en presencia de “otro
engaño semejante”, o bien, en el Art. 473.
Labatut, indica que no debe confundirse con la usurpación de nombre del art. 215, aun
cuando ambos delitos pueden presentarse en concurso real.
Etcheberry: se comprende la atribución de identidad fingida, aunque no se emplee
ningún nombre, por ejemplo, “Soy el gerente, soy el arrendador, trabajo en un banco,
etc.”
Resulta relevante indicar que probablemente nuevamente la discusión circunde en
determinar el umbral del engaño, ¿estaría comprendido en ésta figura calificada aquel
sujeto que sólo utiliza el nombre de otro?, como ya indicamos, para algunos sí lo
estaría, pero para otros, se requeriría de un reforzamiento externo.
2. Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos.

Requisito esencial, debe ser supuesto, porque si fuera real, en principio, no existiría
ningún engaño.
Esto es hacer creer a la víctima que se dispone de una capacidad, prestigio, autoridad
o solvencia económica que permite realizar lo prometido.
“Poder”: sentido amplio, es decir, la atribución de cualquier poder especial, ostentando
ciertas facultades, no siendo un contrato de mandato, no limitándose a ello.
Influencia supuesta: el sujeto activo aparenta frente a personas que requieren de
trámites financieros, administrativos o políticos, que goza de una ascendencia tal, que
puede obtener una decisión favorable de parte de los individuos encargados de
resolver el asunto.
Hay que tener presente que puede darse la figura del art. 469 Nº5, si el sujeto activo,
aparenta recompensar a
un funcionario público.
3. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginaria.

Aparentar, éste término, para la mayoría de la doctrina parece ser una exigencia de un
despliegue externo, siendo nuevamente foco de discusión. ¿aparentar algo, puede
consistir simplemente en decir que un sujeto es millonario o requerirá, además, que
éste vista de una determinada manera u otro aspecto material?, pareciendo ser que se
requiere de un cierto despliegue externo. Lo anterior, debemos relacionarlo con
aquella situación en que un sujeto efectivamente tiene ciertos bienes, créditos, etc.,
pero no de la forma en que él lo indica, sino que en menor medida; quedando
probablemente comprendido en el Art. 473 o en la parte final del Art. 468.
Aparentar bienes: deben crearse falsas apariencias, no implica decir sólo que se tiene
bienes, sino que se trata de suscitar falsas representaciones acerca de la existencia de
ellos, de modo que el sujeto juzgue por sí mismo y se decida sobre la base de esas
apariencias.
Aparentar crédito: es simular que se goza de él con alguna institución o con alguna
persona.
Aparentar comisión: es fingirse encargado por alguien de algún negocio o gestión, aun
cuando no exista un mandato.
Aparentar empresa o negociación imaginaria: esto implica proponer la realización de
un negocio que se muestra como existente o por iniciarse.
266
4. Valerse de cualquier otro engaño semejante.
PROBLEMA: ¿Es punible la venta de cosa ajena como propia?
• La comisión redactora del C. Penal lo suprimió sobre la base de que la venta de cosa
ajena es válida de acuerdo al CC, y además estimó que las acciones civiles eran
suficiente protección
• Solución criticada: la mayor parte de la doctrina declara la punibilidad de ésta

situación porque tiene su origen en el engaño al aparentar o fingirse dueño de la cosa,
existiendo ilicitud, lo cual nuevamente nos llevará a la discusión acerca del umbral del
engaño que se requiere para su estar frente a un fraude.
• Argumento a fortiori (venta fraudulenta de cosa propia)
Los otros engaños (Art. 473)
Tipicidad objetiva
Existe al menos una cuestión clara, el umbral del engaño. Los engaños del Art. 473 no pueden
ser los del Art. 468, llevándonos a diferenciar las figuras para su comprensión. La doctrina
mayoritaria indica que en ésta disposición no debe existir ardid, apariencias externas creadas
por el sujeto, no obstante, conforme a la posición tradicional representada principalmente por
don Alfredo Etcheverry, estos engaños no pueden constituir tan solo simples mentiras, pero
tampoco pueden quedar comprendidos como una estafa, lo cual ocurriría en dos casos:
1. Cuando la simple mentira es empleada por el sujeto activo que genera un error como
un refuerzo de apariencias externas preexistentes. Diferenciándose del ardid en que
estas apariencias externas no fueron ideadas por el sujeto. Por ejemplo, cuando el
sujeto es confundido con otra persona, de lo el cual éste se aprovecha.
2. Casos en los que, de igual forma, el error no fue creado por el sujeto activo, pero se
entiende que tiene el deber de sacar a la víctima del error y no lo hace. Ahora bien, el
omitir puede consistir en hacer algo, omitiendo sacar a la víctima del error en que se
encuentra.
De todos modos, no podemos olvidar que un cierto sector doctrinario entiende que las
simples mentiras, no reforzada por alguna circunstancia externa, pueda constituir engaño
típico.
267
Así, Matus y Ramírez indican que no se trata de determinar si una simple mentira puede o no,
aisladamente, constituir engaño suficiente. Una afirmación no verdadera puede constituir
engaño pero siempre y cuando genere el riesgo de inducir o mantener a otro en una falsa
representación de la realidad que lo lleve a realizar un acto de disposición patrimonial, y para
ello deben tomarse en cuenta, siempre, las circunstancias conocidas o desconocidas tanto
porque el que engaña como por el engañado (caso concreto). Ej. “simple mentira” que
proviene del asesor financiero personal.
Fraudes por abuso de confianza
La diferencia fundamental con los fraudes por engaños, es que tratándose de éstos últimos, la
defraudación patrimonial se consigue mediante una acto de la víctima que dispone a su propio
patrimonio, en los fraudes por abuso de confianza lo característico es que no se obtiene el
consentimiento de la víctima mediante ninguna clase de engaño, sino que se mal utiliza la
confianza, entendida como custodia, que la víctima hace voluntaria y lícitamente en favor del
sujeto activo.
Nosotros estudiaremos solo un caso de fraude por abuso de confianza, cual es la apropiación
indebida.
Apropiación indebida (Art. 470)
Denominación
“Consiste en quedarse con las cosas ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o
devolverlas”.
Tipicidad objetiva:
Regulado entre nosotros en el Art. 470 n°1 del C. Penal
“Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
1°. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera
otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro
título que produzca obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código
Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.”
268
Conducta: apropiarse o distraer.
1. Apropiarse, en opinión de la doctrina, estamos en presencia de un caso de

apropiación que contiene los mismos dos elementos de la apropiación propia de los
delitos de hurto y robo, cuales son, la sustracción y el ánimo de señor o dueño. Ahora
bien, en el caso de la apropiación, acá no podemos entender a la sustracción como un
apoderamiento material, por cuanto, el objeto ya se encuentra bajo la esfera de
custodia del sujeto activo, e incluso por una entrega voluntaria de la víctima, no
habiendo ningún rompimiento de custodia ajena. Pero pese a lo anterior, hay
apoderamiento, y con ello, sustracción.
De esta forma, para la doctrina, el elemento material puede consistir en dos cosas:
1° mediante la ejecución de actos propios del dominio y a los cuales el título no da
derecho, es decir, mediante un acto de disposición. De esta forma, el sujeto excede las
atribuciones que le venían conferidas por el título.
2° mediante la negativa a entregar la cosa, cuando llega el momento de la restitución o
entrega y éste es exigida. Este es el típico caso, de la apropiación indebida de dinero.
Así, en estas situaciones hay apropiación, el elemento material no es una sustracción y
puede ser, por una parte, el ejecutar actos propios del dominio no autorizados por el
respectivo título, o bien, negándose la restitución requerida.
Ánimo de señor o dueño (animus rem sibi habendi) debe siempre concurrir, y por ello
el simple retardo en restituir, reconociendo dominio ajeno, no constituye apropiación,
por ejemplo, un sujeto lleva su automóvil a un taller mecánico y la cotización que se le
había efectuado por las reparaciones que se realizaron era menor a lo efectivamente
cobrado finalmente, negándose éste a pagar el exceso, a lo cual el taller se niega a
entregar el automóvil, ¿existe en éste caso apropiación indebida? No, por cuanto falta
ánimo de señor o dueño.
2. Distraer. Esta, genera mayores dificultades para su determinación.
Para algunos la distracción simplemente consiste en darle a la cosa un uso distinto de
aquel para el cual la cosa fue entregada. Para otros, lo característico de la distracción
es que, en ésta hipótesis, el sujeto obra con un propósito de futura restitución,
requiriendo del elemento subjetivo, pero además, que éste haya obrado con el
propósito de restituir en un futuro, de éste punto, surgen críticas, por cuanto ese
propósito de ulterior restitución no parece compatible con la idea de un ánimo de
señor o dueño.
Objeto material: dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.
• Dinero, por ser un bien consumible, sólo podrá tener cabida la apropiación indebida
cuando éste se ha recibido por algún título que impide usarlo libremente, es decir, que
prohíba todo uso o le imponga un uso determinado.
Por el mismo motivo, si se trata de bienes consumibles en que se autoriza el uso y no se
imponen restricciones (ej. mutuo de dinero), la no restitución oportuna jamás es
apropiación indebida y sólo da lugar a las respectivas acciones civiles, si es del caso.
269
Ejemplo: si un sujeto dependiente de una empresa, recibe dinero, para realizar un
cierto viaje de negocios, y se utiliza para otros fines.
• Efectos: "todos los documentos que son susceptibles de estimación pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable”
• Cualquier otra cosa mueble.
Perjuicio (patrimonial). Tratándose de la apropiación indebida, existe discusión acerca del

rol del perjuicio, integrando o no el tipo penal. Para la posición mayoritaria, el perjuicio
integra el tipo penal y constituye el resultado. En Chile, Sergio Politoff, mantenía la tesis de
que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad. Lo anterior, resulta importante de
determinar, por cuanto, si se llega a la conclusión de que el perjuicio es condición objetiva de
punibilidad, ello quiere decir que éste, no integra el tipo penal y por lo mismo estaríamos en
presencia de un delito de mera actividad, pero la punibilidad está condicionada a la
ocurrencia del perjuicio. En cambio, si entendemos que el perjuicio es el resultado, y no
llegaba a haber el mismo, las alternativas son: castigo a título de tentativa o frustración, de
acuerdo a las reglas generales.
Existencia de un título en virtud de la cual se hubiera recibido la cosa y que produzca la

obligación de entregarla o devolverla
El Art. 470 hace una numeración la cual no resulta taxativa
En lo que sí existe acuerdo es que se trate de títulos de mera tenencia fiduciaria, es decir,
implica que lo depositado en el sujeto no es solo la materialidad de la cosa, sino que también,
su custodia.
En todo caso debe tratarse de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla.
Aquí encontramos una nueva razón de la inexistencia de la apropiación indebida de dinero,
por cuanto, en éste último caso el objeto material es un bien consumible, habiendo solo un
mero incumplimiento civil, por ejemplo, cuando no se paga el mutuo efectuado en favor de un
sujeto.
Caso de las sociedades
Si una persona se apropia de las cosas pertenecientes a la sociedad pueden darse dos
situaciones:
1. Si la cosa la tenía en su poder por un título de mera tenencia y se apropia de ellas,

comete delito de apropiación indebida. Por ejemplo, a un socio se le confía un bien de
la empresa para su uso, y éste un fin de semana la arrienda o la vende, en tal caso,
estaríamos en presencia de una apropiación indebida.
270
2. Si no era mero tenedor (no habiéndole confiado la custodia) y se las apropia, cometerá
delito de hurto o robo según el caso, sea socio o tercero.
Tipicidad subjetiva: Se sostiene que es necesario dolo directo, más el animus rem sibi
habendi.
12. Septiembre
Fraudes Impropios.
Aunque existen varios, solo se revisará uno por su aplicación práctica.
La Usura.
Art. 472 inc. 1°. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que
exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión
menores en cualquiera de sus grados.
Tipicidad objetiva.
La acción es suministrar valores (títulos pueden originar cobro de intereses, no solo mutuo).
¿Qué sucedería en el caso en que se suministren valores en dichas condiciones, pero no se

causare ninguna clase de menoscabo económico? Mirando al código se concluye que es un
delito de mera actividad, puesto que no se requiere clase alguna de perjuicio al patrimonio.
Es debido a lo anterior, que algunos autores, entre ellos Etcheverry, plantean que no sería un
delito contra la propiedad, sino que lo sería contra el comercio y la economía.
Hay que tener presente que los valores no necesariamente deben ser dinero, pero si bienes
que sean susceptibles de alguna apreciación pecuniaria, aunque lo normal en este tipo de
delitos es hablarse de préstamos de dinero en razón de un contrato de mutuo.
La ley exige que el suministro se realice a un interés que exceda el máximo que la ley permita
estipular, que es el máximo convencional, si se trata de un interés corriente hasta un 50% más
Tipicidad subjetiva.
Este tipo no admite culpa, requiriéndose de cualquier clase de dolo.
En el caso en que el sujeto activo es extranjero, el inc. 2° señala que condenado por usura un
extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un
271
nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país. Lo que es similar a lo
que sucede en el caso de la pena de excursión, en el caso de las penas sustitutivas.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR DESTRUCCIÓN.
En estos casos nos encontramos frente a un patrimonio que disminuye o que de cierta manera
se ve mermado, pero no existe un patrimonio que se aumente.
Genéricamente la afectación del patrimonio se produce porque lo que hay es una especie de
inutilización, o al menos un menoscabo, del objeto material.
Delito de incendio.
Tiene una particularidad, si bien es cierto, que primero aparece como lo protegido es la
propiedad, la verdad es que en muchas de figuras primordialmente se protege la vida y salud
de las personas, permitiendo explicar la punibilidad el incendio de cosa propia, por ejemplo.
La conducta típica es la misma a lo largo de todas las figuras de incendio, lo que cambia son
ciertas modalidades.
Concepto. Destruir algo, total o parcialmente, a través de fuego como medio de alto poder
destructivo, con daño o peligro para la vida o salud de las personas, siendo una clase de
estrago.
Características.
1. Se produce a través de fuego.

2. Debe poner en peligro la vida o salud de las personas.
3. Es una especie de estrago, caracterizándose los estragos en causar daños de gran
magnitud a través de un medio de elevado poder destructivo. Esto es relativamente
separada de la exigencia de que el medio alcance niveles de ingobernabilidad respecto
de la voluntad del sujeto activo, teniendo que ver con el Iter Criminis.
Figuras de incendio.
1. Incendio simple del art. 476.

