SUBROGACIÓN DE UNA HIPOTECA CON CLÁUSULA SUELO:

¿QUÉ DEBO HACER?

Autor: Pablo Valverde Blog Arriaga Asociados Cláusulas suelo

Subrogación, en términos jurídicos, significa “cambio de sujeto” en la relación jurídica

inicial, en este caso nos centraremos en la subrogación por cambio de deudor. Esto es, que
sin que cambien necesariamente las condiciones del préstamo inicial, cambia el deudor de un
préstamo hipotecario.

Es éste un fenómeno que se extendió mucho en el caso de las viviendas de promoción, en

que el promotor de una vivienda la adquiría con un préstamo hipotecario a su nombre y la
vendía después, de modo que el comprador se convierte en deudor de la hipoteca inicial.

Subrogación de una hipoteca con cláusula suelo

Debe mencionarse en primer lugar que la subrogación en la condición de prestatario incluye

la totalidad de las cláusulas que afectan al mismo, entre las que esta, lógicamente, la cláusula
suelo. Si pudo impugnarla el prestatario inicial también puede hacerlo quien se subroga en
su lugar. De modo que el comprador de la vivienda, que se subroga como deudor en una
hipoteca, tiene plena legitimación para reclamar por la cláusula suelo.

Pues bien, a pesar de que la estimación de las demandas por falta de transparencia en las
cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios ha sido un fenómeno cada vez más creciente,
sobre todo a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en un
principio no fue así para los casos en que la cláusula suelo se insertaba mediante
subrogación de hipoteca.

No obstante, en la actualidad las Audiencias Provinciales (los tribunales de segunda

instancia que resuelven los recursos de apelación de las Sentencias civiles de primera
instancia), tienen un criterio cada vez más generalizado a favor de los deudores
subrogados.

Ya hemos dedicado un post anterior a tratar las cláusulas suelo en casos de subrogación de
un crédito, pero merece la pena actualizar las consideraciones de nuestros tribunales.

Respuesta de los tribunales

Así, en primer lugar, pesa sobre el promotor (el vendedor de la vivienda), la obligación de
informar sobre las condiciones de la venta (incluidas las relativas a la financiación), de
acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, aplicable a la oferta,
promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas dirigidas a
consumidores

Pero la pregunta es, ¿el banco acreedor tiene también la obligación de informar, aunque no
intervenga en la escritura de subrogación de la hipoteca? La respuesta nos la dan
nuestros tribunales.

De acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 octubre 2015,

que repite después en otra sentencia de fecha 21 de abril de 2016, esa misma obligación
también incumbe a la entidad de crédito cuando un consumidor se subroga en la posición
del prestatario, aunque no intervenga en la escritura de subrogación. Los préstamos al
promotor están configurados para que un tercero consumidor sustituya al empresario.

El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en

el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa
o tácitamente (artículo 1205 del Código Civil). Y es en ese segundo momento de la
subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y
trasparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información
que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito,
beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para
proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los
riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida,
por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento
de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga
Así también lo han entendido las Audiencias Provinciales de Jaén (STC de fecha 14 de mayo
de 2014), y de León (STC dd fecha 28 de octubre de 2014). No podemos olvidar la expresa
obligación que establece la Orden ministerial de 28 de octubre de 2011:

“Las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores

inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los
adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su
relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los
clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los
términos previstos en esta orden”.

En el primer caso mencionado, resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona, se tuvo

especialmente en cuenta la comparecencia notarial de la Caja de Ahorros acreedora (en
este caso Caixa d´Estalvis de Manresa), para aceptar expresamente la subrogación, pues se
aportaba un documento resumen de las condiciones del préstamo, que no contemplaba la
cláusula suelo, lo que acentuaba aún más si cabe la falta de transparencia de esta cláusula de
interés mínimo.

Dicha información, que necesariamente debe proporcionar el banco por medio de sus
empleados con independencia de que se trate de una subrogación, tiene que permitir que el
comprador y consumidor final tengan conocimiento del comportamiento previsible del
índice de referencia que va a regir en su hipoteca

Pasos a seguir en la reclamación

Anteriormente explicamos en otros posts los pasos a seguir para reclamar por una cláusula
suelo, pero para el caso de una subrogación de una hipoteca con cláusula suelo, existen
algunas especialidades que debemos observar:

– En primer lugar, el promotor debe entregarnos para su examen la escritura de

préstamo hipotecario inicial.

– Por supuesto, permanece la obligación del banco de emitir una Oferta Vinculante con
la suficiente información, en los términos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

No se diferencia en dicha norma en cuanto a contratos firmados directamente por el

consumidor o a través de una subrogación. Tampoco puede olvidarse que cuando tiene lugar
la subrogación del prestatario en la hipoteca constituida por la promotora o vendedora, la
exigencia a la entidad prestamista para que informe de las condiciones de la escritura previa
se ve incrementada pues el consumidor, en la práctica, si pretende comprar, debe asumir lo
ya pactado, y tiene derecho a ser informado en particular de todas las cláusulas que de forma
directa le van a afectar, durante toda la vida del contrato, teniendo la cláusula suelo una
evidente trascendencia a efectos económicos.

Así lo han entendido las Audiencias Provinciales de Baleares y Ourense.

– En tercer lugar, el acreedor debe haber manifestado su consentimiento expreso (art.

1.205 C.C.). Este consentimiento suele incluirse de forma anticipada en la misma escritura
de préstamo inicial, pues precisamente se otorgan estas escrituras a los promotores para
ejecutar determinados procesos de edificación, con la finalidad de ser transmitidos los
inmuebles que resulten. En cualquier caso, es obligación de la entidad bancaria asegurarse
de que el cliente ha adquirido conocimiento suficiente de los riesgos asociados a la cláusula
suelo incluida y sus implicaciones.

Consideraciones finales

Como conclusión cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la
subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de
compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en
todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida
subrogación hipotecaria.

No obstante, en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que
derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos,
siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas
previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.