TALLER #1

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD

Art. 36 (Ley 1098 de 2006)

GRUPO #9
Andrea Carolina Mosquera Dávila
Cristian David Cuesta Arboleda
Ana María Rodríguez Echeverri
Paula Andrea Gallo Bedoya
Mariana Vásquez Mazo

LEGISLACIÓN DE MENORES

Grupo 004

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO
DERECHO

MEDELLÍN

2019
 Precepto
Artículo 36: Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad:
Para los efectos de esta ley, la discapacidad se entiende como una limitación física,
cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona para ejercer
una o más actividades esenciales de la vida cotidiana.
Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y
convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho
a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por
parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Así mismo:
1. Al respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en condiciones de igualdad
con las demás personas, que les permitan desarrollar al máximo sus potencialidades y su
participación activa en la comunidad.
2. Todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de
discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado,
rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de
la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la
educación gratuita en las entidades especializadas para el efecto.
Corresponderá al Gobierno Nacional determinar las instituciones de salud y educación
que atenderán estos derechos. Al igual que el ente nacional encargado del pago respectivo y del
trámite del cobro pertinente.
3. A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las
actividades de la vida diaria.
4. A ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su vulnerabilidad y
permitir la participación en igualdad de condiciones con las demás personas.
Parágrafo 1o. En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva
permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la
autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le
prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley.
Parágrafo 2°. Los padres que asuman la atención integral de un hijo discapacitado
recibirán una prestación social especial del Estado.
 Parágrafo 3°. Autorícese al Gobierno Nacional, a los departamentos y a los municipios
para celebrar convenios con entidades públicas y privadas para garantizar la atención en salud y
el acceso a la educación especial de los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o
algún tipo de discapacidad.
El Estado garantizará el cumplimiento efectivo y permanente de los derechos de
protección integral en educación, salud, rehabilitación y asistencia pública de los adolescentes
con discapacidad cognitiva severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho
(18) años de edad.
 Alcance.
Como ya se había dicho, el principal objeto de esta norma es proteger a los niños, las
niñas y los adolescentes, ya que a diario se ve evidenciado la falta de atención a los niños con
cierta discapacidad ya sea mental, motriz, sensorial, cognitiva entre otras. Se dice que estos niños,
niñas y adolescentes deben gozar de una vida plena sin que se le viole ningún derecho debido a
su condición; antes, por el contrario, protegerlos para así tratar de mejorar su situación o si esta
no tiene mejora darle el acompañamiento que necesite el niño y su familia.
 Historia.
Prehistoria:
Debido a las situaciones de supervivencia que debieron afrontar primeras sociedades
humanas, ha llevado a pensar que a las personas con discapacidad eran abandonadas o asesinadas
por ser consideradas una carga durante los traslados de campamento en busca de presas o mejores
tierras, o cuando era necesario huir de desastres naturales. Sin embargo, existen evidencias de que
se intentaban medidas curativas como trepanaciones (heridas en el cráneo para que “huyera el mal”)
o amputaciones sin empleo de anestesia.
Antigüedad:
Se consideraba a la discapacidad como una “marca de pecado”, o como un “castigo por
faltas cometidas”, por lo que se producían infanticidios, abandonos en los bosques o en canastos
para ser acogidos como esclavos, o expulsiones en los ríos, en los considerados “débiles”. Aunque
en las personas con discapacidad motriz, se empleaban métodos curativos como la cinoterapia y
masajes, para que con el tiempo pudieran servir en función de la comunidad en la que vivían.
Durante el reinado de Constantino (272-337 d.C) se crearon los “nosocomios”, instituciones
destinadas a dar alojamiento, manutención y ayuda espiritual a las personas con discapacidad.
Edad media:
Dado el carácter violento de este periodo, las condiciones de vida de las personas con
discapacidad fueran igualmente duras. La posición frente a la discapacidad durante este periodo,
fuertemente influenciado por la iglesia, fue ambivalente; por un lado, se condenaba el infanticidio,
mientras que por otro las personas consideradas “deformes”, “anormales”, o “defectuosas” eran
víctimas de rechazo y persecución por parte de las autoridades civiles y religiosas. Las personas
con discapacidad eran confundidas con los locos, herejes, brujas, delincuentes, vagos y prostitutas.
En muchas ciudades se construyeron verdaderas fortalezas y ciudades amuralladas para
esconder a centenares de personas que poseían una discapacidad; pero en los fines de semanas eran
exhibidos en espectáculos para diversión o para que las familias rectificaran sus pecados cometidos.
Modernidad:
En los comienzos de esta época, la práctica del abandono o muerte de personas con
discapacidad estaba limitada a muy pocas sociedades, se trataba con gran bondad a estas personas