2. Figuras calificadas de incendio del art. 474 y 475.
3. Figuras privilegiadas del art. 477 y 478.
1. Incendio simple.
Esta figura es un crimen.
Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
1° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente

habitado.
272
Este numeral debe ser contrastado con el art. 475 N°1 que nos señala que Se castigará al
incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. 1° Cuando ejecutare el
incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere
una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.
Estas disposiciones deben ser contrastadas a propósito de la expresión “lugar no actualmente

habitado” que utiliza el art. 476. Desprendiéndose de ambas disposiciones que la noción de
lugar destinado a servir de morada, por una parte, con la combinación de que este lugar se
encuentre o no habitado se refiere a la presencia física de personas en el lugar.
Del numeral se desprende que se trata de un delito de peligro, no siendo necesaria que alguna
persona tenga daños en su vida o salud. En principio el peligro sería abstracto, pues el tipo
penal no exige que se haya puesto en peligro la vida de las personas, al no señalar que no debe
estar actualmente habitado.
2° Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere
destinado ordinariamente a la habitación.
En este numeral se introduce un elemento, pues en el N°1 no importaba donde se encontraba

el edificio, lo que transformaba a la acción en peligrosa per se es que el edificio estaba
destinado a servir de morada, acá en cambio, la situación se diferencia porque el edificio debe
hallarse en un poblado.
Poblado sería un conjunto de edificaciones relativamente contiguas que conforman un cierto

todo, y en el que normalmente moran o habitan personas, proviniendo de esto la equiparación
de esto al N°1, en el sentido de ser considerado como incendio simple.
3° El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas
de aquellas definidas en la ley Nº 20.283.
Este numeral debe ser considerado en relación con disposiciones que se encuentran
contenidas en algunas leyes especiales, específicamente la “Ley de Bosques”, ley que posee
dos figuras que se encuentran afín.
Art. 22 inc. 1° de la Ley de Bosques: “el empleo de fuego en contravención a las disposiciones
de la presente ley y su reglamento, y siempre que de ello no se hubiere seguido incendio será
castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 11 a 50 UTM.”
Esta contravención de la ley de bosque tiene una cuestión particular, la cual es que habla de
utilización del fuego sin que de ello derive incendio, de esta manera se constata que incendiar
no es simplemente prenderle fuego a algo, siendo una de los primeros argumentos a utilizarse
para señalar que el incendio sería un tipo de estrago.
Un poco más complicado es lo que plantea el inc. 2° del art. 22 que señala que “el que rozare a
fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias, y a consecuencia de ello
destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de
273
aquellas definidas en la ley Nº 20.283, ganado, construcciones u otros bienes pertenecientes a
terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del país, será castigado con presidio
menor en sus grados medio a máximo y multa de 50 a 150 UTM.” ¿Cuál sería la diferencia
entre esta figura especial y la figura de incendiar un bosque?
El elemento común en este caso sería la utilización del fuego, en el caso especial del art. 22 inc.
2° se señala que sería un verdadero cuasidelito de incendio, pues se entiende por la doctrina
que la infracción a disposiciones legales y reglamentarias hace alusión a la infracción del
deber objetivo de cuidado, y la situación en si sería referida a zonas rurales cuando se hace
“limpieza”, habiendo ausencia de dolo respecto a la destrucción de estos elementos.
4º Al que fuera de los casos señalados en los números anteriores provoque un incendio que
afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida. DL
400 1974 Art 1°.
Este numeral tiene una gran particularidad, porque si bien los numerales son excluyentes
entre sí, así la aplicación de N°4, presupone que no se haya tratado de un bosque, plantíos,
pastos, etc., aquí pareciera estar protegido el medio biológico, la biodiversidad, y no la vida y
salud de las personas, es por ello que se llega a plantear si será merecedor de la misma pena.
En cuanto a la tipicidad subjetiva del 476, siempre se requerirá dolo, con excepción a la
disposición contenida en la Ley de Bosques. Además, será importante deslindar los casos de
dolo eventual de los de culpa consciente, porque la diferencia será la designación de una pena,
que de por si es altísima, y la pena mucho menor designada en el art. 3°.
2. Figuras calificadas.
Aquí distinguimos dos tipos de figuras de incendios: los con daños para las personas y con
peligro para las personas.
2.1. Incendio con daño para las persona. Art. 474 inc. 1°: El que incendiare edificio, tren
de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas
cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo.
En esta figura hay una particular exigencia subjetiva, requiriéndose que se produzca la
muerte de una o más personas, cuya presencia allí, pudo haberse previsto. La muerte
de más de una persona no produce relaciones de concurso real, sino que se
considerará para efectos del art. 69 del CP.
Ahora, deben diferenciarse varías situaciones, que desde el plano subjetivo son
distintas.
 ¿Qué sucede si el sujeto activo no previno la presencia de la víctima aunque

debía hacerlo? Para algunos en esta situación estaríamos en presencia de un
delito preterintencional, en el sentido que era objetivamente exigible que
previera la presencia de estas personas, obrando respecto de las muertes de
los sujetos con culpa inconsciente. Así, habría concurso ideal del art. 75, entre
274
un delito doloso de incendio que probablemente será uno del art. 476 con un
cuasidelito de homicidio.
 En el caso en que el sujeto previó la presencia de las personas, pero no quería

causar la muerte de ellas. Acá se configuraría el tipo, pues lo que se exige que
se prevea la existencia de personas en el lugar, transformándolo en un delito
de peligro abstracto.
 Otra situación que provoca confusiones, es qué pasa si el incendio estaba

concebido como el medio para matar. Para algunos habría un verdadero
concurso real, acá se incendia porque el objetivo es causar la muerte de una o
más personas que se encuentre dentro de estos lugar, y el concurso sería entre
un incendio y un homicidio (normalmente calificado)
Inc. 2°: La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino
mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1°
del artículo 397.
Llama la atención que se trate de la misma pena, y que además exista vinculación
subjetiva (aunque esto es a veces discutido), siendo este grado de vinculación el dolo,
es decir, no sería un delito calificado por el resultado.
Inc. 3°: Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de
ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o
lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
Este tipo penal suele ser apuntado como el único en el que se consagraría un delito
calificado por el resultado.
No obstante la mayoría de la doctrina que entiende que sería un delito calificado por el
resultado, suele al mismo tiempo hacer la alegación acerca de que uno debiese
entenderlo como una figura constitucionalmente válida, y por lo tanto, debe regir el
principio de culpabilidad, así para exigirse la intervención penal tiene que exigirse una
vinculación de tipo subjetivo, existiendo dolo o culpa a lo menos respecto del
resultado (en este caso debe existir dolo).
2.2. Incendio con peligro para las personas. Art. 475. Se castigará al incendiario con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
1° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados

o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido
prever tal circunstancia.
Debe tenerse presente que en estos casos las personas no deben resultar con los
daños descritos en el art. 474 ni la muerte.
2° Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en

buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de
275
otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos,
bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a los
enumerados.
¿Por qué se justifica que compartan la pena? Es porque las características de estos
lugares hacen muy alto el nivel de peligro.
“...Museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares

análogos a los enumerados.” Esto puede ser asociado al N°4 del 476, aquí al haber
lugares distintos pareciera ser que hay un bien jurídico protegido adicional que tiene
que ver con un patrimonio cultural, porque si no, no se explicaría que se agreguen de
manera separada, debiendo ser comparado con relaciones de exclusión con el N°1, es
decir, si es posible prever la presencia de personas en el lugar no será necesario
recurrir a este numeral, sino que bastará con el N°1
3. Figuras privilegiadas.
 Art. 477. El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores
será penado:
1º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo
y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el daño causado a
terceros excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si el daño excediere de una unidad tributaria mensual y
no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
 Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado

o a cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales en
tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de
propagación, el culpable no incurrirá en las penas señaladas en este párrafo;
pero sí en las que mereciere por el daño que causare, con arreglo a las
disposiciones del párrafo siguiente.
Delitos de estragos u otros estragos.
Art. 480. Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por
medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes, explosión de
minas o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de
destrucción tan poderoso como los expresados.
Se vincula con el delito de incendio, respecto a las distinciones que se realizan para aplicar la
pena, diferenciándose el uno del otro, por el medio que se utiliza (en el caso de incendio, es el
fuego).
Delitos de daños.
276
Está regulado en los arts. 484 al 488, se diferencia de los anteriores, porque acá puede volver
a afirmarse que lo único protegido es la propiedad ajena, y se caracterizan además estos
delitos por ser subsidiarios (art. 488).
La ley no define en que consiste el daño, aunque trata de hacerlo señalando que se trataría en
una alteración, menoscabo que se genera en un bien que lo inutiliza de manera total o
parcialmente y que hace disminuir su valor.
La exigencia que disminuya su valor, es porque el menoscabo debe ser susceptible de

apreciación pecuniaria, pues de manera general los daños se castigan en consideración al
valor de la afectación patrimonial.
Ahora, la doctrina siempre se ha visto en la necesidad de ampliar el concepto, señalando que

también se incluye los casos de ocultación o desaparición del bien, que de manera
permanente hacen desaparecer el bien del patrimonio de la víctima, aun cuando no exista
inutilización aunque sea parcial.
Acá la cosa debe ser ajena, y salvo un caso, los daños siempre requieren dolo, no
requiriéndose elementos subjetivos del tipo, pues suele existir un ánimo de venganza.
Clasificación.
1. Daños simples. Art. 487 Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán
penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que deben
calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero.
Básicamente son aquellos que no corresponden a los casos de daños calificados ni

tampoco configuran daños falta.
2. Daños calificados. Se encuentran en los arts. 485 y 486. Acá la pena dependerá de la
cuantía del daño.
3. Daños falta.
3.1. Daños que no exceden de 1 UTM (los que exceden esto serán considerados daños
simples). La particularidad que posee esto es que aquí la ley habilita el castigo en los
casos de negligencia, generándose el siguiente problema de orden sistemático ¿qué
pasa si un sujeto, negligentemente, causa un daño que excede 1 UTM? Esencialmente
se han dado dos soluciones:
 Sería impune, por los arts. 4° y 10 N°13, así, si el cuasidelito no se encuentra

descrito no será castigado, y en este caso lo único descrito es el daño falta que
no exceda 1 UTM. No obstante, sería una inconsecuencia sistemática
gigantesca.
277
 Matus y Ramírez tratando de salvar la situación señalan que habrá que
aplicarse la pena del daño falta, porque la irrogación de un daño falta
negligente que excede de 1 UTM, comprende el daño hasta 1 UTM,
comenzando a verse amenazado el principio de legalidad.
3.2. Daños causados por el ganado.
Delitos contra la fe pública y falsedad documental
Bien jurídico protegido: En general, podemos decir que, tratándose de éste tipo de delitos de
falsedad, el bien jurídico protegido suele caracterizarse por ser el de fe pública, lo que implica,
que cuando las personas intervienen en el tráfico jurídico, pueden contar con asumir la
autenticidad de una serie de documentos (en sentido genérico, sin darle aún contenido
normativo) que vienen expedidos por la autoridad pública. Sin embargo, ésta noción de bien
jurídico protegido, no resulta del todo correcta, porque no logra abarcar todos los delitos de
falsedad documental, porque hay algunos de ellos que protegerían la propiedad, entendiendo
algunos que éste no es un delito contra la propiedad porque sistemática no está tratado
dentro de aquellos que precisamente protegen dicho bien jurídico.
Concepto de falsedad: en general, podemos decir que lo central es la falsedad. Si bien resulta
complejo dar un concepto acerca de lo que debemos entender por tal, recurrentemente se
indica que es discordancia entre una cierta realidad y una afirmación sobre la misma. Ahora
bien, existen en algunas ocasiones en que el concepto genérico dado no resulta útil.
Una cuestión clara, es que éste tipo de delitos no protege la verdad en sí misma. Pero, donde si
cobra sentido e importancia el concepto de verdad es en el contexto de ciertas relaciones
jurídicas, donde parecería existir un cierto derecho a la verdad.
Ahora bien, nuestro estudio recaerá particularmente en la falsedad documental, es decir,

aquella que lo hace en documentos o instrumentos.
Falsedades documentales:
Documentos: Es todo escrito firmado o reconocido por una persona, que deja constancia de
hechos de los cuales derivan consecuencias jurídicas.
278
Etcheverry: “Es todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamiento
emanado de un autor y fijado en forma permanente”
Clases de documentos
Pueden ser públicos o privados:
Desde el punto de vista legal, tenemos una definición de instrumento público o auténtico en el
C. Civil Art. 1699 “es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.
Dicho concepto, vuelve a ser otro de los ejemplos en que la doctrina tiende a estar de acuerdo
en que no tiene aplicación en el ámbito penal, y ello en concordancia con la aplicación de las
mismas normas de interpretación del C. Civil, dado que el concepto está dado para el ámbito
de prueba de las obligaciones del mismo código. Lo anterior, alcanza razón porque en materia
penal el documento o instrumento no trata de acreditar o no la prueba de las obligaciones,
sino que es concebido como un elemento que trata de resguardar la fe pública. Sumado a lo
anterior, la propia definición del C. Civil exige que el instrumento público haya sido otorgado
con las solemnidades legales, debiendo existir legalmente, por lo mismo, si las solemnidades
fueran establecidas tan solo administrativamente, quedaría fuera de la posibilidad castigar a
título de falsedad documental todos los documentos expedidos por funcionarios públicos, no
sujetos a una solemnidad legal.
De éste forma, documento público, para efectos penales “Es todo documento a cuya formación
o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en el
cumplimiento de sus funciones legales.” (Etcheverry).
El concepto dado resulta más amplio, donde desaparece la alusión a las “solemnidades
legales”; por otra parte, no se refiere solo a los documentos otorgados, sino también a aquellos
que son custodiados por los funcionarios públicos. Por ejemplo, un notario que protocoliza
instrumentos privados.
Tratándose del documento privado, éste, en términos generales, es definido por exclusión, es
decir, todo aquel que no es público.
Formas generales de falsificación
Dice relación con la forma en que se materializa la falsedad, distinguiéndose:
279
- Material o real
- Ideológica
- Por uso malicioso
- Por ocultación
Falsificación de documentos públicos, regulado en los Arts. 193 y 194 del C. Penal.
Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
Art. 194. El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las
falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo.
Falsedad ideológica, consiste en la consignación de ciertos hechos o declaraciones de

voluntad que son falsas, no correspondiéndose con la realidad. Ahora bien, ésta falta de
correspondencia dice relación con lo consignado y lo afirmado por las partes, no teniendo
importancias (penal) lo consignado y la realidad; o bien, algunas otras circunstancias que el
funcionario público pudo percibir a través de sus propios sentidos.
2°. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3°. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de

las que hubieren hecho.
4°. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
Éste numeral 4° parece ser la fórmula general que en definitiva incluye a las otras situaciones,
por ejemplo, si en el numeral 2° en vez de suponer la intervención de otras personas se
omiten algunas que concurren, el numeral en que cabría dicha omisión sería el 4°. Se sostiene
que por narración debe comprenderse aquellos que el funcionario testifica por ciencia propia.
Hechos sustanciales: no refiriéndose a cualquier disconformidad, debe referirse a un aspecto
sustancial, lo cual dependerá del contexto y en lo que consista específicamente cada
documento. Por ejemplo, un notario cambia algunas palabras de la declaración contenida en
una escritura pública, pero ésta no altera su sentido, no quedaría comprendido en el numeral
4°, pero sí en el 3°, porque en éste último solo se exigiría discordancia.
280
Falsedad material: consiste en realizar alteraciones de carácter externas en el documento o
instrumento público; existiendo una disconformidad entre una realidad y la expresión de
voluntad que se consigna en el mismo, sin embargo, en éste situación la discordancia se
concreta o expresa en las formas externas del documento.
La principal diferencia entre ambos Arts. Dice relación con el sujeto activo del respectivo tipo,
exigiendo uno empleado público y el otro un particular.
Noción de empleado público: tanto la doctrina como la jurisprudencia aplican la definición

contenida en el Art. 260 del C. Penal la cual señala que: “Para los efectos de este Título y del
Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función
pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no
sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a
esta calificación el que el cargo sea de elección popular.” Sin embargo, resulta curioso que ello
se haga, por el preciso campo de aplicación de la definición contenida en el artículo transcrito.
Pese a lo anterior, es ésta la que opera “abusando de su oficio” y “obrando de su calidad de
tal”, esto es, cumpliendo sus deberes públicos.
Modalidades de falsedad:
“Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1°. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.”
Contrahacer, significa imitar, hacer una cosa tan parecida a otra que con dificultad que son
dificultad se distinga. Por su parte, el fingir es inventar algo inexistente, imaginar lo que no
existe.
El problema en éste numeral, radica en determinar el sentido y alcance del contrahacer o

fingir. Lo que parece claro es que ambas implicarían imitar un modelo verdadero. Ahora bien,
el fingir, genera mayor duda, particularmente en aquellas situaciones donde es la propia
persona la que estampa su propia firma, porque en éste el sujeto no está pretendiendo que la
firma estampada sea materialmente la del titular. En la práctica, la determinación de la
falsedad se hará mediante peritajes, y es a través de peritajes realizados por peritos que
281
intervienen en una ciencia (Que muchos se resisten a llamar ciencia) cuyos contornos de
precisión son muy dudosos, que es lo que se refiere a la dactilografía o peritajes caligráficos.
5°. Alterando las fechas verdaderas.
Lo estudiamos como falsedad material, pero también podría ser un caso de falsedad
ideológica. Será material cuando ello consiste en modificar materialmente el documento y
cambiar la fecha. Pero, puede ser falsedad ideológica, cuando lo que se hace es alterar la fecha
en el sentido de faltar a la verdad en la narración de ese hecho sustancial.
6°. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su

