Laura Jimena Serrano Plata

201534389

La importancia de la creación de consensos generales en la justicia y el derecho de las

obligaciones

El gobierno ético es una modalidad de acción pública que se centra en la toma de

decisiones para mejorar las condiciones de vida de las personas. En esto consiste el
sentido que tiene el concepto de interés general en el Estado social y democrático de
Derecho. Es así como el interés general está vinculado con la ética pública, y por ende
con el Derecho Administrativo y en general con la administración pública. Por esto, en la
medida en que la acción de gobierno se dirige hacia asuntos supraindividuales, colectivos
o públicos se está pensando en el marco de los intereses generales. Si bien este concepto
se encuentra en el corazón del preámbulo de muchas Constituciones modernas, como la
española de 19781 y la colombiana de 19912, sus raíces se remontan a la justificación del
surgimiento del Estado social de Derecho. Por lo anterior, este ensayo busca explorar los
alcances que la construcción de este consenso social tiene en el diseño de la justicia y
especialmente en los límites que impone al derecho privado.

La distinción entre interés público e interés general no ha sido siempre clara en la

doctrina y la jurisprudencia comparada, lo que conduce a confusiones que en últimas
perjudican la concepción del Derecho Administrativo en un Estado social y democrático
de Derecho. En Brasil, por ejemplo, la doctrina ha podido diferenciar juiciosamente la
diferencia entre el interés público primario (Bandera de Mello3), que sería el interés
general aludido en este texto, e intereses públicos secundarios. Entre estos últimos se
encuentran los intereses colectivos determinados, de instituciones públicas y en menor
medida de los agentes públicos4.

El Consejo de Estado de Francia dedicó el rapport de 1999 a reflexionar sobre el

concepto de interés general. Un concepto, como reconoce el Conseil d’État, que
doscientos años después sigue ocupando un lugar central en el pensamiento jurídico
francés, particularmente en el Derecho Público5. Esta corporación va más allá, y posiciona
al interés general como la finalidad última de la acción pública, lo cual lo ata
indiscutiblemente a la razón de la existencia del Estado. No por casualidad el bicentenario

1
Ver Constitución Española, Preámbulo.
2
Ver Constitución Política de Colombia. Preámbulo.
3
Comparar Mello. Eleicôes e meios de comunicacâo no Brasil. Pág. 55-57.
4
Ibídem
5
Ver Le Conseil d’État et la Jurisdiction Administrative. Réflexions sur l'intérêt général - Rapport public
1999
del Consejo de Estado Francés le sirvió a la institución para preguntarse por el sentido y
la funcionalidad del interés general, tal y como se vislumbró en el ambiente
revolucionario de 17896. Esta corporación concluye que la concepción inicial de este
concepto esté superada, pero se esfuerza por mantener, a partir de una línea evolutiva
razonable, la centralidad del interés general en el Derecho moderno7.

En contraste con la lógica en la que el interés general es solo la necesaria

articulación de las medidas regulatorias dirigidas a corregir los fallos del mercado se erige
el interés general de filiación francesa, de esencia voluntarista. El propio Consejo de
Estado francés explica que su alumbramiento no deriva de una determinada suma de
intereses económicos incapaces de fundar la vida social de manera estable. En cambio, el
interés como expresión de la voluntad general confiere al Estado la tarea de atender al
bien de todos y cada uno de los ciudadanos como miembros del cuerpo social8. Duguit se
encarga de desmitificar esta concepción pues explica que lo que existe en la realidad son
intereses generales “concretos”, incluso si parten de un aspecto amplio que conecta con
los grandes principios del Estado social y democrático de Derecho9. En las
transformaciones del derecho público, Duguit enfatiza la imposibilidad de poner en
práctica la identificación del interés general con la voluntad general, pues considera que
la ley como expresión general es un mito10.

Por su parte, la reflexión de John Rawls gravita en torno a la imposibilidad de

fundar la justicia sobre el criterio utilitarista de bienestar para la mayoría. La justicia no
está sujeta a las transacciones y el provecho de unos, aunque sean mayoría, ni puede darse
nunca en detrimento de otros, aunque sean pocos:

“la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Por esta razón, la justicia rechaza el que la pérdida de libertad de algunos
sea justificada en el mayor bienestar compartido por otros. No puede permitirse que el sacrificio
impuesto sobre unos pocos sea sobreseído por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por
muchos…los derechos garantizados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni el
cálculo de intereses sociales. Siendo las primeras virtudes de las actividades humanas, la verdad
y la justicia son innegociables”11.