y a los ancianos incapaces de mantenerse; además, era común la amputación de extremidades
enfermas o con limitaciones, y se realizaban esfuerzos por compensar la discapacidad. Por otro
lado, la medicina había hecho grandes avances como consecuencia de gran cantidad de heridos que
producían las guerras de las conquistas y la religión
En la época de Martín Lutero, las personas con discapacidad eran tratados como “habitados
por el demonio”, para las cuales habían “jaulas de idiotas”. Quienes padecían trastornos psíquicos,
denominados “imbéciles”, “dementes”, “débiles mentales”, o “locos”, eran recluidos en asilos o
manicomios sin recibir ningún tipo de atención médica.
Sociedad industrial
Se empezó a utilizar el concepto de “discapacidad”, entendida como la incapacidad para
ser explotado con el objeto de generar ganancia para la clase capitalista, donde las personas que
eran considerados de esta forma empezaron a ser vistas como un problema social y educativo, y
progresivamente segregados en instituciones de todo tipo, tales como “hospitales generales”,
asilos, colonias, escuelas especiales o la cárcel, con el objetivo de “normalizarlas”, pero sin
posibilidad de subsistencia.
Paradigma de la rehabilitación
Debido a la Primera Guerra Mundial, un gran número de jóvenes quedaron con secuelas
físicas y psíquicas, por lo que se crearon subsidios y espacios clínicos para su rehabilitación.
En 1919 se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el objetivo de proteger
los derechos de las personas con discapacidad congénita y adquirida, y promover y desarrollar
Programas de Rehabilitación.
Se invitaba a las personas discapacitadas a asistir a Escuelas Especiales y centros de
rehabilitación para intentar encontrar y promover la solución de este tipo de problemas, poniendo
en práctica un sistema de solidaridad social que apuntaba a corregir injusticias del “capitalismo
espontáneo”.
En 1955 la OIT planteó la necesidad de poner a disposición de las personas con
discapacidad los medios necesarios de adaptación y readaptación profesional independientemente,
para promover la resocialización de esta comunidad.
La discapacidad no era vista como el resultado de un conjunto de condiciones sociales, sino
como una enfermedad que debía ser curada, por lo que estas personas quedaban imposibilitadas de
ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos y sociales, hasta que fueran curados, es decir,
hasta que dejaran de ser “personas con discapacidad” para ser “personas comunes y corrientes”.
Movimientos sociales
 Dados en 1970 en pro de mejorar la calidad de vida de estas personas, asegurar la
accesibilidad al medio físico y sociales, por el derecho a una “vida independiente”, y radicar la
discriminación social, laboral, en hospitales, restaurantes o relaciones conyugales. Debido a esto,
a partir de 1980 se aprueban una serie de proyectos de las Naciones Unidas y de UNICEF para
generar conciencia internacional sobre esta población, asegurando acceso a la vida familiar, el
empleo, la educación, vivienda, seguridad social, participación en grupos sociales y políticos, las
actividades religiosas, relaciones afectivas y sexuales, acceso a instalaciones públicas y libertad de
movimiento.
En esta época se comienza a utilizar el concepto de “persona con discapacidad” en lugar de
“discapacitado” o “insuficiente”, ya que se hace referencia a la persona como sujeto de derechos.
Neoliberalismo
En esta época se produce la privatización o tercerización de sectores clave como la salud,
la educación, la seguridad social o los planes de vivienda, mientras que las políticas de
flexibilización y precarización laboral suponen un retroceso de las conquistas obtenidas por la clase
obrera a través de sus luchas, llevando a una explotación que se asemeja al capitalismo salvaje del
siglo XIX.
Las personas con discapacidad se vieron severamente afectadas por el capitalismo
neoliberal debido a los recortes presupuestarios: los hospitales y las escuelas públicas quedaron en
muchos casos imposibilitadas de brindar la atención y las herramientas de accesibilidad necesarias,
y las obras sociales no cubren la totalidad del tratamiento o el costo de los insumos (prótesis, sillas
de rueda, audífonos, implantes).
Pese al retroceso en los derechos económicos y sociales que representó la implementación
de políticas neoliberales, se ha producido en las últimas décadas un incremento de la toma de
conciencia de las personas con discapacidad acerca de cuáles deben ser sus derechos y obligaciones
en la sociedad. Inclusive en algunos casos se ha superado el reclamo «reformista» por el “derecho
a ser explotadas” dentro del sistema capitalista, para plantear una postura «revolucionaria» que
supone la necesidad de construir una nueva sociedad basada en la solidaridad e igualdad, en donde
no existan explotadores ni explotados.
 Fundamentación legislativa.
La Constitución
El artículo 44 dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre las garantías de los
demás y, además, prevé la protección especial de la que son objeto por parte de la familia, la
sociedad y el Estado, quienes tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, entre los cuales destaca como
fundamentales la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
El artículo 45 establece que los adolescentes tienen derecho a la protección y formación
integral, para lo cual, el Estado y la sociedad deben garantizar la participación activa de los
jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y
progreso de la juventud.
La Sentencia C-1064 de 2000
Estado social de derecho asigna al aparato público el deber de adoptar acciones “que
permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de