sentido.
Esta es la fórmula general. La ley exige que se haga en un “documento verdadero” y que
genere una variación en su sentido, que está vinculado de alguna manera con la noción de
“sustancialidad” del hecho en cuya narración se falta a la verdad en el caso de la fórmula
general de las falsedades ideológicas. Cuando hablamos de variación de sentido, esa variación
tiene que ser en todo caso, sustancial. Ahora, no hay que confundir el requisito de la
sustancialidad con un perjuicio, al contrario, estos delitos de falsificación de instrumento
público, no requieren de ninguna clase de perjuicio, no son delitos contra la propiedad. La
“sustancialidad” y la “variación de sentido” hay que vincularla más con la noción de fe pública,
8° Ocultando en perjuicio del estado o de un particular cualquier documento oficial.
Aquí hay, de una sola vez, 3 variaciones relevantes a los dicho hasta el minuto.
Primero, porque aquí técnicamente no se le llama “falsedad por ocultación”, y es muy dudoso
que tenga –en el sentido que hemos visto- algo de “falsedad”, pues no es falsedad material
(aquí no se altera documento verdadero), no es falsedad ideológica (no es que se falte a la
verdad en la narración de algún hecho), si no que se comete falsedad “ocultando”.
La segunda variación es que este ocultar tiene una particularidad, que es que requiere
perjuicio: “en perjuicio del estado o de un particular”.
Y por último, la tercera variación es la noción de “cualquier documento oficial”. Y esta noción
se diferencia según la doctrina, de la noción de documento público. La definición más
282
aceptada es “Aquel respecto del cual puede pedir copia fehaciente cualquier persona, siempre
que exista la obligación correlativa de entregar esa copia.” Concepto muy amplio, incluso más
amplio que el de del código civil de instrumento público.
Por estas tres particularidades, y sobre todo por la primera, parece acercarse a la noción de
delito funcionario, pero a la vez se aleja de esta noción porque exige perjuicio (normalmente
los tipos de delitos funcionarios distinguen si hubo daño o entorpecimiento al servicio
público para regular ciertas penas, y no se requiere verdaderamente que exista perjuicio).
Un problema que se produce con esta clase de falsedad, es el determinar qué clase de falsedad
puede cometer cada uno de los sujetos activos de este delito de falsificación de instrumento
público (Particulares, empleados públicos). O sea, desde un cierto punto de vista, cualquiera
puede ser sujeto activo de estos delitos (y en principio sería delito de sujeto activo común),
pero lo que ocurre es que la doctrina sostiene que en el caso de los particulares, en
instrumentos públicos solo pueden cometer falsedades materiales, no pueden cometer
falsedades ideológicas, y ello se explica que por sobre los particulares no pesa el deber de
decir verdad, que sí pesa sobre los funcionarios públicos.
Ahora, hay una cuestión conflictiva que se refiere al hecho de que el art. 194 no impone
ninguna limitación: “El particular que cometiere en instrumento público cualquiera de las
falsedades…”
No obstante, en doctrina no hay nadie que sostenga que los privados pueden cometer
falsedades ideológicas, sino solo falsedades materiales, por lo mencionado anteriormente. Por
lo tanto, si en la narración de un hecho sustancial ante funcionario público, una persona
comete una falsedad, ello sería absolutamente impune, sin perjuicio de que pudiera ser
castigado en el caso, por una parte, de que cometiera una falsedad de tipo material, o por otra,
de que pudiera dar lugar a un fraude por engaño (que sería algo distinto), que no sería el
delito del 193.
En todo caso, existen ciertos supuestos en que las personas están obligadas a decir verdad por
mandato de la ley, y en esos específicos casos, cuando n ose dice la verdad (se falta a la
verdad) podría haber un castigo por falsedad ideológica. Sin perjuicio de ello, reiteramos que
la posición absolutamente dominante en la doctrina es que los particulares no pueden
cometer falsedades ideológicas en estos documentos públicos (hay impunidad penal, sin
perjuicio de la responsabilidad civil o administrativa), siendo el fundamento que los
particulares no están obligados a decir la verdad.
Lo anterior tendría sentido vinculándolo con otra materia, que es lo referido al valor
probatorio de los instrumentos públicos. Así, en una escritura pública puede decir lo que sea,
283
pero al tercero no le hace valor de que lo que se contiene ahí sea cierto, entonces ello hace
coherente la afirmación de que no exista obligación de decir verdad. El problema de lo
anterior es que se mezclan esferas que están diferenciadas, pues precisamente lo que se
protege con este tipo penal no es el valor probatorio de los instrumentos.
¿Qué ocurre cuando lo que hay es un forjamiento íntegro de un documento público?
En esta situación un sujeto crea por completo un documento que tiene la apariencia de
instrumento público. Por ejemplo: Soy un particular, tomo un talonario de un juzgado de
policía local, lo replico en mi computador, falsifico los timbres y la escribo a mi gusto
fabricándome un permiso provisorio para conducir. O bien, escaneo uno real, le cambio los
nombres y lo imprimo y plastifico. ¿Dónde estoy en el artículo 193? Aparentemente queda
fuera de las formas de falsedad, pues primero, habrá que dejar fuera los numerandos de
falsedades ideológicas, luego, el problema con las falsedades materiales es que suponen la
existencia de un documento auténtico, sobre el cual se comete la falsedad. Lo que termina
haciendo el ministerio público en la práctica es acusar sobre la base 193 n°1.
El problema es que si yo falsifico un permiso provisorio de conducir en el supuesto anterior,

ello no constituye ninguna declaración de voluntad mía, como sujeto activo. El art. 200 castiga
al que hiciere un pasaporte o porte de armas falso, y esa norma a algunos les sirve para decir
que sólo en este caso el legislador habría dado cabida a la idea del forjamiento (fundado
también en el principio de legalidad). Ahora, en la práctica los tribunales cuando condenan
por hechos así, que es casi siempre, lo hacen cuadrándolo con el 193 n° 1, en relación con el
194, entendiéndolo como una forma de falsedad material. No deja de ser interesante sí, el
plantearse que podemos estar frente a un vacío legal.
Si yo tomo un certificado de nacimiento, y yo le cambio algo, eso de todos modos sigue siendo
un certificado de nacimiento. Ahora, si yo tomo un certificado de nacimiento, lo escaneo, lo
paso al computador, le cambio los datos y lo imprimo: ¿Es un certificado de nacimiento?
Pareciera que deja de serlo, eso no es un certificado, es algo que se parece mucho, que es
idéntico, pero no es un certificado de nacimiento (un instrumento público), y al no ser un
instrumento público, pues respecto a él no proceden los delitos del art 193 y 194, ese es en
esencia el problema con el forjamiento.
Falsedad por uso, uso malicioso de instrumento público falso.
A propósito de la falsificación de instrumento público, está castigada la falsedad por uso. Hay
que saber que la ley exige que, cuando la expresión se refiere al “uso malicioso”, conforme a la
doctrina mayoritaria requiere dolo directo. Además, la ley reserva el castigo para el sujeto que
284
no es propiamente el autor de la falsedad, o sea, el delito de uso malicioso está concebido para
ser castigado a cualquier sujeto activo salvo el autor de la falsedad.
Ello genera problemas en la práctica, por ejemplo, un caso en que unos sujetos blanqueaban
autos robados, se conseguían autos robados y los inscribían por medios fraudulentos para
luego venderlos. Lo que hacían además era que engañaban al oficial del registro civil, de tal
manera de que el oficial de registro civil, sobre la base de datos falsos que ignoraba que lo
eran, emitía certificados de dominio que resultaban ser, en ese sentido, falsos. Luego, un
particular tomaba esos certificados de dominio vigente, e iba a requerir la realización de
trámites en base a esos certificados. Próximo a ello, a esos sujetos los acusaban de uso
malicioso de instrumento público falso. El problema de lo anterior es que el autor de la
falsedad no era punible, porque había obrado sin dolo, este oficial obró engañado, entonces
consignaba datos falsos en sentido objetivo, pero de manera penalmente atípica, y no se le
podía castigar; no obstante, los sujetos que tomaban el certificado, sabiendo que eran
objetivamente falsos, intentaban maliciosamente utilizarlos. Ahora, ello es problemático,
porque en todo caso, el concepto de uso malicioso de instrumento público falso, cuando se
hace alusión a la falsedad, es a las falsedades del art. 193 o 194, y entonces se podría sostener
que lo que los sujetos utilizaban no era un objeto material del art. 193 o 194, porque estos
casos requerían de un agente doloso que hubiese cometido la falsedad.
Falsificación de instrumentos privados. Arts. 197 y 198.
Existe una figura simple en el art. 197 y una figura agravada o calificada en el art. 198.
Art. 197 “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las
falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas
según las circunstancias.”
En cuanto al sujeto activo, cualquier persona puede cometer falsificación de instrumento

privado.
Ahora, en cuanto al objeto material del delito aquí, es un instrumento privado. Se dice, en
general, que instrumento privado es uno que conforme al concepto especial de instrumento
público para efectos penales, no es público, es decir se define de forma residual. No obstante,
algunos autores agregan algunos requisitos. El concepto más aceptado de instrumento
privado exige que para que estemos frente a un instrumento o documento privado, éste se
encuentre suscrito por alguna persona, y que obviamente en el otorgamiento de ese
285
instrumento a lo menos intervenga una persona, y además, contenga una cierta manifestación
de voluntad.
Además, lógicamente, para que el instrumento sea privado, no tienen que darse los requisitos
para calificarlo como instrumento público.
Existe también otro concepto más restringido de instrumento privado, que lo vincula más a la
noción civil, y que entiende que instrumento privado es el que reúne estos tres requisitos
anteriores, pero además es fuente de derechos y obligaciones.
La noción más amplia sería exigir simplemente que contenga la manifestación de voluntad de
una persona, mientras no sea instrumento público.
El artículo 197 alude a las formas de falsedad señalando que se pueden cometer las falsedades
designadas en el artículo 193. Entendemos entonces que, a pesar de que el 197 no distingue,
la doctrina dice que solo podrán cometerse las falsedades de tipo material cuando se trata de
particulares.
Hay algo distintivo en este delito, respecto a las falsedades en instrumento público, y que es
que aquí requiere perjuicio, de hecho el artículo comienza diciendo “los que en perjuicio de
terceros”. Existía una antigua tesis (no aceptada hoy) que decía que el perjuicio aquí es una
condición objetiva de punibilidad. Hoy en día la doctrina mayoritaria casi de manera unánime
entienden que el perjuicio corresponde a un perjuicio patrimonial, siendo este un delito de
resultado.
Ahora, el resultado de este delito entonces es el perjuicio patrimonial a terceros, siendo

importante a efectos, por ejemplo, de iter crimen (habría frustración, y tentativa). Llama la
atención que el legislador haya establecido un delito contra la propiedad aquí, y ello es muy
importante en la práctica, pues por ejemplo: en el caso de un instrumento público en un delito
de falsificación, nunca se podrá llegar a un acuerdo reparatorio, y si se trata de un
instrumento privado, sí que se puede llegar a acuerdo reparatorio (bien jurídico patrimonial
disponible).
La ley contiene en el inciso segundo del art. 197, una figura calificada de falsedad de
instrumentos privados, que se refiere a una serie de documentos mercantiles, instrumentos
privados mercantiles.
Art. 197 inc. 2 “Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de
documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y
286
multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas
atendidas las circunstancias. “
La doctrina entiende que esta es una figura calificada, porque son las mismas clases de
falsedad, por los mismos sujetos, y con la misma exigencia de perjuicio. La calificación
entonces vendría dada solamente por el hecho de que sean documentos privados de tipo
mercantil, y entendemos que son (aunque la ley no hace remisión específica) aquellos que dan
cuenta de la realización de actos de comercio conforme a definición del art. 3 del código de
comercio. También se dice aquí por algunos que, a propósito de la posibilidad de que en el
derecho mercantil podría tener cabida la costumbre como fuente, podría entonces tener
cabida en materia penal la costumbre, lo que en todo caso es dudoso, porque al reconocerla la
ley en cierta manera, no sería ella entonces la fuente directa.
Falsedad por uso malicioso de instrumentos privados
El artículo 198 contiene una hipótesis de falsedad por uso en el caso de los instrumentos
privados, y también aquí el sujeto puede ser cualquiera menos el autor de la falsedad, y acá el
uso malicioso también exige que se produzca perjuicio, pues es un delito contra la propiedad.
Lo anterior no se extrae expresamente del artículo 198, de modo que pareciera transformar
esta figura a una meramente formal, pero conforme a la doctrina mayoritaria, esto es un delito
contra la propiedad también, y como tal, es un delito de resultado que exige perjuicio (y
admite frustración, por ende).
Siempre en la falsedad por uso, el sujeto activo es alguien que no es el sujeto activo de las
propias falsedades, pues si así fuera simplemente estaríamos en una etapa de agotamiento del
delito.
Problema de concurso de delitos
En términos concursales ¿Qué pasa si alguien utiliza un instrumento falsificado (público o

privado), para cometer un fraude? Por ejemplo: me consigo una copia autorizada de la
inscripción de dominio de una de las casas del chino ríos, y lo que hago es cambiar los datos
para que diga que soy el dueño. Luego, procedo a vender dicha propiedad y le ofrezco un
descuento importante (evidentemente acá estará el 468 “aparentando bienes”), y vamos a la
notaría y logro que me pague la suma. Luego tomo ese dinero y huyo a París.
¿Cuántos delitos existen ahí?
En primer lugar, hay que tener claro que lo característico de un concurso aparente, es que en
una determinada situación aparecen como primariamente aplicables varios tipos penales,
pero en definitiva es aplicable uno solo, pues los demás resultan desplazados por razones de
287
especialidad, o razones valorativas vinculadas con el principio de consunción. Entonces, si yo
tengo el 468 delito de estafa, aparentemente aplicable, y suponiendo que podemos probar que
es autor de la falsedad, también el 193. ¿Hay relación de especialidad –o sea, el 468 y el 193
describen exactamente el mismo hecho, pero uno le agrega un elemento que lo especifica– ?
¿Todos los casos en que aparento bienes son casos en que cometo falsedad en instrumento
público, o viceversa? Pareciera que no. Luego, para determinar si hay consunción o absorción,
hay que establecer si el injusto comprendido en un tipo penal, que se expresa en la pena,
comprende o abarca el injusto comprendido en el otro. En el atentado a la fe pública, ¿Estará
comprendido en el injusto del 468 del que defrauda a otro aparentando bienes? Pareciera ser
que no, no es sistemáticamente coherente, de hecho, mirando las penalidades pareciera no
calzar; o bien, basta también observar que en el 468 exige perjuicio, al punto que determina
su penalidad, y en el 193 no.
Lo anterior nos lleva a la conclusión de que estaríamos frente a un concurso real o material, y
así lo entiende la doctrina mayoritaria.
Ahora, si lo que yo hice fue ir a una clínica privada a hacerme un chequeo, el que salió normal,
pero luego lo alteré y puse un resultado positivo a un resultado infeccioso importante, y
conforme a ese chequeo, logré hacerle creer a una persona que estaba en una situación
económica crítica y necesitaba un préstamo. Esa situación, ¿Dónde estaría en el 468
comprendida? “Valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. Pero al mismo tiempo,
cometí en un instrumento privado, una falsedad material, hice una alteración o variación que
ciertamente varió su sentido, y le causé perjuicio a otro, calzando en el 197.
¿Hay una estafa del 468 en concurso material con falsificación de instrumento privado del
197? ¿Todos los casos en que falsifico materialmente instrumento privado, y le causo perjuicio
a otro, son casos en que defraudo a otro valiéndome de engaños semejantes en el 468? ¿Habrá
algún caso en que defraudo a otro valiéndome de engaños semejantes del 468, en que no
falsifique instrumento privado? Evidentemente que sí, pero la duda es a la inversa. Aquí la
doctrina dice que hay concurso aparente resuelto por principio de especialidad. Lo que
implica el supuesto del art. 197, es una forma particularizada de definición del engaño del
468, y como están en relación de especialidad, es un caso de unidad delictiva y solo castigo
por el 197. (en la consunción tampoco tendríamos inconvenientes, porque el bien jurídico
protegido también es el mismo)
Delitos cometidos por funcionarios públicos
Cuestiones preliminares al Estudio de los tipos penales:
288
1. En lo relativo al Bien jurídico protegido: En este grupo de delitos resulta bastante
dificultoso poder identificar un solo bien jurídico protegido, en general se ha tendido a
decir que lo esencialmente resguardado es el ejercicio de la función pública o simplemente
el recto ejercicio de la función pública (se refiere a la actividad general del estado, no se
limita solamente a la función administrativa).
2. Concepto de empleado público o funcionario público: se encuentra contenida en el Art