6
Ibídem (Todas las referencias a esta fuente son traducciones propias)
7
Ibídem
8
Ver Le Conseil d’État et la Jurisdiction Administrative. Réflexions sur l'intérêt général - Rapport public
1999
9
Ver Duguit, Les transformations du droit public. p.89 (Todas las referencias a esta fuente son
traducciones propias).
10
Ibid., pág. 91.
11
John Rawls, A theory of justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, págs. 3-4
 En La Teoría de la Justicia12, Rawls concibe un procedimiento de argumentación
consensual para garantizar que los principios de la justicia, que deben orientar las
instituciones sociales y los procesos legales, sean escogidos consensualmente, rodeándolo
de las condiciones necesarias para que no sea contaminado por juicios egoístas y se
garantice la imparcialidad de estos13. El constructo metodológico que utiliza para ello es
el de la posición original, que pretende describir un estado hipotético inicial que asegure
la neutralidad de los principios de justicia y los acuerdos fundamentales14. Así como se
considera razonable que no haya situaciones iniciales de ventaja o de desventaja, tampoco
lo es que los principios generales sean, como en el caso del utilitarismo, proyecciones
sociales de los intereses individuales de los participantes15.

Para evitar las perspectivas unilaterales en la concertación de los principios de

justicia y las leyes y procedimientos jurídicos que se deriven de ellos, Rawls recurre a un
modelo de reconstrucción consensual de estos, que permita la integración de perspectivas
y posiciones enfrentadas. Concibe también el autor un procedimiento hipotético de
argumentación racional-consensual que asegura que los principios sean escogidos
contractualmente, y que rodea esa concentración de las garantías de autonomía
necesarias para que no sean contaminados por los intereses egoístas de los participantes
para velar por el carácter universal, autónomo y consensual de la voluntad general y de
interés público. Esta imparcialidad aplicable a las instancias colegiadas y foros de
discusión pública está garantizada por varios elementos que constriñen (en sentido
kantiano) la deliberación de las partes.

En suma, Rawls recurre, como se observa, a un mecanismo específico para asegurar

la igualdad de las partes. El velo de la ignorancia es el subconstructo que permite que en
su posición original todos sean iguales (tanto los seres humanos como los grupos sociales)
y tengan las mismas condiciones para escoger los principios de justicia y, por tanto,
asegurar que los principios no estén viciados por intereses particulares16. Las partes no
pueden, entonces, conocer determinada información: su posición social, sus capacidades,
las condiciones políticas, económicas o culturales de su propia sociedad. A pesar de no
tener la información completa, los individuos sí tienen información específica sobre sí

12
John Rawls, Teoría de la Justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1979.
13
Ibid., págs. 35-40.
14
Ibid., págs. 35-36.
15
Ibid., págs. 36.
16
Ibid., pág. 37.
mismos y sobre el sistema en cuanto: la estructura social debe regirse por principios de
justicia, y tienen accesos a teorías y leyes generales de carácter político, económico y
psicológico que puedan contribuir en sus deliberaciones17. Así pues, la posición original
y el velo de la ignorancia hacen posible un consenso mínimo unánime (no un mero
acuerdo) sobre los principios de la justicia que, de otra manera, sería difícil concertar con
garantías procedimentales suficientes para asegurar el contenido universal, autónomo y
consensual de estos18.

Las consecuencias de los consensos mínimos unánimes a los que se llega como
sociedad se aprecia en el derecho privado, en cuanto este le reconoce a cada individuo la
posibilidad de celebrar contratos y otros negocios para satisfacer sus intereses y
necesidades. Ese poder de redactar normas que regularán su propia conducta ha sido
denominado por la doctrina “autonomía privada”19. Se trata de un principio del derecho
privado que inspira y fundamenta la totalidad del derecho de los contratos, y a partir de
él se estructura la totalidad del esquema legal en el cual estos se enmarcan. De esta
manera, se considera la autonomía privada como un poder jurídico normativo que los
particulares ejercen en sus relaciones privadas20. No se trata de un derecho subjetivo ni
una facultad. Es un poder jurídico, por lo que no debe confundirse con otros conceptos
que pueden parecer similares, como la libertad (que tiene un contenido filosófico) o la
voluntad (que tiene un contenido psicológico), pues ello puede llevar a diversos errores
al resolver problemas particulares de los contratos21.

En suma, el proceso de construir consensos a nivel de la sociedad implica negociar

la justicia y la autonomía privada. Lo anterior significa que a partir de los diferentes
compromisos que se efectúen –y que requieren sacrificar parte de la voluntad pública y
la privada-- se determina de manera significativa la normatividad tanto del derecho
público como del privado, especialmente en cuanto a qué tanta libertad se les otorga a las
personas para crear, modificar o extinguir normas jurídicas, que es indistinguible del
derecho de las obligaciones.

17
Ibid., pág. 166.
18
Ibid., pág. 167.
19
Castro de Cifuentes. El derecho de las obligaciones. Pág. 367
20
Luigi Ferri, La autonomía privada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969. Págs. 88-90.
21
Castro de Cifuentes. El derecho de las obligaciones. Pág. 368.
 Referencias

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