orden biológico, físico, síquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable
y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan
su indefensión”. Estado tiene como fin el diseño de políticas especiales de protección para la
efectividad de los derechos y garantías que les asisten como seres reales, autónomos y en proceso
de evolución personal, titulares de un interés jurídico que irradia todo el ordenamiento.
La vigencia de la protección a los derechos de los menores no solo se debe a su
consagración en la Constitución, sino que también está contenida en varios instrumentos
jurídicos internacionales sobre derechos humanos, prevalecientes en el orden interno al estar
ratificados por el Estado colombiano, entre ellos, la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1946; el Acuerdo sobre asistencia a la niñez entre la República de Colombia.
Radicado 25000-23-42-000-2015-01575-01(AC) DERECHO FUNDAMENTAL A LA
EDUCACION DE LOS NIÑOS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD:
El Estado tiene la obligación de eliminar las barreras que impidan el goce y disfrute
efectivo de este derecho, en la sentencia T-791 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)
la Corte Constitucional se pronunció específicamente sobre el derecho fundamental a la
educación con énfasis en niños con disminución de capacidades físicas… Se concluye que los
niños son titulares del derecho fundamental a la educación sin importar las limitaciones físicas o
cognitivas que presenten. Por esta razón el Estado se encuentra en la obligación de eliminar los
obstáculos al goce y disfrute efectivo de esa garantía, a través de la inclusión en el sistema
tradicional, o en el especializado cuando las circunstancias lo ameriten.
Principio 5 de la Declaración de los derechos del Niño 1959
“El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren
alguna discapacidad mental o física.”
Artículo 46 de la Ley 115 de 1994: “Ley General de Educación”
“La educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, emocionales,
cognoscitivas, o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio
público educativo. Los establecimientos educativos organizarán directamente o mediante
convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica
y social de dichos educandos”.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006,
aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, cuyo artículo 1° establece “promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su
dignidad inherente”. De la misma manera, el artículo 26 de esta Convención obliga a los Estados
a adoptar medidas efectivas y pertinentes para que las personas con discapacidad puedan lograr y
mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida, organizando, intensificando y ampliando
servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la
salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, “en la etapa más temprana posible”.
Ley 1306/2009:
La presente ley tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural
con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en
la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos
fundamentales será la directriz de interpretación y aplicación de estas normas. El ejercicio de las
guardas y consejerías y de los sistemas de administración patrimonial tendrán como objetivo
principal la rehabilitación y el bienestar del afectado.
Convención sobre los Derechos del Niño:
Incorporada mediante la Ley 12 de 1991: todas las medidas legislativas y
administrativas concernientes a los menores, que adopten las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
consulten de manera primordial el interés superior del menor.
En el artículo 19 dispone que “los Estados Parte adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Por tanto, deben
establecerse procedimientos eficaces que permitan proporcionar la asistencia necesaria a los
niños y a quienes cuidan de ellos, así como “otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los
casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”
Artículo 23: “Los Estados reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar
a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad…”
Artículo 24 Los Estados reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados deben asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
Artículo 29 “propender por el desarrollo de la personalidad de cada niño, de forma tal
que tome en cuenta sus dotes naturales, características, intereses y capacidades únicas, y
necesidades de aprendizaje propias. Por lo tanto, el programa de estudios debe guardar una
relación directa con el marco social, cultural, ambiental y económico del niño y con sus
necesidades presentes y futuras, y tomar plenamente en cuenta las aptitudes en evolución del
niño; los métodos pedagógicos deben adaptarse a las distintas necesidades de los distintos niños”.
Restablecimiento de derechos con niños en situación de discapacidad
Un niño, niña o adolescente con discapacidad se vincula a un programa de protección del
ICBF, cuando el Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía, una vez
verificados sus derechos, determina que este se encuentra en una situación de riesgo o
vulneración de derechos y que por lo tanto requiere ser protegido (a) por el Estado. Es de aclarar
que la discapacidad no es una vulneración, sino una condición de vida propia de cualquier ser
humano; en tal sentido no todos los niños, niñas o adolescentes con discapacidad requieren se
vinculados (as) a un programa de protección del ICBF.
Los programas de atención con los que cuenta el ICBF para la población en situación de
discapacidad son los siguientes:

1. Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia, en la que se privilegia la permanencia

del niño, la niña o el adolescente en su entorno familiar, dando orientación familiar en los
programas de intervención de Apoyo Psicosocial, Hogar Gestor y externados de media
jornada o jornada completa.
2. Modalidad de atención en medio diferente a la familia o red vincular, en la que los niños,
niñas o adolescentes son atendidos fuera de su medio familiar en programas de hogar
sustituto e internados.

La Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona
natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal
desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus
derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece
el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el
goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas.
Dispone la Ley en su artículo 8o, que las personas con discapacidad mental: “Tendrán los
derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título i del Código de
Infancia y Adolescencia o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual
manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad,
desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre
discapacidad mental sea asimilable".
Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6o, establece:
 “La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad,
pero se ejercerá de manera preferencial por:
a) Los padres y los designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte.
b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de
proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a
los civiles.
c) Las personas designadas por el juez.
d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas.
Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental
quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá
ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado.
Así, la protección y representación legal de las personas con discapacidad mental,
corresponde en primera instancia a su familia de acuerdo con el orden de preferencia establecido
en la Ley, y en casos excepcionales a las personas designadas por un juez de la República o por
las autoridades del Estado que la Ley ha designado.
El artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, le “Corresponde al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica
a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia (...)”,
para lo cual deberá "tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derecho o
interponer las acciones judiciales pertinentes”; teniendo en cuenta que “las normas sobre
vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos
contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con
discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas".
Así las cosas, cuando una autoridad administrativa conoce del caso de una persona con
discapacidad mental absoluta e identifica la vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá
acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la ley 1098 de 2006,
así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los
derechos. De este modo, si en la verificación de derechos se identifica que la persona con
discapacidad no tiene sus padres o carece de representantes legales, el Defensor de Familia debe
proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la
representación de la persona con discapacidad conforme con lo dispuesto en el artículo 82 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
Ahora, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código
de la Infancia y la Adolescencia, “en el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad
cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante
la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le
prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley”.
Jurisprudencia: Sentencia T-679/2016.
Derecho fundamental a la educación de menores en situación de discapacidad en la
normativa nacional e internacional.
Acción de tutela presentada por: Miguel Antonio Caro Buitrago contra la secretaria de
educación distrital, a la sala sexta de revisión de la corte constitucional.
La institución educativa donde se encontraba estudiando el menor no cuenta con la
infraestructura adecuada para el fácil desplazamiento del mismo.
Primera instancia: El juzgado 22 penal municipal negó la protección solicitada pues la
entidad demandada alegó que se le abrió cupo en otra institución educativa que presuntamente
reunía todos los requisitos.
La decisión fue impugnada por el demandante bajo el argumento de que en el colegio
asignado solo prestaba servicios de primaria.
Segunda instancia: La secretaría de educación distrital da cuenta que en la institución
educativa donde se les asignó el cupo si cuenta con secundaria.
El padre expone que la institución educativa se encuentra lejos de su lugar de residencia y
él es el único encargado de sus hijos y por su horario de trabajo se le hace imposible trasladarlo
hasta en colegio.
Consideraciones de la corte: A lo largo del 2016 la entidad accionada se ha encargado
de abrir cupos en diferentes instituciones educativas que no cuentan con la infraestructura o no
cuenta con los docentes requeridos.
Lo presentado por la secretaría de educación distrital, vulneró el derecho a la educación
en condiciones de igualdad, al menor por su espera de definición del cupo escolar, debiendo
recorrer más de cinco colegios.
Fallo: Se ordenó a la secretaria de educación distrital, en un lapso de cinco días estudie
las instituciones educativas que cumplan las condiciones establecidas, en diez días notificarle al
demandante la oferta escolar para que el elija cuál de estas se ajusta más a sus necesidades y
veinte días para presentar por escrito pruebas de lo investigado que se accionó para llevar a cabo
la solución de la demanda.