260.
Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado
todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección
popular.
Más allá de lo casuístico de la definición, ser un funcionario público implica ejercer un

cargo o función de tipo público, la ley nacional no contiene una definición de función
pública, sin embargo esto aparece complementado con un tratado internacional que es la
Convención interamericana en contra de la corrupción que si da una definición de función
pública en su Artículo primero.
"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,

realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Aunque la definición es muy Amplia, se encarga de aclarar algunos puntos, en primer

lugar lo público (entendido como función) no tiene nada que ver con masividad (es una
función que se efectúa en representación del estado y en consecuencia no es exequible a la
generalidad de las personas), en segundo lugar lo relevante de la Definición del Art 260 y
la manera de entender función pública en este sentido es porque en muchísimas
situaciones se generaran dudas relevantes , partiendo desde el punto que esta definición
es muchísimo más amplia que las Definiciones del Derecho Administrativo , en el estatuto
Administrativo generalmente se establecen una serie de requisitos muy formales para
entender que es un funcionario público , en lo relativo a lo penal lo relevante será la
Función.
Ejemplo: Un Notario no se trataría de un funcionario público frente al Derecho
Administrativo, pero a partir de la definición que dimos de función pública pareciera ser
que ejerce un cargo o función pública.
Esta diferencia es importante, porque si contrastamos la Definición del Art 260 con otras
disposiciones en que se exige la calidad de funcionario público siempre nos deberemos de
preguntar si es aplicable la definición del Art 260 o nos quedaremos con las nociones del
Derecho Administrativo, por ejemplo el artículo 193.
Lo que hace la Doctrina cuando hace plenamente aplicable el Concepto del artículo 260 a
las falsedades documentales del artículo 193 , es poner el énfasis en que lo central de la
punibilidad del artículo 193 es que se trate de un delito de funcionario , es decir un delito
cometido por un funcionario público cometido en el ejercicio de sus funciones , cuando
parece ser que lo central del injusto del delito del 193 es que se cometa una falsedad que
289
defraude a la fe pública y tan evidente es eso que ese delito se puede cometer por un
particular (Indiscutidamente en las falsedades materiales discutidamente en el caso de las
ideologías) .
3. Problemas relativos a la comunicabilidad: Cuando a un mismo Hecho punible de

funcionario concurren varias personas, de las cuales algunas de ellas reúnen las
exigencias especiales designadas en el tipo penal para el Autor.
La Comunicabilidad problemática es la relativa a aquella en que la calidad típica es la de

ser un funcionario público, la no problemática es la relativa a las circunstancias
modificatorias de responsabilidad ya que en estos casos la calidad especial no está
incorporada en el tipo sino que es una atenuante o agravante, el único problema en este
caso será determinar si es o no una calidad personal porque una vez determinado eso se
aplicara el artículo 64.
Los Delitos en que el tipo penal reduce el tipo penal de Autores, porque no puede
cometerlo cualquier persona, son los delitos de sujetos activo calificado y delitos
especiales los que a su vez pueden ser propio o impropio.
El delito es propiamente especial cuando no existe otro título al cual castigar el delito
Ejemplo la gran mayoría de los delitos cometidos por funcionarios, y esto adquiere
importancia porque la condición de funcionario público, es la que funda y justifica la
punibilidad de manera que si estos delitos son cometidos por una persona que no es
funcionario público, deja de ser injusto.
Los especiales impropios se refieren a aquella situación en que aun faltando la calidad la
conducta puede de ser castigada a otro título, ejemplo el parricidio.
Ejemplo de Comunicabilidad : Yo le pago a un oficial del registro civil para que altere un
certificado cualquiera o introduzca información falsa , al funcionario se le castigara a título
de falsificación de un documento autentico , yo a seré un inductor instigador si introdujo
información falsa se trataría de una falsedad ideológica , yo no podría cometer ese delito
porque se trata de un delito especial propio, ahora la pregunta es si yo podre ser castigado
,Depende si hay o no comunicabilidad , si hay comunicabilidad seré castigado a título de
inductor instigador de un delito de falsificación de instrumento público, pero si no hay
comunicabilidad no hay responsabilidad penal .
Posiciones en cuanto a problemas de comunicabilidad:
A) Comunicabilidad Extrema:
Siempre se comunica la calidad personal del sujeto activo al extraneus
Argumentos:
 Principio de indivisibilidad del título de la imputación: un mismo hecho no se puede

calificar jurídicamente de una manera para algunos y de otra manera para otros por
ejemplo un mismo hecho no puede ser parricidio para algunos y homicidio simple
para otros.
290
 Si bien es cierto que el extraneus no tiene el deber que esta resguardado atreves del
tipo penal (no puede quebrantar el deber de fidelidad que le corresponde al
funcionario público) si tiene un deber secundario, que es el de no contribuir al
quebrantamiento del deber que tiene el funcionario público respecto del estado
(Deber de solidaridad de tipo institucional).
 Si el extraneus obra con el mismo dolo del intraneus no se ve porque debería
responder a un título distinto, es decir el particular de todas maneras quiere
lesionar el correcto funcionamiento del aparato público de manera que no se vería
porque debería responder a un título distinto.
 El articulo 64 sería solo aplicable a las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal, se trataría de una norma excepcional de interpretación
restrictiva y que en consecuencia en todos los casos en que se planteen problemas
de comunicabilidad en que no se alcancen circunstancias modificatorias la regla
seria la inversa a la dispuesta en el artículo 64 es decir que tiene que haber
comunicabilidad.
B) Incomunicabilidad Extrema :
No se puede castigar a una persona si no tiene la calidad típica.
Argumentos:
 Argumento a fortiori: (Art 64) Si es que la incomunicabilidad rige para las

cuestiones accesorias que son las circunstancias modificatorias , con mayor razón la
incomunicabilidad debe de concurrir tiene que regir para aquello que es el
fundamento de la punibilidad en los delitos especiales propios ( Enrique Cury quien
sostenía este argumento , en su última edición cambia de opinión y lo califica como
un dudoso argumento a fortiori al revés), el problema de fondo tiene que ver con
este asomo de impunidad que se produce respecto a los particulares.
 Los particulares no pueden de quebrantar un deber que no les alcanza o que no
tienen, como podría el particular atentar un deber jurídico que exige una cierta
sujeción a ese bien jurídico y esa sujeción no la tiene, ejemplo en la falsificación
ideológica de un instrumento público , como podría atentar contra la fe pública un
civil no funcionario público si él no tiene ningún deber de guardar fe pública.
 Argumento relativo al principio de legalidad: si el principio de legalidad exige que el
hecho punible solo lo puede cometer un funcionario público, como lo podría
cometer un no funcionario público.
 Argumento de justicia material (Político Criminal) : Implica una doble comparación ,
la primera comparación consiste en decir , resulta justo desde un punto de vista
concreto aplicarle al particular quien no tiene ese deber de fidelidad la misma pena
a quien tiene ese deber de fidelidad, y el segundo paralelo se hace en alusión al
extraneus en un delito especial impropio , porque su condición de extraneus le
significara una suerte de aminoramiento de la pena que acá no va a existir .
 Hay penas que están dadas para estos delitos que no pueden ser aplicadas a los no
funcionarios públicos, ejemplo inhabilidades para ejercer cargos públicos.
 Argumento sistemático : en algunas disposiciones del código penal el legislador
expresamente amplia la punibilidad para los sujetos que no tienen la condición
exigida en el tipo , ejemplo Arts. 206 y 207 disposiciones como esas en que se tuvo
291
que crear una disposición especial para castigar al extraneus demostrarían que por
regla general el extraneus no puede ser castigado.
C) Comunicabilidad limitada (Delitos especiales en general):
 Etcheberry: Se debe de utilizar el procedimiento de supresión mental hipotética para

determinar si el hecho forma parte o no del núcleo del tipo o de la periferia, si
suprimida mental e hipotéticamente la conducta esta deja de ser delictiva forma parte
del núcleo en caso contrario forma parte de la periferia, la calidad se comunica cuando
forma parte del núcleo, ósea en el fondo en el caso de los delitos Especiales propios es
una teoría de comunicabilidad extrema.
 Cury: Se debe de distinguir entre delitos especiales propios e impropios , en el caso
de los delitos especiales propios la calidad se comunica en el caso de los delitos
especiales impropios no se comunica , el matiz teórico de cury consiste en que en los
delitos calificados propios la calidad se comunica pero el extraneus nunca puede ser
castigado como autor sino solo como cómplice y esto porque el extraneus no puede
quebrantar un deber que no le alcanza esto tiende a equilibrar las cosas desde un
punto político criminal.
Tipos penales
1. Delitos por figuras de malversación: Arts. 233 y sgts , lo característico de estos delitos
es que se hace un mal uso de caudales públicos es decir un uso indebido , pero en la
noción histórica del delito la malversación significa una utilización indebida de caudales
públicos destinado a un fin que también es público no a fines privados , actualmente existe
un delito específico sobre eso , denominado en la práctica aplicación publica diferente Art
236 , pero en realidad se tienden a agregar a los delitos de malversación un conjunto de
delitos que en la práctica no son de malversación.
A) Sustracción de caudales públicos: Art 233 y 234 el artículo 233 se refiere a la figura
dolosa de la sustracción de caudales públicos y el artículo 234 se refiere a la figura
culposa.
 Figura Dolosa del Art 233 :
Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos

públicos o de particulares
en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los
substraiga, será castigado:
1. º Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare
de cuatro unidades tributarias mensuales.
2. º Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. º Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias
292
mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado
mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
Cuando la sustracción en este caso excede de 40 UTM la pena es de presidio mayor en su

grado mínimo a medio y multa, lo que significa que hasta el 17 de septiembre del 2014 la
sustracción de caudales públicos hasta cuarenta UTM tenía una pena más gravosa que el
homicidio simple porque tenía la misma pena privativa de libertad pero acá además había
multa, lo que lo convierte en un delito gravísimo, claro se gradúa en atención al valor de lo
sustraído y por eso también se dice que aquí se resguarda el patrimonio fiscal , pero no solo el
patrimonio fiscal sino que también específicamente la probidad administrativa pero también
aparece resguardado un aspecto económico del estado y eso lo demuestra que la penalidad
dependa del valor de los caudales que se sustraen , es el delito más grave del párrafo.
Este es un Delito en que la Doctrina generalmente ha entendido que se trata de un delito

Especial impropio ya que si se suprime la calidad de funcionario público y fuera solamente
un particular se trataría de una apropiación indebida o un Hurto, aunque se ha discutido que
pueda ser un Hurto ya que las conductas típicas que señala el Artículo son sustraer o
consentir en que otro substraiga y el verbo rector en el hurto y robo es apropiarse y la
apropiación requiere de un elemento material o sustracción y otro Psíquico que consiste en el
ánimo de señor y dueño y el 233 no contiene una exigencia de tipo subjetivo.
En el caso de la sustracción en que algunos casos se presentas ciertos problemas ya que puede
ocurrir que se confunda la esfera de custodia y resguardo del sujeto como empleado público
con la esfera de custodia personal, Ejemplo: yo soy un cajero de un banco estatal y recibo
determinados dineros que son caudales particulares y me los entregan en depósito o
consignación y envés de depositarlos lo meto a mi bolsillo, en el caso anterior si hay o no
sustracción es una situación discutible y una forma de poder solucionar esto es poder
distinguir estas dos esferas de resguardo , y lo que se propone como criterio en este caso es
que uno debería hacer es una sustitución hipotética del funcionario , si realizada la
sustitución hipotética los caudales siguen estando bajo custodia publica no habría sustracción
, en el caso contrario si habría sustracción en el caso del ejemplo si habría sustracción.
En el caso de consentir que otro sustraiga, en estos casos es una modalidad dolosa este
consentir no admite ninguna comisión de tipo culposa lo que el funcionario hace es no evitar
la sustracción de los caudales por parte de un tercero, esto es bastante interesante porque
este consentir que otro sustraiga parece poder consistir en un comportamiento de tipo
omisivo, literalmente se suele identificar con el funcionario que deja las puertas abiertas, el
cajón abierto etc.
En cuanto al sujeto activo, es el funcionario público, pero este debe de tener los caudales o
efectos a su cargo esto se trataría de un elemento normativo ya que yo no puedo saber quién
tiene los caudales o efectos a su cargo si no me atengo a una normativa, pero elemento se
puede de entender a lo menos en dos sentidos.
En un sentido amplio: implica que tiene capacidad jurídica para poder disponer de esos
bienes, y cuando se habla de disponer de los bienes se refiere a que puedan Abandonar el
patrimonio fiscal es decir que pueda decidir que salgan del patrimonio fiscal, en esta noción
amplia da lo mismo si se tiene o no detentación material del bien, esto no deja de ser relevante
porque por ejemplo el gerente del banco público tiene a su cargo los dineros que están en el
293
banco ya que esta normativamente obligado a cuidarlos y puede o no decidir si parte de
dichos bienes salen o no del patrimonio del fisco pero él no los detenta materialmente.
En un sentido restringido: implica un elemento normativo que se refiere a que le estén

asignados, pero sobre todo que haya detentación material.
Se plantea una discusión en cuanto allí acerca de que tan amplio o tan restringida puede ser la
expresión tener a su cargo pero antes de eso se puede presentar una discusión respecto a si se
trata de un elemento de un elemento normativo o descriptivo, Ejemplo : el director del DAE
de concepción necesita hacer un trámite y pide que le presten alguna de las camionetas del
municipio y esta camioneta se encuentra jurídicamente bajo el cargo y custodia de otro
funcionario , y este le presta la camioneta y el sujeto pasaba por apuros económicos y vende la
camioneta.
La camioneta era un bien o caudal público, el sujeto era un funcionario público y para estos
efectos efectuó una sustracción, el tema es si tenía o no a su cargo la camioneta, si uno lo
entiende con un contenido descriptivo que solo exige una custodia fáctica sobre la cosa
claramente lo tendrá a su cargo, pero si uno lo entiende con un contenido normativo no lo
podrá tener a su cargo y no puede dar lugar a la figura de sustracción, sino eventualmente un
apropiación indebida.
Si uno entiende que existe una vinculación de tipo formal la noción que algunos proponen es
la Restringida esto significa que tiene que haber una especial vinculación y esta especial
vinculación tiene que estar dada por la exigencia de una detentación material de los bienes y
no una simple capacidad de disponer de ellos.
Argumentos:
 El articulo 233 enumera una serie de títulos en virtud de las cuales se debe de
custodiar estos bienes , todos los cuales suponen que existe entrega y correlativa
detentación material de ellos; existe acuerdo en doctrina en cuanto a que la
enumeración del artículo 233 es meramenteejemplares , no obstante que pareciere
ser una enumeración taxativa , pero se suele decir que el depósito , consignación o
secuestro suponen una entrega directa de la custodia de la cosa material y de ello se
debiera de desprender que este funcionario tiene una custodia directa o detentación
física de la cosa por tanto se trataría de un delito en que no puede de incurrir el
gerente de banco o personas que no tienen la detentación material de la cosa .
 Se hace un suerte de comparación entre la manera que aquí se designa la custodia
de los bienes y la designada en otros tipos penales y particularmente en la
aplicación publica diferente del 236 este habla del empleado público que
arbitrariamente le dé a los caudales o efectos que administra un destino diferente
pero también publico respecto a aquellos a los que están destinados , entonces se
dice que la noción del 236 del funcionario que administra es mucho más amplia que
la del 233 que lo que hace es complementar esta noción de tener a su cargo con los
ejemplos de contratos ahí señalados, esto no significa que en el 233 se tengan a su
cargo de cualquier manera sino que se tienen a cargo de la manera que se suelen
tener en el caso de esos contratos que es una detentación física.
294
Objeto material del delito: Caudales o efectos públicos o particulares en depósito,
consignación o secuestro y en términos generales se suele designar como cualquier título de
mera tenencia que obligue a custodiar el bien.
Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son de comprensión Amplia.
Caudales: los bienes de cualquier especie que representen algún valor, como Joyas, obras de
arte incluyendo el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él.
 Efectos: todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que

Signifiquen un valor negociable, sean nominativos, endosables o al portador,
Excluyéndose solamente los bienes inmuebles.
Los caudales o efectos son considerados públicos cuando:
o Pertenecen al Estado o Fisco
o Son municipales
o Pertenecen a un establecimiento público de instrucción o beneficencia
El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares.

Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente depositados bajo laTenencia del
funcionario malversador.
Si ese depósito es voluntario la Eventual sustracción no podrá ser sancionada a título de
malversación.
 Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere recibido los Caudales o
efectos "en depósito, consignación o secuestro”.
o El Código Civil define tales expresiones, pero la doctrina sostiene que aquí no
Debe dárseles tal significado.
o Se debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe dinero o
efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos.
o Enumeración sólo es ejemplar.
Tipicidad subjetiva: Se exige dolo directo, esto es lo que dice la mayoría de la doctrina a
pesar que el artículo no contiene ninguna exigencia de ese tipo, en cuanto a si se requiere o no
un ánimo de apropiación es discutido, al menos expresamente no viene exigido por el tipo
penal por lo que la mayoría de la doctrina sostiene que no se requiere esto salvo una de las
tesis referida a la diferenciación entre el 233 y 235.
 Malversación por sustracción de fondos Art 234
Tipo culposo de sustracción (Art. 234)
¨Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la segunda modalidad del art.
233, “consintiere que otro lo sustraiga". La diferencia es que aquí se obra con culpa y no
con dolo como en el artículo anterior.
¨Se sanciona una conducta negligente que permite que el tercero sustraiga, pero ello se
debe a su negligencia o abandono. Por tanto, se trata de un delito culposo de resultado:
a consecuencia de una conducta imprudente, se produce la sustracción por parte de un
tercero.
¨No basta cualquier infracción al deber de cuidado, puesto que la ley exige
295
que sea inexcusable.
¨Normalmente se tratará de un comportamiento omisivo, pero no es posible excluir

conductas activas.
 Distracción de Fondos Art 235
Es una figura que tradicionalmente se ha entendido como Desfalco, esta es una figura bastante
problemática cuando se combina con el art 233, ya que desde el punto de vista de la conducta
el art 235 se refiere a Aplicar el que necesariamente de sustraer y la multa se encuentra
vinculada al monto de lo sustraído guardando este punto en común con el artículo 233, pero
además el articulo 235 requiere según el inc. segundo reintegro , de manera que aplicar
implica sustraer seguida de un reintegro y si no hay reintegro se aplicara el art 233.
Esto genera un grave problema de delimitación entre el art 233 y 235, por ejemplo que ocurre
si yo sorprendo al sujeto cuando recién sustrajo, y al final la cuestión parece definirse por la
relación que tiene que existir entre la sustracción y el reintegro posterior.
Tesis subjetiva: La diferencia entre el 233 y 235 la diferencia radica en una diferencia
subjetiva que se refiere a un elemento subjetivo del tipo de carácter anímico, si el sujeto
sustrae con ánimo de reintegrar se encontraría en el 235 y si sustrae sin ánimo de reintegrar y
en consecuencia con ánimo de apropiación, entonces dicen que la existencia o no existencia de
reintegro sería un elemento que influye solamente en la penalidad (Bunster, Guzmán
Dálbora).
Tesis objetiva: ve una diferencia ya en la faz objetiva de ambos tipos.
El art. 233 requiere una sustracción; el verbo rector de “aplicar” que integra el art. 235
significaría “sustraer y luego Reintegrar”, de manera que los fondos no se incorporan de
Manera definitiva a un patrimonio propio o ajeno. Ello explicaría que la sustracción sin
reintegro se castigue, Según el art. 235, con las penas del art. 233, puesto que
Objetivamente se trata precisamente de esa conducta típica.
En ambos casos, subjetivamente, bastaría el dolo, sin que sean Exigibles ánimos de
apropiación o de reintegro (que los tipos No explicitan) para diferenciar ambas figuras
Según esta teoría la diferencia se define determinando cuál es la oportunidad para
verificar el reintegro.
Sobre esto, a su vez, se encuentran diversas opiniones:
1. Algunos sostienen que antes que se descubra la sustracción por la Autoridad
competente.
2. Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado.
3. Hay quienes afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento
que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento
de dictarse la sentencia definitiva.
Entonces, de existir reintegro oportuno, se aplica el art. 235. Si no hay reintegro, o es

extemporáneo, se aplica el art. 233, en el último caso con el posible reconocimiento de la
atenuante del art. 11 N°7.
296
Estas tesis suponen eso sí que los tipos penales tienen estos problemas que obligan a
delimitarlo, porque la delimitación se producen a nivel típico , en razón de elementos que son
distintos al sujeto activo , estas tesis la objetiva y la subjetiva aceptan implícitamente que los
sujetos activos del 233 son el mismo del 236.
Tesis Juan pablo Mañialich : la Diferenciación se debe de dar en razón de quien es el sujeto
activo , el sujeto activo del art 233 no es el mismo sujeto activo del Art 236 y esto porque el
sujeto activo del art 233 es un funcionario público cuyo único deber y cuya única facultad es
custodiar los bienes en cambio el sujeto activo del artículo del 235 es un funcionario público
es uno que tiene los bienes con facultades de administración o de inversión , esto adquiere
importancia porque de sostener esto los dos tipos penales jamás se pueden cruzar porque los
sujetos activos son distintos.
Argumentos
 El Art 233 efectúa la enumeración de los contratos en virtud del cual se tienen que se
tienen que tener los caudales , Deposito ,Consignación o secuestro y lo característico de
este tipo de contratos es que son títulos de mera tenencia que solo autorizan a la
conservación , y en consecuencia ese funcionario tiene un único deber de custodia , como
el único deber del funcionario es custodiar cuando el quebranta el deber de custodia
resulta irrelevante que reintegre y por eso el reintegro no tiene importancia en el Art
233 en cuanto a la configuración del tipo penal , en cambio en el Art 235 tendría sentido
conforme a esta tesis que reintegre porque tenía las cosas a su administración de
manera que hay una suerte de menor injusto ya que el sujeto que tenía las cosas a su
administración viola su deber pero al reintegrar equilibra su deber de administración.
 La infracción a la probidad administrativa de este funcionario se configura por el
sólo hecho de la sustracción (ya que su deber es conservar), lo que explica la
irrelevancia del reintegro posterior.
 Esto le da más coherencia a que el legislador haya establecido una modalidad negligente
o imprudente solo en el delito del 233 y no del 235 porque en este sentido no podría
haber un mal - inversión culposa pero si podría haber una sustracción culposa en los
términos del artículo 234.
Delito de Aplicación pública diferente (Artículo 236).

Esta figura, junto con la figura de Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa (a
continuación), son criticadas por la Doctrina en un aspecto similar: en estas dos figuras no
parece haber una lesividad para la administración del Estado que justifique la intervención
penal. La Doctrina busca despenalizarlas, proponiendo que se trate de conductas que
constituyan meras contravenciones que generen responsabilidad administrativa y no penal.
Art. 236. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre
una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la
pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento
para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no
resultare daño o entorpecimiento.
Se trata de un delito especial propio, en que la conducta típica consiste en que los caudales
que administra el funcionario público, y que tienen un fin público, son utilizados para otro fin
297
público distinto de aquél para el que habían sido designados originalmente. La Doctrina
señala que podría incluso esta actuación reportarle un beneficio económico al Estado.
El artículo 236 exige, como elemento normativo, que los fondos tengan un destino
determinado, el que normalmente estará delimitado en base a la ley de presupuesto. El sujeto
debe conocer el destino y alterarlo, pero éste siempre deberá ser público.
Se da aquí el problema de que el destino de los fondos puede no estar dado en la ley de
presupuestos, sino que en una norma de rango inferior, un decreto por ejemplo, lo que podría
dar lugar a una Ley Penal en Blanco según parte de la Doctrina (Etcheberry, Politoff, Matus,
Ramírez, Ossandón y Rodríguez).
Esta figura corresponde al concepto clásico de malversación, es decir, existe una "inversión
indebida" de los fondos.
El Código utiliza la expresión “arbitrariamente”, pareciendo que el sujeto actúa en desacuerdo

con la instrucción original, contraviniéndola y siendo ésta antijurídica. La Doctrina señala que
esta expresión no tendría ningún sentido, salvo en un aspecto respecto a la tipicidad:
manifestaría una necesidad de dolo directo.
Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa (Artículo 237)

Art. 237. El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración.
Son conductas que nuevamente no parecieran realizarle ninguna clase de lesión jurídica o
patrimonial al estado, por lo que desde una perspectiva de política-criminal la doctrina insta a
su despenalización.
En este caso también se trata de un delito especial propio.

 El sujeto activo de este delito no es cualquier empleado público, sino que aquel que
tenga la calidad de “tenedor de fondos públicos del Estado”, es decir, al que le
corresponde la función de efectuar ese pago, en virtud de alguna ordenanza o ley que lo
decrete. Se dice que es un delito especial propio, pero especialísimo en cuanto al sujeto
activo. No se trata de un mero incumplimiento, sino que debe haber habido un
requerimiento de su realización.
 Ahora bien, el tipo penal exige tan poco, que basta con la negativa para que exista
consumación. Incluso podría ser muy discutible la existencia de una situación de
tentativa. Esta es otra manifestación de la “mera desobediencia” del tipo penal y su no
lesividad.
 La ley exige además que esta negativa lo sea “sin causa bastante” frase que la mayoría
de la Doctrina, entiende como que no exista una justificación penal (jurídica).
 Requiere este tipo penal de Dolo directo, lo que se derivaría de la expresión “sin causa
bastante”. Al ser un delito de omisión pura, sólo es admisible la consumación.
Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales públicos (Artículo 238)
298
Art. 238. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo
malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena
señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del
artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo.
Lo relevante aquí, está en el inc. 1, que señala que las disposiciones del párrafo se extienden a
sujetos que están por cualquier concepto encargados de estas rentas municipales y oros
mencionados. Podrá, por lo tanto, hacerse extensivo a los particulares encargaos de éstos y a
los funcionarios públicos que ostentan la custodia de los fondos en virtud de una mera orden
administrativa (y no por ley o reglamento, como suponen los artículos anteriores).
Delito de fraude al fisco (Artículo 239)

Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo,
defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. Si la
defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de
presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos,
empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.
Se trata de un delito de resultado, que consiste en un perjuicio patrimonial para el Estado, lo

que está expresado en la frase “originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo”;
este delito admite como grado de desarrollo la frustración.
 Se protege como bien jurídico la probidad administrativa, pero también el aspecto
patrimonial del Estado, tanto es así que la pena depende del monto del perjuicio (delito
de tipo patrimonial).
 Sujeto activo: sólo puede ser cometido por un funcionario público que intervenga en una
operación (acto jurídico generador de obligaciones con contenido patrimonial) en razón
de su cargo.
 Hay una diferencia de posición que ocupa el empleado público, en relación a lo que
sucede en los tipos penales de malversación en general. Allá el empleado tiene a su cargo
determinados caudales o efectos, aquí ocupa una posición en virtud de la cual debe
intervenir en un acto de significación patrimonial para el Estado u otras entidades
públicas (debe tener cierta competencia para intervenir en el acto).
Por lo tanto se requiere:

1. Calidad de empleado público.
2. Que en razón del cargo le corresponda intervenir en una operación de significado
patrimonial.
La conducta típica consiste en defraudar, pero en este punto se generan dudas ¿qué significa
defraudar al Fisco? ¿Será un delito especial propio o impropio?
299
Hay distintas posturas en la doctrina.

 Una sostiene que se trata de un fraude por engaño en donde el sujeto activo es el
funcionario público que interviene en razón de su cargo en la respectiva operación y el
sujeto pasivo es el Fisco; por lo que se trataría de un delito especial impropio. Si
interviniese un particular y un funcionario público (defraudando o consintiendo en el
fraude) habría que castigar al particular como autor de estafa.
 Otros en cambio entienden que con la expresión “defraudar” se estaría aludiendo a un
incumplimiento de los deberes funcionarios; el empleado público origina una pérdida
patrimonial pero solo mediante un incumplimiento de obligaciones. Por lo tanto, no
necesariamente se requeriría engaño, pero esto no correspondería al núcleo del delito.
 Existe una tercera postura, con poco eco, que sostiene que en definitiva éste es un
delito siempre especial propio y que la única posibilidad de configurarlo es a través
del incumplimiento de deberes funcionarios. A diferencia de la postura anterior, aquí
no se admite el engaño ya que es difícil imaginar una situación en la que el estado
resulte engañado por fraude por engaño, debido a que el estado siempre estaría
representado por un empleado público, que puede llegar incluso a ser el mismo que
realiza el engaño. En el caso de que sea cometido junto con un particular, se discute la
situación en cuanto a su comunicabilidad.
Tomar partido por una de estas posturas es importante no sólo en tanto permite delimitar la
conducta sino además porque de seguirse la última posición, el delito sería uno especial
propio y no impropio.
Se dice que por la estructura del tipo penal y no por alguna expresión directa, se requeriría
dolo directo. La culpa no tiene cabida en esta figura; no es admisible la comisión culposa pues
parece inconcebible que se defraude por mera imprudencia o negligencia. Esto es así dado que
la posición mayoritaria asimila la defraudación con la noción de engaño, que por su naturaleza
determina la exclusión de la culpa y también del dolo eventual.
Delito de negociaciones incompatibles (Artículo 240)

Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de
contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas
de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u
oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de diez al cincuenta por ciento del valor
del interés que hubiere tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los
bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y
testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u
operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o
descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por
adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las
personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que
300
dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es
anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.
La gran diferencia estructural en cuanto al tipo objetivo entre este delito y el fraude al Fisco es
que este delito es de mera actividad; no requiere resultado ni perjuicio.
El elemento que justifica la punibilidad en este caso es que el empleado público antepone su
interés personal (privado) al interés público, contraviniéndose así la probidad pública y los
deberes funcionarios.
Sujeto activo:Es aquél funcionario público que en razón de su cargo deba intervenir en el
contrato u operación. Este contrato en el que deba intervenir, debe tener necesariamente un
carácter patrimonial o lucrativo.
También podrán ser sujetos activos los demás que menciona la norma, que no son
funcionarios públicos, pero a los cuales se les hace extensiva la norma porque el legislador
consideró de suma importancia tutelar un interés ajeno (no público).
Esto demuestra a que se trataría de un delito especial propio. La ampliación a ésos ciertos
particulares demuestra que los casos que excedan la norma serán impunes.
Conductas punibles: Existen dos conductas relacionadas pero diversas:

 Interesarse (o tomar interés). Significa que el sujeto activo toma parte en la
negociación, contrato u obligación. Aquí se ve que es un delito absolutamente formal,
ya que basta tomar parte en el negocio (lo cual igualmente implicaría consumación).
Se dice que es muy difícil concebir una posibilidad de tentativa, algunos autores
plantean que podría divisarse una cuando el sujeto activo manifesté inequívocamente
su intención, pero el acto no se alcance a consumar.
 Dar interés.
Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias. (Artículo 240 bis)

Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al
empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato
u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para
obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado
público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y
final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión
favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.
Ocurre que el empleado público se interesa en un contrato u operación en que debe intervenir
otro funcionario público y ejerce influencia sobre éste para obtener un resultado que sea
favorable a sus propios intereses.
Es un delito de mera actividad, ya que basta con ejercer influencia para obtener un resultado
favorable para que se configure, no requiere que se produzca dicho resultado, por lo mismo se
dice que es un tipo penal de resultado cortado.
Es posible la tentativa, pero como el tipo no exige resultado no es posible la frustración. Según
algunos la estructura del tipo es similar a la de la inducción (tentativa de inducción).
301
Esta clase de delito en algunos casos dará lugar a delitos distintos, si el “ejercer influencias”
estuviere mediado de otras circunstancias podrá por ejemplo darse una figura de cohecho.
Respecto al sujeto activo existe una discusión: ¿es necesario que exista una relación de
superioridad jerárquica?
 Algunos estiman que no se requiere una relación de superioridad jerárquica, pues la
norma no lo requiere expresamente.
Finalmente, el inciso segundo contempla algunas hipótesis similares a la negociación

incompatible en el orden de que se ejerce influencia para obtener una decisión favorable para
las personas con las que el sujeto está vinculado.
Delito de exacción ilegal (Artículo 241)

El art. 241, sanciona al "empleado público que directa o indirectamente exigiere
mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo o un beneficio
económico para ś i o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razón del cual no le estén señalados derechos."
Conducta típica: Consiste en exigir mayores derechos o un beneficio económico.
Exigir consiste en pedir los derechos excesivos o inexistentes subordinando a su pago la

prestación del servicio.
El art. 241 habla só lo de exigir. El delito se consuma por la mera exigencia, sin atender a que
se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio económico exigido.
Es un delito de mera actividad.
La exigencia puede hacerse directa o indirectamente; es decir, por ś i o por otra persona.
Sujeto activo: ¨Debe ser un funcionario público, ya sea de aquellos que están autorizados por
la ley para percibir directamente del usuario ciertos derechos como remuneraciones por
sus servicios.
¨El funcionario público puede exigir los mayores derechos o beneficio económico
directamente o a través de un tercero. En este último caso el tercero será sancionado como
partícipe.
Tipicidad subjetiva: Dolo directo
Delito de incremento patrimonial indebido (Artículo 241 bis)

El art. 241 bis, tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o
injustificado.
Fue incorporado a raíz de que Chile debía cumplir con compromisos internacionales, que
exigían la incorporación de este tipo penal como fórmula genérica de castigo.
Este tipo tiene un grave problema de legitimidad desde el punto de vista relativo a la
conducta, ya que lo que en el artículo se contempla como conducta típica es “obtener un
incremento patrimonial relevante e injustificado”, pero si se analiza detenidamente esto no es
302
una conducta, sino un RESULTADO y es por lo mismo que se dice que va contra el principio de
legalidad y de tipicidad, pues ninguna ley podrá imponer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ellas.
Se trata de una suerte de delito de sospecha, ya que el presupuesto de este delito es no poder
demostrar la existencia de un delito funcionario, pero si la de un incremento patrimonial por
parte del funcionario que éste no pueda justificar. Se está castigando por sospecha, pues se
supone que ése incremento patrimonial (al no existir justificación) provendría de la comisión
de un delito; afectándose la presunción de inocencia.
El legislador señala que “la prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este
artículo será siempre de cargo del Ministerio Público”. Esto no es más que un indicio de que el
Estado castiga porque se enriqueció y no puede probarlo. Si puede probarse se le sancionará
con el respectivo delito.
Lo que sí es evidente, es que no basta con un enriquecimiento patrimonial. Debe éste además:
 Haberse dado durante el ejercicio del respectivo cargo.
 Ser relevante.
Incremento tenga una cierta significación en cuanto a su cuantía (este es un elemento
abierto y casuístico).
 Ser injustificado.
Sujeto activo: Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño de su cargo,

obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado.
Tipicidad subjetiva: Dolo directo.
Su aplicación práctica es reducida porque si el incremento patrimonial proviene de la

comisión de un delito funcionario por lo dispuesto en el inc. 2° del art. 241 bis, se castigará
por el respectivo delito ministerial.
DELITOS DE COHECHO(Artículo 248 a 251)

Clasificación:
1. Atendiendo a quién es el sujeto activo.
 Cohecho activo. Cuando el sujeto activo del cohecho es un particular (ofrece o
consiente en dar).
 Cohecho pasivo. Cuando el sujeto activo es el empleado público (solicitando o
aceptando recibir).
2. Se distingue entre cohecho propio e impropio.

 Cohecho propio. Tiene lugar cuando el funcionario público solicita o acepta recibir
un beneficio económico o mayores derechos que los que les corresponden para
ejecutar u omitir la ejecución de actos propios de su cargo,en la medida en que su
actuar no alcance a configurar un delito funcionario(art. 248 y 248 bis).
 Cohecho impropio. El funcionario solicita o acepta el beneficio económico o el
aumento de Derechos por la realización de acciones u omisiones que configuran un
delito funcionario(art. 249).
3. Según la relación de temporalidad entre el beneficio económico y la realización del acto.
303
 Cohecho antecedente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece,
acepta o consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por parte del empleado
público.
 Cohecho subsiguiente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece,
acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya realizado por el
funcionario.
Antiguamente se decía que el cohecho era siempre un delito bilateral, es decir, que
intervenían como responsables dos sujetos (recordar participación criminal necesaria).
Hoy se entiende por su redacción, que son delitos de mera actividad altamente formales, por
lo que basta con que ocurra la conducta esencial para que se configure.
Figuras de cohecho pasivo propio.

Pasivo: visto desde el punto del funcionario público, que solicita o acepta recibir
Propio: realiza un acto relacionado con su cargo, pero que no configura un delito funcionario.
Primera figura. (Art. 248)

Art. 248 primera parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores
derechos de los que están señalados por razón de su cargo”
Art. 241.“El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los
que le están señalados por razón de su cargo (…)”
Ambas disposiciones son símiles, pero la diferencia está dada por que en uno se condiciona su
aplicación al resultado del beneficio económico, mientras que en el caso del cohecho pasivo
propio esto no se exige, siendo mucho más laxo.
Es mayor la exigencia típica en el artículo 241, porque allí se requiere una conducta de
exigencia que a su vez implica subordinación.
Aquí se requiere solicitar o aceptar recibir mayores derechos que los que están señalados en
razón del cargo del funcionario público. En esta primera figura, el funcionario público está
habilitado para percibir ciertos derechos, la ilicitud viene dada porque él solicita o acepta
mayores derechos. Podría caer aquí el caso de las notarías, que están expuestas a solicitar o
aceptar más derechos.
Art. 248, segunda parte “(…) o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos”
Aquí, el empleado público solita o acepta recibir un beneficio económico para sí o un tercero
para ejecutar un acto propio de su cargo pero para el cuál no le están señalados derechos.
Quedan comprendidos aquí:
 Los casos en los cuales los funcionarios nunca pueden cobrar.
 Los casos en los cuales los funcionarios estando facultados para cobrar no lo pueden
hacer por ser casos especiales. Por ejemplo: los notarios en caso de privilegio de
pobreza.
Segunda figura. (248 bis 2 pte.)
304
Art. 248 bis.Segunda parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir para sí o
para un tercero un beneficio económico para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infracción a los deberes de su cargo”
Aquí encontramos el cohecho antecedente y subsiguiente. Es cohecho pasivo propio pues no

se menciona la existencia de un delito ministerial.
Es una figura más severa pues el acto se ejecuta con infracción a los deberes del cargo, lo que
no ocurría en las figuras anteriores. Esta infracción se refiere a la ejecución del acto
administrativo en sí mismo.
Deberá conocerse la normativa relativa a cómo ha de desarrollarse el acto para determinar si
se procede o no a la infracción. Hay aquí una mayor infracción a la probidad administrativa.
Conducta típica: Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico (para si o para un

tercero)
Se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes
del cargo lo cual implica que con la realización de la conducta se infringen las disposiciones
que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o servicio que pueden estar
contenidas en leyes, reglamentos, instrucciones, actos discrecionales.
Sujeto activo: Empleado público.
Art. 248 bis. Primera parte: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir para si o un
tercero un beneficio económico por omitir o haber omitido un acto debido propio de su cargo”
-Si la infracción a los derechos del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado
público para obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercer
interesado, la pena es la señalada en el art. 248 bis inc. 2
Conducta típica: solicitar o aceptar un beneficio económico. (por omitir o haber omitido un
acto debido propio de su cargo)
Sujeto activo: Empleado público.
Art. 249: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico
para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados
en este título, o en el párrafo 4 del título III…”
¨ El cohecho es:
Pasivo: se mira desde el punto de vista del funcionario.
Impropio: porque tiene por objeto la comisión de un delito.
Conducta típica: Solicitar o aceptar un beneficio económico para cometer alguno de los delitos
del Título V o del Párrafo 4º del Título III.
305
¨De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de acuerdo al delito cometido más
la agravante del artículo 12 nº 2.
¨La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se incluían en el delito de cohecho los
"regalos" que reciben los funcionarios en razón de su cargo.
Se debe tener presente la teoría de la adecuación social.
Cohecho activo art 250
Sujeto activo: El sobornarte, es decir, el particular que soborna al funcionario público.
Conducta típica: ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio

económico para la ejecución de las acciones u omisiones señaladas en los artículos anteriores.
Tipicidad subjetiva: Dolo directo
Figura privilegiada del cohecho activo. Art. 250
Esta disposición sanciona con mayor benignidad (se aplica sólo multa) el cohecho del
particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de una actuación de las previstas
en los tipos de los arts. 248 ó 248 bis, que medie en una causa criminal a favor del
procesado y sea cometido por su cónyuge, por ciertos parientes que la ley indica o por
personas ligadas a él por adopción.
Iter crimen: delito de mera actividad.
Cohecho a funcionario público extranjero
La ley 20.341 intercaló a continuación del art. 251 del C. Penal, un epígrafe nuevo,
párrafo 9 bis, cuyo nombre es el indicado, Se incluyen los artículos 251 bis y, además, en el
artículo 251 ter, proporciona un concepto de funcionario público extranjero, en donde
se destaca la función pública.
Art. 251 bis: “El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un
beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que
realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención,
para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera
transacciones internacionales, será sancionado…”
De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a
un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u
omisiones señaladas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior,
consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con la pena de…”
Conducta típica: “Ofrecer, prometer o dar un beneficio económico o de otra naturaleza”.
306
Aquí se extendió el beneficio, a otras situaciones que no son económicas. (Diferencia
con el antiguo articulado).
La conducta de ofrecer, prometer o dar el beneficio debe tener por objeto que el funcionario
público extranjero realice una acción o incurra en una omisión con el propósito de obtener o
mantener cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualquier transacción
internacional.
“Ventaja indebida”, se excluyen las ventajas licitas.
Transacciones Internacionales, no queda limitada a las de carácter económicas,

Ej.: limítrofes, culturales, diplomáticas, etc.
¨ Dolo
¨ Elemento subjetivo del tipo: “miras” a la obtención o mantención.
Concepto de funcionario público:
El artículo 251 ter, señala: “Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior,
se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo
legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así
como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea
dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que
inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional.”
Delito de prevaricación
El Código no define la prevaricación, sino que contiene una larga y casuística

enumeración de los hechos que la constituyen.
Doctrinariamente se han dado diversas definiciones, así el Prof. Etcheberry sostiene que se
puede caracterizar como “la grave infracción del deber de aplicar la ley, cometida por las
personas especialmente obligadas a ello".
Sujetos activos
1.- Funcionarios judiciales. Art. 223 a 227.
2.- Funcionarios políticos administrativos. Art. 228, 229 y 230.
3. Abogados y procuradores. Art. 231 y 232.
307
Prevaricación de abogados o procuradores Tipo del art. 231
Se distinguen dos hipótesis.
1) "El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicare a

su cliente" art. 231, primera parte.
Esto supone dolo directo. La negligencia sólo da lugar a responsabilidad civil.
La expresión "perjudicare" está tomada en sentido amplio, comprende también los perjuicios
morales.
Aquí basta con que el abogado haya atendido profesionalmente al cliente, no es necesario
que haya asumido el patrocinio de un juicio. En cambio tratándose del procurador, es
necesario que se haya constituido mandato, ya que no es un profesional, sólo un mandatario.
Prevaricación de abogados o procuradores
2) El abogado o, procurador que con abuso malicioso de su oficio descubriere los

secretos de su cliente art. 231 segunda parte.
Tipo del art. 232.
El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte

contraria en el mismo negocio.
Aquí el sujeto activo es solamente un abogado, es una figura formal, no exige perjuicios.
Este es un patrocinio simultáneo.
Por patrocinio se comprende tanto el constituido formalmente como también toda

forma de defensa o asesoramiento legal.
DELITOS SEXUALES.
1. DELITO DE VIOLACIÓN
Se encuentra regulado en los arts. 361 y 362. La diferencia en estos es que en la primera
norma se encuentra regulada la violación que se comete contra las personas mayores de 14
años, y en la segunda norma se regula la violación cometida contra personas menores de 14
años; por ende, en Chile hay dos categorías de violación que se diferencian en cuanto a la
edad del sujeto pasivo/objeto material.
Figuras.
A. Art. 361. Violación de mayor de 14 años.
308
La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad

para oponerse.
En torno a esta figura, la doctrina señala que se protege la libertad de

autodeterminación en el plano sexual. Esto es, el derecho que se tiene de ejercer,
dentro de los parámetros que el ordenamiento jurídico le impone, libremente la
sexualidad. Así, lo que acá se castiga no es la ejecución en si misma del acto, sino que la
realización del acto se haga con infracción a esta libertad de autodeterminación. Al
menos desde la perspectiva de la concepción tradicional es que esto no importa alguna
clase de reproche de tipo moral, sino que se haga contra la libre voluntad de la víctima
que es soberano para autodeterminarse sexualmente.
Tipicidad objetiva.
Sujeto activo.
La tipicidad objetiva parte con un problema referido al sujeto activo.
Doctrina mayoritaria: varón.
Primeramente se señala que sería un hombre, pues a primera vista pareciera ser que
solo el hombre puede acceder por vía carnal. Argumentos:
a) Respeto al principio de legalidad. La redacción del código pareciera haberlo

establecido de manera absolutamente claro.
b) Se alude a un comportamiento activo: el que accede.
c) No se utilizó la forma infinitiva “acceso carnal”.
Doctrina minoritaria:
No obstante a lo anterior, existe una postura minoritaria en doctrina que opina que
además del hombre, la mujer también puede ser sujeto activo. Existiendo países en
que si resulta posible esto, como en España, en el caso de este país se explica porque
se habla de “acceso carnal”.
1. En la historia fidedigna de la ley, específicamente en la reforma del art. 361, se

dejó explicito que se hacía la modificación para dejar incluido como posibilidad
que la mujer pudiere ser sujeto activo.
2. Imposibilidad de castigar como abuso sexual la conducta de la mujer que se hace
acceder carnalmente con las modalidades del 361.
309
La conducta típica de acceder carnalmente implicaría todas las conductas que
objetivamente consisten en realización de introducción del pene a la vagina, ano o
boca. Acá existe la mayor discordancia con la doctrina mayoritaria, pues
precisamente lo que recalca la mayoritaria es que el que código no utiliza fórmula
de “acceso carnal” (mero acceso carnal) sino de “el que accede carnalmente”,
habiendo en este último caso una vinculación entre la conducta y el sujeto activo.
Entonces ¿cómo podía ser la mujer sujeto activo? Se da en aquellos casos en que,
por algunas de las circunstancias del art. 361, la mujer se hace acceder
carnalmente.
3. Algunos lo vinculan con los delitos de abuso sexual.

Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Por ejemplo, una mujer determina a un menor de 14 años a que le realice una
penetración bucal, como solo el hombre pueda acceder carnalmente no
responderá de violación, por lo que podría pensarse que estaría dentro del delito
de abuso sexual del 366 bis, pero no pues en la figura del 366 bis requiere acceso
carnal, por lo que estos actos quedarían impunes.
Esta objeción de texto, que es bastante razonable, es salvada en la práctica de

manera sencilla, señalándose que el acceso carnal a que se refiere el 366 bis es el
acceso carnal constitutivo de violación. Así, el que realizare una acción sexual
distinta a la violación será constitutivo de abuso sexual.
4. Argumento teleológico. Es relativo a que si de verdad se quiere proteger la libertad

de autodeterminación sexual no se vería porqué esto estar restringido a los casos
en que el sujeto activo sea un hombre, debiendo incluirse a las mujeres; de este
modo es más amplio, y resguarda mejor el bien jurídico protegido, no dejando
espacio a que se den lagunas.
En definitiva, se debe castigar el acto, no como se realiza.
Conducta típica.
La conducta desde el punto de vista objetivo es el acceso carnal, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce años.
Para estos efectos hay que tener presente que bastará con una introducción parcial
para que exista consumación, anteriormente a eso habrán podrían haber conductas
configuradoras de tentativa, pero no serán constitutivas de violación consumada.
Sujeto pasivo y objeto material.
El sujeto pasivo y el objeto material sobre el que recae el delito, es la persona mayor
de 14 años. Esta figura hay que diferenciarla del estupro, en donde el sujeto pasivo es
la persona mayor de 14 años y menor de 18.
Formas de comisión.
310
El 361 establece 3 formas de comisión:
Fuerza.
Pese a la nomenclatura utilizada, no es igual a la fuerza vista respecto de los robos con
fuerza en las cosas, sino que más bien tiende a identificarse con la noción de violencia.
Así, será el empleo de energía física sobre el cuerpo de la víctima.
Hoy en día se encuentra abandonada, ya no solo desde el punto de vista dogmático

sino que también legal, la noción que provenía del derecho español, y que entendía
que esta fuerza tenía que ser un requisito suficiente para doblegar la resistencia de la
víctima. No siendo la resistencia un requisito del tipo, puede o no haberla, siendo
relevante el determinar que se obró contra la voluntad. Esto se reafirma con la
modificación que la ley 20.480 introdujo al 361 N°1 al suprimir la expresión
“resistencia”.
Además, no bastará el mero empleo de energía física, siendo necesario el determinar

si hubo o no voluntad.
La violencia dará origen a lesiones corporales, planteándose el problema de qué

sucede con la causación de dichas lesiones, es decir, ¿habrá o no concurso?
La doctrina y jurisprudencia en general ha señalado que las lesiones leves y las menos
graves se entienden absorbidas por el desvalor del 361 N°1. Esta absorción aparece,
en principio al menos, captada en el principio de non bis in ídem. No ocurre lo mismo
en los casos en que haya lesiones graves o de rango superior, existiendo en estos casos
según doctrina mayoritaria concurso real.
¿Qué pasa si la fuerza es de tal magnitud que genera la muerte de la víctima? En este
caso habrá un tipo penal especial que es el 372 bis3: El que, con ocasión de violación,
cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio
perpetuo a presidio perpetuo calificado.
Intimidación.
La doctrina tradicional se remite en la parte a lo señalado al robo con violencia en una

parte, en cuanto a los requisitos (real o seria; grave; verosímil; inmediata) y al
concepto de intimidación, más específicamente la amenaza. Es decir, debe haber un
comportamiento activo del hechor que genere esta conmoción.
Aun así, existe una postura divergente que señala que no se identifica con tales
requisitos, específicamente, señalan que la intimidación no siempre tiene que una
amenaza, sino que podría darse con un estado de conmoción psicológica de la víctima
que doblegue su voluntad. Siendo la intimidación mucho más amplia.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su

incapacidad para oponerse.
3
Delito con pena más alta en todo el código (de manera abstracta).
311
Acá existen dos modalidades:
a) Víctima privada de sentido.

Esta es una condición o circunstancia objetiva, queriendo señalarse con esto, que a
diferencia de otras modalidades que encontraremos en los delitos sexuales, acá no
se requiere que el sujeto activo se aproveche, que es lo que genéricamente se
conoce como prevalimiento, lo que se traduce en que no es necesario el uso de
fuerza o intimidación ni que haya sido circunstancia determinante para el sujeto.
Exigiéndose sí que el hechor tenga conocimiento que la víctima se haya privada de
sentido.
Es debido a su carácter objetivo que no se exige abuso. Y la privación puede

provenir del comportamiento del ofensor, de un hecho accidental o de una
decisión voluntaria de la víctima.
En esta situación se requiere que el sujeto pasivo, por una razón que no sea
patológica4, se estén a tal punto alteradas las facultades cognitivas volitivas que
impidan manifestar la voluntad de acceder a la realización del acto. No se requiere
que se exprese una voluntad contraria.
Podría darse un error de tipo, por recaer sobre los elementos del tipo objetivo, si
en determinadas circunstancias el sujeto activo creía que la persona estaba
consintiendo, y debido esto sería impune.
b) Cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.

Se en aquellos casos en que la víctima se encuentra disminuida en sus capacidades
físicas, producto de algún accidente o por razones estrictamente patológicas, sin
que sea necesario establecer que estaba en condiciones de resistir el acceso carnal.
La incapacidad no tiene que ser necesariamente permanente, pudiendo ser

perfectamente temporal.
Esta situación además se diferencia con la anterior, pues no basta con la situación
objetiva de incapacidad, porque acá el sujeto tiene que aprovecharse de la
incapacidad. Por ende, estaríamos frente a una situación de prevalimiento.
Si la víctima se encuentra en esta situación de incapacidad y manifiesta

válidamente su voluntad para la realización de la cópula, esta acción está exenta
de castigo penal por ausencia de tipicidad.
En esta situación la ley vuelve a exigir abuso. Anteriormente solo se pedía la

circunstancia objetiva de necesitar solo la enajenación o trastorno mental,
estimándose discriminatorio, ya que cercenaba la posibilidad de que en alguna medida
se pudiera ejercer libertad sexual estas personas.
Ahora, la enajenación o trastorno no es sinónimo de loco o demente, o de la privación

total de razón de que habla el 10 N°1, ya que sus fundamentos son completamente
4
Que es la que diferencia esta hipótesis de la del N°3
312
diferentes. La identificación no puede realizarse, porque acá a lo que se apunta es a la
ausencia de capacidad para comprender la significación de realización del acto sexual,
por lo tanto, el origen de esta perturbación en las facultades cognitivas volitivas es
patológico.
La alteración mental puede ser transitoria o permanente, lo importante es la

intensidad de la perturbación.
Se incluye en trastorno mental, es decir alteraciones que no alcanzan a constituir

enajenación, pero si impiden comprender el sentido y trascendencia de la realización
del acto sexual.
En estas situaciones, la prueba pericial es fundamental, los peritos deben probar con
claridad que la patología respectiva da posibilidad de comprender la significación de
acto sexual de que se trate. Lo que hizo la modificación legal del N°3 fue reconocerles a
las personas que tienen estas enajenaciones o trastorno mental, la posibilidad de
consentir, y por lo tanto desarrollar en alguna medida su sexualidad.
Esta forma de comisión siempre generará problemas en los casos de los mayores de
14 y menores de 18 de deslindarla de la figura de estupro del 363 N°1.
Se señala que la figura requerirá dolo directo, pues se requiere abuso de la

circunstancia.
Se ha planteado a nivel doctrinario si la violación exigiría además la existencia de un

ánimo lascivo o libidinoso como elemento subjetivo del tipo, lo que es rechazado, pues
la ley no contiene como exigencia esto (como si ocurre en otros tipos, como el 366
quater), y por otra parte porque implicaría deja sin protección al bien jurídico en
ciertas situaciones en que si se exigiese técnicamente este ánimo serían circunstancias
atípicas, si por ejemplo, hay violación por motivos de humillación.
Iter Criminis.
Se permite la tentativa y la consumación.
 Consumación.
Criterio mayoritario admite la inmissio penis, es decir, basta con la
introducción parcial del pene en cualquiera de las cavidades del 361.
 Tentativa.
Se concibe, pues la conducta puede descomponerse en varios actos, pudiendo
producirse problemas en torno a las relaciones concursales que pueden darse
entre el delito de violación y abuso sexual.
o Violación y abuso sexual.

La mayoría de la doctrina entiende que cuando ocurre en un mismo
contexto situacional, en este caso los abusos sexuales resultan
absorbidos, habiendo un concurso aparente.
313
Hay más dificultad cuando esto ocurre en contextos situacionales
diferentes, resolviéndose con el concurso real homogéneo. Y algunas
veces, para evitar el uso del concurso real, se va al delito continuado.
o Violación tentada y abuso sexual.

Acá no es clara la posibilidad de considerar que los hechos se
encuentren en una situación de concurso aparente, en principio, pero
eventualmente puede ser alegado.
El problema suele ser que al sujeto que es imputado por un hecho

constitutivo de violación, en principio, siempre le conviene decir que
era tentativa por la rebaja de penalidad asociada al Iter Criminis.
En general, la jurisprudencia resuelve el asunto aplicando la pena del

abuso sexual, aplicándose la pena del delito que sea mayor. Para esto
se invoca principalmente el fundamento de la justicia material.
B. Art. 362. Violación de menor de 14 años.

El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
A diferencia de a figura anterior, el bien jurídico protegido es la indemnidad o

intangibilidad sexual, es decir, se cautelan las condiciones para un normal y adecuado
desarrollo y conformación de la libertad individual.
Es por ello, que el consentimiento de la víctima en esta figura no juega ningún rol.
Por ejemplo, una menor de 13 años se embaraza de su pololo, quien es mayor. Los
padres estaban conscientes de que ellos estaban teniendo relaciones sexuales, y por
consiguiente que la menor había tenido voluntad en la realización ¿Qué sucede en este
caso? Aplicando el art. 4° de la Ley de RPA, si el sujeto activo tenía solo dos años de
diferencia no será condenado, pero si sobrepasa el limite habrá que jugar con las
reglas generales, así habrá que ver si media dolo, si hay error de prohibición.
Sujeto pasivo: debe ser menor de 14 años. Ausencia de conocimiento configura un

error de tipo que conduce a la impunidad (salvo circunstancias del art. 361 o 363).
Además, no se requiere ninguna modalidad de comisión.
1.1. Violación en que el sujeto activo es el cónyuge o conviviente de la víctima.

Art. 369 bis. En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida
común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el
juez, por motivos fundados, no acepte.
El legislador reconoce la posibilidad de violación entre cónyuges, descartándose

excusas legales absolutorias, y rechazando la tesis del débito conyugal y el ejercicio
legítimo de un derecho.
314
Lo que sí, es que se sigue conservando una suerte de perdón del ofendido en esta
figura, pero sujeto al criterio del juzgador.
2. DELITO DE ESTUPRO.
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la

víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en

que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Se diferencia estructuralmente con la violación porque aquí si hay voluntad relativa al

acceso carnal, pero las condiciones en que se obtiene de igual forma implicaría un
atentado contra la voluntad sexual de la víctima. Se habla de voluntad viciada.
Conducta y sujeto activo: igual que violación.
Sujeto pasivo: hombre o mujer mayor de 14 y menor de 18 años.
Tipicidad subjetiva: dolo directo por la exigencia de abuso.
Iter Criminis: Tentativa o consumación, no hay estupro frustrado.
Circunstancias del art. 363.
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la

víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
No basta con que el sujeto activo sepa de que hay una anomalía o perturbación mental,
sino que este abusa de esto, estando presente del prevalimiento.
Esta alteración de sus facultades cognitivas volitivas la deja en alguna situación de

desventaja para comprender la significación de lo que se hace, lo hace más susceptible
de que se produzca esta situación de abuso por parte del sujeto activo.
Acá hay una suerte de identificación entre la naturaleza del 363 N°1 y del 361 N°3,
diferenciándose en la intensidad de lo que acá se llama anomalía o perturbación es
menor en esta figura.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos

en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella
una relación laboral.
315
Es un caso muy discutido, siendo uno de los casos en que mayor importancia tiene la
prueba del abuso. Derechamente el puro dato objetivo de la vinculación que da origen
a la relación de dependencia es insuficiente. La prueba del abuso tiene que vincularse
con el atentado del bien jurídico protegido.
Debe verificarse que con el atentado se alteraron las condiciones del consentimiento.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
El desamparo en que se encuentra la victima puede ser de diversa naturaleza, debido a

que la ley no hace ninguna distinción, pero lo que si es claro es que debe haber un
abuso de este, debiendo tener el desamparo una cierta entidad, que sea determinante
y haya un aprovechamiento respecto de la circunstancia.
Se tiene que depender de la ayuda de terceros.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Este es llamado por algunos como “la estafa sexual”, no bastando el abuso, sino que
debe haber engaño, el cual se refiere a trastocar la significación el acto sexual.
3. DELITO DE ABUSO SEXUAL.

En general, es compeler a una persona a tomar parte en una actividad sexual no
constitutiva de violación o estupro.
Clasificación.
a. Abuso sexual propio.

366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Acción sexual: 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se
entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal
con ella.
Conducta: El elemento central que exige el abuso sexual propio es que exista una
acción distinta al acceso carnal.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser indistintamente hombre como
mujer.
Elementos de la acción sexual (copulativos):
a. Significación o connotación sexual.

Cuándo un acto tiene significación sexual es una cuestión que no tiene pleno
acuerdo, existiendo distintos criterios.
316
 Criterio objetivo. Sostiene que lo que se tiene que atender a los actos o
conductas que están vinculadas con el instinto sexual. Nos señala que la
significación sexual viene dada por el acto.
 Criterio subjetivo. Plantea que la significación sexual en un acto viene dada
por el ánimo libidinoso o lascivo, debiendo concurrir siempre a la acción
sexual.
Argumentos.
1) Necesario este ánimo libidinoso para distinguir la conductas propias de

abuso sexual es decir, de significación sexual, de otros actos
objetivamente idénticos pero con otros fines.
2) Argumento sistemático. Existe una figura de abuso sexual impropio en
el 366 quáter primera parte El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, indicándose que si en este caso de menor significación
se hace alusión al ánimo lascivo, con mayor razón en el 366 bis debe
tomarse en cuenta este ánimo.
 Criterio mixto. Actos de significación sexual son aquellos que resultan
objetivamente adecuados para excitar el instinto sexual de una persona
dentro del medio social en que se desarrollan, concepto que es precisado
por un elemento subjetivo, el ánimo lascivo.
b. Relevancia. Este requisito está vinculado al reconocimiento del principio de
insignificancia y al de derecho penal como ultima ratio.
El acto debe revestir una cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de
comportamientos de connotación sexual posibles. Sólo se comprenden los
comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la
indemnidad sexual de la víctima.
c. Aproximación corporal: Contacto corporal o afectación de genitales, ano o

boca de la víctima.
Acá existe una alternativa:
c.1. Mediante contacto corporal con la víctima.
c.2. Afectando sus genitales, ano o boca aun sin contacto corporal. Ej. auto
tocamientos, contacto con objetos o animales que no implique introducción,
determinar a terceros para que realicen entre ellos actos de significación
sexual, etc.
Formas de comisión. Demuestran que es elemento típico la voluntad ausente o

viciada.
A) Abuso de mayor de 14 y menor de 18 años. Modalidades de la violación o estupro

(art. 361-363).
B) Abuso de mayor de 18 años. Modalidades de la violación (art.361).
317
C) Abuso de menor de 14 años. Como en este caso lo protegido es la indemnidad
sexual, y la víctima es incapaz de consentir válidamente, no es necesaria
modalidad alguna de comisión.
b. Abuso sexual hiperagravado o violación impropia.
Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier
índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de
catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es
menor de edad, pero mayor de catorce años.
Conducta: introducción de animales u objetos de cualquier índole por vía anal,

bucal o vaginal.
Evidentemente debe tratarse de una conducta de significación sexual y relevancia,

conforme al art. 366 ter. Por esto, la utilización de animales u objetos se debe
emplearse como una suerte de sustituto funcional del pene. Respecto del animal,
debe hacerse la introducción del todo o parte del animal.
Sujeto activo: puede ser cualquiera que obligue a otro a introducirse un objeto o
animal.
Problema con la introducción de partes del cuerpo humano.
Una discusión clásica se da acerca de si pueden considerarse como objetos las

partes del cuerpo humano, planteándose sobretodo acerca de la introducción de
uno o varios dedos.
 Discusión parlamentaria: se indicó expresamente que se incluían. Esto es lo

que prima a nivel jurisprudencial.
 Politoff, Matus y Ramírez: se trataría de una interpretación extensiva. No
deben incluirse las partes y miembros del cuerpo humano.
Deben considerarse el principio de legalidad, los posibles significados de la
expresión “objeto”, y el respeto a la dignidad humana como valor
fundamental, debido a este último que en cuerpo humano, ni siquiera en un
tipo penal puede ser considerado como un objeto.
Utilización de animales.
Debe consistir en la introducción de animales o parte de éstos en alguna de las vías

de acceso (Rodríguez Collao). Se excluyen otras formas de utilización.
Punibilidad y circunstancias de comisión.
318
Para determinar la punibilidad de la conducta hay que distinguir la edad de la
víctima y las circunstancias que concurran en el hecho:
1.- Si la víctima es menor de 14 años, no se exigen circunstancias y se aplica sin

más la pena.
2.- Si la víctima es mayor de 14 años y menor de 18 es necesario que concurran las

circunstancias del art. 361 o 363.
3.- Si la víctima es mayor de 18 años deben concurrir las circunstancias del art.
361.
c. Abuso sexual impropio.

Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo
363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las
mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor

falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
Conducta: la acción sexual en este caso se caracteriza por la inexistencia de

contacto o afectación corporal.
Sujeto activo: hombre o mujer.
Sujeto pasivo: hombre o mujer menor de edad.
Además de dolo, se requiere un elemento subjetivo adicional “para procurar su

excitación sexual o la excitación sexual de otro”, elementos que para algunos
estaría explicitando el ánimo libidinoso.
Lo anterior cobra importancia, pues si nos encontramos frente a una situación en

la que no se da este ánimo estaremos frente a una conducta atípica.
319
Modalidades de comisión.
1. Hacer presenciar a un menor comportamientos de significación sexual.
2. Hacerlo ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos de esa

naturaleza.
3. Determinarlo a ejecutar actos de significación sexual.
Esta modalidad resulta importante, pues es difícil imaginar la realización de estos

actos sin que se encuentren dentro del abuso sexual propio, pues afectará las
cavidades (boca, vagina, ano).
4. Determinarlo a enviar, entregar o exhibir imágenes de significación sexual,

suyas o de otra persona menor de 14 años.
En cuanto a las modalidades de comisión y edad se da una relación.
1. En primer término no habría ningún cambio cuando la víctima sea menor de

14 años, en este caso, al igual que en las otras figuras, no se requerirá ninguna
forma o modalidad de comisión.
2. Si la víctima es mayor de 14 y menor de 18 debe concurrir fuerza o
intimidación, alguna de las circunstancias del estupro, o amenazas.
Se refuerza la idea de que la intimidación y la amenaza no son conceptos
equiparables.
4. DELITO DE SODOMIA.
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Sujeto activo: hombre que accede carnalmente a un menor de 18 años de su mismo

sexo.
Sujeto pasivo, hombre menor de edad, pero mayor de 14.
Es un tipo extremadamente controvertido en cuanto a su constitucionalidad. Además,

genera una serie de problemas por su contradicción con otras normas, como la del art.
4° de la ley de RPA.
Por ejemplo, qué sucede en los siguientes casos:
 Hombre de 13 tiene relaciones sexuales consentidas con uno de 15. Debido al art.
4° no pueden perseguirlo penalmente.
 Hombre de 15 tiene relaciones sexuales consentidas con uno de 17. Se da la
sodomía.
 Mujer de 15 tiene relaciones consentidas con una mujer de 17. Atipicidad.
320
Así, la sistemática de este artículo posee un absurdo grotesco, pues en primer lugar
nadie está de acuerdo con el bien jurídico que se encuentra en protección, siendo por
lo demás absolutamente discriminatorio, ya que solo hace referencia al sexo
masculino.
5. DELITOS RELACIONADOS CON LA PROSTITUCIÓN INFANTIL.

5.1. Favorecimiento de la prostitución infantil.
Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para
satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán

las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a
treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
Conducta típica:
 Promover, incitar o instigar a la realización de la prostitución.

 Facilitar: importa acciones de cooperación que posibiliten el ejercicio de la
prostitución.
Prostitución: ejercicio de actividades sexuales a cambio de una retribución susceptible
de apreciación pecuniaria.
Sujeto activo es indeterminado.
El sujeto pasivo es el menor de 18 años y mayor de 14, hombre o mujer.
Elemento subjetivo del tipo: buscar la satisfacción de los deseos de otro.
No se incluye aquellos casos en que el sujeto tiene por objeto la satisfacción propia,
pues dicha conducta queda captada por el art. 367 ter, denominada esta figura como
obtención de servicios sexuales de menores de edad.
Cabe tener presente que ya no es punible, como lo era hace algunos años atrás, la
prostitución o favorecimiento de la prostitución de mayores de edad
5.2. Obtención de servicios sexuales de menores de edad o sanción al cliente.

Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.
Se castiga al que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,

obtuviere servicios sexuales por parte del menor de 18 años, pero mayor de 14, sin
que concurran las circunstancias de la violación o estupro.
Servicios sexuales: actos de significación sexual que no suponen acceso carnal.
321
“Prestaciones de cualquier naturaleza”: se entiende que deben ser susceptibles de
estimación pecuniaria, pues se encuentra vinculado con la idea de desarrollo de la
prostitución infantil, la cual siempre presupone una prestación de naturaleza
pecuniaria.
6. DELITOS RELACIONADOS CON LA PORNOGRAFÍA INFANTIL.

Concepto. Se entiende por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales, o toda representación de dichos
menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines. (366 quinquies).
Es un concepto amplio.
Bien jurídico protegido. Tradicionalmente: indemnidad o libertad sexual. Algunos

agregan el derecho a la propia imagen y a la honra del menor.
6.1. Producción de material pornográfico.

Art. 366 quinquies. El que participare en la producción de material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de
dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo.
Conducta: Participar en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su

soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años.
La expresión de participar en el tipo se asimila a las formas de autoría del art. 15,
implicando de alguna manera formar parte en el proceso de elaboración del material
pornográfica.
6.2. Difusión de material pornográfico infantil.

Art. 374 bis inc 1° El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en
su grado máximo.
La conjunción de la elaboración de material pornográfico infantil, junto con el tipo de

difusión, y cerrándose el circulo con el almacenamiento, hace que algunos autores
sostengan que los delitos relacionados con pornografía infantil estarían configurados
como delitos de emprendimiento, siendo importante porque llevaría aparejado las
consecuencias de estos delitos.
En términos sencillos los delitos de emprendimiento implican que el legislador quiere

incriminar y prohibir el desarrollo de toda una actividad que se compone de un cierto
ciclo, y en donde el legislador transforma en ilícita en términos equivalentes todas las
etapas del ciclo.
La importancia que traen consigo que sean calificados como delitos de

emprendimiento es que principalmente, en los casos de reiteración de conductas
típicas darían lugar a situaciones de unidad jurídica de acción y no a situaciones
concursales.
322
Conducta: Comercialización, importación, exportación, distribución, difusión o
exhibición de material pornográfico infantil.
Sería un caso de tipicidad reforzada.
6.3. Adquisición o almacenamiento material pornográfico infantil.

Art. 374 bis inc. 2°. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio.
Esta figura es controvertida, porque a lo menos por alguna parte de la doctrina es

difícil el identificar el bien jurídico protegido. Esta duda nace debido a la solución que
se da a una de las grandes discusiones que existe en el seno del art. 374 bis inc. 2° y
que es relativo al tipo subjetivo.
El problema es el siguiente: si es necesario o no que en la conducta descrita en el inc.

2° del 374 bis se deba apreciar también un ánimo de distribución del material, es
decir, si la posesión va a compaña del ánimo de que esta sea distribuida.
La interrogante anterior nos lleva a preguntarnos qué es lo que se protege cuando la

posesión no va acompañada de ese ánimo. Dicho de otro modo ¿es lícito castigar al
consumidor final de la pornografía infantil?
Por ejemplo, un sujeto almacena pornografía infantil para sí, es decir, la consume, pero
no la vende, no la comparte, etc. ¿Sería licito castigarlo penalmente? Y para responder
esto, primeramente debe responderse que es lo que se protege. No sería licito, porque
es ejercicio de autonomía, y en la medida que no haya lesiones a terceros. No puede el
Estado pretender lograr personas moralmente buenas.
Conducta típica
Adquirir: Es hacer propia una cosa, sea a título gratuito u oneroso.
Almacenar: reunir o guardar varias cosas
Dolo directo. “Maliciosamente”.
7. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LOS PÁRRAFOS 5

Y 6 DEL TÍTULO VII DEL LIBRO II DEL ART. 368 Y SIGUIENTES.
7.1. Regla del art. 368.
Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su
grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un
grado de una divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los
mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasión de las funciones que
323
desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los cometa con
ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación
de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.
7.2. Regla sobre Prescripción.

Art. 369 quáter. En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de
prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido
víctima, al momento que cumpla 18 años.
Problemas de la norma.
Esta regla de mucha relevancia en la práctica ha suscitado varias discusiones por

diferentes razones.
1. Relativo a su aplicación temporal. ¿La regla puede ser aplicada retroactivamente?

Para resolver el asunto se atiende primero a resolver una cuestión más general,
que es determinar si la prescripción de la acción penal es una institución de
naturaleza sustancial o de naturaleza procesal.
Si se llega a concluir que es sustancial se ve alcanzada por el principio de

legalidad, específicamente por su manifestación de retroactividad, por lo que la
norma no podría ser aplicada retroactivamente.
Si se llegase a concluir que es de naturaleza procesal esto estaría parcialmente

regulado por el art. 11 del CPP que indica que las leyes procesales penales pueden
ser aplicadas al procedimiento ya iniciado, salvo a juicio del tribunal cuando la
norma anterior contenga disposiciones más favorables al imputado.
2. Un segundo problema se refiere a si la regla es aplicable en sede de la 20.084, pues

los plazos indicados en la Ley de RPA son inferiores. ¿Qué norma tendría
especialidad sobre la otra?
3. En los casos en que se hace denuncia antes de los 18 años de edad.
Esta regla es solo aplicable a la prescripción de la acción penal.
Solo referido a estos conjuntos de delitos referidos a los menores de edad.
La norma nos señala que la prescripción comenzará a correr desde que cumpla los 18
años de edad.
DELITOS CONTRA EL ORDEN SEXUAL DE LA FAMILIA.
DELITO DE INCESTO.
324
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será
castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Bien jurídico protegido.
Etcheberry, sostiene que este delito ha sido concebido como una ofensa al orden de las
familias que se ve afectado de dos maneras:
1. De carácter biológico, la posibilidad de engendrar hijos degenerados
2. Un atentado a las buenas costumbres en forma chocante al sentimiento familiar.
En todo caso parece ser que lo primordial es el aspecto biológico.
Conducta típica: El Código no la indica con precisión
Tomando en cuenta el bien jurídico protegido y los antecedentes consignados por la

comisión redactora, la doctrina está de acuerdo que se trata de la cópula vaginal
heterosexual
La cópula debe ser realizada en forma voluntaria por los dos partícipes, es decir, de
mutuo consentimiento, lo que no significa que ambos resulten responsables
penalmente, pues para ello deben reunirse todos los requisitos.
Un problema que se ha planteado es en el caso que el sujeto emplea violencia o

intimidación para realizar la cópula con la pariente o bien si ésta es menor de 14 años.
Al respecto existen diversos criterios:
1. Concurso ideal entre la violación e incesto
2. Otros sostienen que no existiría un concurso de delitos, sino una concurrencia

aparente de disposiciones penales, y se aplicaría sólo el delito de violación por el
principio de la especialidad.
La violencia es un elemento del tipo de violación
3. Sólo se sanciona por el delito de violación. Si uno de los sujetos no consiente no

puede existir incesto, que presupone voluntad de ambos dirigida a la cópula.
Los sujetos.
Se requiere la intervención de dos personas, aquí no existe una relación de autor y

víctima. Este es un delito bilateral.
La regla general es que ambos tengan responsabilidad penal como autores materiales,
pero no siempre ocurrirá porque es posible que uno de ellos no resulte sancionado
como sucede por ej.: si uno de ellos es inimputable en razón de la edad.
El delito de incesto se indica como ejemplo de delito de propia mano que son aquellos
en que el tipo penal describe una conducta, que por sus características o naturaleza,
325
sólo puede ser ejecutada mediante una actividad corporal del propio sujeto, es decir,
de una actividad personalísima del autor.
La doctrina está mayoritariamente de acuerdo que en los delitos de propia mano, no

cabe la coautoría, ni la autoría mediata.
Tipicidad subjetiva: dolo, según algunos directo por la expresa exigencia legal.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
Ley N°20.393 del 2 de diciembre de 2009.
Se consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera autónoma de la

responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la comisión de
los delitos que indica.
El texto legal está concebido como excepción a la regla general establecida por el artículo 58
del Código Procesal Penal que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse
efectiva a las personas naturales.
Esta ley responde a una de las diversas recomendaciones establecidas por la Organización de
Cooperación para el Desarrollo (OCDE).
Personas jurídicas a las cuales se extiende.
Se aplica a las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado.
Delitos a los cuales se aplica la ley 20.393
1. Delito de lavado de activos, art. 27 Ley 19.913

2. Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley 18314.
3. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público nacional, art. 250 CP
4. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público extranjero del art. 251 Bis CP
5. Técnicamente, pero fuera del modelo que regula la ley 20.393, se agrega el delito de
asociación ilícita.
Requisitos.
1. El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran
vinculados con la persona jurídica.
La ley indica a sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales y otros,
siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte
de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.
También puede haber sido cometido por personas naturales que estén bajo la
dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados.
Siempre hay una vinculación con los administradores, en términos amplios, de la

persona jurídica.
326
2. Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho de
la persona jurídica.
No hay responsabilidad si el delito se comete exclusivamente en provecho del autor o
un tercero, debiendo ser estos personas naturales.
3. Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de
dirección y supervisión por parte de la persona jurídica.
Se trata de un caso de responsabilidad por “defecto de organización”.
Si antes de la comisión de delito se adopta un “modelo de prevención” que satisface las

exigencias del art. 4, ello exime de responsabilidad penal si es adoptado antes de la
comisión del delito.
Penas aplicables a las personas jurídicas.
1. Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

Limitación: Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas
jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya
interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños
serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.
2. Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del
Estado.
3. Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los
mismos por un periodo determinado.
4. Multa a beneficio fiscal.
Circunstancias atenuantes.
1) Art. 11 N°7 del CP. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias.
2) Art. 11 N° 9 del CP. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos.
3) La adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas
eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la
investigación.
Circunstancias agravantes.
El haber sido condenado, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito.
327

Penal II

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Curso de Derecho Penal II 2016

Unidad y pluralidad de delitos:

¿Por qué estudiar cómo distinguir un delito de varios delitos?

La teoría de la acción no señala:

- Cuándo un delito es omisivo o comisivo.

El secuestro es el típico ejemplo de un delito permanente.

¿Qué relevancia tiene esto?

- Existen reglas especiales sobre el momento en que comienza a correr el plazo de

Delitos de robo con intimidación o de robo con violencia; conjunción de hurto y

Encubrimiento del art. 17 n°4.

Antes existía como delito el favorecimiento de la prostitución; éste se castigaba sólo

Se dice que se encuentra en el límite entre la unidad jurídica de acción y la pluralidad de

La conducta típica de los delitos de preparación constituye materialmente un acto

Lo relevante de esta categoría es que la realización de múltiples descripciones típicas

6. Casos de concurso aparente de leyes penales: Que en realidad no son casos de

1. Que en un caso concreto se ha realizado un solo tipo penal.

El sujeto que golpea a otro con un fierro en el cráneo y lo mata.

También se aplica para los fragmentos de realización típica:

Cuando yo sé que hay varios delitos, eso recibe la denominación de CONCURSO DE

El concurso auténtico de delitos existe sólo en dos casos genéricos:

1. Concurso realCuando la persona incurre en varios hechos punibles, en razón de la

- Art. 75 C. P. y 351 C. PROCESAL PENAL: Ordena imponer una sola pena.

a) El sujeto infringe distintas normas; normas de una distinta especie: Concurso

- En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie.

Se caracteriza porque a través de un solo hecho se satisface la exigencia de varios tipos

¿En qué consiste realizar un solo hecho?

Cuando yo disparo a la mujer embarazada, no hay ninguna manera en que se pueda

b) Debe aplicarse un test de evitabilidad conjunta:

Si yo no disparo, no realizo ninguno de los tipos penales.

Se generan problemas cuando se trata de concursos ideales homogéneos; cuando lo que se

- No resulta aplicable la regla del Art. 75 a casos de concurso ideal homogéneo:

1. La norma presupone delitos de diversa gravedad; “al delito más grave”.

Si yo le disparo a una mujer embarazada y le causo la muerte a ella y al feto, realizo

------------------------------En estas discusiones se plasma un aspecto relevante: No se puede

El chofer de un bus se pasa un rojo y choca y resultan lesionadas 10 personas.¿Se

Esto es efectivo, a menos que la multiplicidad de resultados haya sido perfectamente

El delito más grave:

En otros casos, especialmente cuando la pena es de naturaleza diversa, es más complejo:

Un delito cuya pena va de 1 a 60 UTM y otro delito cuya pena va de 1 a 10 días de

- El concurso material tiene una sola diferencia con la reincidencia:

 Las reglas concursales son reglas de benignidad de la aplicación de la pena; demuestra

No se puede establecer las reglas de concurso de delito como reglas de determinación de la

Mato a alguien en la vía pública utilizando un cuchillo.

¿Puede recurrirse a la regla de la aplicación de penas, dada para los concursos

- Argumentos en contra de la aplicación del Art. 74:

Existe cuando un mismo individuo ejecuta o interviene en la ejecución de varios hechos

Hoy cometo homicidio y en 3 semanas más cometo otro homicidio.

Antes de ayer cometí un delito y no soy detenido inmediatamente, quedando en libertad.

Castigo del concurso real:

Existen diversos sistemas de castigo:

1. Regla general: Acumulación aritmética o matemática del art. 74 inc. 1° C.P.

2. Sistema de la absorción agravada:

3. Acumulación jurídica o asperación:

Un sujeto comete 3 homicidios.

¿Qué se entiende por crímenes o delitos de la misma especie?

La doctrina señala que:

2. Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un

Aquí se manifiesta la diferencia del sistema de la acumulación jurídica con el de la absorción

Ámbito de aplicación de cada una de las reglas:

Art. 351 inc. 1° CPP:

El procedimiento, para Novoa, consiste en sumar las cuantías.

Ha sido fuertemente criticada: