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5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om
“INTRODUCCION AL DERECHO
PRIVADO”
(Civil I)
Profesor Alejandro Borzutzky

Arditi
Concepto y contenido del Derecho Civil
http://slide pdf.c om/re a de r/full/introduc c iona lde re chopr iva do-a punte sde c la se s 1/272

Etimología: Civil es palabra que deriva del latín civilis de civis:

ciudadano.
En consecuencia, etimológicamente, Derecho Civil quiere decir derecho
concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de
hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.

Etimología de la palabra “derecho”
En latín, derecho se dice ius.
La voz castellana trae su origen de otra palabra latina: directum,
participio de dirigo (dirigir), en cuanto significa “lo enderezado, lo recto, lo que
va hacia el fin, lo justo”.
De aquí, sostienen los etimologistas, derivaron todos los términos con
que en las lenguas romances se expresa la idea de derecho: droit , en francés;
diritto, en italiano; direito, en portugués; drept o derept , en rumano.
El vocablo castellano derecho, en su acepción jurídica, hállase en
escritos de comienzos del siglo XI.
El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a
justo, juzgar, jurídico y sus derivados. Nótese que el plural de ius o jus es,
respectivamente, iura o jura, y así, por ejemplo, derechos en cosa ajena se
dice: iura o jura in res aliena.
1) La palabra “derecho” tiene al menos una triple acepción: Derecho
objetivo, Derecho subjetivo y Derecho ciencia.

a) Derecho (objetivo): conjunto de normas que gobiernan la vida
del hombre en sociedad, que imponen conductas bajo la amenaza de una
sanción para el caso de incumplimiento, y que puede imponerse
coercitivamente.
El profesor Antonio Vodanovic define el derecho ( en sentido objetivo),
como el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia
pacífica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan las
relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
b) Derecho (subjetivo) es la facultad o prerrogativa de un sujeto

del derecho sobre una cosa o con respecto a determinada persona.
El Art. 576 (cada vez que nos refiramos a un artículo sin indicar a qué
Código o Ley pertenece, deberemos entender que se trata del Código Civil
chileno) señala: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

El Art. 577 define los derechos reales diciendo que: “Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.
El Art. 578 define los derechos personales señalando que: “Derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un correlativas;

obligaciones hecho suyo ocomo
la sola disposición
el que de la ley, han
tiene el prestamista contraído
contra las
su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales”.
Por su parte el Art. 583 dice que: “Sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo”.
El Art. 19 de la Constitución Política del Estado señala que : “La
Constitución asegura a todas las personas: Nº 24: “El derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”.
c) Derecho (ciencia): el estudio de las normas jurídicas, en
general, el análisis de las expresiones jurídicas de una nación dada en su
totalidad. vgr: Facultad de Derecho, estudiante de derecho, libros de derecho.
2) El derecho ¿es ciencia o arte?
Como ciencia ¿qué lugar ocupa el derecho en una clasificación general
de las ciencias? ¿es ciencia o es arte, o ambas cosas a la vez?
La ciencia es el conocimiento metódico y sistemático de un área de la
realidad del hombre y de la naturaleza.
Este conocimiento se ha desmembrado o especializado en grupos u
órdenes de fenómenos determinados del hombre y de la naturaleza.
El arte, en tanto, es un conjunto de procedimientos combinados para
alcanzar un resultado “bello” o “útil”.
El derecho es ciencia y arte a la vez.
Como ciencia es una rama de la sociología que estudia el fenómeno

jurídico: las expresiones jurídicas.
Como arte, procura encontrar la satisfacción de las aspiraciones jurídicas
de la comunidad, sea a través de las leyes (arte legislativo), sea a través de la
sentencia judicial (arte jurisprudencial). El objetivo útil es la paz social.
3) Clasificaciones del Derecho objetivo
Derecho Público y Derecho Privado

Distinguir entre uno y otro no es fácil, incluso algunos autores rechazan

la distinción.
Los criterios para distinguirlos no son totalmente convincentes.
J. Holliger (“El criterio de la oposición entre Derecho Público y Derecho
Privado”) registra 104 teorías sobre esta materia, con diferentes criterios.
Pareciera que el mejor criterio de la distinción es aquel que atiende a
tres factores copulativos, a saber:
i) Interés preponderantemente tutelado por las normas jurídicas.
ii) Sujetos de las relaciones jurídicas.
iii) Calidad en que actúan dichos sujetos.
a) El Derecho Público tutela preponderantemente el interés colectivo o
común.
El Derecho Privado, el interés particular o individual.
El Derecho Público es aquel conjunto de normas que, atendiendo
principalmente al interés común o colectivo, regula:
1) La organización y funcionamiento del Estado y de sus órganos.
2) Regula las relaciones de unos y otros entre sí.
3) Y las relaciones de unos y otros, en cuanto tales – poderes públicos –
con los particulares.
4) Las relaciones de los Estados entre sí.

Los particulares, en este ámbito, actúan en un plano de subordinación,
frente a los órganos que son la expresión del poder soberano, los cuales sólo
pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido (Art. 7º del
Constitución Política).
El Derecho Público
es indispensable, porque limita el poder
el exceso de los órganos
de autoridad del Estado,
hace sufrir su vigencia
el despotismo, en
tanto que el exceso de libertad es el caldo de cultivo de la anarquía.
Don Gabriel Amunátegui, quien fuera un distinguido Profesor de Derecho
Constitucional de nuestra Facultad de Derecho, señala que: “el Derecho
Constitucional tiene, como función matriz, la de armonizar el Estado con su
autoridad y al individuo con su libertad”.

“Del equilibrio armónico entre la autoridad y la libertad dependen el

funcionamiento normal de la Nación y del individuo. Si ese equilibrio se rompe
en alguno de sus extremos, surgen
- la dictadura, cuando la autoridad ahoga la libertad,
- o la anarquía, cuando el exceso de libertad ahoga el Poder”.

Fácil es imaginar el estado de una agrupación humana sometida al puro
arbitrio de los individuos detentores de la fuerza.
Como señala con acierto el autor francés Paul Janet “nada más
espantoso que la injusticia armada”.
El Derecho Público debe fijar los justos límites entre el Estado y sus
órganos y entre unos y otros y los particulares, garantizando a estos últimos el
ejercicio de sus derechos fundamentales. Y aquí nos encontramos frente al
tema de las garantías constitucionales.
Enumeración de las garantías constitucionales
El Art. 19 de nuestra Constitución Política asegura a todas las personas:
Nº 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona”.
Nº 2: “La igualdad ante la ley”.
Nº 3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de
la persona y su familia”.
Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada”.
Nº 6: “La libertad de conciencia”
Nº 7: “La libertad personal y la seguridad individual”.
Nº 8: “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”.
Nº 9: “El derecho a la protección de la salud”.
Nº 10: “El derecho a la educación”.
Nº 11: “La libertad de enseñanza”.
Nº 12: “La libertad de opinión”.

Nº 13: “El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin

armas”.
Nº 14: “El derecho de petición”.
Nº 15: “El derecho de asociarse sin permiso previo”.
Nº 16: “La libertad de trabajo y su protección”.
Nº 17: “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros
requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”.
Nº 18: “El derecho a la seguridad social”.
Nº 19: “El derecho de sindicarse”.
Nº 20: “La igual repartición de los tributos”.
Nº 21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica”.

Nº 22: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica”.
Nº 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Nº 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales”.
Nº 25: “El derecho de autor sobre sus creaciones”.
Nº 26: “La protección jurídica del libre ejercicio de los derechos

constitucionales”.
La Constitucionalización del Derecho Civil
Especialmente, a partir de la Constitución de 1980 se ha producido en
Chile un fenómeno muy notable y que consiste en el uso técnico de la
Constitución como ley fundamental, para amparar aquellas instituciones
esenciales a la persona y en la creación de herramientas jurídicas efectivas
para hacerla respetar. (Respecto de este capítulo hemos seguido el artículo
“Constitucionalización del derecho privado”. Domínguez A. , Ramón. RDJ, tomo
XCIII, 1996, primera parte, pág. 107)
Este es un fenómeno que no habíamos conocido en Chile, al que con

justicia se denomina “constitucionalización del Derecho Civil”
No es que antes la Constitución de 1925 no contuviera también las
garantías constitucionales. Las esenciales que hoy reconocemos estaban
6

también allí; pero la Constitución carecía de medios técnicos para imponerse

efectivamente como ley suprema en la práctica, de modo que tales garantías
sólo eran respetadas jurídicamente cuando leyes de rango inferior las ponían
en ejercicio, pues de otro modo, permanecían como meras normas
programáticas.
Tan solo la libertad individual, a través del recurso de amparo contenido
en el artículo 16 de aquella Constitución y reglamentado por el Código de
Procedimiento Penal, tenía real eficacia en los hechos, desde que otras, como
la propiedad privada, habían sufrido tales limitaciones, también por norma
constitucional, que sólo se conservaba el principio, porque no la práctica.
Antes de la Constitución de 1980 no se conocían principios como el de
legalidad constitucional o de interpretación conforme a la constitución. Por
ello, basta comparar la jurisprudencia anterior a esta constitución con la actual,
para verificar el poco uso que de los textos constitucionales se hacía en la
defensa de los derechos individuales bajo la Constitución de 1925, a diferencia
de lo que hoy sucede bajo el amparo de la de 1980.
Se ha producido entonces un fenómeno curioso, porque para proteger
los principios, derechos e instituciones propios del derecho privado, se ha
utilizado el texto normativo de derecho público por excelencia, que es la
Constitución y así, por medio de ésta y de los medios técnicos que ella
proporciona y propios del derecho público, se renueva el derecho privado hasta
el punto de introducirse éste en el derecho constitucional o, más exactamente,
hasta el punto que el derecho constitucional tiende a abarcar los fundamentos
del derecho privado civil y comercial.
Rol jurídico de la Constitución
En un Estado que funciona de acuerdo a derecho, las normas jurídicas no
se encuentran dispersas, sino formando parte de un orden, es decir, de un todo
coherente y sistematizado jerárquicamente, que es lo queremos afirmar
cuando decimos que en el país impera un estado de derecho.
Este implica la subordinación de unas normas a otras según un orden de
jerarquía, la que determina una serie de consecuencias prácticas y técnicas,
tanto en el alcance obligatorio de las normas unas respecto de otras, como
para su interpretación y su mantención en el tiempo y en el espacio, de forma
que todos los efectos tradicionales asignados tradicionalmente a la ley – en su
sentido amplio – están determinados por ese orden.
En la cúspide de ese orden, como sabemos, está la Constitución y a ella
han de subordinarse las demás reglas de grado inferior. Por lo mismo, situar
en la Constitución un derecho o facultad, implica darle una salvaguardia en
contra de toda norma inferior y de toda acción de los órganos del Estado,

poniéndole al amparo de las vicisitudes políticas o de los gobiernos o

autoridades de turno, de interpretaciones o transgresiones reglamentarias, y le
confieren una superioridad y predominio absoluto sobre cualquiera otra regla
que emane de un poder público.
Es lo que
a la vigencia los publicistas
efectiva más recientes
de la Constitución entécnico,
y su rol Chile y denominan
que tanto ha aportado
el principio
de juridicidad o de legalidad constitucional, que vamos a examinar
sucintamente para verificar sus consecuencias en la constitucionalización del
Derecho Civil.
El principio de legalidad y algunas de sus consecuencias para la
constitucionalización del Derecho Civil
Este principio de legalidad aparece consagrado en los Arts. 6° y 7° de la
Constitución, en particular en el primero de ellos que manda que “Los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República” y que “Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (incs. 1° y 2°)
La Constitución en vigor, consagra el Principio de Legalidad en forma
categórica y precisa y permite extraer de él consecuencias efectivas para el
derecho privado y los derechos de las personas.
Debemos también anotar que, cuando se trata de las garantías
constitucionales, el principio en cuestión está reforzado por lo que se dispone
en el Art. 19 N° 26, al darse a toda persona:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio”
La interpretación conforme a la Constitución
Si todos los órganos del Estado han de mantener sujeción a la norma

fundamental, ese deber se aplica también al Poder Legislativo y, por lo mismo,
a las normas que él dicta. Como consecuencia, ello rige para toda otra norma
de jerarquía inferior.
De aquí que, cuando se trata de interpretar una regla, antes de
examinarla a la luz de los elementos gramaticales, históricos, lógicos o
sistemáticos, habrá que confrontarla con el texto constitucional, de modo de

apartar de los posibles sentidos de la regla, aquel que pudiera infringir el texto
constitucional.
La consideración de este elemento constitucional en la interpretación,
derivado del principio de legalidad, es una profunda alteración del modo en
que tradicionalmente
implica se ha
entregar al juez venido interpretando
intérprete la custodia, alatravés
ley endel
nuestro país, porque
procedimiento de
hermenéutica, de los derechos fundamentales, de forma de no aceptar
sentidos de las leyes que importen vulneración de los mismos.
De este modo, por ejemplo, no podrá aceptarse que una norma
reglamentaria se interprete en sentido tal que atribuya a una autoridad
administrativa, una facultad discrecional en materia de garantías
constitucionales. En efecto, si el Art. 19 N° 26 de la Constitución da la
seguridad que las normas complementarias de los derechos fundamentales no
pueden afectarlos en su esencia, no podría concluirse que una regla de grado
inferior atribuya, por ejemplo, a la Dirección de Obras Municipales, una facultad
discrecional subjetiva para conceder o denegar un permiso de construcción o
aprobar o no un anteproyecto.
Se trata entonces del derecho a edificar en un predio, atributo inherente
al derecho de uso que conlleva la propiedad, garantizada por el Art. 19 Nº 24
de la Constitución. Luego, si la norma reglamentaria dice que “Si del estudio
del anteproyecto se infiere la factibilidad y conveniencia de desarrollar el loteo
propuesto, el Director de Obras Municipales concederá la autorización para
desarrollar el proyecto definitivo” (artículo 3.1.3, inciso 4 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones), no podrá interpretarse el texto en el
sentido de atribuir al Director la facultad de estimar de acuerdo a sus
personales criterios, la conveniencia del proyecto y, por ende, negar su curso si
él, conforme a sus criterios urbanísticos cree que es inconveniente, por
elevadas que sean sus razones.
Una facultad discrecional subjetiva en materia de garantías
constitucionales, implica tanto como entregar su vigencia al criterio
funcionario, lo que se aparta, evidentemente, del carácter de garantías que
ellas tienen y, por tanto, del carácter objetivo y anteriores a todo poder
administrativo de que están dotadas. Eso fue lo que resolvió en este caso la
Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 17 de enero de 1996,
confirmada por la Corte Suprema, en sentencia de 9 de abril de 1996.
Los medios técnicos de la constitucionalización
Para llevar a cabo la efectiva protección de los derechos fundamentales
consagrados en el Art. 19 de la Constitución de 1980, y para obligar a los
jueces a pronunciarse directamente por la infracción a las garantías

constitucionales, esta Constitución estableció dos medios técnicos

fundamentales:
a) El recurso de protección del Art. 20 de la Constitución, y
b) El artículo 19 Nº 26 de la Constitución, llamado con razón “la garantía de las
garantías”:
“26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio”.
Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso
4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido
en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del
Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.
El recurso de protección nacido antes de la Constitución en el Acta
Constitucional Nº 3, pocos imaginaron lo que iba a significar en la
transformación del derecho chileno y en especial en el Derecho Civil en los
años posteriores. Las preocupaciones de esos años no iban justamente
dirigidas a alabar una creación de un gobierno de facto. La historia podrá más
tarde juzgar la curiosidad que significa que la más poderosa herramienta de
defensa de los derechos individuales haya sido creada por un gobierno no
constitucional.
Es por intermedio del recurso de protección que los tribunales se han

visto en la necesidad de incorporar a las soluciones de los casos que se les
plantean, el razonamiento constitucional, el principio de legalidad, el examen
de constitucionalidad de las normas, el respeto a su orden jerárquico, la
sumisión de los actos de la administración a las normas legales y
constitucionales.
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Este examen, de algún modo imperfecto, se producía en la tradición

jurisprudencial cuando se había resuelto que los jueces podían dejar de aplicar
decretos ilegales, pero ahora el examen constitucional es amplísimo y sin
límites y se ha de hacer ya no como único medio de subsanar la inexistencia de
tribunales administrativos en la Constitución de 1925.
Se trata ahora de un deber entregado a las Cortes de Apelaciones y tan
general, por el alcance que la práctica ha dado a este recurso, que ha
significado, por otra parte, el precisar en los hechos el contenido de las
garantías constitucionales. Es gracias a él y al trabajo jurisprudencial que de él
ha emanado, que hoy en día la noción de una administración pública
todopoderosa que se impone al administrado, tiende a desaparecer en la
cultura nacional, para ir hacia una que ha de cumplir su fin de servicio.
Por otra parte, los conflictos entre particulares que alcanzan a los
derechos garantizados por la Constitución, tienden a resolverse por este medio
y no por las acciones tradicionales.
Hacia la desaparición de acciones clásicas
•
El nacimiento de la acción de protección, con todas sus ventajas, no ha

dejado de significar, sin embargo, una grave perturbación en el derecho
procesal diario. Su aformalismo, que resulta de la generalidad con que está
consagrado el Art. 20 de la Constitución y de las normas muy primarias que,
para reglamentarlo contiene el Auto Acordado de la Corte Suprema, así como
de la doctrina jurisprudencial que se ha ido creando en cuanto a sus exigencias
procesales, ha derivado en la paulatina desaparición de acciones clásicas.
El recurso de protección ha resultado así una acción procesal instaurada
en desmedro de otras de rango meramente legal; pero con una sólida
tradición y con exigencias conocidas y reguladas. Los litigantes prefieren,
indudablemente, recurrir de protección ante hechos que, de otra forma, serían
propios de aquellas acciones.
El recurso de protección no requiere de gran imaginación de los
abogados, pues a éstos les basta señalar hechos y de un modo muy general,
adecuarlos a algunas de las garantías constitucionales. Ni siquiera en la
petición ha de usarse gran ingenio, ya que basta pedir que se adopten las
providencias que la Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, copiándose así parte del
artículo 20.
¡Qué enorme facilidad: la determinación precisa de la regla aplicable
queda entregada al Tribunal, desde que éste verá, finalmente, cuál es la
garantía vulnerada, hará el razonamiento para establecer esa vulneración y
determinará las medidas correctivas del caso!
11

Pero entonces recurrir a las acciones posesorias para defender un

inmueble de atentados de terceros resulta absurdo. Los conceptos clásicos de
posesión, de su prueba, las exigencias de calificación de la acción impuestas
por la doctrina jurisprudencial son obstáculos que pueden eludirse mediante el
uso de la protección. Y es cuestión de revisar las diversas revistas que
publican sentencia en Chile para verificar que en los últimos 25 años las
acciones posesorias han desaparecido de la práctica.
Del mismo modo, el abuso de la simpleza del recurso de protección,
determina que en numerosas ocasiones, el incumplimiento contractual que
debería ser objeto de un proceso ordinario o de lato conocimiento, se resuelva
por la vía de la protección, desnaturalizándose su fin mediante una extensión
indebida de su alcance y finalidades, con la ayuda de los tribunales a quienes
parece, en tales casos, que su deber de hacer justicia prevalece sobre otras
consideraciones, como si los fines de seguridad jurídica, de equilibrio procesal
y otros principios que conducen al debido proceso, no fueran también y en
forma esencial, elementos de un juicio justo.
Como acota Ramón Domínguez: “No habrá de olvidarse al respecto,
como nos lo enseña una larga vida de abogado en ejercicio activo, que la peor
justicia es la que se hace sin formas y bajo el supuesto de “hacer justicia”.
• La propietarización del Derecho
Es este otro de los aspectos más novedosos ocurridos en el derecho
chileno de los últimos veinticinco años y justamente como parte de la
constitucionalización del Derecho Civil.
Es un fenómeno inverso al que hemos venido describiendo, mientras
hasta ahora hemos señalado que la tendencia es convertir los derechos
privados en garantías constitucionales para ponerlos a salvo de los atentados
del resto del ordenamiento jurídico, ahora se trata de convertir los más
variados derechos, situaciones y aún hechos, en propiedad o dominio para así
lograr la protección que el Art. 19 Nº 24 consagra a este derecho el más
eminente del ámbito civil patrimonial.
El Decano de la Facultad de Derecho de Poitier René Savatier dijo en su
época “todo se hace derecho público”, hoy podríamos decir, por el contrario:
“todo se hace derecho de propiedad”.
Este fenómeno calificado de “propietarización del derecho”, es
denunciado por algunos como un exceso inaceptable, pero defendido por otros
como gran logro de la actual Constitución.
Es él el causante de la desmedida extensión del recurso de protección.
12

Este fenómeno tiene como sustento jurídico el alcance que los tribunales
han dado a la primera frase del Art. 19 Nº 24 de la Constitución al garantizar:
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales” y como, por otra parte, el Art. 565 del Código Civil
dice que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”,
agregándose por el Art. 583 que “Sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad”, la conclusión judicial ha sido la propia de un
silogismo primario: luego sobre toda cosa incorporal hay una propiedad y, por
tanto, todas merecen protección constitucional, porque toda forma de
propiedad está garantizada constitucionalmente.
Así, el derecho del alumno para proseguir sus estudios es una propiedad
de aquél, el cargo público confiere una propiedad a su servidor (y así resulta la
curiosidad que un cargo destinado al “servicio público” se convierte en un
derecho personal de quien está obligado a servir), el derecho de cada parte
que emana del contrato es una propiedad suya, etc.
Los excesos han llegado hasta el punto de entenderse, en una
curiosísima sentencia (Corte de Santiago, 12 de diciembre de 1994, confirmada
sin más por Corte Suprema, 27 de diciembre de 1994, Fallos del Mes 369, Nº
13, pág. 464), que un médico tiene un derecho de dominio sobre su propio
prestigio, de forma que el hecho vulneratorio de tal prestigio es un atentado a
esa propiedad, que además se califica de patrimonial y en otra se ha calificado
de derecho de dominio sobre una cosa incorporal al que emana de una
resolución judicial con lo cual la sentencia se transforma en otra fuente de
derechos reales.
Los excesos recién señalados adolecen de graves defectos técnicos.

El derecho de propiedad implica, por definición (Art. 582) la
disponibilidad. Sin ella no hay real propiedad.
Pues bien, las más de las veces, los tribunales califican de propiedad a
situaciones o pretensiones subjetivas y aun a derechos de la persona, con lo
cual resulta que, como todos ellos no son disponibles, he aquí una propiedad
que no es realmente tal sino sólo para fines de protección constitucional por la
vía del recurso en examen.
Porque no se supondrá que un alumno pueda enajenar sus calificaciones,

sobre las cuales, sin embargo, se ha resuelto, en un comienzo, que tiene un
derecho de propiedad.
Por otra parte, si el Código Civil señala que sobre las cosas incorporales
hay una especie de propiedad no habrá de olvidarse que el Art. 576 clasifica
las cosas incorporales de derechos reales o personales y que los derechos
personales o de crédito (Art. 578) son distintos a los derechos reales.
13

De este modo, cuando se resuelve a veces que el arrendatario tiene un

derecho de dominio sobre los efectos del contrato, se incurre en la curiosidad
de calificar de real al derecho que se tiene sobre los efectos de un contrato,
que son eminentemente personales, con lo cual, el derecho personal se
convierte en real, incluso con respecto al arrendador, es decir, a la contraparte,
con la cual sólo existe como lazo un derecho de crédito.
Derecho de crédito y derecho real se hacen iguales, de forma que la
distinción del Art. 576 se torna inútil. En realidad, el acreedor de un derecho
personal tiene justamente eso: un derecho personal que le permite exigir
prestaciones de la contraparte y en contratos como el de arrendamiento, un
deber de lealtad que se traduce en la obligación de garantía, sea contra actos
de perturbación de terceros, sea contra actos de perturbación del propio
arrendador (Arts. 1924 Nº 3, 1928, 1930).
Siguiendo el camino que acabamos de señalar, se vuelve inútil la clásica
distinción entre derechos reales y personales (Art. 576), que sigue fundando
nuestros sistemas jurídicos, confundiendo la propiedad sobre un crédito con el
contenido de este derecho personal.
Por esta razón, el Código Civil dispone que sobre las cosas incorporales
existe una “especie de propiedad” (Art. 583).
Louis Josserand ya había afirmado, frente a una teoría similar, que el
derecho personal es autosuficiente, que el acreedor está protegido como tal sin
necesidad de ser considerado como propietario de su crédito.
La única explicación que se puede dar a esta práctica nacional es que la
propiedad se utiliza en estos casos por la jurisprudencia como una excusa
formal para conceder la acción constitucional de protección, en ausencia de
otras acciones de urgencia en materia contractual.
Más allá de estas falencias procesales, tales distorsiones se producen
porque la Constitución se ha aplicado sin tener en cuenta que sus principios no
son autosuficientes para regular las sutilezas que plantean los diversos
conflictos que debe resolver el derecho privado. Al menos tratándose de los
conflictos que oponen a particulares, su comprensión y resolución exige aplicar
los principios y reglas del Código Civil.
Los derechos propios de la persona, que no son derechos personales ni
reales, si no se puede disponer de ellos, no pueden ser calificados de derechos
patrimoniales, porque el núcleo duro de la patrimonialidad, está constituido por
todos los bienes que, aún si están provistos de un legítimo poseedor, no están
unidos a este último, hasta el punto de formar parte de su ser. Es la capacidad
que tiene el bien de cambiar indefinidamente de titular que le da su calidad de
bien patrimonial y, por lo tanto, la distinción entre derecho real y personal,
14

propia sólo de los derechos patrimoniales resulta inapropiada para usarla al

referirse a aquellos derechos, por esencia indisponibles.
Tampoco se tiene en consideración que el Art. 583 no puede
interpretarse hasta el punto de atribuir el carácter de derecho de propiedad al
que tiene
mismo de sobre cualquier
crédito situación distinto
es un derecho ni a un al
derecho subjetivo.y es
de propiedad El derecho
sólo un
inadecuado análisis del mismo, o su insuficiencia, que permite entender que el
acreedor tenga “dominio” sobre el crédito.
Rol del Código Civil en esta constitucionalización
Este fenómeno plantea un problema considerable desde el punto de
vista del Código Civil, pues si los principios constitucionales relativos a
materias de derecho privado tienen un efecto entre particulares, ¿qué función
queda para el Código Civil?, ¿sus principios y reglas resultan ahora
prescindibles?
No cabe duda de que la invocación de la Constitución en conflictos entre
privados muestra el vigor y la elasticidad de sus preceptos. Pero esa práctica
involucra algunos riesgos.
Las normas constitucionales son expresión de principios considerados
fundamentales para la sociedad. Estos principios tienen contornos borrosos y
generalmente ser presentan en una forma dialéctica (privacidad versus
libertad de prensa, por ejemplo)
En consecuencia, constituyen más bien un marco abierto de bienes
jurídicos que están en conflicto recíproco, como veíamos recién en el desarrollo
de esta práctica en materia de contratos y sus riesgos.
La materialización de esos principios generales y abstractos en reglas
precisas es una tarea que corresponde al legislador y, particularmente, al
Código Civil.
La denominada constitucionalidad del Derecho Civil no supone un
abandono del Código, sino una nueva “mirada” sobre sus categorías y reglas
esenciales, que siguen siendo imprescindibles para resolver los casos
específicos.
Así, por ejemplo, el respeto constitucional de la integridad física puede
llevar a concluir que el daño corporal sufrido por la infracción contractual debe
ser reparado, pero ello nada nos dice acerca de la naturaleza de esa
reparación, de su alcance y de sus límites.
Estas últimas cuestiones son los típicos problemas que el derecho
privado, en más de veinte siglos de evolución, ha intentado resolver mediante
15

leyes y prácticas judiciales que, por ejemplo, extendieron la reparación al

pretium doloris (el precio del dolor), precisado por las reglas sobre legitimación
activa y exigido la previsibilidad de los daños como límite de la reparación.
Esta riqueza normativa corre el riesgo de despreciarse cuando las
sentencias sino
judiciales, fundan suaplicación
en la decisión no en lasde
directa normas delconstitucionales
normas Código Civil y costumbres
que tienen
valor de principios generales, pero cuyos contornos son enormemente difusos.
Esa misma indeterminación es una fuente de inseguridad jurídica, pues sobre
la base de esas normas de la Constitución pueden plantearse las soluciones
más peregrinas, como las que antes hemos analizado.
En síntesis, los principios constitucionales pueden utilizarse para renovar
el sentido del Código Civil en algunas materias, conforme a la evolución de las
costumbres (como ocurre en materia de derechos de la personalidad, derecho
de familia y reparación del daño moral).
El Código Civil chileno, no debe olvidarse, se ha aplicado sin
inconvenientes bajo el imperio de tres Constituciones políticas.
Después de todo, como acertadamente afirma Enrique Barros,
precisamente por su carácter marcadamente histórico el derecho privado se
encuentra abierto a la evolución.
Pero ello no debe conducir a aceptar la aplicación directa de las normas
constitucionales en conflictos entre particulares, sin la mediación de la rica
tradición civil.
Esto podría conducir, como ha señalado Carlos Peña, a propósito de la

utilización indiscriminada del recurso de protección, a generalizar una práctica
constitucional procesalmente avanzada, pero argumentativamente arcaica; o
lo que es peor, fundada en una forma elemental de justicia de equidad.
b) El Derecho Privado
Es el conjunto de normas que, considerando fundamentalmente el
interés individual o particular, regula las relaciones de los particulares entre sí
y las relaciones entre éstos y el Estado y sus órganos, en cuanto no actúan
como poderes o entes soberanos, sino como particulares, en un pie de
igualdad.
Así, por ejemplo, el Art. 2497 que regla la prescripción a favor y en
contra del Estado.
Lo mismo sucede en el caso de compraventa o arrendamiento de
inmuebles que efectúa el Estado con los particulares.
16

Pero si el Estado expropia un bien a un particular, actúa como poder

público y la norma que rige ese acto es de Derecho Público.
Derecho Nacional e Internacional
Rige esta distinción tanto en el ámbito del Derecho Público como del
Derecho Privado.
a) Derecho Público Nacional
Organiza el poder público (Estado y sus órganos), las relaciones entre sí
y entre unos y otros con los particulares.
Sus ramas son: Derechos Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal,
Laboral (aún cuando el Estado sea parte en la relación).
b) Derecho Público Internacional
Rige las relaciones de los Estados entre sí.

c) Derecho Privado Nacional
Rige dentro de un Estado las relaciones entre los particulares entre sí y
las relaciones de éstos con el Estado y sus órganos en cuanto no actúan como
poder soberano o poder político, sino como particulares; y también las
relaciones entre el Estado y sus órganos entre sí, cuando obran como sujetos
de interés privado.
Sus ramas son:
Derecho Civil: General y Común
Ramas Especiales:
Derecho Comercial
Derecho de Minería
Derecho del Trabajo
Derecho Agrario
Derecho Industrial
d) Derecho Internacional Privado
Determina la legislación de qué país debe aplicarse a una situación
jurídica dada que pretende en principio ser regida por dos o más legislaciones.
Se produce un concurso de leyes aplicables.
17

Se le ha denominado también Derecho de “Colisiones”, ya que resuelve

la dificultad al concurrir dos o más legislaciones a resolver una situación de
hecho.
Por ejemplo: un chileno se casa en Australia con una argentina.
¿Qué régimen de bienes rige ese matrimonio: ley chilena, ley

australiana o ley argentina?
Un chileno muere en Italia y deja bienes en Chile, en Italia y en Noruega.
La sucesión ¿se rige por la ley chilena, la italiana o la noruega, o todas?
El Derecho Internacional Privado nos indica cuál es la legislación
aplicable en cada caso en que confluyen varias a una situación.
Además del conflicto o colisión de leyes en el espacio, el Derecho
Internacional Privado trata también de:
- Conflictos de jurisdicciones: determina cuál es el tribunal competente.
- Condición de los extranjeros: derechos de los extranjeros (civiles,
políticos, humanos)
- Normas sobre nacionalidad: aunque para algunos es materia propia
del Derecho Constitucional.
Otras ramas del Derecho
Derecho Marítimo
Derecho Aeronáutico
Derecho Astronáutico (más allá de la atmósfera)
Derecho Atómico o Nuclear
Derecho del Medio Ambiente
Derecho Artístico
Derecho Civil
Es aquella rama del Derecho Privado Interno o Nacional que trata de

instituciones fundamentales del Derecho Privado.
Sintéticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado
común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y
preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia.
18

El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las
personas, sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas
instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
Naturales
a) Personas
(sujetos de derecho) Jurídicas
Matrimonio
b) Familia Filiación
Sucesión por causa de muerte
Derechos reales y modos de
adquirirlos
c) Patrimonio
Derechos personales
Derecho Privado común y general

Común: * Todas las relaciones jurídicas privadas que no están regladas
por otros Códigos o leyes especiales o autónomas, son regidas por el Derecho
Civil;
*Sus reglas y principios suplen o complementan las normas
o lagunas de las ramas especiales del Derecho Privado.
Son normas especiales las que en su ámbito propio modifican o alteran
las del Derecho Civil.
El Art. 4º señala: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán
con preferencia a las de este Código”.
También el Art. 2º del Código de Comercio dispone que: “En los casos
que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil”
Y el Art. 96 del Código de Comercio señala que: “Las prescripciones del
Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a
los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código”.
19

Es general , porque reglamenta las relaciones jurídicas del hombre de

ordinaria ocurrencia en el ámbito privado, con prescindencia de otras
circunstancias (nacionalidad, profesión).
Importancia del Derecho Civil
- Inmenso contenido.
- Generalidad de su aplicación, aún a leyes especiales, las que suple en
lo que ellas no contemplan.
- Perfeccionada técnica de sus principios, que sirve de pauta a todo el
orden jurídico de Derecho Privado.
El gran profesor de Derecho Civil Louis Josserand acota “que el Derecho
Civil ha conservado la posición eminente que le ha correspondido siempre; ha
seguido siendo la fuente común a la cual es preciso remontarse siempre ante
el silencio de los textos: no obstante los cercenamientos sucesivamente
sufridos, conserva su aptitud original para regir todas las relaciones de orden
privado; virtualmente, ha conservado su amplitud primitiva, ha seguido siendo
el Derecho Privado común”.
Agrega Josserand: “Tal cual actualmente existe, su campo efectivo es
todavía inmenso; fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la
familia, se ocupa de la persona, de su nacimiento, de su condición y estado en
las distintas situaciones en que puede encontrarse; establece el estatuto de
los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad,
lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su
titular, sino también a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con
mucho la más extensa de la ramas del Derecho; constituye la armazón misma
y la base de la juridicidad”.
Estructura del Código Civil
Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales
romanos, los Códigos modernos se dividen en libros, y éstos en títulos. Cada
título se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradición,
asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.
El Código Civil Chileno comprende un título preliminar y cuatro libros,

seguidos del “Título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en
párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos, desde el 1º al 2524,
más el artículo final.
El “Título Preliminar” trata todo lo relativo a la ley y da la definición de
varias palabras de uso frecuente en las leyes.
20

El libro I se titula “De las personas”.

El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.
El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”.
El libro IV se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”
El título final consta sólo del artículo final.
Origen de la expresión “Derecho Civil”
1) Derecho Civil es traducción de las palabras latinas “ius civile”, y tiene
su origen en el Derecho Romano.
2) “Ius civile” era el derecho de los romanos, como pueblo
independiente, era el derecho de Roma, el derecho de los “quirites”, “Ius
quiritium”.
En el Derecho romano podemos distinguir las siguientes etapas histórico
jurídicas:
a) Un período primitivo o arcaico, llamado “Derecho quiritario”, que
llega, aproximadamente hasta el siglo V a. de J.C.
b) Otro período, el de la Roma republicana, en el que se inicia y
desenvuelve la dualidad del ius civile y del ius gentium;
c) Lahasta
o menos, época fines
llamada
delclásica
siglo del
II, Derecho romano,
en la que que alcanza,
florecen los máspoco más
grandes
jurisconsultos;
d) Un período que se suele designar como “postclásico” y que llega
hasta Justiniano; y
e) La fase o estado significado con la expresión “Derecho justinianeo”,
que se concreta en la gran obra codificadora del citado emperador.
Durante el período del Derecho clásico el derecho para los extranjeros y
sus relaciones con los romanos se basa en el imperium del Pretor Peregrino,
magistrados que especialmente se crean para estos casos en el año 242 a. de
J.C.
Fue apareciendo un nuevo derecho como una consecuencia de la
expansión de las relaciones comerciales romanas, especialmente después de la
segunda guerra púnica.
21

Hubo entonces que amparar relaciones jurídicas trabadas entre gentes

que no gozaban de la ciudadanía romana.
El pretor peregrino, que tenía esta misión, no podía aplicar el ius civile,
y, acuciado por aquella necesidad y esta imposibilidad, va creando una serie
de normas reguladoras de dichas relaciones comerciales.

Y así nació el ius gentium que en lo formal se caracteriza por su gran
sencillez y en su orientación de fondo, el respeto a la voluntad de la partes y la
equidad como criterio inspirador.
Estas cualidades hacen que vaya siendo preferido incluso por los
ciudadanos romanos, que utilizan y hacen aplicación práctica frecuente de
muchas de sus reglas e instituciones.
3) Con el correr de los siglos el Derecho Civil ha tomado dos
sentidos nuevos:
a) Al fin del Imperio Romano quedó un sólo derecho: el de los
romanos, el derecho quiritario, ampliado y modificado, que pasó a ser ley aún
desplazando a las demás.
Ergo, en la Edad Media, el “Derecho Civil” era el Derecho Romano, como
opuesto al “Ius Canonicum”
b) Luego tomó otro sentido, el sentido de ser el Derecho Privado en
oposición al Público, ya que las normas de Derecho Público del antiguo
Derecho Romano perdieron valor y utilidad cuando cayó la administración
imperial con la invasión germana que terminó con el Imperio Romano de
Occidente.
Este fue el sentido que tomó la Revolución francesa de 1789 y el mismo
principio fue recogido en Francia en su Código (Napoleónico) promulgado el 21
de marzo de 1804.
Ordenamiento Jurídico vigente en Chile en la época de su Independencia
Regían:
1) Leyes patrias dictadas por el Gobierno Republicano.
2) Leyes expedidas por España especialmente para América (Cédulas y
Provisiones)
3) Leyes españolas, en todo aquello no modificado por las anteriores, y
que eran:
a) Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y de Nueva España;
22

b) Recopilación de Indias
c) Reales Cédulas posteriores a la Novísima Recopilación
d) La Nueva y la Novísima Recopilación
e) Fuero Real
f) Fuero Juzgo
g) Las Siete Partidas
h) Ordenamiento de Alcalá
i) Leyes de Toro
El sistema era extraordinariamente confuso, farragoso, contradictorio y
anticuado. Había caído en el descrédito y se hacía imperiosa la codificación, a
imitación del Código Francés de 1804.
O‘Higgins lo propuso adoptar en 1822.
El Código Civil y su época
Dos países influían en forma preponderante en el desarrollo ideológico,
político y económico en Chile en dicha época.
Inglaterra: influía con sus conocimientos económicos e industriales.
Francia: con su ideología política y su cultura.
La situación de los países vecinos, Perú, Bolivia y Argentina era caótica.
Todos ellos con mayor o menor intensidad eran azotados por el vendaval
revolucionario y una dictadura sucedía a otra dictadura.
De los grandes países del continente sólo Brasil constituía una excepción
honrosa. La constante tranquilidad de que gozó durante el Imperio envolvía un
mudo reproche a la agitación democrática que imperaba a su derredor, o para
hablar con más propiedad, a las perturbaciones militares de las demás
naciones.
Las naciones
Esta última admiradas
había sufrido una eran, como
terrible se ha dicho,
conmoción con Inglaterra y Francia.
los acontecimientos
revolucionarios de 1848. París, a partir del estallido de 1848, era un inmenso
taller de ensayos revolucionarios e iba a continuar siéndolo hasta el día en que
Luis Napoleón dio su golpe de Estado y se hizo proclamar Emperador.
En ese lapso que va de 1848 a fines de 1851 Francia era el foco de la
Revolución: en una de las barricadas parisinas había caido asesinado el
23

Arzobispo de París; para que ilustrara a los neófitos socialistas el gobierno

había invitado a Karl Marx, y los primeros experimentos comunistas se
realizaron allí. La ola revolucionaria había hecho salir de Roma a Pío IX y
rápidamente había puesto en fuga al omnipotente Príncipe de Metternich. Las
monarquías y principados italianos y germanos estaban en continua amenaza y
no se sabía si la nueva filosofía socialista terminaría por imperar. Le asiste
razón a Bertrand Russell cuando dice que el Manifiesto Comunista de 1848
tuvo acentos proféticos al llamar a los proletarios de todo el mundo a la unión y
al conminar a los gobernantes con estas terribles palabras: “Un espectro
amenaza Europa, el espectro del Comunismo.
“Todas las potencias de la vieja Europa han cerrado una alianza santa
para exorcizar este espectro: El Papa y el Zar, Metternich
y Guizot cayeron para no levantarse, el Papa hubo de abandonar Roma y
los radicales franceses vivieron tres años aplastados por sus adversarios
comunistas o socialistas. Karl Marx pudo presenciar en Alemania y Francia ese
triunfo, aunque efímero, pues restablecido el orden tuvo que buscar refugio en
Londres. Con justicia calificó el movimiento de 1848 de aborto”.
Todos estos acontecimientos que duraron holgadamente dos años
tuvieron una necesaria repercusión entre nosotros. No andan desacertados los
historiadores que les atribuyen no pequeña parte en la revolución de 1851.
Andrés Bello y López
Nació en Caracas en 1781 y murió en Santiago, a los 84 años, en 1865.
Después del período de las guerras de la Independencia – después de

1810 – se fue a Londres; y de allí, en 1829, llegó a Chile.
Fue senador entre 1837 y 1855 y el primer Rector de la Universidad de
Chile, hasta que murió en 1865.
Génesis del Código Civil
Cuando Bello llegó a Chile en 1829, el país se encontraba en una etapa
de inestabilidad política y anarquía que se remontaba a la caída de Bernardo
O‘Higgins en 1823.
Desde el año anterior a su arribo, es decir, hacia 1828, en Chile se
perfilaban varios grupos políticos:
Por un lado los “constitucionalistas”: liberales y pipiolos.
Por el otro, la oposición: pelucones, estanqueros y o‘higginistas.
24

En las elecciones de Presidente y Vicepresidente, que tuvieron lugar en

1829, las que se realizaban a través de electores y sufragio amplio mediante
boletas de calificación (sin presencia del elector, lo que permitía a una persona
votar por sí y por todas las demás cuyas boletas le fueren entregadas, lo que
se prestó para toda clase de presiones y fraudes), triunfó como Presidente don
Francisco Antonio Pinto, liberal (122 votos de 205).
En cuanto al Vicepresidente, los candidatos eran tres, ninguno de los
cuales obtuvo mayoría absoluta.
Dos contrarios a los pipiolos: Ruiz Tagle (98 votos de 205) y Joaquín
Prieto Vial (61 votos de 205).
Y uno liberal: Joaquín Vicuña (48 votos de 205).
La mayoría del Congreso proclamó Vicepresidente a Vicuña, por ser
liberal, a pesar de contar con menos votos.
Esta situación fue el pretexto para la revolución de 1829, que culmina
con la Batalla de Lircay el 17 de abril de 1830, que puso fin a la anarquía y
llevó al poder al bando vencedor integrado por pelucones, estanqueros,
o‘higginistas y liberales moderados.
Comienza de esa manera una nueva etapa en la historia patria que se
inicia y consolida con el advenimiento a la presidencia del General José Joaquín
Prieto Vial y de su ministro don Diego Portales y Palazuelos, en 1831, quien
gobernó hasta 1841.
En este decenio de Prieto, desde un punto de vista jurídico, destaca la

Constitución Política de 1833, que sustituyó a la de 1828. Fue promulgada el
25 de mayo de 1833 y sus autores la consideraron sólo una reforma de la de
1828.
Como es sabido, la Carta de 1833 fue obra de don Mariano Egaña y de
don Manuel José Gandarillas. Hoy, sin embargo, nadie podría negar que en su
elaboración también colaboró don Andrés Bello, creándose así una base
jurídico-política que habría de perdurar casi por un siglo.
Por la misma época, tal vez un poco antes, bajo la presidencia

provisional de don Fernando Errázuriz, la necesidad de contar con Códigos en
sustitución de la farragosa legislación que imperaba, hizo que el 15 de julio de
1831, la Comisión de Justicia y Legislación del Senado aprobare la iniciativa del
Gobierno (seguramente Bello estaba tras ella) de que se facultara al Poder
Ejecutivo para nombrar “un comisionado” encargado de formar los proyectos
de los Códigos.
25

Pero el Senado, por oficio de 27 de julio de 1831, manifestó al Gobierno

que, antes de resolver sobre el nombramiento del “comisionado”, quería
enterarse del “modo y forma” en que el Presidente pensaba encargar la obra.
La respuesta del Gobierno movió al Senado a aprobar el proyecto de
codificación,
dos auxiliaresy facultaba al ejecutivo
a sus órdenes, para “nombrar
se encargara una sola persona
exclusivamente que, con
de elaborar los
proyectos de dichos Códigos”.
Este proyecto del Senado abortó en la Comisión de Legislación de la
Cámara de Diputados, ya que no hubo acuerdo acerca de si los proyectos de
Código debían ser elaborados por una persona o una comisión y si se debía o
no pagar por adelantado.
En 1833, don Manuel Camilo Vial presentó a la Cámara un proyecto para
crear una Comisión para distribuir las materias a tratar en su Código Civil en
libros y títulos, formados por recopilación de las leyes vigentes en cada
materia.
El 10 de septiembre de 1840 se dictó la ley que creó la Comisión de
Legislación, compuesta de dos senadores y de tres diputados.

Esta Comisión tenía por objeto “La consideración de las leyes civiles,
reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo
que pugna con las instituciones republicanas del Estado y dirimiendo los
puntos controvertidos entre los intérpretes del Derecho”.
El Senado, anticipándose a esta ley, había designado, el 31 de agosto de
1840, a don Andrés Bello y a don Mariano Egaña para representaran al Senado
en esa Comisión.
Las actas de la Comisión eran lacónicas y nada aportan.
El 29 de octubre de 1841 se dictó la ley que creó la Junta Revisora del
Código Civil, compuesta de cinco miembros: 3 diputados y 2 senadores. Era
prematura, porque el Código no estaba terminado.
La ley de 17 de julio de 1845 refundió la Comisión de Legislación con la

Junta Revisora.
La verdad que Bello trabajó solo, porque fueron escasas las reuniones de
esta Comisión refundida la que quedó reducida a los señores Bello, Montt,
Palma y Lira. El señor Egaña había muerto y los demás miembros estaban
ausentes de Santiago. La Comisión dejó de reunirse y de hecho se extinguió.
Presentación del Proyecto y Comisión Revisora del mismo
26

Don Andrés Bello, sin desmayar en su propósito de dar cima a la gran

empresa, la continuó solo y en silencio; logró presentar concluido el Proyecto
en 1852.

En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno,

por decreto de 26 de octubre de 1852, nombró la Comisión Revisora del
Proyecto, compuesta de los señores don Ramón Luis Irarrázaval, Presidente
interino de la Corte Suprema de Justicia; don Manuel José Cerda, Ministro del
mismo tribunal; don José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones
de Santiago; don Diego Arriarán, don Antonio García Reyes y don Manuel
Antonio Tocornal. El autor del proyecto, señor Bello, formaba también parte
de esta Comisión; más tarde se llamó a integrarla al doctor don Gabriel
Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor, después, de nuestro Código de
Comercio), y al Regente de la Corte de Apelaciones de Concepción, que con el
tiempo llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
El mismo decreto del Gobierno que nombró la Comisión Revisora dispuso
que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el
nombre de “Proyecto de 1853”, por haberse publicado en esa fecha, se hiciera
imprimir desde luego y se distribuyera a los Ministros de los tribunales
superiores de justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la Facultad de
Leyes de la Universidad de Chile, para que informaran sobre él, haciendo las
observaciones que su examen les sugiriera.
La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la
República, don Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo
muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron propuestas por el mismo
Andrés Bello.
El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le
introdujo después del primer examen, es el llamado “Proyecto Inédito”, así
calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en
las Obras Completas de don Andrés Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en
seguida, se presentó, por intermedio del Gobierno, a la deliberación del
Congreso, a fines del año 1855. Es el llamado “Proyecto Definitivo”.
El Proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente don Manuel Montt, presentó el
Proyecto Definitivo a la aprobación del Congreso Nacional. El mensaje venía
redactado por don Andrés Bello y es sencillamente magistral.
27

Después de algunos trámites, el Congreso aprobó el Código, no artículo

por artículo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se
ordenó que el Código empezara a regir desde el 1º de enero de 1857.
Fuentes del Código Civil

El Código Civil tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano, el
Código Civil Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la
Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de
Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón Vaud, Holandés y Bávaro.

A las anteriores fuentes de legislación positiva se unen otras
doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el
alemán Savigny, los comentaristas franceses de su Código Civil (Delvincourt,
Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios españoles,
como Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy
especialmente, Florencio García Goyena. Sus “Concordancias y
Comentarios al Código Civil Español (proyecto), publicados en 1852, fueron en
muchas materias más seguidos de lo que generalmente se cree.
Respecto del libro de las obligaciones y los contratos el autor de
cabecera es el gran jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”, pero
considerado como su padre espiritual, Roberto José Pothier (1699-1772).
Principios que informan el Derecho Privado y al Derecho Civil en particular

1) La omnipotencia de la ley
2) La igualdad ante la ley
3) Protección de la familia
4) La autonomía de la voluntad y la libertad contractual
5) La protección del Derecho de Propiedad y de la libre circulación de
los bienes
6) La protección de la buena fe
7) La proscripción del enriquecimiento sin causa
8) La responsabilidad
1) La omnipotencia de la ley
28

En relación con este primer principio don Pedro Lira Urquieta en su

magnífica obra “El Código Civil y su época” señala que “el Código Civil rinde
culto fervoroso a la ley. Ella, y no las personas que intervienen en su
elaboración, recibirá los honores y esos honores redundarán en provecho de
los jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los
ciudadanos que la obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caerán sobre las
personas que la violan o la dejan incumplida”.
“En esta especie de religión de la ley se fundamentó el sistema
portaliano, el cual alcanzaría su perfeccionamiento bajo el gobierno férreo de
Montt y de Varas.
“Después del artículo 1º, que contiene la definición de ley, viene el
precepto del artículo 2º que quita a la costumbre, por larga y beneficiosa que
fuere, el valor obligatorio. Sólo valdrá la costumbre, como norma de derecho
cuando la ley se remita a ella. De una plumada quedaron, así, derogadas
viejísimas normas del Derecho Canónico y de algunas leyes españolas que en
determinados casos atribuían fuerza de ley a la costumbre”.
“Pero no se detiene aquí la omnipotencia de la ley. No quiere que los
jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio, como ocurría y ocurre
en el sistema anglo-sajón. Sólo toca al legislador, nos adoctrina en el artículo
3º, explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, y las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren. Lo tribunales, es cierto, podrán hacer
notar los vacíos que encuentren en las leyes (Art. 5º) y los representarán al
Presidente de la República, pero no pueden dictar normas obligatorias en
silencio de la ley”
“El autor del Código Civil miró con desconfianza a los jueces, fue un
enemigo resuelto del llamado hoy Derecho libre. A lo largo del articulado
podrá verse que sólo en contadas ocasiones deja al arbitrio del juez la
resolución de un problema: lo que quiere es que el juez aplique la ley y que no
se salga de ella por ningún pretexto ni a ningún título”.
Art. 1º: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o
permite”.
Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella”.
Este Art. 2º se debe concordar con los artículos 4º y 6º del Código de
Comercio.
29

Art. 3º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren”.
Art. 5º: “La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes
de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas
y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las
leyes, y de los vacíos que noten en ellas”.
Art. 8º: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”.
Este artículo 8º consagra la presunción de derecho de conocimiento
de la ley . Debemos concordarlo con los Arts. 706 inc. 4º: “Pero el error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario”.
Y con el Art. 1452: “El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”.
Art. 10º: “Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor ;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”.
Art. 11º: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley , aunque se pruebe que el acto
que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.
Estos artículos debemos concordarlos con el Art. 1469.
Art. 1469: “Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán
de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la
acción de nulidad”.
Los Arts. 11 y 1469, como una especie de derivación al precepto
fundamental del Art. 10, ha consagrado las manifestaciones del principio que
los romanos
derogat. Estoformularon enque
quiere decir la máxima privatorum
la nulidad establecidaconventio
por la leyjuri publicodejar
no puede non
de aplicarse por convención de las partes.

Estas disposiciones tienden a impedir la burla de la sanción de nulidad y
veda al juez considerar pruebas que en un caso concreto podrían destruir las
razones en que se apoya la ley.
30

Como ejemplos, de los principios y normas contenidos en las

disposiciones anteriores podemos citar los artículos 402, 745, 768, 769 y 2056.
Art. 14º: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros”.
Art. 15º: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero:
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
El Párrafo 6º del Título Preliminar del Código Civil, titulado “Derogación
de las leyes” en sus artículos 52 y 53 señala lo siguiente:
Art. 52º: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial”.
Art. 53: “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley”.
La disposición que probablemente es la más representativa del principio
de la omnipotencia de la ley es el Art. 1545:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
2) La igualdad ante la ley

El concepto de igualdad no es una noción descriptiva, sino normativa.
El autor español Francisco Laporta, señala que en principio, quienes
defienden la igualdad están defendiendo una causa que pudiera
31

identificarse con una fórmula como: “Todos los seres humanos deben
ser iguales o igualmente tratados”.
Las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su obra conjunta “La
filiación en el nuevo Derecho de Familia”, Editorial Cono Sur”, 2001 señalan
que “en sentido

igualmente descriptivo
tratados. es obvio
El ser humanoquees
nonaturalmente
todos somos idénticos ni tampocoy
uno e irrepetible
esencialmente distinto. Hay blancos y negros; mujeres y hombres; personas
intelectualmente dotadas y otras con menor nivel intelectual; unas más
educadas, otras menos; unos creyentes otros agnósticos; etc.”.
“Cuando se reclama igualdad, lo que se está proponiendo es que no
obstante estas diferencias, que son consubstanciales al género humano, todos
seamos igualmente tratados”.
“Es decir, se está señalando v.gr.: No obstante ser negro, queremos que
se reconozca el derecho al estudio. No obstante ser mujer, que se reconozca el
derecho a votar”.
“Si aceptamos este criterio y aspiración de igualdad, ubicada en el deber
ser, la discusión se centrará en si algunas de las características diferenciadoras
amerita o permite un trato desigual, para ciertos propósitos”.
“Por ejemplo, la pobreza puede ser un elemento que justifique
determinados derechos: a subsidio habitacional, a beneficio de atención
gratuita en los tribunales, etc. No debería serlo, en cambio, jamás, la raza”.
“El mérito, la capacidad y preparación intelectual son atributos que
serán tenidos en cuenta para los efectos de ingresar a la carrera académica.
No deberían serlo, desde luego, ni el sexo, ni la raza, ni las opiniones políticas,
ni las creencias religiosas”.
“En definitiva, para analizar si una norma o conducta acoge o no el
principio de igualdad, o es discriminatoria y vulnera la igualdad, habrá que
examinar el criterio de distinción, para concluir si aquélla es o no
discriminatoria. Es decir, se dilucidará si existe una razón suficiente,
razonable, justificable, que permita la desigualdad”.
“En definitiva, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en
términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual”.
“Dilucidar la “razón suficiente” es un asunto considerablemente
complejo”.
“En síntesis, la idea de igualdad no ignora las diferencias o
desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qué
diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qué
32

diferencias no le autorizan. El núcleo de la idea de igualdad estriba en

determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué desigualdades
justifican que se nos trate de manera diferente, y cuáles, sin embargo, deben
ser canceladas y no tomadas en consideración”.
“El análisis es
proporcionalidad delel“test
quede
se razonabilidad” que acude, a suaplicando
realiza, casi uniformemente, vez, al criterio de
criterios
similares, en diversos tribunales de América, Estados Unidos y Europa. La
Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que: “una diferenciación es
discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no
persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”
“Ahora bien, lo relevante en esta materia es que en la normativa
internacional y en la doctrina comparada, hay unanimidad en la idea que las
diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideológicas, religiosa, así
como de nacimiento, más concretamente, el hecho de nacer dentro o fuera del
matrimonio entre sus padres, se estiman cuestiones o circunstancias
irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas”.
Este es el efecto de la influencia de la Revolución Francesa de 1789.
En la Constitución Política de 1833, en su Art. 12 se consagraba la
igualdad ante la ley, al establecer que en Chile no hay clases privilegiadas.
En 1817, O‘Higgins por decreto de 16 de septiembre de 1817, abolió los
títulos de nobleza.
En 1823, Ramón Freire abolió la esclavitud.
El Art. 1º de la Constitución Política de 1980 señala: “Las personas

nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Art. 19º Nº 2 de la Constitución Política de 1980 dice: “La Constitución
asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona
ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
El Art. 55 establece que: “Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Divídense en chilenos y extranjeros”.
33

El Art. 57 agrega que: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y

el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código”.
El Art. 33 del Código Civil, en relación con la ley 19.585, que consagró la
igualdad de los hijos ante la ley, que en su parte final señala:

“La ley considera iguales a todos los hijos”.
El Art. 179 clasifica la filiación por naturaleza en matrimonial y no

matrimonial.
El Art. 180 define la filiación matrimonial y la no matrimonial.
El Art. 195 señala que: “La ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen”.
3) Protección de la familia
Familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción), a las que la
ley atribuye algún efecto jurídico.
El Art. 102 define el matrimonio diciendo que: “El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.
Art. 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la

ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”.
El Art. 1182 dice: “Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.”
El Art. 1184 establece en su inciso 3º la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición.
En consecuencia, en Chile se establece una libertad restringida para
testar, que propende a dejar la mayor cantidad de bienes a los miembros de la
familia.
34

La Constitución Política en su Art. 1º inc. 2º señala que: “La familia es el

núcleo fundamental de la sociedad”.
El Art. 1º de la Ley Nº 19.947, que es la nueva Ley de Matrimonio Civil,
publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, repite a la letra el Art. 1º
inc. 2º de la Constitución Política al prescribir que:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la
base principal de la familia”.
El inciso final del Art. 1º de la Constitución Política agrega: “ Es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a
la familia, propender al fortalecimiento de ésta,...”
El Art. 19 Nº 4º de la Constitución Política asegura a todas las personas:
“El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y
de su familia”.
El Art. 2º de la nueva Ley de Matrimonio Civil indica en su inciso primero
que: “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a
la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes”.
4) La autonomía de la voluntad y la libertad contractual
En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella
es la que dicta el derecho, la que elige la regla jurídica por la cual se van a
regir él o los vínculos que crean.
Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o más personas
y es este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones, establecidas por la
ley para proteger a los incapaces y en interés público o de la moral, el que
determina su alcance, extensión, efectos y duración.
En palabras del gran maestro e insigne civilista don Hugo Rosende
Subiabre: “No debe olvidarse que en materia patrimonial todo el Derecho
clásico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son la autonomía
de la voluntad, con especiales proyecciones en el campo de la contratación, y,
por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una
relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae”.
La autonomía de la voluntad puede definirse diciendo que “es la libre
facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido, efectos y duración”
35

En virtud de este principio, los particulares son libres para celebrar los
contratos que más convengan a sus intereses, sean o no previstos y
reglamentados especialmente por la ley; ellos tienen la más amplia libertad –
cualquiera que sea el contrato que su imaginación les sugiera – para pactar del
modo que sea más útil y conveniente a sus fines; para atribuirles a los
contratos que celebren efectos distintos de los que la ley les atribuye y, aún,
para modificar su estructura jurídica.
El Art. 1545 establece el principio de la autonomía de la voluntad:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”
El Código eleva a la categoría de ley el convenio libre y lícitamente
concertado.
En el Título II del Libro IV cuyo epígrafe dice: “De los actos y

declaraciones de voluntad” en el Art. 1445 se limita a exponer los requisitos
que han de reunir los convenios que van a ser obligatorios.
Cumpliéndose con dichas condiciones los particulares son libres y
soberanos para concertar los contratos que deseen. No se pone traba a su
número ni a su extensión.
Excepcionalmente el legislador pone un tope a las ganancias, como
ocurre en la lesión enorme en materia de compraventa de inmuebles, y en la
reducción de los intereses excesivos en las obligaciones de dinero.
Pero aun en estos casos deja entregado a la parte afectada el reclamo
de su pérdida. Piensa que cada cual sabrá velar por sus intereses y no pone,
por lo común, límite alguno a las ganancias que puedan derivarse de un
contrato.
Aun más, en virtud de la libertad contractual, pueden convertir en
bilateral un contrato unilateral. Como por ejemplo el contrato de donación que
es un contrato por naturaleza unilateral, pero que puede ser alterado por las
partes.
También pueden transformar en solemne un contrato consensual, caso

previsto en el Art. 1802.
El Art. 1921 en el título del arrendamiento, dispone en términos expresos
que si las partes convienen que el contrato no se perfeccione sino mediante
escritura no puede perfeccionarse más que por este medio.
Carácter de las leyes que rigen los contratos
36

Por lo anteriormente expuesto, las leyes que rigen los contratos son
supletorias de la voluntad de los contratantes, aplicándose únicamente en el
silencio de éstos.
La misión de los jueces sobre el particular es establecer la voluntad de
las partes, mas no crearla ni substituirla.

Restricciones a la autonomía de la voluntad
Pero este principio de la autonomía de la voluntad no confiere a los
particulares una libertad ilimitada, y existen restricciones, a saber:
1º No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia
de los contratos, pues si así se hace éste no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente, como lo dispone el Art. 1444.
No pueden los particulares, invocando la autonomía de la voluntad,
pactar una compraventa o un arrendamiento sin precio.
La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde según la ley no
puede existir.
2º Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden público
o la defensa de las buenas costumbres.
Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el
orden público o las buenas costumbres.
Es nulo de nulidad absoluta el contrato que adolezca de ilicitud de objeto
o de causa, según los casos. (Art. 1682).
Con relación al orden público el Código se refiere a él en diversas
disposiciones.
Así, el Art. 548 establece que los estatutos de una corporación no deben
contener nada contrario al orden público; el Art. 880, que las servidumbres no
deben dañar el orden público; los Arts. 1461, 1467 y 1475 lo señalan como
requisito de un objeto lícito, de una causa lícita, de una condición moralmente
posible.
El concepto de orden público nunca ha sido objeto de una definición

precisa.
Portalis señaló que orden público “es todo lo que, en las leyes, interesa
más directamente a la sociedad que a los particulares”.
Marcel Planiol nos dice que una norma será de orden público cuando ella
está inspirada en la consideración de un interés general, sin que los
37

particulares puedan prescindir de ella y establecer otra prescripción diversa.

La situación o relación debe forzosamente ser regulada por esa norma.
Ejemplo típico de norma de orden público es la ley de matrimonio civil en
lo que dice relación con los requisitos de existencia y de validez del matrimonio
(Ley 19.947 Arts. 1, 4 y 5).

Resulta patente el interés social de que todos los matrimonios que se
celebren en el país tengan una sola y uniforme regulación.
En general, llámanse buenas costumbres los comportamientos
habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la
moral imperante en ésta en un momento determinado.
También constituye un concepto difícil de precisar y que cambia de una
sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo.
Con relación a las buenas costumbres nuestro Código se refiere a ellas

en los artículos 548, 1461, 1467, 1475 y 1717.
La autonomía de la voluntad consagrada en la legislación chilena es trasunto
de las ideas individualistas
La autonomía de la voluntad, tal como la consagra el Código Civil Chileno
y la casi totalidad de la legislación mundial, no es sino la aplicación en materia
de contratos de las ideas individualistas que pregonó la revolución francesa,
tan en boga durante el siglo XIX.
Si lospara
individuos derechos, se dice, son
la satisfacción meras
de sus facultades
propias que la ley
necesidades, es reconoce a los
lógico que los
individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la
satisfacción de esas necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones
fundadas en el orden público y las buenas costumbres.
Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo.
Célebre es la expresión acuñada por A. Fouillé, en su obra “ Science
Sociale” 2ª ed. Pág. 410: Quit dit contractuelle, dit juste.
El respeto de nuestro Código Civil por la libertad para contratar estaba a
tono con el pensamiento jurídico, económico y social de ese tiempo.
El gran esfuerzo de la violenta legislación de la Revolución Francesa
había sido dirigido en ese sentido y terminó por hallar cabida en el famoso
Código de Napoleón. Los códigos que se dictaron a imitación suya también
consagraron esa libertad.
38

La naciente era industrial, de que aprovecharon en grado máximo los

ingleses, imponía ese principio. El comercio internacional también lo exigía.
Podemos, pues, asegurar que en este punto, como en muchos otros, la nueva
legislación civil chilena aparecía como avanzada y progresista.
La obra
era posible de Bello
abrir se nos
con ella unapresenta como el
zanja entre una feliz realización
mundo antiguo yecléctica. No
el entonces
moderno, y por eso, había que dar su parte a la tradición, pero no dejándola
rezagada, ignorando los avances apreciables de los últimos tiempos.
Como señala don Pedro Lira Urquieta, brillante civilista, “llegamos aun a
pensar que Bello tuvo constantemente fija la vista en el porvenir animado de
un optimismo que para muchos de sus contemporáneos hubo de mirarse como
candoroso”.
Por ejemplo, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces de todas las propiedades del país hubo de ser considerada como
ilusoria. Bello se dio cuenta de la magnitud de la empresa y por esta causa en
el Mensaje nos dice que ese resultado se alcanzará con el tiempo.
Reacción contra el principio de la autonomía de la voluntad
Las exageraciones del principio de la autonomía de la voluntad, unidas a
las transformaciones económicas y sociales del mundo durante el siglo XX,
produjeron una reacción y severas críticas contra el principio.
No sólo se ha negado a la autonomía de la voluntad toda fuerza creadora
de obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio.
Se arguye por detractores que no es efectivo que el contrato no pueda
engendrar injusticias, que no es verdad que los contratantes se encuentran en
un perfecto pie de igualdad.
Posiblemente se hallen en un pie de igualdad jurídica, que la situación
ante la ley sea de igualdad, pero no corresponde a las circunstancias reales de
los contratantes.
Los detractores señalan que la igualdad es un mito desde el momento
que conduce a irritantes desigualdades.
Aun más, la igualdad es un medio de explotar a la parte más débil, ya
que, por regla general, la inmensa mayoría de los contratos no son la
resultante de la libre discusión de las partes.
Ello es lo que sucede en el caso de los contratos de adhesión, cuyos
perniciosos efectos han tratado de ser morigerados por los contratos dirigidos.
39

La libertad contractual es necesaria, pero debe subordinarse al interés

colectivo
Todos los extremos, en realidad, son malos; y si la amplia libertad
contractual tiene inconvenientes, no creemos que se haya demostrado que la
supresión de la libertad de contratar sea el régimen más adecuado.

Muy por el contrario, la libertad contractual es necesaria para el
progreso económico de los pueblos, porque no sacrifica el interés privado; y el
interés privado, mientras haya hombres, será la gran palanca que mueva al
mundo.
Pero si creemos que la libertad es necesaria para el progreso económico
y material de los pueblos, también creemos que la libertad absoluta engendra
injusticias, crea desigualdades y causa daños.
Por eso, es el deber del legislador adoptar todas las medidas para evitar
que los inconvenientes se produzcan y proteger a aquél de los contratantes
que se encuentra en manifiesta inferioridad.
5) La Protección del Derecho de Propiedad y de la libre circulación de los
bienes
La Constitución de 1833 al igual que la de 1925, garantizaban el derecho
de propiedad.
Hoy la Constitución de 1980, hace lo propio.
El Art.de
“El derecho 19 propiedad
Nº 24 de laenConstitución
sus diversasdeespecies
1980 asegura
sobre atoda
todas las de
clase personas:
bienes
corporales o incorporales”.
El Art. 582 define el dominio:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”
La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Art. 686: “Se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador .
40

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de

usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación
o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código
de Minería”.
El Art. 687 señala cuales son los Conservadores de Bienes Raíces
competentes para efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces:
Art. 687: “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los
derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro
Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por
situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el
Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los
Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación
pertenecen los inmuebles.”
El inciso 3º del Art. 687 termina diciendo que:
“Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles
o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición
relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”.
El Art. 688 establece los requisitos que se deben cumplir para que los
herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, lo que se conoce
como “la inscripción especial de herencia”.

Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras
no preceda:
1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que
otorgue la posesión
de la comuna efectiva:deelcomunas
o agrupación primero en
ante el haya
que conservador de bienes raíces
sido pronunciado, junto
con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
Art. 688 (continuación)
41

2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1º y 2º del

artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios; y
3.º La inscripción prevenida en el inciso 3º: sin ésta no podrá el
heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición

le hayan cabido”.
Existen diversas disposiciones en el Código Civil que protegen la libre
circulación de los bienes e impiden que la misma se vea obstaculizada.
El Art. 745 que señala: “Se prohibe constituir dos o más fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los
otros”.
El Art. 733 define el fideicomiso:
“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución”.
El Art. 769 da una norma similar respecto del derecho real de usufructo.
“Se prohibe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no
durará sino por el tiempo que le estuviere designado”.

El Art. 764 define el derecho de usufructo:
“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible”.
42

Cosas muebles consumibles y no consumibles

Existe en el Código Civil una doble clasificación de las cosas muebles,
expuesta en forma confusa:
a) Cosas consumibles e inconsumibles, y
b) Cosas fungibles y no fungibles.
Las cosas consumibles son aquellas que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan ( Art. 575 inc. 2º).
La consumibilidad no sólo comprende el uso material de las cosas, sino
también su destrucción jurídica, es decir, la enajenación o disposición de los
bienes, como ocurre con el dinero.
Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen por el primer
uso, sin perjuicio

sombrero, un libro, que a la larga
un caballo, etc. ello suceda. Tales son, por ejemplo, un
La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que

depende de la sola naturaleza de ella; no es necesario compararla con otra,
basta sólo analizar si la cosa en cuestión se destruye o no con el uso que de
ella se haga.
Esta clasificación tiene bastante importancia, pues hay contratos que no
pueden recaer sobre cosas consumibles, como ocurre con el arrendamiento,
con el comodato o préstamo de uso, y otros que sólo pueden tener por objeto
cosas consumibles, como el mutuo.

Cosas muebles fungibles y no fungibles
Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el género.
Y así tenemos que obligación específica es aquella en que el objeto
debido se señala por sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro.
Ejemplo de obligación específica: entregar el caballo “Bristol”
Obligación genérica es aquella en que el objeto debido se determina sólo
por los caracteres de la clase o género determinado a que pertenece.

Ejemplo de obligación genérica: dar un caballo chileno.
Una cosa es fungible cuando en concepto de las partes, puede ser
reemplazada por otra equivalente; puede también decirse que son cosas
fungibles aquellas que tienen el mismo poder liberatorio.
El vino, la leche, el agua, pertenecen a esta clase de bienes.
43

Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda

reemplazarla: un cuadro famoso, por ejemplo.
La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa va a depender de la
voluntad de las partes: si la cosa es única en su especie, y el pago no puede
efectuarse sino con dicha cosa, ella no es fungible.

En segundo lugar, para saber si una cosa es o no fungible es necesario
compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio.
Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la
fungibilidad depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades
están tan íntimamente ligadas que a menudo se cae en error. De ahí la
aparente confusión del Art. 575.
Examinando dicho artículo se llega a la conclusión de que el legislador
no definió las cosas fungibles, sino que sólo se limitó a decir que entre las
cosas fungibles están las consumibles, y esto lo ha dicho porque
ordinariamente las cosas consumibles son fungibles: generalmente pueden
reemplazarse unas por otras, a menos que las partes hayan acordado otra
cosa.
El Art. 1317 consagra la acción de partición, en los siguientes términos:
“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido
este término podrá renovarse el pacto.”
En materia de legados el Art. 1126 establece:
“Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita”.
El Art. 2415 contenido en la hipoteca estipula que:
“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre

enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario”.
.
7) La proscripción del enriquecimiento sin causa
44

El Art. 1467 dispone: “No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al

orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Todo acto jurídico debe tener una razón, que lo determine, lo que en
derecho anglosajón se denomina “consideration”.
El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo
jurídico válido para haberse producido.
Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurídica no basta

que haya sido inmotivado; es necesario además que el enriquecimiento de un
patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenómeno no
necesariamente equivalente, pero sí correlativo.
Si en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra acción o forma
de obtener la reparación podrá intentar la de repetición, que se denomina
“actio de in rem verso”.
Es necesario señalar que esta acción subsidiaria tendrá un doble límite,
no podrá ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al
enriquecimiento del demandado.
El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Código Civil en la
accesión (Arts. 658, 663, 668, 669).
“La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos
de las cosas son frutos naturales o civiles”. Art. 643.
El Art. 658 dispone que: “En los casos de adjunción, no habiendo
conocimiento del hecho

accesorio accederá por unadeparte,
al dominio ni mala con
lo principal, fe por otra, el dominio
el gravamen de lo
de pagar al
dueño de la parte accesoria su valor”·
También el Código Civil considera el enriquecimiento sin causa en las
prestaciones mutuas (Arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un
incapaz y con igual criterio en la nulidad de pago (Arts. 1688 y 1578).
45

El Art. 1688 inc. 1º señala: “Si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella
no puede pedir restitución o reembolso de lo que se gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz”.
También se considera el enriquecimiento sin causa en la lesión enorme
en la compraventa (Arts. 1889, 1890, 1893).
El Art. 1889 señala que: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y
el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
“El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
El Art. 1890 inc. 1º contempla los efectos de la declaración de rescisión
de la venta por lesión enorme:
“El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima
parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una décima parte”
También se contempla el enriquecimiento sin causa en la restitución del
pago de lo no debido.
El Art. 2295 inc. 1º dice: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba
que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.
Art. 2297: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación
puramente natural”.
También tiene lugar la repetición o reembolso de lo pagado con el objeto
de evitar el enriquecimiento sin causa en la acción de reembolso del comunero
contra la comunidad (Art. 2307); en el derecho de indemnización para los
responsables civiles por hechos de terceros (Art. 2325), etc.
Es tan amplia y consistente la reparación del enriquecimiento sin causa
que, más que un principio general de nuestro derecho privado, se ha creído ver
en ella una fuente adicional de obligaciones más allá de las que señalan los
artículos 1437 y 2284 del Código Civil.
8) La responsabilidad
46

Más que de Derecho Privado es un principio común a todo el

ordenamiento jurídico en el cual la responsabilidad se halla siempre presente
bajo las más diversas formas.
Hablamos en Derecho Público de responsabilidad del Estado, de la
responsabilidad ministerial
de los funcionarios
de los jueces,políticos
etc. Cono relación
administrativos, de la
a los particulares
nos referimos a su responsabilidad penal o civil.
Concepto general de responsabilidad
La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien
reciente.
Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al
añadirse el prefijo “re” (re-spondere) la palabra adquiere el significado de
repetición o de reciprocidad, y significaría entonces prometer a alguien que
espera una respuesta.
El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII,
poco antes de la revolución francesa, por influencia del inglés. El término
habría aparecido en el Derecho constitucional inglés.
Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligación
de reparar los daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de
afrontar las consecuencias de los actos propios.
En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada
necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser
humano. Sólo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad
humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en
relación a una finalidad. Por eso un animal, una máquina, un robot, no pueden
ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta
titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le
son predicables, son “suyos”, no sólo en la forma en que han sido queridos,
sino en toda su significación y en todas las consecuencias que le son
inherentes.
Esta relación entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo
realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con
el término responsabilidad.
En este sentido, libertad y responsabilidad son dos manifestaciones de la
dignidad del ser humano. Aunque normalmente se explica la responsabilidad
como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son
autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hombre es libre
porque es responsable y no viceversa.
47

Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o

negativas, usamos el término responsabilidad para vincular al sujeto con las
consecuencias gravosas o negativas del acto.
Y en este sentido, la responsabilidad es limitación de la misma libertad.
Así
la lo explica esencial
libertad Alvaro D’Ors
del (Derecho
hombre y“es
sentido común, Civitas,
el presupuesto Madrid, de
racional 1999);
su
responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias
opciones. En este sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de
su libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente
vinculado a sufrir los efectos de la conducta optada”
Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede
definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se
encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un
acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la
responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto
no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por eso
decimos que una persona es responsable por los daños de sus dependientes,
por ejemplo).
Noción de responsabilidad civil
Tradicionalmente se ha entendido que una persona es responsable
cuando está sujeta a la obligación de reparar el daño sufrido por otra.
En Derecho Civil, esta obligación se cumple mediante la indemnización
de perjuicios.
En palabras de Henri y León Mazeaud y André Tunc, “para que exista
responsabilidad civil se requiere un daño, un perjuicio; en consecuencia, una
persona que sufre, una víctima”, y “desde el instante en que el autor del daño
y la víctima son dos personas diferentes, va a surgir un conflicto, por pedirle la
víctima al autor la reparación del perjuicio sufrido. Ese conflicto es todo el
problema de la responsabilidad. Por lo tanto, cabe decir que una persona es
responsable siempre que debe reparar un daño; tal es, desde luego, el sentido
etimológico de la palabra: el responsable es el que responde” (“Tratado
teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Tomo I,
Vol. I. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, pág. 2)
Esta noción de la responsabilidad civil es compartida por la doctrina
nacional. Así, Arturo Alessandri Rodríguez señala que “un individuo es
responsable cuando está obligado a indemnizar un daño. En Derecho Civil hay
responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño
sufrido por otra. Puede, pues definírsela diciendo que es la obligación que
pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”. (“De la
48

responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno”, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 2005, pág. 13).
En similares términos la define la jurisprudencia. Así la Corte Suprema
ha fallado que “por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligación
en que se
perjuicio coloca (R.D.J.,
causado” una persona para sec.
Tomo LXIX, reparar adecuadamente
4ª, pág. 181). todo daño o
El daño es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual,

pues a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, que contempla la
existencia de figuras delictivas de mero peligro y sanciona conductas
tentativas y frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil.
Sobre esta materia la jurisprudencia nacional ha señalado que “el daño
es un elemento indispensable de la responsabilidad extracontractual” (R.D.J.,
tomo LXVII, sec. 2ª, pág. 85, Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de octubre de
1970). También, que la procedencia de las indemnizaciones provenientes del
daño “presupone la existencia de un perjuicio, menoscabo, disminución o
pérdida para quien lo experimenta o sufre…” (R.D.J. Tomo LXV, sec. 4ª, pág.
323, Corte Suprema, 29 de noviembre de 1968)
De ahí entonces que el objeto de la acción de responsabilidad consista
en la reparación en dinero de ciertos daños, de manera que sus consecuencias
patrimoniales sean soportadas en definitiva por quien los causa.
En este sentido, la principal cuestión que debe resolver el estatuto
jurídico de la responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, fijar las
condiciones o requisitos según los cuales las consecuencias patrimoniales del
daño sufrido por una persona debe radicarse en el patrimonio de otra, por
medio de la indemnización de perjuicios y, a contrario sensu, en qué casos
dichas consecuencias deberán radicarse donde se producen.
La ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una
sanción.
La más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se
cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta
antijurídica, es la responsabilidad.
Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido

un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la
responsabilidad civil.
En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la
responsabilidad:
49

a) Responsabilidad contractual, que es la que corresponde a aquellas

personas que no han cumplido íntegra y oportunamente la obligación derivada
de un contrato (Arts. 1437, 1545, 1556, 1557); y
b) Responsabilidad extracontractual, que incumbe a las personas que
dolosa
tercero o(Arts.
culpablemente,
1437, 2284,han cometido
2314, 2316). un hecho ilícito que causa daños a un
Tanto en el campo de la responsabilidad contractual o de la
extracontractual, el contratante incumplidor en el primer caso, y el autor en el
segundo, deben indemnizar los perjuicios y daños causados con su accionar.
En la responsabilidad extracontractual la indemnización es más
completa. Se indemniza todo daño (Art. 2329), incluso el daño moral, sin
discusión alguna.
En la responsabilidad contractual se indemniza sólo el daño emergente y
el lucro cesante, que son los perjuicios directos previstos, y si hay dolo,
también los imprevistos (Art. 1558). En cuanto al daño moral, recientemente
se acepta su indemnización . Nunca se responde de los perjuicios indirectos.
Lo expresado anteriormente no significa que la responsabilidad se limite
sólo a aquellos casos de infracciones contractuales y de hechos ilícitos
dañosos; ella se extiende a todas las obligaciones, cualquiera que sea su
origen.
Y así, si examinamos los cuasicontratos, vemos que en todos ellos se
hace presente la responsabilidad. Por ejemplo, la responsabilidad del agente
oficioso la establecen especial y específicamente los Arts. 2287, 2288 y 2290;
la del que recibió el pago de lo no debido está establecida en prácticamente
todas las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato (Arts. 2295 a 2303);
por último, el Art. 2308 señala la responsabilidad de cada comunero en la
comunidad.
Lo mismo acontece con las obligaciones que emanan de la ley.
El incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una
responsabilidad.
Art. 131: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la
mujer se deben respeto y protección recíprocos”.
Art. 132: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
contempla.
50

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su
marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
En otras materias vemos, por ejemplo, que en el usufructo se establecen
responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del
usufructuario (Arts. 774 y 802).

Art. 774: “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el
estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde
entonces en poder y por culpa del propietario”.
En la posesión encontramos en las prestaciones mutuas la
responsabilidad general del poseedor vencido (Arts. 904 a 915). Igualmente
genera responsabilidad el privar a alguien injustamente de su posesión (Art.
926).
Art. 926: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá

derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios”.
En las sucesiones existen también disposiciones que establecen
explícitamente la responsabilidad como el Art. 1299 respecto al albacea, o el
Art. 1329 relativo al partidor.
Art. 1329: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además
de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que
correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”:
Para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones
contractuales, el Código Civil establece en su Art. 2465 y 2469 la “prenda
general de los acreedores”, la que constituye un principio fundamental en que
descansa el sistema jurídico y la responsabilidad en materia de obligaciones.
El Art. 2465 dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618”.
El Art. 2469 señala: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en
el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
51

Méritos del Código Civil

Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil
francés de 1804, no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros
que le sirvieron de fuente en varias disposiciones.
El Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad.
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran
distribuidas con gran criterio lógico.
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros
respecto a la adquisición y goce de los derechos civiles.

También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera
completa y precisa sobre las personas jurídicas.
En el campo del derecho internacional privado consignó principios que
sólo mucho tiempo después incorporaron a su seno leyes de otros países.
En lo tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importantes
progresos. Da fundamento sólido a la propiedad inmueble al establecer el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Abolió también los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas.

Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código es liberal y
equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos sólo cuando hay ciertos
parientes llamados legitimarios.
El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés.
En efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la
jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por
Bello al forjar su obra.
Vacíos y defectos del Código Civil

Se indica como uno de los vacíos el no haberse ocupado de la propiedad
literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (Art. 584).
Pasando revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy
pocas, entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
52

Se le critica también por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad

de refutar, que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás desde la
medianoche en que principia el día del nacimiento (Art. 76). La ciencia ha
demostrado la variabilidad de estos plazos.
También se dice que es un error del Código hablar de demencia en vez
de enfermedad mental, término este último amplio que comprende a aquélla
como una de sus especies.
Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatría , es palabra obsoleta.
El Código Civil, hasta hace pocos años atrás, se encontraba muy
atrasado en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y
empleados domésticos (asunto hoy del campo del Código del Trabajo),
investigación de la paternidad, derechos de los hijos de filiación no
matrimonial, capacidad de la mujer casada, etc.
La causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de
dictación del Código. Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil
lo han modernizado, armonizándolo con la realidad social contemporánea,
inspiradas en ideas de justicia y de comprensión humana muy distintas de las
de 1855.
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado,
entre los del siglo XIX, como uno de los mejores y más completos.
Elogios e influencia
Después de dictado nuestro Código Civil, recibió grandes elogios de
corporaciones científicas y de notables jurisconsultos europeos y americanos.
Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la
claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una copia
del Código de Napoleón y que presenta rasgos originales.
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la
codificación de países sudamericanos y, también, en algunos de
Centroamérica: El Salvador, Nicaragua y Honduras.
Colombia y Ecuador, en sus Códigos Civiles copiaron el nuestro con muy
pocas variantes.
En una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de Uruguay,
de Argentina, Paraguay, México, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, etc.
Leyes complementarias y modificatorias
53

Son numerosas las leyes complementarias y otras innovadoras que se

han dictado después de la promulgación del Código Civil.
Debemos eso sí recalcar, que las mayores modificaciones las ha
experimentado en materia de Derecho de Familia, por cuanto el Libro IV,
titulado
ha tenido“De las obligaciones
cambios en general
de importancia y de los contratos”, prácticamente no
desde 1855.
Entre las leyes complementarias deben señalarse:
1. La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 7 de octubre de 1861;
2. La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro
Civil de 17 de julio de 1884 (ambas entraron a regir el 1º de enero de 1885),
que secularizaron el matrimonio;
3. La ley 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la ley 7.613, de
21 de octubre de 1943, que incorporó en Chile la institución de la adopción, y,
sobre esta misma materia, la ley 18.703, de 10 de mayo de 1988, que reguló la
adopción de menores.
Finalmente, la ley 19.620 de 27 de octubre de 1999, que estableció el
nuevo estatuto en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las
leyes 7.613 y 18.703.
Leyes Modificatorias en materia de Derecho de Familia
4. Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes
innovaciones en el Derecho
régimen matrimonial denatural.
y filiación Familia, especialmente en lo relativo a
5. Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurídica a la

mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su
situación jurídica.
6. Ley 19.335, de 23 de Septiembre de 1994, incorporó el régimen de
participación en los gananciales y la institución de los bienes familiares.
7. Ley 19.585, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999 y que
eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como
consecuencia de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria
potestad y derechos hereditarios.
8. Ley 19.903 Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión
efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y
tributaria sobre la materia. En esta ley se autoriza que las posesiones
efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile,
serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación.
54

9. Ley 19.947 publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, que

contiene la nueva Ley de Matrimonio Civil y que autoriza el divorcio con
disolución del vínculo matrimonial. Esta ley entrará en vigencia seis meses
después de su publicación.
Otras Leyes Complementarias y Modificatorias

1. Ley 17.344 de cambio de nombres y apellidos de 1970.
2. Ley 17.336 de Propiedad Intelectual de 1970.
3. Ley 19.039 sobre Privilegios industriales y protección de los derechos
de propiedad industrial de 1991.
4. Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces de 1857.
5. Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos de 1982.
6. Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rústicos, mediería o

aparcería y otras formas de explotación por terceros de 1975.
7. Ley 18.010 de 1981 sobre Operaciones de Crédito y otras
obligaciones de dinero.
8. Ley de Prenda Agraria de 1926.
9. Ley 18.112 sobre Prenda sin desplazamiento de 1982.
10. Ley 19.537 de 1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria
11. Ley 19.221 que establece la mayoría de edad a los 18 años de 1993.
Teoría de la ley
1) Contenido
Es el estudio metódico y sistemático de los principios científicos que gobiernan
la ley.
2) Derecho Objetivo y sus fuentes
El Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurídicas que gobiernan al
hombre en sociedad, que imponen conductas bajo la amenaza de una sanción
para el caso de incumplimiento, que puede ser impuesta coercitivamente.
El Derecho Objetivo surge de las denominadas “Fuentes” del Derecho
Objetivo.
55

3) Clasificación de las Fuentes del Derecho Objetivo

Estas Fuentes se clasifican en:
a) Fuentes de Producción, y
b) Fuentes de Cognición
a) Fuentes de Producción
Se clasifican a su vez en:
i) Materiales o sustanciales
ii) ii) Formales
Las Fuentes de Producción referentes al Órgano que genera el Derecho
Objetivo son:
*Poder Constituyente
*Poder Legislativo
*Poder Ejecutivo
*Poder Judicial
*Pueblo
Las Fuentes de Producción referentes a las expresiones concretas del
Derecho Objetivo son:

*Constitución
*Leyes
*Decretos Leyes
*Decretos con Fuerza de Ley
*Reglamentos
*Ordenanzas
*Instrucciones
*Circulares
*Auto Acordados
b) Fuentes de cognición
56

Están constituidas por la materialidad de los textos que contienen el

Derecho Objetivo:
*Diario Oficial
*Códigos
*Textos refundidos de leyes o reglamentos
*Recopilación de costumbres
*Textos de Auto Acordados
4) La ley
Después de la Constitución Política, la Ley es la norma de Derecho
Objetivo que le sigue en jerarquía. Es la forma en que se expresa el Poder
Legislativo, es la norma jurídica que emana del Poder Legislativo. Formalmente
la ley es generada por el Poder Legislativo, cumple procedimientos
establecidos por la Constitución.
Materialmente, su contenido, es una norma jurídica.
5) Definiciones doctrinarias de la ley
a) Concepto genérico: Es toda norma jurídica que emana de un Poder
del Estado, dentro de la esfera de su competencia.
En este sentido, todas las expresiones concretas del Derecho Objetivo
son leyes: de
con Fuerza Constitución, leyes propiamente
Ley, Reglamentos, Ordenanzas, tales,
etc. Decretos Leyes, Decretos
b) Concepto específico: Es la norma jurídica generada por los poderes
colegisladores, Presidente de la República y Congreso Nacional (Senado y
Cámara de Diputados).
Otra clasificación de las definiciones doctrinarias de la ley, distingue
entre ley material o sustancial y ley formal:
a) Ley material o sustancial: es toda norma jurídica, todo mandato
general y abstracto dictado por un poder público dentro de la esfera de sus
atribuciones. Corresponde al concepto genérico.
b) Ley formal: es toda norma jurídica, sea general o particular, que ha
seguido los trámites de la formación de la ley en los poderes colegisladores.
Corresponde al concepto específico.
57

Es formal porque si bien su gestación es la propia de una ley, su

contenido puede ser general y abstracto, o concreto y particular, vgr.:
concesión de nacionalidad chilena, concesión de pensiones de gracia.
La ley material tiene un contenido general y abstracto y su forma de
gestación es la de toda ley.

La ley formal, en tanto, se ha gestado igual, pero su contenido puede ser
particular y concreto o general y abstracto.
6) Conceptos doctrinarios de la ley
Santo Tomás de Aquino: es una ordenanza de la razón para el bien
común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Planiol: es una regla social obligatoria establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
La dos definiciones anteriores coinciden con el concepto de la ley
material o sustancial: norma general y abstracta.
7) La ley en el Derecho Positivo chileno
Para calificar un acto como ley en nuestro derecho, sólo se atiende a la
forma de su generación y no a su contenido, que puede ser general y abstracto
o particular y concreto.
Así se desprende de la Constitución y del Código Civil.
La Constitución concibe la ley como la declaración de voluntad del Poder

Legislativo, que ha cumplido los trámites correspondientes para su formación
que la propia Constitución establece.
No interesa su contenido, puede ser formal y abstracto o bien particular
y concreto (revocación de nacionalización o su rehabilitación a quienes han
perdido la nacionalidad chilena).
El Código Civil en su artículo primero define la ley de la siguiente forma:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”

Por lo tanto, entre nosotros, la distinción entre ley material o sustancial y
ley formal no tiene asidero ni presta utilidad alguna.
8) Análisis y crítica de la definición de ley del Código Civil
a) Para calificar un mandato como ley, hay que atender a la forma en
que se ha gestado;
58

b) Se dice que la ley manda, prohibe o permite porque está manifestada

en la forma prescrita por la Constitución y no por ser una declaración de la
voluntad soberana;
c) No da idea clara del objeto de la ley, pero es obvio que es el bien
común; y no es preciso que ello sea expresado en la definición;

d) Incluye a las leyes formales, es decir, a las normas particulares y
concretas y no sólo a las generales y abstractas
Requisitos internos y externos de la ley
De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley son
dos: externos e internos.
a) Externos: que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que
se les presenta es en realidad ley o no, y son dos:
i) declaración de la voluntad soberana, y
ii) manifestación de ella en la forma prescrita por la
Constitución.
b) Requisitos internos: miran al contenido de la norma: si el precepto
es imperativo, prohibitivo o permisivo.
Declaración de la voluntad soberana
La soberanía reside esencialmente en la nación, la cual delega su
ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado,
entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República
(Constitución , Arts. 65 a 75).
Manifestación de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitución
El Art. 72 de la Constitución dispone: “Aprobado un proyecto por ambas
Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo
aprueba, dispondrá su promulgación como ley”.
Manda, prohibe o permite
Este requisito interno mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie

de norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato.
Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie: algunos
imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ahí que haya leyes
imperativas, prohibitivas y permisivas.
59

Las leyes imperativas son las que mandan a hacer algo, como las que
ordenan a los ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar,
etc.
Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que
prohiben o impiden hacer alguna cosa, como las leyes penales.

Las leyes permisivas son las que permiten realizar algún acto o
reconocen a un sujeto determinada facultad.
Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas

La importancia de esta clasificación se reduce a que sirve para
determinar la sanción de cada una de ellas.
Leyes imperativas o preceptivas

Son aquellas que mandan hacer algo; imponen una conducta
determinada.
Es imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública para la
celebración de la compraventa de bienes raíces.
Art. 1801 inc. 2º: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos,
y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pública”.
Otros ejemplos de leyes imperativas los encontramos en los artículos

142, 402 inc. 2º, 1824, 1871, 1901.
Sanción: depende si la orden legal dice relación con la ejecución o
celebración de un determinado acto o con su cumplimiento.
a) Si se trata de la celebración, es preciso distinguir si el mandato legal
mira al interés social o público o al interés privado.
Si mira al interés social, la sanción es la nulidad absoluta.
Si mira al interés privado o particular, la sanción es la nulidad relativa.
(Arts. 1445, 1681 y 1682).
b) Si se trata del cumplimiento, por ejemplo de un contrato bilateral,
rige el artículo 1489, que otorga al contratante diligente el derecho de optar
por la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios.
60

c) Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen

requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, cual es, la
inoponibilidad.
Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros
un derecho
valer surgido
los efectos de ladenulidad
un actodeolos
contrato
mismos.válido o la imposibilidad de hacer
Un ejemplo del primer caso lo tenemos en la cesión de un crédito en que
el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra
el deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada
(artículo 1902).
Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo,
actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los
terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrían
cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a
nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar, que como la
sociedad era nula, nada deben (art. 2058).
d) Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no
produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se
hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización del testador, el
notario y testigos; si se omitiesen estas designaciones el testamento no es
nulo, con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los
mencionados sujetos (art. 1026, inciso 2º).
Leyes prohibitivas
Son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido
no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición.
La regla general está contenida en el Art. 10:
“Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.”.
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del
acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones
graves de moralidad, de orden público o conveniencia general.
Es preciso también relacionar este Art. 10 con los Arts. 11 y 1469.
Ejemplos de una sanción distinta de la nulidad para el caso de
contravención nos los proporcionan los Art. 745 y 769.
Leyes permisivas
61

Son las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
demás a respetar la facultad concedida a aquella persona.
En Derecho Privado la regla general es la autonomía de la voluntad:
puede hacerse todo aquello que no está prohibido: Arts. 1545, 1438 y 1444
cuando establece las cosas accidentales de un contrato.

La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite,
concede o autoriza hacer o no hacer algo, realiza una acción o una abstención,
debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada
con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido.
La imperatividad de la norma permisiva estaría, pues, en la imposición a
los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión a otra persona.
Ejemplos de un permiso de acción sería el dar expresamente al legatario
la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Art. 1117). En este
caso el deudor del legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al
legatario.
Ejemplos de permisos de omisión son los de la Ley de Tránsito que
autorizan a los vehículos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra
incendios, etc.), para omitir ciertas normas del tránsito; así, el conductor de
uno de esos vehículos, cuando concurra a un llamado de urgencia haciendo
uso de sus señales audibles y visibles reglamentarias, podrá estacionarse o
detenerse en sitios prohibidos (ley citada, Arts. 101 y 146 inciso final); ésta
facultado, pues, para omitir la prohibición y, por excepción, realizar actos que
por regla general están expresamente vedados.
De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas sólo se
conciben relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva,
a la cual vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa especie de
norma y con existencia independiente no tendrían razón de ser, pues no harían
sino repetir específicamente el gran principio general de libertad que permite
hacer todo lo que no está prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico.
Se insiste que el permiso es la limitación particular de la obligatoriedad
de una norma imperativa general. No tiene sentido hablar de normas
permisivas por sí mismas si no van ligadas a normas imperativas coetáneas o
anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque lo que no
es objeto de prescripción (es decir, de un precepto o mandato) está siempre
permitido.
La norma permisiva “permite” donde otra obliga. En este sentido su
función es la de excepcionar en un supuesto concreto la vigencia de una norma
de comportamiento. Precisamente la definición de las dos categorías de
62

normas permisivas – positiva y negativa- se hace en función su conexión con

esta norma anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma
prescriptiva negativa , que ordena un comportamiento pasivo (imagínese la
libre circulación de los residentes en una zona urbana cerrada al tránsito.
La norma permisiva
prescriptiva positiva, negativa,
que ordena por el contrario, activo
un comportamiento excepciona una norma
(piénsese en los
alumnos becarios de una Facultad de Derecho exentos del abono de la tasa de
matrícula)
En resumen, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es
una excepción a una norma general, es decir, se manda en ella que, para el
caso que se cita, no tenga aplicación la norma general correspondiente.
Como ya hemos estudiado, existen límites a la autonomía de la voluntad
en el caso de la lesión enorme (Arts. 1888 – 1889); en el caso de los intereses
excesivos (Art. 2206) en relación con lo dispuesto por el Art. 6º inc. 4º de la ley
18.010, que establece que: “No puede estipularse un interés que exceda en
más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención,...”; y en el
caso de infracción de los requisitos de la esencia de un contrato, porque sin
ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente (Art.
1444).
Otros casos de limitación al principio de la autonomía de la voluntad lo
encontramos en el Código del Trabajo, Art. 5º inc. 2º, que establece que: “Los
derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo.”; lo encontramos, asimismo, en el Art. 19 de la
ley sobre arrendamiento de predios urbanos Nº 18.101, que establece que:
“Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios”
Ejemplos de leyes permisivas, son las siguientes:
Art. 262: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres
para disponer de sus bienes por actos testamentarios que haya de tener efecto
después de su muerte, ni para reconocer hijos”.
Los artículos 1499 y 1500, que se refieren a las obligaciones
alternativas, y los artículos 1505 y 1506 respecto de las obligaciones
facultativas.
El artículo 12 del Código dispone:
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia”.
63

Como ejemplos del principio contenido en esta disposición tenemos los

artículos 1495 y 1497.
Otras clasificaciones de las leyes (y de las normas jurídicas en general)
a) Normas de orden público y normas de orden privado
Según puedan o no ser sustituidas por los sujetos de la relación.
Las normas de orden público, “cogentes” o “necesarias” son
aquellas a las cuales los sujetos de la relación deben ceñirse ineludiblemente,
no pudiendo sustituirlas ni modificarlas.
Miran al interés social y, por ello, no pueden alterarse por voluntad de
las partes, desde que son el marco común y uniforme para todas las relaciones
de la misma naturaleza.
civiles Ejemplo típico que

al matrimonio de norma de orden
no se celebra de público
acuerdoes la sus
con ley disposiciones
que niega efectos
(Art.
1º de la Ley de Matrimonio Civil). Resulta patente el interés social de que
todos los matrimonios que se celebren en el país tengan una sola y uniforme
regulación.
También constituyen normas de orden público las solemnidades para

determinados actos (compraventa de bienes raíces, testamentos); capacidad
de las personas; protección de terceros de buena fe; la licitud del objeto y de
la causa, las que organizan la propiedad raíz o inmueble, etc.

La sanción a su infracción es la nulidad absoluta.
Las normas de orden privado son las que en sus relaciones las partes
pueden modificar o sustituir por otras de su propia elaboración. (Arts. 12 y
1444).
Estas normas, que miran al interés individual y no al social, son
supletorias de la voluntad de las partes y rigen si las partes no las han alterado
o suprimido o modificado.
vgr: Art. 1571: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del
deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las
costas judiciales”.
Art. 2219: “El depósito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el
depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es
64

responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a
las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.
Ver también los artículos 2220 sobre el uso de la cosa depositada; Art.
2337 sobre sustitución de la fianza y el Art. 2341 sobre remuneración del
fiador.
Las normas de orden público son incomerciables e inderogables por los
particulares.
Ocurre todo lo contrario con las normas de orden privado.
No se debe confundir las normas de orden privado con las normas de
Derecho Privado, porque hay, por cierto, normas de Derecho Privado que son
de orden público, vgr., las que al ser infringidas están sancionadas con la
nulidad absoluta.
Hay, entonces, en el Derecho Privado, numerosas normas que son de

orden público.
b) Normas de Derecho Común y de Derecho Especial
Las de Derecho Común son aquellas que rigen la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas.
Normas de Derecho Especial son aquellas que rigen para una
determinada clase de personas, una determinada clase de cosas o una
determinada clase de relaciones jurídicas.
Las normas son de derecho especial en razón de su peculiaridad que

impone apartarlas de las reglas generales del derecho común, aunque
manteniendo los mismos principios, pero adaptados a casos particulares.
Las normas del derecho común son supletorias de las del derecho
especial en todo aquello no contemplado por éste.
Art. 2º del Código de Comercio: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del
Código Civil”.
Art. 4º: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de

Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con
preferencia a las de este Código”.
Art. 13º: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.
65

Los vacíos de las normas comunes no pueden ser llenadas con las del
derecho especial. Sin embargo, se ha entendido que en materia civil rigen las
normas del Derecho Comercial sobre la formación del consentimiento (Arts. 97
y siguientes del Código de Comercio).
Estas normas
de la legislación del Código
comercial de Comercio fueron dictadas para llenar vacíos
y civil.
No hay que atender al cuerpo legal donde está la norma, sino a su
propia naturaleza.
c) Normas regulares o de derecho normal y normas irregulares o de derecho
excepcional
Las regulares o de derecho normal consagran los principios generales
del derecho.
Las irregulares o excepcionales son aquellas inspiradas en principios

contrapuestos o antitéticos o excepcionales de los principios generales.
La razón de ser de las normas irregulares puede obedecer a:
*Protección de una de las partes
*Protección de terceros
Ejemplos:
1) Art. 2465 establece la regla general al señalar que todo acreedor
puede perseguir su crédito sobre todos los bienes del deudor, con excepción de
los no embargables.
El Art. 2061 incisos 3º y 4º que define la sociedad en comandita y la
sociedad anónima establecen la regla excepcional.
2) Los Arts. 1438 y 1545 establecen la regla general de la autonomía de
la voluntad en materia de contratos.
El Art. 1796 establece la regla excepcional:
“Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”
d) Normas explicativas o interpretativas y normas supletorias o integradoras
Explicativas son las que fijan el sentido, extensión, contenido o alcance
de otras normas o sirven de regla para su interpretación o la interpretación de
actos jurídicos. vgr., Arts. 25 a 28, 31, 33, 41.
66

Art. 26: “Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años;
impúber , el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o
simplemente mayor , el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o
simplemente menor , el que no ha llegado a cumplirlos”.
Supletorias o integradoras: suplen los vacíos de los actos jurídicos. vgr.,
Arts. 1547, 1572, 1588, 1595.
El Art. 1595 dispone que: “Si se deben capital e intereses, el pago se
imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se impute al capital.
Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen éstos pagados”
e) Normas reguladoras y normas de reenvío o de aplicación
Normas reguladoras son aquellas que reglan directamente una relación
jurídica.
Normas de aplicación o de reenvío, aquellas que se limitan a señalar
otras normas, prescritas para una hipótesis distinta, como reguladoras del caso
que las primeras (las de reenvío) contemplan.. vgr., Art. 2º del Código de
Comercio: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este
Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”
Art. 1900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a
la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo
precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo
que recibe en cambio”.
Este artículo 1900 es la norma de aplicación o reenvío; los artículos de
la compraventa, a los cuales hace remisión, son las normas reguladoras (Arts.
1793 y ss.)
El Art. 1687 inc. 2º que trata de los efectos que produce la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, se remite a los
artículos 904 y ss. sobre prestaciones mutuas entre el reivindicante y el
poseedor vencido.
f) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local.
Normas de derecho común o general son las que rigen en todo el
territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan sólo en una
parte determinada del territorio nacional.
67

Por ejemplo las normas que rigen la ZOFRI (zona franca de Iquique) son
normas de derecho particular o local.
g) Normas rígidas o de derecho estricto y normas elásticas o flexibles
Normas de derecho estricto son aquellas que sólo pueden aplicarse a los
supuestos que ellas contemplan y no a otros análogos o parecidos.
Así ocurre con las normas penales y las de excepción.
Normas flexibles o elásticas son aquellas cuya aplicación puede
extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o
análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su
aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera.
h) Normas permanentes y normas transitorias
porquePermanentes son
se establecen las normas
para que no tienen
llenar necesidades predeterminada
permanentes y por su vigencia,
ende de un
modo duradero hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia
mediante la derogación.
La normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal.
Pueden distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen
con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación tendrá vigencia hasta el 31 de
diciembre
de la ley” de 1995.
(Ley Transcurrido
19.123, este lapso,
Art. 16 inc.1º, se extinguirá
modificado por 19.358
por la ley el solo ministerio
de 29 de
diciembre de 1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto
facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o superar los
inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso.
Ej: La Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo transitorio:
“Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá la vigencia de las leyes
actuales en lo concerniente a las formalidades para la celebración del
matrimonio”. Y agrega eldel

negare a la celebración Art.matrimonio,
2º: “En casoel que
Juezlade
autoridad eclesiástica
Letras del se
respectivo
departamento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones
de esta ley”, la nueva.
i) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o
consuetudinario
Son de derecho escrito, aquellas que al formularse se hacen por escrito.
68

Las de derecho no escrito se llaman también consuetudinario porque se

constituyen por la costumbre, la cual ha sido definida como “la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo por los
miembros de una comunidad social con la convicción de responder a una
necesidad jurídica”.
Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella” (Art. 2º).
El Art. 4º del Código de Comercio dispone que: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
j) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales
Sustantivas son aquellas que tienen finalidad propia y subsistente por sí,
fijando la regla de conducta y facultades y deberes de cada cual.
Normas adjetivas o formales o instrumentales son aquellas que poseen
una existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a facilitar el
cumplimiento de las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas
adjetivas las del derecho procesal.
• Promulgación y Publicación de la ley
La ley debe formarse según los preceptos que señala la Constitución y
que se estudian en Derecho Constitucional.
Aquí sólo toca recordar que para hacer obligatoria la ley no basta el voto
conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, y tampoco la sanción del
Presidente de la República, es decir, el acto por el cual éste, en su calidad de
poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por el
Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y
publicada.
Diversas acepciones de “Promulgación”

La palabra “ promulgación” tiene dos acepciones.
En una significa “publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a
todos”. Este sentido, que está de acuerdo con el origen etimológico del
vocablo ( promulgare), es empleado en las leyes cuando, ordenándose su
ejecución, se dice: “...por tanto, promúlguese y llévese a efecto como ley de la
República”
69

La segunda acepción se refiere al “acto por el cual el Jefe de Estado

atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su
ejecución”.
En nuestro Código Civil había al respecto cierto confusionismo, al que
puso
cosas término
distintasla para
Ley 9.400, de 6 ladepromulgación
el Código octubre de 1949; dejó en claro Esta
y la publicación. que son
ley
reemplazó el antiguo texto del artículo 6º por el actual.
Nuestro Código Civil le da la segunda acepción a la palabra
promulgación.
Como señala acertadamente el gran civilista francés Baudry
Lacantinerie, la promulgación es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da
existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de
que antes carecía”.
El Art. 32 de la Constitución Política señala: “Son atribuciones especiales

del Presidente de la República: 1º Concurrir a la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”.
No hay disposición alguna en nuestra legislación que determine cómo
debe efectuarse la promulgación de las leyes. El uso ha consagrado la
siguiente fórmula:
Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
PROYECTO DE LEY:
(en este sitio se inserta la ley)
Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo);
por tanto, publíquese y llévese a efecto como ley de la República. Santiago, 2
de octubre de 2002
(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)
Plazos para la promulgación y la publicación
El Art. 72 de la Constitución dispone:
“Si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de
treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo
aprueba y se promulgará como ley....
La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días,
contados desde que ella sea procedente.
70

La publicación se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la

fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.
Condiciones para que la ley sea obligatoria
El Art. 6º dice: “La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con
los preceptos que siguen”.
De este Art. 6º se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando
concurren estos dos requisitos:
a) Que sea promulgada por el Presidente de la República, y
b) Que sea publicada en el periódico oficial, o en otra forma dispuesta
en la misma ley, según agrega el último inciso del artículo 7º.
Publicación
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos.
Es lógico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el medio
de conocerla.
La promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y
ordenar su ejecución; la publicación, persigue dar a conocer el texto legal.
La promulgación se efectúa mediante un decreto y la publicación resulta
de la inserción de la ley en el periódico oficial o de su notificación a las
personas en forma especial.
Formas de Publicación
Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripción del texto en
bronce o mármol y su exposición en un lugar público.
También se empleaba la publicación por bandos. Bando es el anuncio público
de una cosa, hecho por una persona autorizada, por voz de pregonero.
Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que
contenían el texto legal y que se fijaban en los principales parajes públicos.
En Chile la publicación de las leyes debe hacerse mediante su inserción
en el Diario Oficial.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicación
en el Diario Oficial (Art. 7º).
71

El Diario Oficial, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876,

comenzó a aparecer el 1º de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos
periódicos fueron empleados sucesivamente como órgano oficial.
En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación. En
efecto, el Código sobre

reglas diferentes agrega:
su “Sin embargo,
publicación en cualquiera
y sobre la fecha oley podrán
fechas en establecerse
que haya de
entrar en vigencia” (Art. 7º inciso final).
En virtud de este precepto, podría publicarse una ley por bandos,
carteles, etc.
El Código Civil y otros no fueron publicados en el Diario Oficial, sino en
tomos que se vendieron a precios módicos para ponerlos al alcance del mayor
número posible de personas.
Como ya lo hemos señalado, el Art. 7º en su inciso final faculta al
legislador para establecer reglas diferentes, no sólo sobre su publicación, sino
también sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Los plazos largos después de la publicación se adoptan en leyes que
marcan un cambio acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su
complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas.
Cuándo se hace obligatoria la ley
Dijimos que mediante la promulgación se ordena que la ley sea
ejecutada. Pero esta ejecutoriedad, según el decir de Josserand, es hasta ese
momento sólo teórica y virtual; para que la ley entre efectivamente en vigor
es preciso que sea publicada y, según algunas legislaciones, que transcurra
cierto plazo.
Este espacio de tiempo entre la publicación y vigencia de la ley ( vacatio
legis, vacación de la ley) se concede para que todas las personas puedan
conocer oportunamente el texto legal, y se calcula considerando que el
periódico oficial haya podido llegar a sus manos en dicho lapso.
Plazo en que entra regir la ley
Este plazo, ¿es igual para todas las localidades de un Estado?

Al respecto, hay dos sistemas: uno llamado simultáneo, uniforme o
instantáneo, y otro sucesivo, gradual o progresivo.
De acuerdo con el sistema simultáneo, la ley comienza a regir en un
mismo instante en todos los puntos del territorio de un país.
72

Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades

después que en otras, según la mayor distancia que medie entre las diversas
regiones y el lugar en que se publica el periódico oficial.
Chile siguió el sistema progresivo hasta que la ley Nº 9.400, de 6 de
octubre de 1949,
publicación en elconsagró la fórmula
Diario Oficial de que
en toda la la ley empieza
República, a regir
salvo desde su
disposiciones
expresas en contrario.
En Chile, actualmente, no hay vacación de la ley, no hay un plazo entre
la publicación de ésta y su entrada en vigor, a menos que establezca lo
contrario.
Presunción o ficción del conocimiento de la ley
Art. 8º: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”.
Después que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos
conocida y nadie podrá pretender substraerse a su cumplimiento alegando que
la ignora.
A esta doctrina se refiere el conocido aforismo nemo censetur ignorare
legem, sobre el cual se funda otro: la ignorancia del Derecho no excusa su
cumplimiento (error vel ignorantia iuris non excusat), cuya fórmula se remonta
a las fuentes del Derecho Romano.
El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa en
un poderoso interés social, que se hace patente con sólo pensar que “si para
ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a
nadie obligaría”.
Numeración de las leyes
El 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordenó
numerar las leyes según el orden en que las despachara el Consejo de Estado.
La numeración comenzó a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley
número 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de la prórroga por diez años de la
prohibición de adquirir terrenos indígenas. Todas las leyes anteriores a ésta
carecen de número.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitución

de 1925, las leyes se numeran según el orden en que las despacha el
Presidente de la República.
73

Tratados Internacionales y efectos de la ley en cuanto a la

sanción
Tratados Internacionales
El Art. 32 Nº 17 de la Constitución Política señala:

“Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 17º
Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que
deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en
el artículo 50, Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”.
El Art. 50 Nº 1) de la Constitución Política señala:
“Son atribuciones exclusivas del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado se someterá los trámites de una ley.”
Los tratados se incorporan al derecho interno una vez promulgados y
publicados en el Diario Oficial, previa su aprobación por el Congreso.
Tienen fuerza de ley y prevalecen sobre la ley interna, conforme con la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Sin embargo, no prevalecen sobre la Constitución Política.
Efectos de la ley en cuanto a la sanción
Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sanción, en
cuanto al tiempo y en cuanto al territorio.
En este lugar efectuaremos una recapitulación de los efectos de la ley en
cuanto a la sanción; los otros los abordaremos en capítulos separados.
Ya hemos dicho que de conformidad a la sanción que conlleva la
infracción de una ley se clasifican en:
1) Leyes imperativas o preceptivas
2) Leyes prohibitivas
3) Leyes permisivas
Concepto de sanción
74

Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el

mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiéranlo o no los
obligados.
Si los obligados no lo hacen voluntariamente, el poder público puede
imponerles
–cuando ellodicho
no esrespeto,
posible-sea forzando
aplicando al cumplimiento
medidas del deber omitido, sea
sucedáneas.
Esta posibilidad extrema de imposición se llama en general
coercibilidad.
La coerción de las normas jurídicas consiste en la amenaza de sanción
que acompaña al mandato contenido en las mismas, para el caso de que él no
sea espontáneamente observado.
Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayoría de los filósofos y
juristas no concibe la norma jurídica.
Kant, el filósofo trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia
“coactivo”.
Rudolf von Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero según muchos
el más grande de los juristas alemanes, decía que una regla jurídica sin
posibilidad de coacción “implica un contrasentido, es un fuego que no quema,
una antorcha que no alumbra”
La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a
través de un acto de imposición externa se actúa mediante la sanción.
En otras palabras, la amenaza de sanción que acompaña al mandato de
la norma en caso de no ser obedecido espontáneamente, se hace efectiva
mediante la aplicación de tal sanción.
Concretamente se entiende por sanción de la norma el mal, sacrificio o
daño justiciero a que debe someterse su trasgresor.
También podemos decir que la sanción es la consecuencia jurídica que
para el infractor de la norma trae el hecho de haberla desconocido o violado.
La sanción como elemento estructural de la norma
La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el
mandato de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado el
destinatario de la norma y la sanción.
Existen dos normas: una que establece la conducta y la otra, la sanción;
esta última tiene por presupuesto la trasgresión de aquella.
75

El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción la norma

secundaria.
A veces, en la última está implícita la primera, como sucede en las
normas penales que se limitan a prescribir la sanción. Si, por ejemplo, un
artículo
es porquedeltácitamente
Código Penal dice prohibiendo.
lo está que el homicidio será castigado con tales penas,
Variedad de sanciones
Las sanciones son variadas y numerosas,. Específicamente consisten en
diversos hechos que afectan al infractor de la norma.
Se habla de sanciones civiles, penales, administrativas, procesales,
internacionales.
Las sanciones más comunes son la ejecución forzada, que consiste en el
empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el
mismo resultado que se habría obtenido si él la hubiera cumplido
espontáneamente.
Por ejemplo, si el deudor no paga, puede el acreedor, embargarle uno o
más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio
obtenido, satisfacer su crédito (Arts. 2465 y 2469).
Otra de las sanciones más comunes consiste en la indemnización en
general e indemnización de daños y perjuicios.
que lo Indemnizar
ha sufrido. , de acuerdo con su etimología, significa dejar libre de daño al
En otras palabras, indemnización en general constituye la ejecución
forzosa de la obligación, el resarcimiento y la reparación del daño moral.
El resarcimiento, es la sanción que consiste en restablecer, a costa del
responsable de la violación de la norma, la situación existente con anterioridad
(resarcimiento en forma específica), o en realizar una prestación equivalente
(en dinero) a ese daño (resarcimiento por equivalencia).
Hay resarcimiento en forma específica cuando se realiza la prestación de
una cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparación material de la cosa
averiada; cuando a expensas del obligado se ejecutan las obras necesarias
para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo, si habiéndose
estipulado en un contrato con el vecino de abstenerse de construir un murallón
que oscurece la casa de éste, se efectúa a pesar de todo la obra; pues bien, el
contraventor del pacto tendrá que demoler lo edificado para dejar la cosa como
estaba antes.
76

Hay resarcimiento por equivalencia cuando, por ejemplo, se destruye un

cuadro y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le reembolsan
los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las partes no cumple el
contrato y paga a la otra todos los perjuicios que el incumplimiento le ha
causado, etc.
El daño moral, llamado también más propiamente no patrimonial o
extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no
susceptible en sí mismo de valuación pecuniaria: honor, salud, libertad,
tranquilidad de espíritu, intimidad.
La lesión, menoscabo o pérdida de cualquiera de estos valores o bienes
de la personalidad trae, por lo general, uno o más sufrimientos psicofísicos,
como el dolor que experimenta el padre por el asesinato de su hijo.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos permite al sujeto afectado
exigir al culpable una satisfacción compensatoria o neutralizadora del mal
causado, que puede traducirse en dinero u otra medida adecuada.
Generalmente el beneficio acordado es una suma de dinero con la cual
la víctima del daño moral podrá de alguna manera mitigar los dolores y
pesares sufridos.
Se habla de indemnización de daños y perjuicios cuando el resarcimiento
por equivalencia y la reparación del daño moral se hacen mediante el pago de
una suma de dinero, que se determina previa valuación de todo el mal
causado.
Conforme al Diccionario, daño significa detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor, molestia.
El Art. 1556 dispone que: “La indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y lucro cesante…”
Por daño emergente se entiende la disminución del patrimonio por la
pérdida o detrimentos sufridos, y por lucro cesante, la privación de la legítima
utilidad o la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado
por el hecho dañoso la incorporación a aquél de un valor económico
normalmente esperado.
Finalmente, debemos señalar entre las sanciones civiles la nulidad y la
inoponibilidad.
La nulidad es la sanción legal para la omisión de ciertos requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para la validez de ciertos actos en
consideración a su naturaleza o a la calidad de las personas que los ejecutan o
acuerdan, que produce el desconocimiento de sus efectos jurídicos,
77

retrotrayendo las cosas a su estado anterior como si éstos nunca si hubieren

ejecutado o celebrado.
La inoponibilidad es la sanción civil que impide que se haga valer ante
terceros un derecho (nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea
de la la
como nulidad o deootra
resolución causal de terminación anormal de un acto jurídico,
la revocación).
1) Ley imperativa
Llamada también preceptiva o forzosa positiva, es la que contiene la
orden de observar un determinado comportamiento positivo; impone el deber
de hacer algo, como cumplir determinadas solemnidades en la celebración de
un acto jurídico, prestar alimentos a ciertos parientes bajo determinados
supuestos, etc.
2) Ley prohibitiva
Llamada también forzosa negativa, es la que impone observar un
determinado comportamiento negativo, esto es, una abstención u omisión que
no puede substituirse por ningún comportamiento positivo.
Ejemplo típico es la prohibición de donar bienes raíces del pupilo, aun
con previo decreto de juez (Art. 402). En este caso la abstención de donar los
inmuebles del pupilo, el guardador no puede transformarla en ninguna forma
en una conducta positiva, como sería el hacer la donación obteniendo la
autorización judicial.
Una prohibición que puede sustituirse por un comportamiento positivo

no constituye ley prohibitiva.
El acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o
condición.
3) Ley permisiva
Como su nombre lo indica, ley permisiva es la que permite, concede o
autoriza hacer o no hacer algo, realizar una acción o una abstención, debiendo
el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el
permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido.

El mandato, la imperatividad de la ley permisiva, radica en la imposición
a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona.
Sanción de las leyes prohibitivas
Por lo general, las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves
intereses morales o de conveniencia pública; lógicamente entonces el acto
78

contraventor sufre la sanción máxima: la nulidad absoluta (Arts. 10, 1466 y

1682).

Sin embargo, el legislador estima a veces más adecuada una sanción
distinta y “designa expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”. (Arts. 745 que prohibe los fideicomisos sucesivos y el 769 que
prohibe los usufructos sucesivos o alternativos.)
Sanción de las leyes imperativas
Genéricamente, al revés de lo que ocurre con las leyes prohibitivas, no
tienen una sanción determinada. Esta habrá que buscarla en cada caso.
Y así, si una ley impone un requisito o formalidad para el valor de cierto
acto o contrato, en consideración a la naturaleza de éstos, y tal requisito o
formalidad se omite, la sanción es la nulidad absoluta del acto o contrato. vgr.
celebración de una compraventa de bienes raíces por escritura privada. (Arts.
1801 y 1682)
Si el requisito o la formalidad se exigen en razón de la calidad o estado
de las personas que los ejecutan o acuerdan, la sanción es la nulidad relativa
del acto o contrato en que se prescinde de aquel requisito o formalidad.
vgr. contrato de compraventa celebrado por un menor adulto sin la
autorización de su representante legal. (Arts. 1447, 1682).
Si se trata
Art. 1489, del cumplimiento,
que otorga por ejemplo
al contratante diligentedeelunderecho
contratode
bilateral, rige la
optar por el
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen
requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, cual es, la
inoponibilidad.
Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros
un derecho surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer
valer los efectos de la nulidad de los mismos.
vgr. La cesión de un crédito le es inoponible al deudor, si éste no acepta

la cesión o ella no le es previamente notificada (Art. 1902).
Por último, hay leyes imperativas sin sanción.
Por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas
designaciones encaminadas a la individualización del testador, el notario y
testigos; si se omitiesen estas designaciones el testamento no es nulo, con tal
79

que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos

(art. 1026, inciso 2º).
Sanción de las leyes permisivas
En ninguna parte se establece tampoco, en forma genérica, una sanción
para el desconocimiento o violación de las leyes permisivas; será preciso
buscarla concretamente en cada especie.
Además de obligar por la fuerza a respetar el derecho infringido, cuando
ello es posible, normalmente la sanción de la ley permisiva será la
indemnización de perjuicios.
Escasa importancia de la clasificación
La clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas
hoy la doctrina moderna le niega toda importancia práctica: la cual existiría si
los tres tipos de leyes, prohibitivas, imperativas y permisivas tuvieran una
sanción genérica a falta de una especial y expresa, pero como ya hemos visto,
sólo las prohibitivas tienen una sanción genérica.
Pero hay más. La sanción genérica de las leyes prohibitivas sólo existe
cuando regulan un acto jurídico, porque sólo respecto de ellos cabe la nulidad
y, en consecuencia, cuando la prohibición se refiere a un hecho, tal sanción
jamás podría ir a buscarse en el artículo 10 del Código Civil.
Los fines prácticos que con la clasificación tripartita analizada se han
pretendido alcanzar, se logran mucho mejor con la amplia distinción entre
normas de orden público y de orden privado: las primeras, consistan en
mandatos imperativos o prohibitivos, siempre traen aparejada la nulidad del
acto que las desconoce o viola; las segunda, en cambio, dan margen a la
nulidad relativa del acto infractor, la inoponibilidad u otras medidas adecuadas,
según los casos.
Efectos de la ley en el tiempo
La ley existe, la ley rige desde que es publicada o a contar de la fecha
que ella misma señale, posterior a su publicación.
mismaDura hasta que

ha indicado es su
para derogada
vigenciao ohasta la expiración
la consecución deldel plazo que
objetivo ella
por ella
perseguido expresamente.
Cuando la ley es derogada se trata de una causa extrínseca y constituye
la causa más frecuente e importante de la cesación de la eficacia legal.
80

Cuando se cumple el objetivo perseguido, la ley termina por una causa

intrínseca. Lo mismo acontece cuando ha expirado el plazo fijado por la misma
ley para su vigencia.
Derogación de la leyes
Es la cesación de la existencia de una ley o de parte de ella, por

mandato expreso o tácito de una ley posterior. La ley derogada puede o no ser
reemplazada por otra.
En Chile la palabra derogación tiene como sinónimo el término
“abrogación”.
En otros países derogación es la perdida de eficacia de la ley sólo en
parte; abrogación es la derogación total.
A veces se emplea mal la palabra derogación, para significar que ciertas
materias están regidas por leyes especiales; aquí sólo hay normas de
excepción aplicables a situaciones determinadas, pero no derogación.
Y así, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Código de
Comercio derogó al Código Civil, con lo que quiere significarse, no que el
primer Código abolió las respectivas disposiciones del segundo, sino que
estableció normas que hacen excepción a las de éste.
Clases de derogación
La derogación puede ser expresa o tácita.
Hay derogación expresa cuando la nueva ley suprime formalmente la

anterior, y tácita cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con
las de la antigua.
Art. 52: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita”.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial”.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogación expresa es la mención
que hace el legislador de las leyes que deroga. Esta cita puede hacerse en
globo, como cuando se dice “quedan derogadas todas las leyes anteriores a
ésta que versen sobre la misma materia”, o indicando una por una, como
cuando se dice: “deróngase las leyes 1, de fecha tanto, 2 de fecha tanto”, etc..
81

Ejemplo típico de derogación expresa es el artículo final del Código Civil,

que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1º de enero de
1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren
contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se
tratan”.
Derogación orgánica
Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada
por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de éstas y las de la ley nueva.
Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha
partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles
aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aún opuestas a las que
se pretenden si se introdujeran un precepto de la ley antigua, aunque no fuera
incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que esta derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley
reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El
determinar si una materia está o no enteramente regulada por la nueva ley,
depende, no del mayor o menor número de disposiciones que contiene la ley
nueva con relación a la antigua, sino de la intención revelada por el legislador
de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia, aún en el supuesto,
muy improbable, de una disposición única.
El único Código que contempla la derogación orgánica es el Código Civil
Italiano (Art. 15 de las disposiciones sobre la ley en general).
Pero autores y jurisprudencia de todos los países reconocen su
existencia, que es indudable y cierta.
Así por ejemplo, la Corte Suprema Chilena en una sentencia ha dicho
que determinada disposición “no deroga en forma tácita ni orgánica el
artículo...”.
Derogación total y derogación parcial
La derogación, en cuanto a su extensión, es total o parcial. La primera
suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la
supresión, sea que la reemplace por otras disposiciones. La segunda suprime
uno o más preceptos de la ley antigua, sustituyéndolos o no por otros; el resto
queda vigente.
Ejemplo de derogación total es el artículo final del Código Civil, y de
derogación parcial, la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dejó en vigor
algunos artículos del Código Civil sobre la materia, aboliendo otros.
82

Jerarquía de normas y derogación

Derogación de una norma jurídica puede hacerse por otra norma jurídica
de la misma jerarquía u otra de jerarquía superior; pero no inferior.
Un reglamento no puede derogar una ley. Y una ley no puede derogar la
Constitución.
Para otros, la derogación sólo cabe entre normas de mismo rango,
porque cuando son de distinto, simplemente prevalece la de grado superior ,
aunque ésta sea más antigua que la de grado inferior.
Derogación tácita por retrueque o carambola
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor
grado, a las disposiciones de otra.
llamanEstas leyes que simplemente

“referenciales”, y los textos se
a limitan a referirse
los cuales aluden aseotros textos
llaman se
“leyes
referidas”.
Ejemplo de ley referencial es el Art. 1900 que señala que: “Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo
lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato;...”
Las leyes referidas en este caso son las que reglan el contrato de
compraventa, Arts. 1793 y siguientes.
¿Qué pasa si las leyes referidas son derogadas?
¿Qué ocurre con la ley referencial? ¿Deja de existir?
Si la respuesta es afirmativa, estamos en presencia de una derogación
por “retrueque”.
Derogación de la ley derogatoria
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria.
Para que recobre su vigencia, debe así declararlo en forma expresa la
ley derogatoria.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el
nombre de restauradoras o restablecedoras.
El desuso
El desuso es la no aplicación de una ley, el simple no uso de ella.
83

El desuso no deroga las leyes.

Si se rechaza la costumbre “contra legem”, ciertamente el desuso no es
eficaz para derogar la ley.
Las leyes se dejan de aplicar cuando la conciencia colectiva las estima
inadecuadas, malas o superadas por los nuevos tiempos.
Razones para no acoger el desuso como derogador de las leyes:
1) Incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna lo
suficientemente grande para poder equipararlo a la derogación;
2) El Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tendrían un medio indirecto para
derogar las leyes y así usurpar atribuciones del Legislativo;
3) Precariedad del Estado de Derecho, bastaría invocar el desuso para
no aplicar la ley.
Sucesión de las leyes en el tiempo
El principio de irretroactividad
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el
día de su publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma,
y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el hecho preestablecido
para la cesación de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica
a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley
antigua.
Al respecto el Código Civil dice en su artículo 9 inciso 1º:
“La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo”
Fundamento del principio de irretroactividad

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la
seguridad jurídica.
Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido
conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos
supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
84

Este principio de la irretroactividad de la ley, es obligatorio para el juez ,

pero suscita dificultades en su aplicación respecto de hechos como los
siguientes:
a) Hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de
una leyy,y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley
nueva;
b) Hechos y actos jurídicos que se perfeccionan bajo el imperio de una
ley , pero sus efectos se producen bajo la vigencia de una ley posterior.
¿Qué ley rige estas situaciones?
¿La antigua? ¿La nueva? ¿Ambas?
La materia en Derecho Privado ha sido resuelta por la doctrina y por la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861.
Tanto el artículo 9º, como esta ley, son normas legales, que pueden
modificarse por medio de otras leyes.
Sin embargo, la Carta Magna impide arrasar con el principio de la
irretroactividad, directa o indirectamente.
En materia penal
El artículo 19 Nº 3 inciso penúltimo de la Constitución Política señala
que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”.
Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al
inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del artículo
18 del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también
después de condenado.
En materia civil
Las leyes posteriores no pueden vulnerar el derecho de propiedad ya
adquirido bajo el imperio de otra.
La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en
sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos esenciales del
dominio (uso, goce y disposición), sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a
85

indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (artículo 19 Nº

24).
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero,
excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al
reo y tampoco,
contra ende
el derecho materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado
propiedad.
Justificación de las leyes retroactivas
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces,
el progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de normas
retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los derechos
señoriales y feudales y de los mayorazgos, se habría retrasado notablemente.
El principio de irretroactividad ante el juez
El artículo 9 inciso 1º al declarar que la ley sólo puede disponer para lo

futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, establece una norma obligatoria
para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella
misma no lo señala expresamente.
El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la
aplicación de ella con efecto retroactivo.
La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la
excepción, la retroactividad
que su interpretación de la ley,
y aplicación seanlógico es que de
restrictivas, se derecho
declare expresamente
estricto. y
La retroactividad de las leyes interpretativas

El Código Civil, después de prescribir en el artículo 9 inciso 1º que “La
ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”,
agrega en su inciso 2º:
“Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera
alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se
limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas.
Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con
uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurídicamente, no
contienen innovación alguna, se entienden incorporadas a las leyes que
interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas.
86

En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes

interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna
de dos leyes de distinta fecha, y como según el Código Civil la ley
interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha
valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes
interpretativas son retroactivas.
Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes
Existen dos teorías principales:
1) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas
2) Teoría moderna de Paul Roubier
1) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas
versiónHay
quevarias versionesmás
es considerada de acabada.
la misma teoría, pero nos atendremos a la
Cuándo es retroactiva una ley para la teoría clásica

Cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos
adquiridos.
No es retroactiva una ley si solo lesiona simples facultades legales o
meras expectativas.
El juez no debe aplicar una ley posterior que lesiona derechos
adquiridos; sí puede si sólo lesiona meras expectativas o simples facultades
legales.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de
derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa.
Concepto de derecho adquirido
Se entiende por derecho adquirido aquel que es consecuencia de un
hecho apto para generarlo o producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se
ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del
patrimonio
hacer valer de
eseladerecho
persona,sesin que importe
presente bajo ellaimperio
circunstancia
de unade
leyque la ocasión de
posterior.
En la definición anterior la palabra “derecho” está tomada como
prerrogativa o facultad que tiene un sujeto respecto de una cosa o de otra
persona, es decir, estamos en presencia de los derechos subjetivos.
Los derechos reales se encuentran definidos en el Art. 577 y los
derechos personales en el Art. 578.
87

Cómo se adquieren los derechos subjetivos

Los derechos personales tienen su origen en las fuentes de las
obligaciones, consagradas en el Art. 1437: contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito y la ley.
Los derechos reales se adquieren por los modos de adquirir el dominio,

taxativamente enumerados en el Art. 588: ocupación, accesión, tradición,
prescripción adquisitiva, sucesión por causa de muerte. También la ley es un
modo de adquirir aunque no se encuentre enumerada en el Art. 588.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple con
todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por
tanto, entró en ese tiempo al patrimonio de su titular, aunque la ocasión para
hacerlo valer se presente bajo una ley posterior.
Simples facultades legales
Son los supuestos o requisitos que establece la ley para que un sujeto
pueda adquirir derechos y/o ejercitarlos.
Todos los individuos tienen la capacidad de goce.
No tienen capacidad de ejercicio los absolutamente incapaces y los
relativamente incapaces.
Art. 1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos que la
ley declara incapaces”.
Son plenamente capaces, en general, los mayores de 18 años.

Art. 1447 inc.1º: “Son absolutamente incapaces los dementes,
impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente”.
Art. 1447 inc. 3º: “Son también incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. ...”. (Estos
son los relativamente incapaces).
Meras expectativas
Son las esperanzas de adquisición de un derecho, fundado (el derecho)
en la ley vigente y aún no convertidos en derecho por falta de alguno de los
requisitos exigidos por la ley.
88

vgr. el derecho de suceder a una persona, supone su muerte.

La ley no puede lesionar derechos adquiridos, pero sí simples
facultades o meras expectativas; a menos que la ley disponga que tenga
efecto retroactivo.
No es fácil distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas.

Hay que atender al derecho adquirido como unidad conceptual y no a su
contenido de poderes.
2) Teoría moderna de Paul Roubier
Paul Roubier, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lyon, expuso la teoría de que es autor en su obra “Los conflictos de las leyes
en el tiempo” (2 tomos, París, 1929-1933; segunda edición refundida, un
tomo, París, 1960).
Teoría considerada como uno de los mejores trabajos contemporáneos

sobre el problema de la retroactividad.
El sistema de Roubier distingue entre:
a) Efecto retroactivo: que es la aplicación de la ley en el pasado, en el
tiempo anterior a su entrada en vigor, y
b) Efecto inmediato: que es su aplicación en el presente.
El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones
jurídicas, concepto amplio, que es la base de su teoría.
Situación jurídica puede definirse como “la posición que ocupa un
individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica”.
Es un concepto superior o más amplio que el de derecho adquirido, ya
que no entraña un carácter subjetivo y puede aplicarse a los relativamente
incapaces, cuyo estado no es el propio de un “derecho adquirido”. El estado
de interdicción por prodigalidad, de minoría de edad, constituye una “situación
jurídica”.
Toda “situación jurídica” puede ser sorprendida por la nueva ley en

diversos momentos:
* de su constitución
* de su extinción
* de producción de efectos propios
89

Roubier considera que la ley tiene efecto retroactivo si ataca a

situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya
existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una
situación jurídica en vías de constituirse o extinguirse.
desde Por
su elentrada
contrario,enla vigor,
ley nueva
los sólo produce
efectos de efecto inmediato jurídicas
las situaciones si rige,
anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de
situaciones jurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla.
Pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante,
que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto
inmediato de la ley , que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no afecta
a los contratos, los cuales constituyen por su esencia, instrumentos de
variedad jurídica.
Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero
la excepción sólo tiene lugar en la medida en que los contratos representan
instrumentos de diferenciación, o sea, en la medida en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos.
Los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un
estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su
entrada en vigor.
Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio,
adopción, etc.: la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolución
del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente
celebrados.
Supervivencia de la ley antigua
Se trata de la aplicación de leyes derogadas a determinadas situaciones
jurídicas.
vgr. Art. 1º transitorio de la ley 18.101 sobre arrendamiento de raíces
urbanos que señala que: “Los contratos de arrendamiento de bienes raíces
urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarán
regidos por las disposiciones del Decreto Ley Nº 964, de 1975, el que se
entenderá subsistente en todas sus partes para tal fin”
La razón por la cual el legislador dicta las llamadas disposiciones
transitorias se debe a que mediante ellas previene los conflictos entre la ley
antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que ésta debe producir en
las relaciones o situaciones anteriores.
90

Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que existe entre nosotros, es

preciso ver si la ley nueva contiene disposiciones transitorias y sólo si no
existen o si las que hay presentan vacíos, se aplican las normas de la ley de
efecto retroactivo.
Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al
criterio de la jurisprudencia.
En Chile no se creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la
apreciación de los tratadistas y de los jueces, porque siendo varias y no
concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían
ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos.
Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la
aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las
disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de
1861 (artículo 1º de esta misma ley).
Sus normas sólo se aplican a aquellos casos en que una ley nueva no
contempla disposiciones transitorias que especifiquen su aplicación en el
tiempo.
Sólo estudiaremos sus principales disposiciones, ya que en este
momento los alumnos no tienen el bagaje de conocimiento para comprenderlas
todas.
Normas sobre el estado civil de las personas
Estado civil es la posición social más o menos permanente de una
persona, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere derechos y
le impone obligaciones.
Hay estado civil de soltero, casado, viudo, padre, madre, hijo de filiación
matrimonial, hijo de filiación no matrimonial.
El Art. 2º de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (utilizaremos la
abreviación L. de E. Retr.) dispone:

“Las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil,
condiciones diferentes de las que exigía una ley anterior prevalecerán sobre
ésta desde la fecha en que comiencen a regir”.
Este Art. 2º de la L. de E. Retr. regula las meras expectativas; la nueva
ley no está obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para
91

adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras

condiciones o requisitos.
El Art. 3º de la L. de E. Retr. regula los derechos adquiridos en materia
de estado civil al disponer:
“El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su

constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza: pero los
derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea
que ésta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o
derogue los antiguos.
“En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre
cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por
una nueva ley, serán obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio
del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley
anterior”
Leyes sobre la capacidad de las personas naturales
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones queda sometida a las nuevas leyes.
Así se infiere del Art. 7º de la L. de E. Retr.
Art. 7º de la L. de E. Retr. señala que:
“Las meras expectativas no forman derecho.
“En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegítimos
de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da
derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el
imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la
adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla
con ellos”.
La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer por sí
sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra.
Art. 8º de la L. de E. Retr.: “El que bajo el imperio de una ley hubiese
adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de otra
aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio
y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas establecidas por la ley
posterior.”
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los
21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 años en conformidad con la norma
92

antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de

dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley
antigua está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por
lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo.

Porque según esta teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto
para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a
todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la
norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde
su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto se
ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier.
De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la
retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio
de la ley antigua. Cumplida cierta edad – afirma Roubier – se extingue una
situación jurídica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en
la retroactividad las situaciones ya extinguidas.
Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento
de una determinada edad produce la constitución de una situación jurídica, la
de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las
situaciones ya constituidas.
Leyes sobre las personas jurídicas
En un sentido restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y
fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas
legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de
derecho.
La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y
de un modo estable para el logro de un fin común durable y permanente.
La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno
o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo
logro se encarga a administradores, los cuales deben velar por que los bienes
se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada
al tratamiento y curación del cáncer, la Fundación López Pérez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo
son las que han obtenido la personalidad jurídica.
93

La Ley de Efecto Retroactivo en su Art. 10º declara que “la existencia y

los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que
respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3º de la
presente ley”.
Deuna
jurídica acuerdo con la disposición
vez obtenida transcrita,
subsiste bajo tenemos
el imperio de unaque la personalidad
nueva ley, aunque
ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y
obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea
que modifique o derogue la antigua.
Leyes sobre derechos reales
Art. 577: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”.
Los derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato
sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos amplio. El derecho
real más amplio es el de dominio o propiedad, que confiere a su titular el
derecho de uso, goce y disposición.
Menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc. Así, el
usufructuario sólo tiene los derechos de uso y goce de la cosa, pero carece del
derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.
Art. 12 de la L. de E. Retr. dispone: “Todo derecho real adquirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio, de lo que respecto de mayorazgos
o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales”.
vgr. bajo la vigencia de la legislación española el contrato de
compraventa de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era
menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del
dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de
bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos
ha de realizarse mediante la inscripción del contrato en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
A pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquiridos con

anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes
españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas
disposiciones legales.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva
ley tiene aplicación inmediata.
94

En consecuencia, una nueva ley puede imponer servidumbres no

procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del
dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.
Leyes sobre la posesión
El Art. 700 define la posesión diciendo:

“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
“El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica
serlo”.
Las leyes sobre la posesión son retroactivas. Así lo dispone el Art. 13 de
la L. de E. Retr.:
“La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o
recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los
requisitos señalados en ésta”.
De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión
aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una
declaración pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión,
deberá cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no
imponía.
Leyes relativas a los actos y contratos

Art. 22 inc. 1º de la L. de E. Retr.:
“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración”.
En este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se
pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez
para interpretar contratos.
Este Art. 22 de la L. de E. Retr. se aplica también a los actos jurídicos
unilaterales, como la renuncia de un derecho, porque existe la misma razón y
que no se incluyeron por un error en la tramitación de la ley.
Así lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de la
prueba de los actos y contratos.
Requisitos de los contratos
En todo contrato se distinguen:
95

a) Los requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades por

una parte, y
b) Los efectos.
Leyes relativas a la forma de los actos o contratos
Las solemnidades son las formalidades externas prescritas por la ley
para la existencia de ciertos actos y contratos. Arts. 1701 y 1801.
La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos
externos de que debe estar revestido, ha de apreciarse según la ley que regía
a la fecha de su otorgamiento. Ya lo dice el antiguo adagio: tempus regit
actum.
De modo que los actos o contratos serán válidos o nulos según que
hayan sido o observadas las normas a la sazón vigentes.
El principio que estudiamos se explica por sí solo, no puede pedirse a las
personas que celebren actos o contratos en otra forma que la prevista por la
ley en vigencia, y tienen, por lo mismo, un derecho adquirido a que sean
respetados cuando esta conformidad existe, ya que han hecho uso de una
facultad ajustándose al mandato de una ley. Si por el contrario, el acto es nulo
en la forma de acuerdo con la ley existente a la época de su otorgamiento,
quedará tal aunque no adoleciere de ese defecto, atendidas las prescripciones
de la nueva ley.
Si bien no se halla consagrado expresamente el principio que
sostenemos, queda de manifiesto que el legislador lo acepta, al aplicarlo en los
Arts. 18 y 23 de esta Ley.
a) Los requisitos internos o condiciones de fondo se encuentran
enumerados en el Art. 1445 y son:
1) consentimiento no viciado;
2) capacidad de las partes;
3) objeto lícito; y
4) causa lícita.
Los efectos son los derechos y obligaciones que crean.
Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos
En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración.
96

En lo relativo a las condiciones de fondo requeridas para su validez, los

contratos son regidos por la ley existente a la época de su celebración.
Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento de su
perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo
así, ha sido
alguno ejercida
de una y estos
ley nueva quederechos nolas
cambiara deben, por consiguiente
condiciones de validezrecibir ataque
exigidas por
la ley que regía al tiempo de su celebración.
Del mismo modo, los efectos de los contratos son regidos por la
ley en vigencia a la época de su perfeccionamiento , y están al abrigo de
un cambio de legislación.
Ellos dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes,
aunque esta voluntad no se haya manifestado en forma expresa, pues la ley
suple o interpreta, en el sentido de que cuando las partes no han determinado
completamente los efectos que el contrato debe producir, se considera que
han querido referirse a la ley en este punto y no podía ser otra ley que aquella
que existía a la época del contrato.
Hacerlos regir por una nueva ley, que los contratantes no han podido
tener en vista al contratar, sería substituir una nueva convención a la que las
partes han celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos
adquiridos.
La aplicación en esta forma del principio de la no retroactividad tiene

una importancia práctica considerable, pues sólo ella puede dar una confianza
absoluta en la eficacia de los contratos, confianza indispensable para la
seguridad de las transacciones civiles.
Excepciones a la regla del Art. 22
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes
vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepciones, establecidas en el
Art. 22 de la L.de E. Retr. inc. 2º:
“1º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos; y
“2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en

ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido”.
La primera excepción la trataremos al hablar de las leyes de
procedimiento.
97

“2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado

en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido”.
Hay que advertir que este N° 2° del Art. 22 se refiere a las penas que por
la infracción
partes del contrato porque
voluntariamente, impongan lasse
éstas leyes, nopor
rigen a las
la que hayan estipulado
ley vigente al tiempo las
de
la celebración del contrato.
La pena pactada voluntariamente entra en la categoría de derecho
adquirido, es decir, han adquirido el derecho de que la pena estipulada se
aplique indefectiblemente llegado el caso de contravención.
La pena en este caso entra en la categoría de los efectos accidentales
(efectos que pueden faltar o no en un contrato y que cuando existen es
exclusivamente por acuerdo de las partes) del contrato.
Así, pues, la excepción se refiere a las penas que impone la ley.

Ej: por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato, se
sancionaba su infracción con la indemnización de perjuicios, comprendiéndose
en éstos no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante.
Si viene una nueva ley que dice que en la indemnización de perjuicios,
sólo se comprenderá el daño emergente, las infracciones que se efectuaren
bajo el imperio de la antigua ley obligarán al lucro cesante a más del daño
emergente; pero sólo obligarán a este último las infracciones verificadas bajo
el imperio de la nueva ley.
Leyes sobre la prueba de los actos y contratos
Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre
los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse:
Art. 23 de la L.de E. Retr.: “Los actos o contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrá probarse bajo el imperio de otra,
por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en
que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en
que se rindiere”.
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por
ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer éstos para probar dichos
actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa
prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de
testigos podía celebrarse en secreto y la nueva exige que se efectúe
públicamente, deberá hacerse en esta última forma.
98

Leyes relativas a las sucesiones

Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de
sucesión por causa de muerte hay que distinguir entre:
a) Sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se
distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un
testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos.
b) Sucesión intestada, es aquella en que los herederos los designa la
ley.
Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
a) Sucesión testamentaria: en todo testamento preciso es distinguir
entre solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de
fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa:
el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida por la ley
que entonces regía.
Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias,
esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las
asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar
conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador , que es
cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual
llamamiento que la ley para aceptar o repudiar éstas.
En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador
prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, y desheredaciones.
Art. 18 L. de E. Rtr.: “Las solemnidades externas de los testamentos se
regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones
contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que
fallezca el testador.
“En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte
las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”.
Art. 19 de la L. de E.Rtr.: “Si el testamento contuviere disposiciones que
según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin
99

embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al

tiempo de morir el testador”.
Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no
respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a
hacer a ciertas
fallecimiento sepersonas porley
dicta otra mandato de la ley
que suprime las(Art. 1167), y siforzosas,
asignaciones antes de sus
su
disposiciones tendrán pleno efecto.
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No hay norma
que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre
voluntad del testador.
Encontradas son las opiniones a este respecto, pero la que más asidero
encuentra en la legislación positiva, es aquella que sostiene que la ley
aplicable es únicamente la del día del otorgamiento del testamento.
Esta posición se apoya principalmente en el Art. 1006, que a

continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar,
declara:
“El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
“Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.
Este Art. 1006 determina claramente que la capacidad del testador y su

libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de
última voluntad.
b) Sucesión intestada
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica
a la sucesión intestada o abintestato.
Esta regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroactivo,
su procedencia es indudable por así confirmarlo en forma explícita el Mensaje
de la Ley de Efecto Retroactivo.

Dice el Mensaje a este respecto:
“Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a
la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión
testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por
la ley vigente a la época de su delación o transmisión”.
100

De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar

según la ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión
lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder
conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su
delación (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o
legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la
nueva ley.
Leyes sobre procedimiento
Art. 24 de la L. de E. Rtr.:
“Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo
de su iniciación”.
Justificando este precepto el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre
Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional dice:
“Para salvar los embarazos que pudieren resultar de los cambios súbitos
en la ritualidad de los juicios, basta que los trámites pendientes se lleven a
término con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado”.
Leyes sobre prescripción
Existen dos tipos de prescripción:
a) La prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir
las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492);
La siguiente disposición se refiere a la prescripción adquisitiva:
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
“Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados”.
La prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales (Art. 2492).
101

Art. 2514: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos
exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones.
“Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.
Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la

nueva.
Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o
si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo
amparo la prescripción se desarrolla completamente.
Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripción ha corrido
durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las
condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la
prescripción.
Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al
prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la ley
antigua y la señalada por la nueva ley.
Art. 25 de la L. de E. Rtr.:
“La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser
regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose
la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que
aquélla hubiese empezado a regir”.
Y el Art. 26 de la L. de E. Rtr. termina diciendo:
“Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente
hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripción”.
Resumen de las diez situaciones examinadas en relación con la irretroactividad
de la ley
1) Estado civil:
Art. 2º:
i) adquisición estado civil=meras expectativas: ley nueva
Art. 3º:
ii) estado civil adquirido=ley antigua
102

derechos y obligaciones=ley nueva

2) Capacidad personas naturales
i) De goce Art. 7º: meras expectativas: ley nueva
ii) De ejercicio Art. 8º: es derecho adquirido (en contra de la Teoría

Clásica, y conforme con la Teoría de Paul Roubier): ley antigua
El ejercicio, los efectos de la capacidad de ejercicio se rige por la
ley nueva.
3) Personas jurídicas
i) Personalidad jurídica ya obtenida: derecho adquirido: ley antigua Art.
10º
ii) Derechos y obligaciones de las personas jurídicas: ley nueva Art. 10º
4) Derechos reales
Art. 12º
i) Adquiridos: ley antigua
ii) Goces y cargas y su extinción: ley nueva
5) Posesión
Art. 13º
Ley nueva

6) Actos y contratos
Art. 22º
i) Ley antigua
ii) Excepciones: leyes procesales y penas: ley nueva.
7) Prueba de actos y contratos
Art. 23º
i) Medios de prueba: ley antigua
ii) Forma de rendirla: ley nueva
8º) Sucesiones testadas
103

Arts. 18º y 19º

i) Solemnidades externas: ley antigua
ii) Disposiciones: ley nueva
Capacidad de testar y libre voluntad del testador Art. 1006 del Código
Civil: ley de la fecha del otorgamiento del testamento: ley antigua.
8) Sucesiones intestadas
Se aplican las mismas reglas que respecto de la sucesión testada, por así
confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo: se aplica la ley vigente
a la época de la delación de la herencia.
9) Procedimientos
Art. 24º Se aplica la ley nueva
10) Prescripción
Arts. 25º y 26º
Se otorga al prescribiente el derecho de elegir entre la ley antigua y la
ley nueva.
Efectos de la ley en el espacio
Planteamiento del problema

El problema de la colisión de legislaciones aplicables se suscita por el
hecho de existir numerosos Estados soberanos e independientes, que poseen
un determinado territorio, donde ejercen en forma absoluta y exclusiva, la
potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional
(facultad de poder hacerlas cumplir).
Ningún Estado puede pretender que sus normas jurídicas sean
respetadas más allá de sus confines territoriales.
Si este
producirían doble principio
conflictos entre lasfuera reconocido
legislaciones de ylosaplicado
diversoscon todo rigor
Estados; cadanocual
se
aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la nacionalidad de las
personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos
o contratos.
Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de
soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy
104

importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en

que viven y entrabaría el comercio jurídico.
El obstáculo sería mucho mayor hoy día debido a la globalización de la
economía e incluso de la gobernabilidad de los países, en que tienden a
desaparecer las antiguas fronteras (Congreso de la Comunidad Europea).

Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan,
simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta hipótesis, ¿a cuál
se le dará preferencia?
Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia
del llamado Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser
regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio
de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que
reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que
produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la
primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir
ambas un mismo caso jurídico.
Es múltiple, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos;
ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Croacia
sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de
los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo diversos
factores y puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando
concurren dos o más a regir una misma situación jurídica. Las que han ejercido
mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios
antitéticos: el territorial y el extraterritorial o personal.
Según el principio territorial , las leyes se dictan para el territorio y tienen
su límite espacial marcado por las fronteras de cada país.
105

De acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan

para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios?
Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el
reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su
soberanía; pero no podría pretender que sus normas jurídicas fueran
reconocidas más allá de sus fronteras.
Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el
Estado sólo podría legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer
ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras
el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el
principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo
permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte
que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la
ley romana, etc.
En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la territorialidad de
la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en
que se instituyen.
Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal
La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba
dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones
sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron más continuas y regulares,
se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni
absolutamente territorial, y que había que buscar fórmulas de armonía y de
conciliación entre esos dos principios opuestos.
Esta ha sido la constante aspiración de los sistemas de Derecho
Internacional Privado.
En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras
tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1º La preponderancia que ha de tener el principio personal o el
territorial;
2º La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles
personales, y
3º El fundamento o justificación del hecho de la autoridad
extraterritorial del derecho interno.
106

Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas
sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del
derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo.
Nosotros limitaremos nuestro estudio a la teoría de los estatutos, por
estar fundada
relacionado conen
losella, en parte,
conflictos nuestra
de las legislación.
leyes en Por dentro
el espacio cae lo demás,
de latodo lo
órbita
del Derecho Internacional Privado. Nosotros sólo daremos ciertas nociones
generales.
Teoría de los estatutos
La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló
ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir relativas a las
personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren
al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de
los actos jurídicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la
persona, o sea, a la universalidad de su condición, de su capacidad o
incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tiene
relación con las cosas es sólo accesoriamente.
Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o
extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o
condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos a la patria
potestad, etc..
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para
determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas
entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relación
con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental
y accesorio.
A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas
corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho
de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes
suyos de que puede disponer libremente el testador, etc..
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, se tratarán más

adelante.
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la
persona a cualquier país que vayan, la siguen – decían los antiguos
estatutarios - como la sombra al cuerpo.
107

Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados

los bienes, es decir, tienen carácter local, territorial.
Las leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble
estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos como se aclarará
oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es
menor el de la dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una
ley es real o personal, porque comprende con igual relieve a las personas y a
los bienes .
Efectos de la ley chilena dentro del territorio
Cuando se redactó nuestro Código Civil se hallaba en su apogeo la
doctrina del estatuto personal. A pesar de esto, don Andrés Bello se mostró
francamente partidario de la doctrina de la territorialidad absoluta, porque
siendo Chile un país en formación y escasamente poblado, al mismo tiempo
que estimular la inmigración, le convenía la uniformidad de población y
legislación.
Conforme a este criterio, no podía la ley chilena acoger la doctrina del
estatuto personal y por razones de nacionalismo no aceptó en forma alguna la
vigencia de estas leyes extranjeras en su territorio.
Consagración del Principio Territorial en nuestro Derecho
Se encuentra establecido en el Art. 14:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros”.
En nuestro sistema la ley chilena rige a todas las personas, nacionales o

extranjeras, domiciliadas, transeúntes o simplemente residentes, en su triple
aspecto de su persona, bienes y actos o contratos efectuados dentro de la
República.
El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genérica,
se refuerza con otra disposición más específica, la del artículo 16 que, en su
primer inciso, prescribe

leyes chilenas, quedueños
aunque sus “Los bienes situados enyChile
sean extranjeros están en
no residan sujetos a las
Chile”.
Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las
personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas,
bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero
108

es mayor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de

edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18 años.
El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras
disposiciones de nuestra legislación positiva y en algunas lo había llevado al
extremo.
Típica en este sentido era la norma que declaraba que el matrimonio
disuelto en territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo país, pero
que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilitaba a
ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro
cónyuge. (Art. 120 del Código Civil, actualmente derogado)
Este artículo 120, aplicable a chilenos y a extranjeros, constituía una
inequidad, porque colocaba al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse
a otro país o de fundar una familia no matrimonial, y es tanto más criticable si
se piensa que en Chile tenía plena validez el matrimonio celebrado en otro país
de extranjeros divorciados con disolución del vínculo de matrimonio anterior.
Por todos los motivos recién expuestos, el Art. 120 fue derogado por la
nueva Ley de Matrimonio Civil, y, además, porque esta ley consagró el divorcio
con disolución del vínculo matrimonial en Chile y, en consecuencia, el Art. 120
pugnaba abiertamente con sus disposiciones.
Por último la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio
deben ajustarse a la ley chilena, de conformidad a lo dispuesto por el artículo
17.
Art.17: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley

del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las
reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad
al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.
Equiparación del chileno y el extranjero
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena
tiene la compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles, según lo dispone el artículo 57:
“La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
En términos muy generales se definen los derechos civiles como
aquellos derechos que la ley concede o reconoce para la realización de un
109

interés privado del sujeto. Se contraponen a los derechos públicos que, como
los políticos, se otorgan para la realización de un interés público.
Si exigente fue el legislador en el Art. 14 al someter al extranjero a las
disposiciones de la ley chilena, en lo relativo a su estado y capacidad fue
excesivamente liberal
nacionales. El fin en el Art.el57,
que persiguió al equiparar
legislador su situación
fue atraer con la dea los
con tal franquicia
extranjeros para incrementar la población de la República.
Excepciones a le regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero
Podemos decir que casi no hay diferencias de ninguna especie entre el
chileno y el extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan
más en el domicilio que en la nacionalidad.
Veamos algunas de cierta importancia:
1) Se prohíbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado

(Art. 1012). Y esto tiene su razón, porque, llegado el caso, sería difícil obtener
la comparecencia de ese extranjero.
2) En la sucesión abintestato de un chileno o de un extranjero que se
abre fuera de nuestro país, sólo los chilenos que tienen interés en esa sucesión
pueden invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y
solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo
lo que le cabe en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en
nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley
del país en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del
causante situados en Chile. Así se desprende del Art. 998.
3) La Ley de Pesca señala los antecedentes que deben presentar en su
solicitud las personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y
declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deberá ser
chileno o extranjero que cuente con autorización de permanencia definitiva en
el país.
. Si el solicitante es una persona jurídica, deberá estar constituida legalmente
en Chile. En caso de haber en ella participación de capital extranjero, ha de
acreditar cuando corresponda, el hecho de haber sido autorizada previamente
la inversión de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Pesca y
Acuicultura, fijado por Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de
1992, Arts. 16 y 17).
4) Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces,
cuyo dominio, posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos,
110

particularmente tratándose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta

distancia de la costa. (Decreto Ley Nº 1939 de 1977).
Ventajas de la doctrina chilena del artículo 14
La doctrina chilena es mucho más práctica, conveniente y justa que la
doctrina del principio personal.
En primer lugar, no lesiona en forma alguna la soberanía del Estado.
En segundo, la teoría del principio personal pugnaría con la disposición
del Art. 6º del Código Civil, que establece que la ley no obliga sino una vez
promulgada en conformidad a la Constitución Política y publicada en el Diario
Oficial, pues las leyes extranjeras obligarían sin haber sido promulgadas por el
Presidente de la República ni publicadas en el Diario Oficial.
En tercer lugar, desde el punto de vista de la conveniencia práctica, es
mejor nuestro sistema: evita tener que conocer las leyes de los demás países
y con ello se ahorran fraudes y errores.
Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena.
Lo contrario se presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad
que no se tiene.
Finalmente, la teoría del principio personal tiene la inconveniencia de
crear una diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una
legislación y a otros a una diferente.
Todos
absoluta de laestos inconvenientes
ley aceptada se evitan
por nuestro con la doctrina de la territorialidad
Código.
Excepciones del artículo 14
El principio del artículo 14 no tiene más excepciones que las que admite
el Derecho Internacional y que son relativas a los soberanos extranjeros,
agentes diplomáticos y buques de guerra.
Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera
que se encuentren; los agentes diplomáticos acreditados ante un país están
sometidos a las leyes del Estado a quien representan, y los buques de guerra,
aun los surtos en aguas territoriales chilenas, están sometidos a las leyes del
Estado a que pertenecen.
Tanto los buques de guerra como las moradas de los diplomáticos se
consideran como parte integrante del territorio del Estado a que pertenecen o
que representan. Por eso, en materia de nacionalidad se consideran nacidos
en el territorio del Estado los que nacen en los buques de guerra o en la
morada de un agente diplomático acreditado ante un país extranjero.
111

La ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Excepción.

En el artículo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos
los habitantes de la República, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la
inversa, se deduce lógicamente que la ley chilena no rige en el territorio de
otro
pero,Estado. Por excepción,
como veremos, ciertaslaleyes
no lesionan siguendealotro
soberanía chileno fueranidel
Estado, territorio,
constituyen
una inconsecuencia con respecto a la disposición del Art. 14.
Excepciones al principio de la territorialidad
Existen dos clases de excepciones a este principio: a) aplicación de la
ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero.
a) Aplicación de la ley extranjera en Chile
1) Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente
en país extranjero valen en Chile (Art. 16, inciso 2º)
A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en
Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las
leyes vigentes en el lugar y al tiempo su celebración.
Pero esto tiene una limitación, ya que “los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las
leyes chilenas” (Art. 16 inciso final).
Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere
decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la
ley chilena.
Si, por ejemplo, una obligación importa un hecho ilícito según nuestra
legislación no podrá llevarse a cabo en Chile.
Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende
transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su
transferencia requeriría inscripción del contrato en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los bienes raíces
se realiza mediante esa inscripción.
2) El Código Civil preceptúa en el artículo 955 inciso 2º que: “La sucesión se

regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.
Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en
Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los
bienes del difunto estén situados en nuestro país. Pero entre las excepciones,
es decir, en las hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último
domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión
112

abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos

con personas chilenas con derecho a la herencia o alimentos: esos chilenos
tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos
del extranjero interesados
existentes pueden
en Chile todopedir que
lo que lessecorresponda
les adjudiqueenenlalos bienes
sucesión
del extranjero (art. 998, inciso 1º y 2º).
Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció el extranjero,
los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán
demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos alimentos.
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero
Art. 15: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia
o domicilio en país extranjero.
“1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;”
Observemos respecto de este art. 15 Nº 1, lo siguiente:
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y
obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear
derechos
relativo al yestado
obligaciones
civil y laen Chile, deberá
capacidad ajustarse
para ejecutar a las
este leyes chilenas en lo
acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará
sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile.
Y en esta última hipótesis no cabe averiguar si es capaz según la ley chilena,
sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está
sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a
producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en
caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza.
Si un marroquí contrae matrimonio en el Reino de Marruecos con dos
mujeres, ambos matrimonios son válidos y deberán ajustarse únicamente a la
ley de Marruecos. Pero si es un chileno el que contrae matrimonio en
Marruecos con dos mujeres, uno de esos matrimonios al menos, es nulo en
Chile, porque contraviene el orden público chileno ya que sólo es válido el
matrimonio en Chile entre un hombre y una mujer.
113

En efecto, el Art. 80 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil) dispone en

su inciso 1º que “el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad
con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer”.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio
en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (art. 15 Nº
2).
El Nº 2º del Art. 15 tiene por objeto proteger a la familia chilena.
Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan
sometidos a la ley chilena en lo que respecta a las relaciones de familia;
derechos que sólo pueden reclamar los parientes y cónyuges chilenos. De tal
manera que el cónyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden
acogerse a esta disposición.
Intimamente ligada con este precepto está la disposición del Art. 998,
que dice:
“En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
“Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los

bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesión del extranjero.
“Esto mismo se aplicará en caso necesario necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero”.
Así, si un inglés muere en Inglaterra, en donde existe libertad absoluta
de testar, y este inglés tiene dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir
resulta que en su testamento instituye heredero a su hijo inglés, el otro, el
chileno, si el padre común ha dejado bienes en Chile, tiene derecho a pedir que
se le adjudique en los bienes existentes en Chile, todo lo que según las leyes
chilenas debe percibir a título de herencia.
Fundamento del artículo 15
El fundamento del Art. 15 es muy claro: el legislador no quiere que
mediante un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y
capacidad de las personas, y a las relaciones de familia, leyes todas éstas que
114

son de orden público; de lo contrario, se burlaría la ley con sólo traspasar las
fronteras del país.
El legislador no quiere facilitar la violación de la ley en una materia tan
íntimamente ligada a la constitución misma de la sociedad.
Al mismo tiempo, tiende a favorecer a la familia chilena, porque la

familia es el núcleo de toda organización social.
Aplicación restrictiva del Art. 15
El Art. 15 es una excepción al derecho común, porque la regla general es
que la ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce
efectos fuera del mismo. Como se trata de una norma de excepción, es de
derecho estricto y, como tal, debe aplicarse restrictivamente. Precisemos,
pues, su verdadera extensión.
En primer lugar, sólo se refiere a los chilenos, por tanto, si un chileno se

nacionaliza en país extranjero, no estará sujeto a esta disposición, como no lo
está cualquier extranjero.
En seguida, el Art. 15 sólo hace obligatorias para el chileno que está
fuera del territorio de la República las leyes chilenas relativas al estado de las
personas y su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efectos en
Chile, y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia. Las demás leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al
chileno que se halla en el extranjero.
En tercer lugar, el Art. 15 se refiere a los actos que hayan de tener

efectos en Chile, y los cónyuges y parientes chilenos, sin que la ley se
preocupe de los parientes extranjeros.
Leyes relativas a los actos jurídicos
Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como
el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre
los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los
sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.

Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia del acto.
Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo
o solemnidad, es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos
mismos bienes, la escritura privada.
115

Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad

de hacer distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es
obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero
y ellos han de tener efectos en Chile.

Ley que rige la forma de los actos
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la
forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que
se otorgan o celebran.
La regla se expresa en latín diciendo: Lex Locus regit actum.
Esto significa que las formalidades de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar en que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como
solemnidades o como prueba del acto.
La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin
complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en
otro.
Si así no fuera, habría actos que no podrían realizarse en el extranjero.
Si el chileno estuviera obligado a la ley chilena no obstante su residencia en
país extranjero, en lo relativo a la forma de los actos, no podría contraer
matrimonio en aquellos países en que no hubiera oficial del Registro Civil, y no
podría celebrar contratos por escritura pública donde no hubiera notarios.
Por lo demás, es lógico respetar las formas establecidas en el país
extranjero, porque ellas están en armonía con su conciencia jurídica.
Boullenois, jurista francés del siglo XVIII, decía que el acto jurídico es un
niño ciudadano del país donde ha nacido, y que debe ser vestido a la manera
de su país.
La regla Lex Locus regit actum, está aceptada como norma general en
nuestro país. Así se desprende de varias disposiciones que a continuación se
transcriben:
1) En primer lugar está el art. 17 que dice:

“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
116

“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad

al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese”
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas
establecidas en el
minuciosamente Código
tales de Procedimiento Civil; el art. 345 de éste señala
reglas.
Como lo indica el art. 17 en su inciso 2º, la autenticidad se refiere al
hecho de haber sido el instrumento público realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en él se exprese.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio Locus regit actum
es de carácter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento,
sea público o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio.
Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas
Art. 18: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas”
La disposición del art. 18 no es una excepción a la regla Locus regit
actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras
privadas como formas o solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de
éste.
Por tal razón estimamos que no se puede, como hacen algunos,

concordar el citado art. 18 con el artículo 1701 que dice que “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados ...”
En el art. 1701 el instrumento público está considerado como
solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una simple prueba
del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no
ejecutado o celebrado.
Leyes que rigen los requisitos internos

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia
del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el
consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto.
Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto contrato.
117

Así se ha deducido del artículo 16, inciso 2º, que da valor en Chile a las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país
extraño.
La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del
país
la leyen que el
patria la acto se otorga
capacidad y el se hallade
estado establecida enque
los chilenos el precepto
ejecutanque somete
ciertos a
actos
en el extranjero que han de tener efectos en nuestro país, excepción
consagrada en el artículo 15 Nº 1, y que ya analizáramos cuando tratamos las
excepciones al principio de la territorialidad.
Integración de la ley
La vida es demasiado rica en situaciones imposibles de ser
contempladas siempre en el derecho positivo.
En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está
frente a un problema que se solucione con la interpretación de la ley, sino con
la integración de la misma que tiende a llenar sus vacíos y lagunas.
Lagunas de la ley y lagunas del Derecho
Se llaman vacíos o lagunas de la ley aquellos casos de la vida real que
no encuentran una norma específicamente adecuada para ser resueltos por
ella.
jurídicoSientero,
esos casos no autores,
algunos pueden solucionarse ni aun
hablan de laguna delpor todo el ordenamiento
derecho.
La verdad que las lagunas del derecho no existen, porque cualquier caso
que se presente es susceptible de resolverse de acuerdo con las orientaciones
marcadas por el mismo ordenamiento jurídico.
Lagunas de la ley en el Derecho chileno
Nuestro derecho positivo prevé las lagunas de la ley, las cuales se llenan
de acuerdo con la equidad y con la analogía.
El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º señala que:

“Reclamada su intervención (de los tribunales de justicia) en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión”
El Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales repite textualmente
la misma norma:
118

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su

competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”.
El Art. 4º del Código Civil francés señala: “El juez que rehusare juzgar
bajo pretexto
encausado comodeculpable
silencio,
de oscuridad
denegaciónodeinsuficiencia
justicia”. de la ley podrá ser
El Código Civil suizo de 1907, Art. 1º apartados 2º y 3º señalan que el

juez ante la falta de ley y de costumbre se “pronuncie según las reglas que él
establecería si tuviese que actuar como legislador”, pero inspirándose en la
soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.
Debe el juez elevarse por encima del caso particular, considerar el
conjunto de situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en
litigio y, colocándose en el plano del legislador, resolver conforme a un
principio susceptible de ser considerado como regla general.
El Art. 170 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos que
deben reunir las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, y en su número 5º, dice:
“La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”
Un caso no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, puede
resolverse conforme a una ley que regula casos análogos, y en consecuencia,
la analogía puede utilizarse para llenar las lagunas de la ley.
Si tanto la analogía como el espíritu general de la legislación (Arts. 22
inc. 2º y 24) pueden aplicarse para interpretar las leyes, con mayor razón (a
fortiori) pueden aplicarse para llenar vacíos.
Salvo en los casos de sanciones y restricciones al ejercicio de los
derechos garantizados por la Constitución Política.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina
el principio de la legalidad: “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley”
(Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege)
Criterio jurisprudencial chileno
1) Aplica el Nº 5 del Art. 170 del Código de Procedimiento Civil.
2) En algunos casos el Art. 24, espíritu general de la legislación y de
equidad: esta disposición debe aplicarse no sólo para interpretar, sino también
para fallar.
119

3) En caso de conflicto entre normas susceptibles de aplicarse por

analogía y la equidad, se debe preferir la equidad por existir texto expreso al
respecto (Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).
Interpretación de la ley
Es el proceso intelectual destinado a indagar, encontrar el verdadero

sentido, contenido y alcance de la ley.
Ley en sí misma, en
abstracto
Este proceso considera
Ley aplicada a un
caso concreto

Ejemplos:
1) Art. 141: “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges
que sirva de residencia principal de la familia,...”
¿Cuál es el concepto de familia?

El Art. 815 da un concepto al señalar que: “La familia comprende al
cónyuge y los hijos; tanto

los que sobrevienen los que
después, existen
y esto aun al momento
cuando de la constitución,
el usuario como
o el habitador no
esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.
“Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia”.
“Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el
habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben
alimentos”
El Art. 42 define quiénes son parientes:
“En los casos en que la ley disponga que se oiga a los parientes de una
persona,
ésta y susseconsanguíneos
entenderán comprendidos
de uno y otroensexo,
esa mayores
denominación el cónyuge
de edad. A falta de
de
consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines”.
¿El concepto de familia del Art. 815 puede aplicarse al Art. 141?
¿El concepto de parientes del Art. 42 puede aplicarse al Art. 141?
120

Familia según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua:

“Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad
de una de ellas”.
“Número de criados de uno, aunque no vivan dentro de su casa”.
“Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un

linaje”.
Ejemplo Nº 2
Art. 3º inciso 2º, ¿es exacto lo que allí se indica?
“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de la
causas en que actualmente se pronunciaren”.
No es enteramente exacto, por cuanto existen sentencias que producen
efectosde
juicios erga omnes,
filiación (Art.como
315);por
las ejemplo, lasdictadas
sentencias sentencias que se
en juicios dictan en los
reivindicatorios;
la sentencia que declara una prescripción adquisitiva (Art. 2513).
Ejemplo Nº 3
El Art. 261 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil señala:
“Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la
contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o
rectificaciones que estime convenientes”.
El Art. 303 del Código de Procedimiento Civil señala las excepciones

dilatorias:
“Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:
4º La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de
proponer la demanda;”
La interposición de una excepción dilatoria da lugar a un incidente de
previo y especial pronunciamiento de conformidad con el Art. 87 del Código de
Procedimiento Civil, que dice: “Si el incidente es de aquellos sin cuya previa
resolución
el curso deno se ypuede
ésta, seguir substanciando
el incidente se tramitará enlalacausa
mismaprincipal,
pieza dese suspenderá
autos.”
Por su parte, el Art. 308 del Código de Procedimiento Civil dispone que:
“Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante
los defectos de que adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para
contestarla, cualquiera sea el lugar en donde le haya sido notificada”.
121

Si son varios los demandados y uno sólo interpone una excepción

dilatoria ¿se suspende el plazo para contestar la demanda respecto de todos o
sólo respecto del que opuso la excepción?
Ejemplo Nº 4
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a
situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relación a tales
situaciones.
Se da el siguiente ejemplo clásico en relación con el descubrimiento del
tesoro:
El Art. 606 define el modo de adquirir ocupación, diciendo:
“Por
a nadie, y la ocupación
cuya se adquiere
adquisición el dominiopor
no es prohibida de las
las cosas
leyes que no pertenecen
chilenas, o por el
Derecho Internacional”.

El Art. 624 señala: “La invención o hallazgo es una especie de ocupación
por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderándose de ella”.
El Art. 625 dice: “El descubrimiento de un tesoro es una especie de
invención o hallazgo.
“Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que haya memoria ni indicio de su dueño”.
El Art. 626 dice: “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por
partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento”.
¿Quién es el descubridor?
El que vió el objeto semienterrado.

El que lo desenterró.
El que una vez desenterrado descubrió que era un tesoro.
Objeto de la interpretación
122

La interpretación busca encontrar la voluntad de la ley y no la del

legislador, aunque ésta puede servir como elemento histórico que ayude al
proceso.

Hermenéutica
Es el arte de interpretar textos.
Hermenéutica sagrada: la Biblia.
Hermenéutica jurídica: textos legales y también la costumbre.
La hermenéutica no es un arte arbitrario, que se haga libremente. Debe
realizarse conforme a reglas y criterios o principios directrices:
Si los da la propia ley: interpretación reglada.
Si se efectúa sólo conforme al puro arbitrio o sentimiento del intérprete:
se trata de interpretación no reglada.
El Código Civil chileno en sus artículos 19 a 24 establece la
interpretación reglada. Estas normas fueron tomadas del Código de Luisiana
(notas al Proyecto de 1853 de Bello).
Los Códigos Civiles francés y alemán establecen la interpretación no
reglada.
Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho

La normas del Título Preliminar del Código Civil son de general
aplicación. No rigen sólo para el Código Civil o el Derecho Privado sino para
todo el Derecho.
Sin embargo, la interpretación sigue distintos criterios, según la
naturaleza particular de la rama del derecho de que se trate.
Desde luego, los criterios de interpretación son diferentes en Derecho
Público y en el Derecho Privado, porque en el primero puede hacerse sólo lo
que está expresamente permitido, en tanto en el segundo, puede hacerse todo
lo que no esté expresamente prohibido. El objeto de cada rama, sus principios,
objetivos y fines son diversos.
vgr. la analogía no es aplicable en el Derecho Penal. En el Derecho
Penal rige el principio “in dubio pro reo”.
En Derecho Procesal no es posible aplicar la interpretación evolutiva o
progresiva, lo que sí procede en el Derecho Privado (Civil y Comercial).
123

Don Andrés Bello, en sus notas al Proyecto Inédito, deja de manifiesto

que las normas de los artículos 19 a 24 son de general aplicación.
Con todo, las reglas que el Código establece no agotan los medios para
descubrir el sentido y alcance de la ley, ya que existen, como veremos, otros
criterios o principios que colaboran para el éxito de esta labor (aforismos

jurídicos).

Clases de Interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad
a) Doctrinal o Privada: es la efectuada por los particulares: tratadistas,
profesores, abogados.
b) De Autoridad o Pública: es la que emana del legislador, de los
tribunales y de los órganos administrativos.
El Art. 3º en su inciso 1º establece la interpretación legal:
“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio”.
El inciso 2º del mismo Art. 3º establece la interpretación judicial:
“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren”.
La administrativa no obliga a los tribunales.
Elementos de la interpretación judicial
Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y
que, a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son
sustancialmente cuatro:
1) Gramatical o filológico
2) Lógico
3) Histórico, y
4) Sistemático
No se trata de escoger uno o más de ellos, sino de hacerlos interactuar
con el propósito de interpretar la ley.
1) Elemento gramatical: tiene por objeto la palabra; la interpretación
de las palabras de la ley se hace conforme las reglas del lenguaje; de ahí que
se le denomine interpretación gramatical.
124

2) Elemento lógico: busca la intención o espíritu de la ley o las

relaciones lógicas que unen sus diversas partes.
El elemento lógico investiga:
a) La ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la ley, la
razón que la justifica; y
b) La occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del
momento histórico que determinaron su dictación.
La ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir
que si cesa la razón de la ley, cesa la ley misma.

La ratio legis es la base de la interpretación evolutiva o progresiva.
3) Elemento histórico: estudia el estado del derecho imperante en la

época de génesis de la ley y los antecedentes y objetivos del legislador para su
dictación (“antepasados” de la ley).
La historia fidedigna del establecimiento de la ley consiste en el estudio
de :
* Mensajes – Mociones
* Discusión parlamentaria – Actas – Debates
los Proyectos*de
Preámbulos
Ley. – Exposiciones de Motivos con que se acompañan
4) Elemento sistemático
Estudia las relaciones o nexos de las instituciones jurídicas,
considerando la unidad del orden jurídico. Estudia las relaciones entre la ley y
el conjunto del sistema legal.
En verdad, los elementos son sólo el gramatical y el lógico.
5) La legislación comparada como moderno elemento de interpretación
Si hay normas similares, es útil estudiar la forma en que se ha aplicado
la ley en otros países.
• Especies de interpretación en cuanto a los resultados
Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta puede ser:
1) Declarativa
125

2) Restrictiva
3) Extensiva
Según si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la
voluntad de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el
resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:
- si reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente
con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y
acierto, la interpretación será declarativa.
- si cubre o expresa más de lo que se infiere de su tenor literal, la
interpretación es extensiva.
- si cubre o expresa menos de lo que desprende de su tenor literal, la
interpretación es restrictiva.
1) En la declarativa la formulación de la ley es exacta, pues, las
palabras de la ley coinciden plenamente con la voluntad de la ley, con su
sentido y alcance.
Ejemplo: Art. 331 inc. 1º: “Los alimentos se deben desde la primera
demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”.
Art. 74 inc. 1º: “La existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre”.
2) En la interpretación restrictiva: ocurre que las palabras de la ley
cubren más hipótesis que las que corresponden a su verdadero sentido; por
ello el intérprete restringe su campo de aplicación haciendo primar el sentido
de la ley por sobre las palabras.
Ejemplo: Art. 3º inc. 2º: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
De conformidad con las palabras del Art. 3º inc. 2º, todas las sentencias
tienen efecto relativo, pero ello no es así porque hay sentencias que tienen
efectos erga omnes, como las sentencias dictadas en materia de filiación (Art.
315); las sentencias dictadas en los juicios reivindicatorios; la sentencia que
declara una prescripción adquisitiva (Art. 2513).
3) En la interpretación extensiva las palabras cubren menos hipótesis
que las que corresponden al sentido de la ley y por ello el intérprete extiende
su campo de aplicación.
vgr. Art. 810 inc. final del Código de Procedimiento Civil: “La Corte
Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: ...
126

“El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias

pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o
de revisión”.
Se ha interpretado extensivamente el Art. 810 inciso final concluyendo
que
Corteel Suprema,
recurso dey revisión
no sólo no
en procede enaquellos
contra de contra de ningún en
dictados fallo
losdictado porde
recursos la
revisión o de casación.
Métodos de interpretación
Pueden agruparse en dos categorías:
1) Lógico tradicional
2) Modernos: a) Histórico evolutivo
b) Estructuralista
c) De la libre investigación científica
d) Positivo teleológico
e) Jurisprudencia de los intereses
f) De la escuela del derecho libre

Reglas del Código Civil para la interpretación judicial
El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la
interpretación de las leyes (artículos 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico, sistemático y
equidad.
1) Elemento gramatical
Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá
su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Supone que la ley: no es obscura

no es ambigua
es inequívoca: no admite
dudas
es cabal: es exacta.
127

Su texto coincide con su sentido.

Don Andrés Bello escribía en el editorial de “El Araucano” Nº 632, de 30
de septiembre de 1842:
“Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitarían o
llegarían con más facilidad a una solución satisfactoria, si por una y otra parte
se siguiesen unas mismas reglas de interpretación legal. Pero, mientras unos
adhieren estrictamente al texto y tratan de licenciosa la inteligencia de sus
antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenéutica legal es internarse
en la mente del legislador y asistir a sus consejos”.
“Por este medio, según conciben, se toman por guía, no las palabras de
la ley, sino su intención, su idea. Pero lo que sucede las más veces es que el
intérprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aquí tantas y
tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos más claros.
Nosotros creemos que lo más seguro es atenerse a la letra; que no debemos
ampliarla o restringirla, sino cuando de ella resultan evidentes absurdos o
contradicciones; y que todo otro sistema de intepretación abre ancha puerta a
la arbitrariedad, y destruye el imperio de la ley”.
Art. 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador
las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.
Art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.
De los Arts. 20 y 21 podemos concluir lo siguiente:
a) Las palabras definidas por la ley: debe estarse a la ley;
b) Las palabras no definidas: se tomarán en su sentido natural y obvio;
c) Las palabras técnicas: deben tomarse en el sentido que les dan los
que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se
han tomado en sentido diverso;
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas
una comunidad coincide con alguna de las acepciones que señala el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual registra incluso
los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en
castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales
citen, para precisar en forma más acabada, el significado que puntualiza dicho
Diccionario.
128

Pero como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema, no es forzoso

recurrir a este Diccionario.
2) Elementos lógico e histórico
Art. 19 inc. 2º: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión
oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Art. 22 inc. 1º: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía”.
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad
por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de
modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse
a través de los elementos lógico e histórico de interpretación.
Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclararse
determinando la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella
misma (Art. 19 primera parte del inciso 2º)
Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de
la ley es la regla del contexto.
Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una
frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta.
El Diccionario
contexto delingüístico
“es el entorno la Real Academia Española
del cual depende de la Lengua
el sentido dice
y el valor de que
una
palabra, frase o fragmento considerado”.
La regla del contexto está contenida en el Art. 22 inc. 1º. Esta norma se
funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una
misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no
contradicción.
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley , también sirve, en los
casos en análisis, para recurrir a la intención o espíritu de aquella a fin de
determinar su sentido (Art. 19 inciso 2º, parte final).

La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes
a la época de elaborarse el proyecto de ella, el texto del proyecto enviado al
Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las
Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las
explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación.
3) Elemento sistemático
129

Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
Art. 24: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios
legislación y a ladel modo natural”.
equidad que más conforme parezca al espíritu general de la
Debemos hacer notar que el último peldaño de la interpretación, el

espíritu general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elementos
conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la
equidad debe estar en consonancia con el espíritu general de la legislación.
El espíritu general de la legislación está conformado por los principios
que inspiran la legislación, como los que inspiran el Código Civil:
Igualdad
Libre circulación de los bienes
Defensa de la propiedad individual
Protección de los débiles (menores o enfermos mentales)
Protección de los terceros
Protección de la buena fe
Autonomía de la voluntad
Proscripción del enriquecimiento sin causa
La equidad natural es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y
de lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana. Este concepto de
equidad natural es el que cabe considerar al hablar de la interpretación de las
normas jurídicas.
En otra acepción, se define la equidad natural como la justicia del caso
singular o concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso
desentendiéndose de la norma general abstracta cuando su aplicación en la
especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho

rígido y estricto.
Cuando hablamos de equidad natural debemos recordar el Art. 170 Nº 5
del Código de Procedimiento Civil, el Art. 10 inc. 2º del Código Orgánico de
Tribunales y el Art. 73 inc. 2º de la Constitución Política.
Otros principios de interpretación legales
130

1) El principio de la especialidad: este principio consiste en hacer

prevalecer las leyes especiales sobre las generales.
Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta
una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla
de la regulación de la ley general.

El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos
distintos:
Art. 4º: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con
preferencia a las de este Código”.
Art. 13º: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.
2) Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas
Art. 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes”.
Esta disposición debemos relacionarla con los Arts. 11 y 1469.
Las normas del Código Civil sobre interpretación de las leyes son obligatorias
Estas normas no son meros consejos dados al juez sino criterios

obligatorios que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley.
Si se infringe en determinadas sentencias alguna de las normas de
interpretación, ya estudiadas, y esta infracción de ley influye sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, la parte agraviada podrá interponer el recurso de
casación en el fondo para ante la Corte Suprema.
Para que prospere este recurso de casación en el fondo, el recurrente
debe indicar pormenorizadamente los preceptos sustanciales que habrían sido
objeto de la interpretación viciosa y que haya influido en la decisión de la litis.
Así si se acusa la infracción del Art. 19, debe precisarse la disposición
sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendiendo su tenor literal.
Interpretación legal o auténtica
131

Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o
auténtico sentido de la ley interpretada.
Art. 3º inc. 1º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio”.

Art. 9º inc. 2º: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
La ley interpretativa es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a
situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Pero
en caso alguno estas leyes interpretativas afectarán las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Reglas prácticas de interpretación

Aforismos jurídicos
a) Argumento de analogía o “a pari”

Se expresa en el adagio: “Donde existe la misma razón, debe existir la
misma disposición”.
Ya hemos estudiado que la analogía es un medio de integración del
Derecho cuando existen vacíos o lagunas legales.
Por ejemplo, antes de la formación del derecho aeronáutico muchos

problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían, en virtud, de la
semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima.
El Código Civil contempla la analogía como elemento sistemático de
interpretación en el Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto”
Diferencia entre analogía y la interpretación extensiva
Por la interpretación extensiva una norma se aplica a casos no

comprendidos en su letra, pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón
de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis).
En este caso la voluntad de la ley es más amplia que su tenor literal y se
aplica ella a casos que no debería aplicarse atendiendo sólo al elemento
gramatical.
132

En cambio, en la analogía se busca la solución del caso concreto en

otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que tiene no
presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretación
extensiva halla la solución del caso en su propia norma, que no se ve en el
cuerpo de ésta, pero sí en su espíritu.
b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”
“El que dice de uno, excluye de otro”
“Quien dice lo uno, niega lo otro”.
Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para
suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
vgr. Art. 154: “Para que la mujer menor pueda pedir separación de
bienes, deberá ser autorizada por un curador especial”.
Art. 500: “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido
veintiún años”.
También se puede citar al respecto el Art. 10.
c) Argumento “a fortiori”

“Con mayor razón”
Se razones
mayores aplica la leyaplicarla
para a un casoque no previsto
en el en ella, pero en el cual hay
caso previsto.
De aquí viene la fórmula:
“Quien puede lo más, puede lo menos”
“Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo
más”.
El Art. 1815 señala que es válida la venta de cosa ajena, en
consecuencia, con mayor razón es válido el arrendamiento de cosa ajena.
Si una persona puede vender una cosa, con mayor razón la puede
hipotecar o gravarla con hipoteca, censo o servidumbre o darla en usufructo.
d) Argumento de no distinción
Se expresa con el adagio:
133

“Donde la ley no distingue, no es lícito al interprete distinguir” (Ubi lex

non distinguit, nec nos distinguire debemus).

La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884, prescribe en su Art.
29 que es nulo el matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos
designados en los Arts. 4º, 5º, 6º y 7º; y el Art. 4º en su Nº 3º dice a la letra:
“No podrán contraer matrimonio…3º Los que sufrieren de impotencia
perpetua e incurable”.
La Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo, en
el juicio de nulidad de matrimonio seguido por don Alejandro Rengifo Reyes en
contra de doña Carmen Santa Cruz Errázuriz, dictado con fecha 31 de agosto
de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, Sección 1ª, pág. 383,
resolvió lo que más adelante se indicará.
El juez de la causa por sentencia de fecha 1º de noviembre de 1948 dio

lugar a la demanda, y tuvo para ello presente:
“6º Que no habiendo definido la ley el referido vocablo “impotencia”, es
preciso dilucidar el alcance de esta expresión que emplea el legislador en el Nº
3º del Art. 4º de la ley antes citada, para lo cual es necesario recurrir, para su
cabal intepretación, a las reglas de hermenéutica que establece el Art. 20 del
Código Civil;
7º Que, en efecto, el Diccionario de la Lengua Española define la
impotencia como “incapacidad para engendrar o concebir”; engendrar, como
el hecho de “procrear o dar la existencia”, y concebir como el hecho de
“quedar preñada la hembra”; de lo cual se deduce que, al emplear el
legislador el vocablo “impotencia”, ha comprendido el hecho de que un hombre
no pueda engendrar o una mujer no pueda concebir, sin distinguir el origen de
la incapacidad para llenar esas funciones, que puede ser para el coito
(impotencia coeundi), por carencia, atrofia o imperfecta conformación de los
órganos sexuales o imposibilidad de engendrar o concebir (impotencia
generandi) por falta o atrofia de los órganos indispensables para esos fines;
8º Que estando acreditado en autos que el actor señor Rengifo padece
de impotencia para engendrar o procrear, que ésta es perpetua e incurable y
que existía al momento de contraer matrimonio con la demandada señora
Santa Cruz, debe necesariamente concluirse que dicho matrimonio es nulo de
nulidad absoluta;
Apelado el fallo anterior, fue confirmado por una de las Salas de la Corte
de Apelaciones de Santiago, por resolución de 27 de julio de 1949.
134

En contra de esta sentencia, la demandada dedujo el recurso de

casación en el fondo y formalizándolo expone:
La sentencia recurrida ha infringido los Arts. 4º Nº 3º, 29, 30 y 37 Nº 2º
de la Ley de Matrimonio Civil en relación con los Arts. 20 y 21 del Código Civil.
Sostiene que al acogerse la acción deducida se ha dado al Nº 3º del Art.

4º de dicha ley, y que se refiere a la impotencia como causal de nulidad de
matrimonio, una interpretación distinta a la que tiene en realidad. Agrega que
es un hecho establecido por la sentencia de segunda instancia, confirmatoria
de la de primera, que el actor padece de impotencia generandi, sin embargo,
la impotencia que la ley contempla es la llamada coeundi, por las siguientes
razones:
a) Porque así lo manifiesta el establecimiento de la ley. En efecto, el
legislador siguió, en esta materia, las doctrinas de Pothier, quien dice, en su
“Tratado sobre el matrimonio”, que sólo importa impedimento de matrimonio
una impotencia perpetua e incurable, como la que resulta de la privación de las
partes necesarias a la generación;
b) Porque si la voz “impotencia” hubiere de referirse tanto a la
generandi como a la coeundi, se llegaría al absurdo de que el legislador, al no
limitar ni en el hombre ni en la mujer la edad avanzada para la celebración del
matrimonio, estaría legitimando un fraude;
c) Porque el fin exclusivo del matrimonio no es la procreación, como se
desprende de la definición que el Código Civil da del matrimonio.
Termina manifestando que se han infringido, también, los Arts. 20 y 21

del Código Civil. En cuanto al primero, afirma que se dio a ese precepto una
aplicación errónea, puesto que la sentencia ha dado a la voz “impotencia” el
significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua Española, o sea,
incapacidad para engendrar o concebir; sin embargo, debió aplicarse el Art.
21, puesto que se trata de una palabra técnica y procedía tomarla en el sentido
que le dan los que profesan la ciencia médica. Se infringió, así, este último
precepto, puesto que, científicamente, la impotencia es la falta de aptitud
sexual, que depende de la falta de órganos genitales o de hallarse éstos
viciosamente conformados o alterados por enfermedades. Y no hay
antecedente alguno, en la legislación que permita suponer que la expresión
“impotencia” fue tomada en un sentido diverso al que la ciencia le atribuye.
Se trajeron los autos en relación:
La Corte Suprema:
Con lo expuesto y considerando:
135

6º Que la ley no ha definido la palabra “impotencia” y, por consiguiente,

debe dársele el sentido natural, que es el que le atribuye el Diccionario de la
Real Academia Española: “incapacidad para engendrar o concebir”;
7º Que se sostiene, en el recurso, que por tratarse de una palabra
técnica,
según eldebió
Art. tomársela en el sentido
21 del Código que le que,
Civil, puesto dan los quelaprofesan
para ciencia la medicina,
médica, es
impotencia la falta de aptitud sexual “que depende de la falta de órganos
genitales o de hallarse estos órganos viciosamente conformados o alterados”.
Pero aun en el caso de que se tratara de una palabra técnica, esta afirmación
no es atendible.
8º Que la ciencia médica no ha atribuido a la voz “impotencia” el
significado exclusivo que se pretende, si bien distingue sus formas u orígenes.
En efecto, los que profesan esta disciplina científica entienden por
“impotencia” no tan sólo la ineptitud para realizar el acto sexual (impotencia
coeundi), sino también la incapacidad para fecundar (impotencia generandi).
(La sentencia cita la opinión de varios doctores en abono a su tesis).
9º Que la ley no ha hecho distinción alguna a este respecto y,
por lo tanto, no puede hacerla el intérprete. El Art. 4º Nº 3º de la Ley de
Matrimonio Civil se refirió a ella sin otra condición que la de ser perpetua e
incurable;
10º Que, por otra parte, si se observa que, desde el punto de vista de la
medicina ambas formas de impotencia impiden la generación, es forzoso
concluir que el concepto médico coincide con el significado que, a dicha
palabra, atribuye el Diccionario de la Lengua.
En virtud de las consideraciones antes expuestas la Corte Suprema
rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la señora Santa
Cruz y dejó a firme los fallos de primera y segunda instancia que hicieron lugar
a la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta por don Alejandro Rengifo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que el fallo anterior fue
acordado contra el voto de tres ministros de la Corte Suprema, que en un muy
interesante voto de minoría, estuvieron por acoger el recurso, invalidar la
sentencia que lo ha motivado y dictar la correspondiente de reemplazo,
negando lugar a la demanda.
Debemos dejar constancia que la nueva Ley de Matrimonio Civil Nº
19.947 ha eliminado como impedimento dirimente o incapacidad absoluta para
contraer matrimonio la que consagraba el Art. 4º Nº 3º, o sea, “la impotencia
perpetua e incurable”.
136

La nueva Ley de Matrimonio Civil dispone en su Art. 4º que “La

celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente
capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que
hayan cumplido las formalidades que establece la ley”.
Pero la impotencia se encuentra ahora recogida por la ley Nº 19.947 en

el Art. 8º Nº 2º, que señala:
“Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento”.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 19.947 señala que
la mención de la impotencia como impedimento dirimente era innecesaria,
dado que queda comprendida en el Nº 2º del Art. 8º.
No cabe duda alguna que entre las cualidades personales que aparecen
vinculadas al fin de la procreación y que tiene el carácter de determinante para
otorgar el consentimiento para el matrimonio, es la de ser capaz de tener
relaciones sexuales y ser capaz de engendrar, y, en consecuencia, la
impotencia desconocida por el otro contrayente constituye un error en alguna
de las cualidades personales del contrayente que la sufre, lo que importa que
no exista el consentimiento libre y espontáneo exigido por la ley.
Se configura por lo tanto en este caso una causal de nulidad del

matrimonio contemplada en el Art. 44 letra b) de la Ley 19.947.
e) El absurdo
Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es,
cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de
la razón.
I Método de interpretación lógico tradicional o clásico
Pretende encontrar la voluntad de la ley al momento de su génesis, esto
es, al momento de ser redactada y promulgada.
Busca para ello la intención del legislador basándose principalmente
en los textos, en sus palabras, antecedentes y motivos y también en la ilación
lógica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios
que las inspiran.
II Métodos modernos
137

Son muchos los métodos modernos de interpretación y difieren bastante

entre sí; pero todos tienen de común el mayor o menor repudio al método
clásico.
a) Método histórico evolutivo
Según este método, la voluntad de la ley es independiente de la

voluntad de sus autores y esa voluntad está enderezada a servir el presente
que se renueva con el curso del tiempo.
El intérprete debe encontrar el sentido de la ley adaptado al presente.
Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle
significaciones de la hora interplanetaria.
b) Método estructuralista
Considera el texto de la ley en su conjunto, prescindiendo de su historia.
A diferencia del método clásico o histórico tradicional, que acude a la historia
de la ley y al pensamiento de los legisladores, este método recurre sólo a la
estructura rígida del texto, que es intencional y no casual.
Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la conexión entre dos
términos, la concordancia de las palabras y de las frases, la simetría o
asimetría de las disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque la
estructura no es casual sino intencional.
c) Método de la libre investigación científica
El sentido
al tiempo de la ley debe
de su aplicación, buscarse enellaalcance
desentrañando época de
de la
la génesis de ellacon
ley conforme y no
el
pensamiento de sus autores y no adaptada al presente, salvo que en la ley se
consideren variables naturales, que cambian con los años como las buenas
costumbres y el órden público.
Aquí la propia ley contempla las modificaciones naturales de la sociedad
y debe, entonces, atenderse a ellas.
Coincide hasta aquí con el método clásico. La discrepancia comienza
frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta.
En estos casos no es posible encontrar la voluntad de la ley y el

intérprete debe crear la solución del caso inspirado en la justicia y en la
naturaleza de las cosas, considerando los siguientes datos:
* la historia
* la razón
138

* los ideales
* datos utilitarios
* datos sentimentales
Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del

intérprete. La investigación de éste es libre y científica:
Es libre, porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las
fuentes del derecho;
Es científica porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia
puede revelar (historia, sociología, psicología, moral, economía política y
privada, estadística, derecho comparado, etc.).
d) Método positivo teleológico
Según este método, las normas jurídicas tienen un fín práctico, y éste es
el que debe indagar el intérprete y no la voluntad del legislador que puede no
coincidir con ese fin.
Si el caso no está regulado en la ley, nada hay que interpretar; y su
solución debe encontrarse en otras normas adecuadas, atendiendo a las
necesidades mismas, a la observancia de los hechos y a la ponderación de las
exigencias reales y de las utilidades prácticas.
e) Método de la jurisprudencia de los intereses
Es la versión moderna del método positivo teleológico.

El intérprete debe investigar los intereses en conflicto y dar preferencia
al que la ley asigna mayor valoración, atendiendo a tales intereses y dejando
de lado la letra de ésta y los pensamientos de los legisladores.
Para solucionar el caso, el intérprete debe adecuar el texto legal al
orden social o político que impere, recurriendo a la interpretación restrictiva,
extensiva y hasta correctiva.
f) Método de la escuela del derecho libre
Esta escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un

simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus planteamientos
son mucho más vastos que los atingentes a la mera interpretación legal,
pudiendo abarcar la elaboración y la creación del Derecho.
Creemos que no es éste el momento de entrar en detalles.
Bástenos señalar:
139

* las fuentes del derecho son los hechos reales. Las fuentes formales
(ley, costumbre) sólo comprueban las fuentes reales (constituidas por los
hechos y fenómenos que se generan en la realidad social).
Las fuentes reales son dinámicas, en cambio, las formales son estáticas.
El derecho libre surge de los hechos reales, espontáneamente.

La autoridad de las fuentes formales está subordinada a su conformidad
con las fuentes primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda su
fuerza obligatoria pierden valor jurídico si permanecen sin aplicación; por eso
también una costumbre pierde su valor si cae en desuso.
* Debe prescindirse de la ley cuando su texto es oscuro y cuando se
tiene la convicción de que el legislador no habría resuelto el conflicto presente
en el sentido que le dió a la ley . El juez debe gozar de toda la “libertad”
posible.
En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en
la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está
autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales – subsuelo
de las formales – llevan a una solución distinta de la ley.
Otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto
legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social,
el sentimiento jurídico general o personal (ingredientes todos estos de las
fuentes reales).
La escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermética

del orden jurídico.
No cree en la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones, los
razonamientos basados en el pretendido espíritu de la ley, etc.
Preconiza que el juez debe crear libremente, la solución del caso
concreto sometido a su conocimiento.
Resumen de los Elementos de Interpretación Judicial de la Ley
1) Elemento gramatical: Art. 19 inc. 1º: “Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Art. 20: “Las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio...”
Art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte...”
2) Elemento lógico e histórico:
140

Art. 19 inc. 2º: Intención o espíritu de la ley manifestado en ella misma

o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Art. 22 inc. 1º: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía”.
3) Elemento sistemático:
Art. 22 inc. 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
Regla subisidiaria: Art. 24: “...se interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”.
De los sujetos del Derecho

Introducción
Aristóteles señalaba que “el hombre es un ser naturalmente sociable y
que el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar,
es, con certeza, o un ser degradado, o un ser superior de la especie humana”.
La naturaleza, pues, que impone la aproximación de dos seres de sexo
diferente para conservar la especie, señala desde el principio que el destino de
los hombres es vivir en comunidad.
Sin la mutua cooperación no pueden desarrollar sus aspiraciones ni
alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha colaboración implica relaciones
pacíficas y libremente entabladas entre los miembros de la sociedad, y la única
manera de que logren tener esos caracteres es que sean regidas por normas
generales y obligatorias para todos.
141

Estas normas las establece la misma sociedad a través de sus órganos y

se llaman jurídicas, que dan lugar al derecho objetivo.
No se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad. Un
adagio secular dice: “Ubi societas ibi ius”. “Donde hay sociedad, hay
derecho”.
Como ya sabemos, los derechos subjetivos, pueden personales o reales.
Los titulares de los derechos subjetivos son los sujetos del derecho.
Los obligados frente a los derechos subjetivos también son sujetos del
derecho.
Concepto de sujeto del derecho
Es aquel capaz de tener derechos y obligaciones.
Es aquel que tiene capacidad jurídica para:

a) adquirir derechos
b) ser obligado o sujeto pasivo de un derecho de crédito.
Capacidad jurídica
La capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar
por sí mismas los derechos civiles.
Se clasifica en capacidad de goce y de ejercicio.
Capacidad de goce es la aptitud para adquirir y gozar de los derechos
civiles.
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar es la aptitud de “poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. (Art. 1445
inc. 2º).
Hoy en Chile no existen incapacidades generales de goce o de
adquisición de derechos. Por lo demás, todos los Códigos modernos reconocen
esta capacidad.
En cuanto a la capacidad de ejercicio de conformidad con los Arts. 1446
y 1447 podemos distinguir entre:
a) Absolutamente incapaces
b) Relativamente incapaces
c) Plenamente capaces
142

La persona natural es el elemento más importante de todo el Derecho, tanto

Público como Privado
El profesor Gonzalo Figueroa sostiene que “el Derecho existe para el
hombre y es creación del hombre; la persona natural es siempre la
destinataria
esclavitud, ymediata o inmediatadesde
en consecuencia de la norma jurídica.
que todos Desde la pasaron
los hombres abolición adeser
la
personas, puede sostenerse que la finalidad esencial del ordenamiento jurídico
es la protección de la especie”.
“Lo dicho es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea pública o
privada; si el Derecho es creación del hombre, el objetivo de tal creación es
siempre el bienestar, la seguridad, la imposición de conductas o la defensa de
valores de su propio creador. Se ha dicho que la finalidad de cualquier
Constitución Política es la conjugación de la libertad con la autoridad. La
libertad es precisamente atributo de los hombres. Y no existe Constitución
Política en el mundo que no trate de los seres humanos, garantías
constitucionales, o cualquier otra denominación que quiera darse a aquellos
derechos que se centran en el individuo”
Nuestra propia Constitución inicia su articulado sosteniendo que “las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (Art. 1º).
Aspectos que deben considerarse al conceptualizar desde un punto de vista
civil a la persona natural
El profesor Fernando Fueyo Laneri distingue tres aspectos que deberían
tenerse en consideración cuando se aborda el concepto de persona desde el
punto de vista del Derecho Civil.
a) El primer aspecto se refiere a la generalidad de individuos que el
concepto abarca.
No se trata de las personas en tanto comerciantes, o de las personas en
tanto trabajadores asalariados, sino que el tratamiento civil tenderá a
estructurar un estatuto general, que los aborde tan sólo como individuos de la
especie humana, sin considerar sus actividades o características específicas,
buscando su esencia común e invariable.
En este sentido, puede decirse que el Derecho Civil es democrático: no

considera diferencia alguna entre los individuos; todos son tratados de manera
igualitaria.
b) El segundo aspecto tiende a exceder la concepción meramente
patrimonial de la persona (sujeto de derechos titular de un patrimonio
compuesto por bienes y deudas apreciables en dinero), para abarcar también
los derechos extrapatrimoniales, que no admiten apreciación pecunaria.
143

La persona natural se define, así, más por sus intereses y características

vitales, espirituales y morales, que por sus rasgos económicos y patrimoniales.
De esta manera, según palabras del profesor David Stitchkin, “se ha dado
plena configuración y sentido al concepto de la personalidad”.
c) natural
persona El tercer
es aspecto
el lugar que debe
central considerarse
que cuando
le corresponde se conceptualiza
dentro la
del sistema del
Derecho Civil.
Si esta rama del Derecho, constituye la base y el fundamento del
Derecho Privado, es precisamente el concepto de persona el que articula y da
sentido unitario al Derecho Civil.
Como afirma acertadamente el profesor Gonzalo Figueroa, “no hay nada
más “privado” que la persona misma, debe ser ella, en su individualidad, la
que fundamente esta rama del Derecho”.
Persona natural y sujeto de derecho: distinción necesaria

No debe confundirse “persona natural” y “sujeto de derecho”.
La protección concedida por las Constituciones Políticas, así como
aquella contenida en el Código Penal o en las distintas legislaciones civiles y
laborales, se refieren de preferencia a la persona natural y no a las personas
jurídicas.
En efecto, si se analizan con detención los derechos y deberes
constitucionales reglamentados por los artículos 19 y siguientes de la
Constitución Política chilena de 1980, se comprobará que ellos se aplican en
toda su integridad a los individuos de la especie humana, y tan sólo por
extensión resultan aplicables a otros sujetos de derechos que no sean personas
naturales.
El derecho a la vida, la integridad física, la integridad psíquica, la
inviolabilidad del hogar, la libertad de conciencia y culto o la libertad personal,
por ejemplo, resultan difícilmente aplicables a las personas jurídicas. Lo mismo
sucede con algunas normas penales, laborales o civiles, como el homicidio, las
lesiones o el aborto; la previsión social por enfermedades o cesantía; o los
derechos del que está por nacer: esas normas sólo pueden predicarse de las
personas naturales y resultan inaplicables a las personas jurídicas.
Etimología
La etimología de la palabra viene del vocablo latino persona, que en el
lenguaje teatral antiguo designa la máscara que, a manera de yelmo, cubre
toda la cabeza del actor. La expresión persona sirve así para denotar el papel
que el actor desempeña en la obra.
144

Después la jurisprudencia la emplea metafóricamente para significar el

papel que cada hombre representa en la vida.
Personalidad de los seres humanos
Los romanos distinguían entre hombre y persona.
Llaman hombre al que ser que tiene mente racional en cuerpo humano,
y persona, al hombre libre (homo liber).
Los esclavos (homines servi) son hombres, pero no personas, porque
carecen del status libertatis, y entran en la categoría de cosas.
Aviso aparecido en un diario cubano, que en el Parlamento español leyó,
el 20 de julio de 1870, el gran orador don Emilio Castelar; el aviso decía:
“Se venden dos yeguas de tiro, dos yeguas de Canadá y dos mujeres
negras, hija y madre, separadas o juntas”.

En el Derecho moderno, abolida la esclavitud, se borra la diferencia
entre hombres y personas: todo individuo de la especie humana por el solo
hecho de serlo, es persona.
Los animales no son sujetos de derecho, aunque ha habido procesos en
contra de ellos.
Al respecto se puede consultar la obra del autor inglés Paul Tabori “The
natural science of stupidity” , que se tradujo al castellano con el título de
“Historia de la estupidez humana” (Editorial Dédalo, Buenos Aires, 1961).
Disposición del Código Civil sobre la personalidad de los seres humanos

Art. 55: “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Divídense en chilenos y extranjeros”.
Análisis del Art. 55:

a) Individuos de la especie humana. Individuo de la especie humana es
todo hijo de mujer.
b) Edad. Tan persona es la que ha vivido a la separación de su madre
“un momento siquiera”, como la que ha vivido más de 100 años.
c) Sexo. Hombres y mujeres, todos tienen personalidad.
145

d) Estirpe. Es la raíz y tronco de una familia o linaje.

e) Condición. Este término se refiere a la condición socio-económica de
la persona.
El Código Civil, al conceder la personalidad a todos los individuos de la
especie humana, sin distinción de su estirpe o de su condición social, no hace
otra cosa que ajustarse al principio constitucional que existe desde nuestras
primeras Constituciones, cual es, que en Chile impera la igualdad ante la ley:
no hay clase privilegiada, ni existen esclavos; todos los hombres nacen libres.
Pero el Art. 55 no define a la persona natural; sólo contiene un
señalamiento. Falta el contenido, las características fundamentales que
permitan establecer si un ser determinado puede o no ser incluido en el
concepto de persona.
El señalamiento del Art. 55 tiene, sin embargo, la gran virtud de haber
establecido en nuestro Código Civil el principio de no discriminación entre las
personas naturales; no es relevante la edad, ni sexo, ni la estirpe, ni la
condición, cuando se trata de otorgar a un individuo de la especie humana la
calidad de persona. La categoría de sujeto de derechos corresponde, así, a
todos los individuos de la especie. Este Art. 55 del Código Civil, anticipó por
muchos años ciertas ideas sobre igualdad recogidas tan sólo durante el siglo
XX por algunas Constituciones Políticas.
A falta de definición, la civilística chilena tradicional estableció el
contenido del concepto de “persona” con los “atributos de la personalidad”,
esto es, sostuvo que las personas se caracterizan por su nombre, su capacidad
de goce, su estado civil, su nacionalidad su domicilio, atributos a los que
algunos agregaron su patrimonio.
Mirados esto atributos de la personalidad con la perspectiva que
tenemos al comenzar el siglo XXI, resulta evidente que ellos son claramente
insuficientes para caracterizar a las personas, las que no son ni un nombre, ni
un estado civil, ni un domicilio, si bien pueden “tener” esos atributos.
Todos ellos, salvo la capacidad de goce, resultan irrelevantes como
características esenciales de la personas. Y esta capacidad de goce constituye
tan sólo un atributo jurídico-económico de la personalidad, que no la engloba ni
es capaz de definirla. El concepto de persona excede con mucho la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones patrimoniales.
Solamente a partir de mediados del siglo XX, en especial por influencia
del Código Civil italiano de 1942, la civilística vino a agregar a los “atributos”
tradicionales los “derechos de la personalidad”: derecho a la vida, derecho a la
integridad física y psíquica, derecho al honor, derecho a la libertad, derecho al
146

trabajo, derecho a la privacidad, derecho a disponer de partes separadas del

cuerpo, etc..
El profesor Gonzalo Figueroa afirma que “no tiene sentido denominar de
diferentes maneras, según la rama del Derecho de que se trate, a las
características
Creemos que esesenciales con que
indispensable las cuales es ramas
todas las posibledeldefinir
Derechoa las personas.
confluyan en
su perspectivas y unifiquen sus contenidos y denominaciones”
“Una persona natural debe caracterizarse siempre por los derechos
humanos, los derechos constitucionales especialmente reglamentados, los
derechos protegidos por el ordenamiento penal, los derechos y los atributos de
la personalidad civil. Y tal caracterización debe ser válida para todas las ramas
del Derecho, sin distinción, sin perjuicio de que cada uno profundice el aspecto
específico que le corresponde”
Personas naturales y jurídicas
El concepto del artículo 55 corresponde al de una persona natural o
física.
Las personas naturales pueden crear las personas “jurídicas” o
“morales” , que son también sujetos del derecho.
Art. 545 define las personas jurídicas diciendo que:
“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
“Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia pública.”
“Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
Las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro son:
a) Corporaciones o universitates personarum (llamada por los romanos
corpus, collegium o societas), que es una organización de personas reunidas
para lograr la realización de un fin de interés común y que actúa como un todo.
b) Fundaciones o universitates bonorum (para los romanos son piae
causae), que es un conjunto de bienes destinados por uno o más individuos a
la consecución de un fin determinado: cura de enfermos, investigaciones
científicas, etc.
Las personas jurídicas que persiguen fines de lucro son las sociedades.
147

Art. 547 inc.1º: “Las sociedades industriales no están comprendidas en

las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados,
según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de
Comercio”.
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales.

El Art. 2053 define la sociedad diciendo:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios
que de ello provengan.
“La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.
Art. 2059: “La sociedad puede ser civil o comercial.
“Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.”
I Personas Naturales o Físicas
1) Existencia natural y existencia legal
La natural, se inicia con la “concepción”, o sea, el momento en que se
unen las células sexuales masculina y femenina, fusión de gametos masculino
y femenino.
A la concepción siguen transformaciones citológicas y fisiológicas que
culminan con la elaboración de una célula, “huevo” o “zigoto” o “embrión”.
El desarrollo del embrión en forma completa culminará con el
nacimiento de un nuevo individuo de la especie humana.
Existencia legal: la existencia natural concluye con el nacimiento, que
marca el inicio de la existencia legal y de la personalidad legal.
Art. 74: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
al separarse completamente de su madre.
“La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de
estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.
2) Nacimiento: marca el inicio de la existencia legal.
148

Son tres los requisitos o condiciones para que el nacimiento constituya

un principio de existencia generador de personalidad legal:
a) Que el niño sea separado de su madre. El desprendimiento del
feto del claustro materno puede obtenerse natural o artificialmente por medios
quirúrgicos. La ley no hace distinción alguna.

b) Que la separación sea completa, es decir, “nada debe faltar”
para que se estime completa.
Existen dos posiciones doctrinarias a este respecto:
i) Separación material: supone la expulsión de la criatura del vientre
materno y, además:
- o el corte del cordón umbilical
- ocortado
aunque no esté la expulsión completa
el cordón de la placenta del vientre materno,
umbilical.
ii) Separación fisiológica: basta la expulsión de la criatura, aunque esté
unida por el cordón y la placenta no haya sido expulsada, pues, la criatura ya
ha pasado a ser independiente, fisiológicamente hablando.
Razones de esta posición:
- el cordón es un simple anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de
la madre. Lo mismo sucede con la placenta. Esta y aquél desaparecen.
- Si se requiere de la sección del cordón, resultaría que el nacimiento no

sería un acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente
artificial.
- Los padres, médicos o matronas podrían decidir a voluntad el principio
de la existencia de la persona.
c) Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera.
Para ser persona es suficiente vivir la fracción más insignificante de
tiempo; basta un destello de vida.

De conformidad con el Art. 74 inc. 2º si la criatura no sobrevive a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha
importancia en la práctica, por las consecuencias que se derivan, sobre todo en
materia de herencias.
149

Supongamos que una persona instituyó heredero de sus bienes a un hijo

póstumo (que es el que nace después de fallecido el padre):
- Si sobrevive un instante, hereda a su padre y “transmite” su derecho, a
su muerte, a su madre.
Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el

vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido”.
Por su parte el Art. 957 consagra el derecho de transmisión diciendo:
“Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.”
“No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona
que lo transmite”.
Si la criatura no sobrevive, se reputa no haber existido jamás; no
heredará a su padre y, por ende, no transmite nada a su madre. (Arts.74 y 77).
Prueba de la supervivencia
Se admiten todos los medios ordinarios, y, principalmente, recurriendo al
testimonio del médico, matrona y enfermera.
En caso de duda, se recurrirá a los procedimientos médico-legales, entre
los cuales el más usado y el que presenta mayor valor científico, es el de la
docimasia pulmonar hidrostática. (Se sumergen los pulmones de la criatura en
una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado).
Doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad
La doctrina de la vitalidad, sólo exige que la criatura nazca viva.

La duración de la vida extrauterina es indiferente: para la adquisición
de los derechos basta vivir el más mínimo espacio de tiempo.
Esta doctrina es acogida por nuestro Código Civil y por la mayoría de los
Códigos modernos, como el alemán, suizo, italiano de 1942, el portugués de
1977, el boliviano de 1975 y peruano de 1984.
150

La doctrina de la viabilidad señala que es preciso nacer vivo y además el

ser debe tener la aptitud para continuar viviendo fuera del seno materno.
Esta doctrina merece críticas por las muchas dificultades que ofrece.
Desde luego, se basa en un pronóstico, y no en un hecho, como la doctrina de
la
es vitalidad, ya que
predecir que para afirmar
morirá. que un
Para salvar reciénalgunas
la duda nacido legislaciones
no es viable, presumen
menester
viable la criatura que viviere 24 horas. Sin embargo, la ciencia demuestra que
bien puede el niño vivir dicho lapso y no ser viable.
Esta doctrina es seguida por Francia y España.
3) Parto y nacimiento
No hay que confundir el nacimiento con el parto.
El primero importa la separación completa de la criatura de la madre.
En cambio, el parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer
pasar el feto, impulsado por el útero, a través del canal pelviano, que consta de
dos partes: una dura, la pelvis, y otra blanda, la vulva, vagina y sus anexos.
También se dice que el parto es “el acto por el cual el feto viable,
acompañado de sus anexos, es expulsado fuera de los órganos genitales. Si el
feto no es viable, el acto se llama aborto”.
4) Existencia natural o antes del nacimiento
El legislador la considera para dos propósitos:
a) Proteger la vida del que está por nacer;

b) Proteger los derechos del que está por nacer.
a) Protección de la vida del que está por nacer
En primer término está protegida en el Art. 19 Nº 1º de la Constitución
Política: “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Art. 75 del Código Civil: “La ley protege la vida del que está por nacer.
El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio,
todas las del

existencia providencias que le que
no nacido, siempre parezcan
crea queconvenientes para
de algún modo proteger la
peligra”.
“Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento”.
151

El Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artículos

342 y siguientes).
Hoy en día también está penalizado el aborto terapéutico. Así lo
determina el Art. 119 del Código Sanitario: “No podrá ejecutarse ninguna
acción cuyo fin sea provocar un aborto”.

Los autores de la ley Nº 18.826, de 15 de septiembre de 1989, que
modificó el Art. 119 del Código Sanitario consideraron que, dados los progresos
científicos, en nuestros tiempos no hay necesidad de recurrir al aborto para
salvar la vida de la madre o preservar su salud.
El Art. 16 del Código Sanitario dice: “Toda mujer, durante el embarazo y
hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el niño, tendrán derecho a la
protección y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que
correspondan.
“La tuición del Estado comprenderá la higiene y asistencia social, tanto

de la madre como del hijo”.
Art. 17 del Código Sanitario: “La atención de la mujer y del niño durante
los períodos a que se refiere el artículo anterior será gratuita para los
indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional de Salud,
conforme lo determine el reglamento”.
Art. 18 del Código Sanitario: “La leche de la madre es de propiedad
exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí
misma, salvo que por indicación médica, se resuelva lo contrario.
“La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo
requiera, a menos que medie autorización médica”.
b) Protección de los derechos del que está por nacer
Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el
vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás
existido”.
Hay aquí una “reserva” de derechos en favor de la criatura que se
encuentra en el vientre materno.
Se habla de derechos “en suspenso”, pero no es condición. Esta es una
política legislativa que viene desde el Derecho Romano, que formuló el
152

principio de que el que está por nacer se considera nacido para todo lo que le
favorece.
Los derechos a que se refiere el Art. 77 son derechos de contenido
patrimonial y son los que habrían correspondido a la criatura en la sucesiones
que
caso se hubieren
más abierto
frecuente mientras
del hijo estaba en el vientre materno, como en el
póstumo.
La disposición del Art. 77, no protege personas futuras, “que al tiempo
de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan” (Art. 962 inc.
3°). Para que tenga aplicación el Art. 77 es indispensable que la criatura ya
exista al momento de deferírsele el derecho de que se trate. Según Gonzalo
Figueroa, debe tratarse de un embrión ya implantado en las paredes del útero.
Según Claro Solar, la disposición del Art. 77 constituye una ficción, en
virtud de la cual se entiende que la criatura había nacido en el momento en
que fue llamada a adquirir un derecho, a aceptar o repudiar una herencia,
legado o donación, ficción subordinada al nacimiento de esa criatura con vida.
¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?
Existen al respecto diversas teorías.
1. Alessandri, Claro Solar y otros opinan que el derecho del nasciturus,
del concebido, es un derecho sujeto a condición suspensiva.
2. Galecio cree que se trata de un derecho eventual.
3. Somarriva dice que se trata de un derecho especial.

Antonio Vodanovic refuta la proposición que se trata de una condición
suspensiva y señala que no puede ser un derecho bajo condición suspensiva.
Las personas a las que corresponderían los derechos si no nace legalmente el
niño tienen un derecho bajo la condición suspensiva de que el nacimiento no
constituya un principio de vida, es decir una condición negativa.

De manera que si para estas personas el derecho es condicional
suspensivo, no lo puede ser también para la criatura que está en el vientre
materno, porque dentro de la ciencia jurídica es inconcebible que un derecho
esté subordinado a una misma especie de condición para dos o más personas
de intereses opuestos. Para la criatura sería una condición suspensiva positiva.
El mismo Antonio Vodanovic señala la imposibilidad de que el derecho
del que está por nacer sea condicional resolutorio. La condición resolutoria
implica un derecho actual, que dejará de existir con el advenimiento de un
hecho futuro e incierto, y, en este caso, el hijo que está por nacer no tiene
153

derecho alguno antes del nacimiento. El Art. 485 habla de “los bienes que han
de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo…”, de donde se deduce que
antes del nacimiento esa criatura no tiene ningún derecho.
Rubén Galecio adelantó la tesis de que estos derechos de la criatura que
está en eldebe
también vientre materno pudieran
descartarse ser derechos
si se acepta eventuales,
que los derechospero esta opinión
eventuales se
consolidan en el patrimonio de su titular sin retroactividad, y, en este caso,
este derecho pasará a ser del niño que está por nacer desde que se le defirió,
esto es, retroactivamente.
No hay derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no

existe o está todavía indeterminado, porque, como todo derecho, el eventual
encuentra su fundamento en una relación entre un sujeto de derecho y una
regla jurídica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho.

El profesor Manuel Somarriva, finalmente, opina que se trata de un
derecho especial, sui géneris, creado especialmente por el legislador, frente a
la necesidad de proteger el interés jurídico representado por la criatura que se
encuentra en el vientre materno, mientras se aguarda que su nacimiento
constituya un principio de existencia.
Podemos concluir, en consecuencia, que el derecho del que está por
nacer no puede catalogarse dentro del derecho condicional suspensivo,
condicional resolutorio ni eventual.
En realidad, desde el punto de vista de los principios jurídicos rigurosos,
el asunto no tiene una explicación satisfactoria.
5) Epoca de la concepción
Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es
menester que haya estado concebida en el momento de la delación del
derecho.
vientreElmaterno,
artículo 77 habla de
es decir, derechos que
de derechos deferidos a la criatura
requieren que está
la existencia endel
actual el
individuo en el momento que son deferidos.
Se requiere de la “existencia natural”.
El artículo 77 no se refiere a personas futuras que al tiempo de la
delación no existen, pero se espera que existan (artículo 962, inciso 3º), sino a
seres cuya existencia actual es indispensable para adquirir el derecho deferido.
154

Se refiere a seres con existencia natural, aunque no legal.

6) Presunción de derecho relativa a la época de la concepción
Art. 76: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción,
según la regla siguiente:
“Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
¿Cómo podemos saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la
delación del derecho?
La fecundación o concepción es la fusión del espermatozoide con el
óvulo en el interior del organismo femenino. ¿Cuándo se produce?. Para los
efectos de determinar el momento en que ocurre sólo se cuenta con tres
antecedentes:
a) El momento de la cópula;
b) Fecha de la cesación de la menstruación; y
c) Fecha del nacimiento
De estos tres antecedentes, la ley únicamente considera la fecha del
nacimiento, ya que los dos primeros son de naturaleza privada y escapan a
todo control.
El Código Civil basándose en una observación empírica, señala una

presunción de derecho, o sea, irrebatible, en cuanto a la época de la
concepción. Esta presunción no entraría en juego tratándose de ciertas
fecundaciones artificiales, según veremos más adelante.
La ley, como en toda presunción, parte del hecho conocido, el
nacimiento, al hecho desconocido, la concepción.
Los plazos de presunción de la concepción se computan de acuerdo con
las reglas generales. Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento.
Y así, si éste se produce el 2 de junio a las 23:30 horas, el plazo se
cuenta hacia atrás desde las 24:00 horas del 1º de junio, hora en que empezó
el día 2 de junio, fecha del nacimiento.
El artículo 76 exige que los días sean cabales, es decir, completos, y
como se parte de la medianoche van contándose de doce a doce de la noche
155

(Corte de Santiago, 10 de abril de 1885, Gaceta de los Tribunales, año 1885,

sentencia Nº 530, p. 307, Considerando 4º).
Margen de tiempo dentro del cual puede ubicarse la concepción
La ley presume la gestación mínima y la máxima. Dentro de estos
extremos no hay inconveniente alguno en probar que la concepción tuvo lugar
en una época dada.
Ejemplo: Una persona instituye heredero al hijo concebido de Juana a la
fecha en que se le nombra heredero, disponiéndose que para el caso que no
esté efectivamente concebido en ese día, será heredero Diego.
Nace la criatura después de 280 días. Diego podría perfectamente pedir
examen médico para determinar la edad intrauterina de la criatura, porque si
se llegara a la conclusión de que es sietemesina, querría decir que no estaba
concebida a la fecha de la institución de heredero, no correspondiéndole por lo
tanto a ella los derechos, sino a Diego.
Esto puede perfectamente hacerse, lo que no se puede es tratar de
probar que la concepción ha precedido al nacimiento menos que 180 días
cabales, y más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principió el día del nacimiento.
Alcance de la regla sobre la determinación de la época de la concepción
La disposición del artículo 76 tiene un alcance general. No sólo se aplica
para la determinación de si los hijos son de filiación matrimonial o no, que
especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para cualquier caso en
que sea menester precisar la fecha de la concepción con algún fin jurídico,
pues la ley es general y no trata un caso específico.
Art. 180, inciso 1º: “La filiación es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo”.
Art. 185, inciso 1º: “La filiación matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con
los artículos 183 y 184, respectivamente”.
Crítica al artículo 76
El Código Civil no es acertado al elevar a la categoría de presunción de
derecho los plazos sobre determinación de la concepción que consagra en el
artículo 76.
156

La experiencia enseña que hay casos de gestación de más de 300 días y

de menos de 180.
Es célebre al respecto lo que sucedió con el Cardenal Richelieu, que
nació viable de cinco meses, habiéndose reconocido su legitimidad por el
Parlamento de París.
El Art. 76 puede llevar a muchas injusticias, especialmente en materia
de la filiación matrimonial o no de los hijos.
El Art. 184 establece una presunción de paternidad, la conocida
presunción pater is est de los romanos.
El Art. 184 dice: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de
la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges”.
Esta presunción es distinta a la establecida en el Art. 180 anterior a la

reforma de la ley 19.585, pues en aquélla se presumía la paternidad de los
hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo
que se fundamentaba en la regla del Art. 76, que da las normas para
determinar la fecha de la concepción.
Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos
durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos
después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que
claramente la norma se separa de la regla del Art. 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de

casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
Por ello el inciso 2º del Art. 184 establece que “no se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse...”
La excepción ahora sí nos acerca a la regla del Art. 76.
Y el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo

la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad.
Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con
conocimiento del estado de preñez de su madre.
Debemos acotar, eso sí, que la modificación introducida por la ley
19.585 a la regla de la presunción de paternidad en el nuevo Art. 184, es
157

positiva, por cuanto reconoce una realidad, cual es que hoy en día, la gran
mayoría de las parejas tienen relaciones sexuales prematrimoniales, y presume
que son hijos del marido los nacidos incluso al día siguiente de la celebración
del matrimonio, y sólo permite al marido desconocer la paternidad si no tuvo
conocimiento del embarazo al tiempo de casarse, lo que en el caso del ejemplo
es muy difícil.
En atención al absurdo científico que significa el establecer los límites
extremos de la época de la concepción con el carácter de presunción de
derecho y a los inconvenientes que ello produce, las legislaciones modernas
han adoptado otros sistemas en lo que a este punto se refiere.
El Código Alemán fija los plazos mínimo y máximo para determinar la
concepción con el carácter de mera presunción legal. Esto significa que está
permitido probar lo contrario de lo que la ley presume.
En Suecia, Inglaterra y Estados Unidos, sus legislaciones no señalan
término alguno; para el caso de controversia, la cuestión se resuelve de
acuerdo con lo que demuestre la prueba de los hechos.
Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos
acelerados y tardíos más o menos corrientes, hay algunos que implican un
extremo patológico y no dan margen, en determinadas circunstancias, para
juzgarlos injustamente.
En junio de 1975 la señora Linda Wheatte, de Wolverhampton,
Inglaterra, dio a luz en perfectas condiciones a un varón, después de llevarlo
casi 13 meses en el claustro materno.
Este “récord” está inscrito en el Libro de Guinness.
Fecundación Artificial
a) Nociones elementales.-
Ya hemos estudiado que la fecundación (concepción) es la fusión de los
gametos, o sea, de las células sexuales masculina y femenina, siguiéndose a la
fusión varias transformaciones citológicas y fisiológicas para constituir una
célula huevo llamada zigoto.
Desde el zigoto hay un embrión, cuyo desarrollo completo suministrará a
la especie un nuevo individuo.
Normalmente, la fecundación se produce espontáneamente en el interior
del organismo femenino después de una cópula realizada durante el período
mensual fértil de la mujer.
158

Sin embargo, causas anómalas, derivadas de uno u otro sexo, impiden a

veces la fecundación, de un modo irremediable en ciertos casos, pero no en
otros en que es susceptible de lograrse artificialmente, sea dentro del
organismo femenino o fuera de él.
Una de inseminación
ordinariamente estas formasartificial.
de fecundación no natural es la llamada
Consiste, mediante una técnica adecuada, en introducir

espermatozoides en los órganos sexuales de la mujer dentro de su período
mensual fértil.
En otras ocasiones la fecundación del óvulo se realiza fuera del
organismo de la mujer, in vitro, transfiriéndose después el embrión al interior
de ésta.
Por último, existe una técnica muy reciente, comunicada por primera vez
en 1984 y que se practica en nuestro país. Se conoce con el nombre de
transferencia intratubaria de gametos y, en síntesis, se traduce en cuatro
operaciones fundamentales:
1) estimulación de la ovulación múltiple;
2) recuperación de los ovocitos (gametos femeninos que todavía no han
alcanzado su propia maduración) por punción folicular;
3) preparación y capacitación de los espermatozoides;
4) por
conducto transferencia de lossalen
el que los óvulos gametos a fecundación.
para su la trompa de Falopio, que es el
El encuentro de los gametos femenino y masculino, o sea, la

fecundación, no se realiza, pues, en el ambiente externo y artificial del vitro,
sino en el interno y natural de la mujer, con las ventajas que ello comporta y
una mayor posibilidad de buen éxito.
Reparos éticos a la inseminación artificial
Se dice que la ley natural repugna de intermediarios entre el hombre y la
mujer para conseguir descendencia.
Se responde que el ferviente anhelo de la inmensa mayoría de las
mujeres de dar a luz hijos también es obra de la naturaleza, y satisfacerlo con
ayuda de la ciencia y la técnica, no debe merecer críticas.
Muchos critican que muchas veces un resultado exitoso, un embarazo,
cuesta el sacrificio de varios embriones y un verdadero asesinato en masa
159

cuando una multitud de embriones congelados en tanques de nitrógeno líquido

nadie los reclama después de largo tiempo y son condenados a la destrucción.
Pero muchos médicos replican que el embrión de apenas cuatro células
y que todavía no empieza su desarrollo en el vientre materno no es una
persona
vientre. ni siquiera un ente comparable al que principia a germinar en dicho
También hoy en día existe lo que se denomina “arriendo de vientres”,
que consiste en el implante de un óvulo fecundado in vitro con
espermatozoides del marido, en el útero de una mujer extraña a la pareja,
comprometiéndose esta tercera mujer a entregar la criatura cuando nazca a la
madre que “arrendó el vientre”.
Como la extraña suele cobrar por el “servicio” se tacha de inmoral.
Se responde que la mujer que presta su vientre para el normal desarrollo
del embrión se expone a todas las molestias que implica el embarazo y que es
justo que le sean compensadas.
Podrán discutirse muchos aspectos de la inseminación artificial, pero es
indudable que la ciencia ha proporcionado felicidad a mujeres que hasta hace
poco no pudieron siquiera soñar en la maternidad.
Un buen ejemplo es lo sucedido, en 1989 en Israel. Una señora de 28
años, nacida sin ovarios, alumbró trillizos en la ciudad de Petaj, después de
habérsele implantado tres embriones en el útero. Los tres óvulos fecundados
in vitro con esperma de su marido, fueron donados por otra mujer sometida a
tratamiento médico por esterilidad.
c) Reparos jurídicos
La enajenación de óvulos y espermatozoides, en general, es lícita, ya
que está permitida por el Derecho la transferencia de partes del cuerpo o
fluidos recuperables, como el pelo, la sangre, o que no menoscaban al
individuo, como sería la donación de un riñón o el trasplante médula espinal.
Por lo que atañe al “arriendo de vientres” parece más bien un asunto de
moral individual y no de moral social.
Problemas jurídicos en el campo penal
La fecundación artificial engendra problemas jurídicos de difícil solución,
tanto en el campo civil como en el penal, porque los legisladores no pudieron
prever en su letra ni en su espíritu avances científicos tan revolucionarios.
160

En el Derecho Penal el asunto es particularmente grave, porque una de

las características del delito penal es su tipicidad, o sea, la descripción que
hace la ley de los hechos del hombre que sanciona con una pena.
Si el hecho no es típico, por grave que sea, no constituye delito ni,
consecuentemente, puede merecer pena.

De lo anterior resulta, por ejemplo, que si una mujer, sin su voluntad, es
fecundada artificialmente, el hecho no podría castigarse como violación que,
en cualquier caso, supone ejecutar el acto carnal con la mujer. Este elemento
de la tipicidad de la violación no concurre en la fecundación artificial.
También se ha cuestionado si tendría carácter delictual la destrucción de
embriones congelados que al cabo de largo tiempo nadie reclama.
Hoy es general el anhelo de tipificar los actos en que interviniendo la
fecundación artificial puedan ser tachados de antijurídicos y sancionados
penalmente.
Problemas jurídicos en el campo del Derecho Civil
a) Protección de la existencia de los embriones.-
Sabemos que el Código Civil protege la vida del que está por nacer (Art.
19, Nº 1º inc.2º de la Constitución Política y Art. 75 del Código Civil).
El embrión, fuera del claustro de la mujer, ¿está protegido por esta
norma reiterada?
Creemos que no. Un embrión congelado en un tanque de nitrógeno

líquido o que no se halle en el vientre femenino en aptitud de desarrollarse no
puede considerarse que es un ser humano que está por nacer.
Esto se deduce del inciso 2º del Art. 75, que dice: “Todo castigo de la
madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno...”. También corrobora la aserción el Art. 77 que resguarda “los
derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno”.
Todo lo anterior no quiere decir que el embrión como un bien no pueda
ser protegido.
Lo expuesto significa sólo que el embrión fuera del vientre de la mujer
no puede calificarse como un nasciturus, como una criatura que está por nacer
e invocarse a su respecto, en esta calidad, las medidas protectoras de la ley.
Pero esto no significa que en otra calidad no pueda merecer protección.
161

En suma, se clama por leyes que determinen la suerte de los embriones

cuando los que tienen derecho a ellos no los emplean en un tiempo prudencial,
sea por haberse muerto o arrepentido, o divorciado los cónyuges interesados.
b) La presunción de la época de la concepción y los hijos resultantes de la
fecundación “in vitro”

El Art. 76 establece la presunción de derecho que ya conocemos.
Tratándose de la fecundación in vitro, deben contarse los plazos desde
que el embrión se implanta dentro del organismo de la mujer. Tal hecho tiene
carácter cierto y es directamente comprobable.
Pero se puede perfectamente sostener que la presunción de derecho de
la concepción fue impuesta para los casos de fecundación espontánea, pero no
para los de la fecundación in vitro, en que la transferencia del embrión al
vientre femenino es un hecho que ocurre en día cierto y determinado,
comprobable de un modo fehaciente.
En consecuencia, la disposición que establece la presunción de derecho
en estudio no puede aplicarse a situaciones no previstas por ella en su letra ni
en su espíritu.
c) Hijos postmortem
Puede suceder que óvulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro
por espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que
después de muerto el marido se implante y se desarrolle uno de los embriones
en los órganos internos de la cónyuge sobreviviente.
Los hijos concebidos con el semen del padre después de su muerte
suelen llamarse postmortem para diferenciarlos de los póstumos, que nacen
después de la muerte del padre, pero que han sido concebidos en vida de él.
Por cierto, la situación de estos hijos no está prevista por el legislador y
el asunto se complica si a la viuda se le vino en gana implantarse el embrión
un par de años después de la muerte del marido. Comprobada
irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el juez tendría que llenar la
laguna de la ley con la equidad, que tendría que amoldarla a las circunstancias
del caso concreto, que puede plantear muchos problemas.
Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como convidado de
piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el testamento del padre no
figura para nada ¿podría pedir la reforma del testamento para que se le dé su
legítima? ¿Tiene derecho a ésta?
d) Filiación del hijo resultante de la fecundación artificial
162

El actual Art. 182 incorporado por la ley 19.585 señala:

“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas”.
“No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla

precedente, ni reclamarse una distinta”.
La ley de filiación, con el objeto de evitar los problemas e innumerables
conflictos suscitados en otros países en los casos de fecundación artificial,
cuando el embrión es producto de la fusión de células de la mujer con los
espermios de un extraño o ambas son extrañas al padre y a la madre,
dictaminó en el Art. 182 que el hijo tendrá por padre y madre al hombre y a la
mujer que se sometieron a este tipo de reproducción.
Y aún más, en su inciso 2º ordena que la filiación determinada
habiéndose empleado fecundación artificial, no podrá ser impugnada ni
tampoco reclamarse una distinta.
Fin de la personalidad natural

Extinción de la personalidad natural
Art. 78: “La persona termina en la muerte natural”
Clases de muerte
Actualmente, nuestro derecho sólo considera la muerte natural, pues
suprimió la civil.
La muerte natural puede ser real y presunta.
La existencia legal perdura hasta la muerte, que es un fenómeno natural
o jurídico que hace operar la sucesión por causa de muerte. (Arts. 78, 79 y
80).
Muerte natural
1) Muerte real
Es aquélla cuya ocurrencia nos consta.
163

Ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las pupilas

de sus ojos presentan inmovilidad durante el término de cuarenta minutos o
hay paro de la circulación, es decir, la pérdida del pulso durante diez minutos.
La Ley 19.451 publicada en el D.O. el 10 de abril de 1996, que
“Establece
artículo 7º: normas sobre trasplante y donación de órganos”, señala en su
“Para los efectos de la presente Ley, se considerará como muerte la referida
en el artículo 11”.

La muerte natural, conforme con la definición que da la Ley 19.451 de
10 de abril de 1996, ha dejado de ser el fin de las funciones vitales.
El Art. 11 inc. 1º de esta Ley señala: “Para los efectos previstos en esta
ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca,
otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos,
deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía”
Y el inciso 3º de este Art. 11 agrega:
“La certificación (requerida para disponer de órganos para un
transplante) se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas...”
Apariencia de vida por mantenerse signos vitales, puede ser
funciones
jurídicamente la muerte si hay abolición total e irreversible de todas las
encefálicas.
Por tanto, para la ley la vida humana es función encefálica, cerebral.
Medidas que tienden a acreditar la efectividad de la muerte y evitar su
falseamiento
Como la muerte es un hecho que produce trascendentales
consecuencias jurídicas, el legislador ha tomado medidas de diversa índole
dirigidas a comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte y
evitar su falseamiento: certificado del médico que asistió al difunto, inscripción
del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar
el cadáver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna
en que haya ocurrido la defunción, etc.
Trascendencia jurídica de la muerte
El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes
consecuencias jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus
164

herederos; disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges;

extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los
derechos de usufructo, uso o habitación; término de ciertos contratos por la
muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extinción
de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, acción de
divorcio, etc.
Comurientes
El determinar con precisión el momento en que una persona muere,
puede tener gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria.
En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse
recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de
ellas fue primero. Surge en este caso el problema de los comurientes.
La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la
demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero si
no se logra demostrar la premoriencia de ninguna. ¿qué persona deberá
estimarse que murió primero?
Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho
Romano, establece en el Art. 79: “Si por haber perecido dos o más personas
en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras”.
El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un
accidente, o en cualquiera otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos.
De ahí que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno
con respecto al otro, el sentido común y la equidad abogan por el
temperamento de nuestro Código.
Debemos eso sí recalcar, que la presunción de los comurientes,
establecida en el Art. 79, es simplemente legal y puede, por lo tanto, destruirse
probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona
falleció antes o después que la otra u otras.
Además, la presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte
real, y no al de muerte presunta.
La disposición de los comurientes es de carácter general
165

Esto es, no se aplica sólo a los casos citados expresamente por el Art.
79, ya que este artículo contiene una enumeración enunciativa, señalada por
vía de ejemplo, según lo prueba el adverbio como, que equivale a por ejemplo.
vgr. en un accidente aéreo.

También se aplica el Art. 79 a todos los casos en que por cualquiera otra
causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de
dos o más personas.
De manera que no es necesario que las personas hayan estado en un
mismo sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en
Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido a causa de
un mismo hecho: una puede haber perecido en un incendio y la otra de una
simple enfermedad.
Lo único que se exige para aplicar el Art. 79 es que no se sepa cuál de

dos o más personas falleció primero.
2) Muerte presunta
Concepto.- Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad
a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien
se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes,
presume la muerte de la persona. Por eso también puede llamarse presunción
de muerte por desaparecimiento.
Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción legal:
1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del
lugar de su domicilio, y
2) La carencia de noticias de ese mismo individuo.
Objeto de la muerte presunta
El objeto es resguardar diversos intereses. La ley considera:
1º El interés de la persona que ha desaparecido;
2º El interés de los terceros, principalmente el de aquellos que tengan
derechos eventuales en la sucesión del desaparecido;
3º El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos
abandonados.
166

Importancia
Las legislaciones antiguas fueron muy deficientes en materia de
ausencia y desaparecimientos. Sólo contenían algunas disposiciones aisladas
sobre nombramiento de curador para la administración de los bienes del
desaparecido
las condicionesy de
para otros fines
aquéllas especiales.
épocas hacían raroY el
lacaso
razón
deldedesaparecimiento
ello estriba en que
de
una persona.
Don Andrés Bello en una nota al artículo correspondiente de uno de los
Proyectos señalaba:
“Pero hoy, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países
distantes, han hecho crecer en la misma proporción la probabilidad de que
haya muerto una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia
en el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses”.
Al legislar sobre muerte presunta, Bello tuvo presente el Código Francés,

con los comentarios de Rogron y de Delvincourt; el Código de Luisiana; el
Código de Austria y el Proyecto de Código Español de 1851. Pero en muchos
puntos dio soluciones propias, originales, que le parecieron más adecuadas.
El Código Civil reglamenta “De la presunción de muerte por
desaparecimiento” en el Libro I, Título II, Párrafo 3, artículos 80 a 94.
Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta
El Art. 80 dice: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”.
De esta disposición y de las siguientes se deduce que para que tenga
lugar la muerte presunta deben reunirse cuatro requisitos:
1) Que sea decretada por sentencia judicial;
2) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones
legales de procedimiento;
3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado
de su domicilio, y
4) Que no se tengan noticias de su existencia.
Períodos de desaparecimiento
El principal objeto de la declaración de muerte presunta “es definir la
suerte de los bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o
167

que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia”.

(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, Sección Segunda, p.17).
Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres
períodos:
1º El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaración de

presunción de muerte;
2º El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y
3º El de la posesión definitiva de los mismos bienes.
Declaración de la presunción de muerte
La declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquiera
persona que tenga interés en ella (Art. 81, Nº 3º). Y es tal toda persona que
tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.

Ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de los bienes que el
desaparecido usufructúa, los legatarios, etc.
• Juez competente
La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81, N. 1 del Código Civil, y Art.
151 del Código Orgánico de Tribunales).
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este
país son incompetentes para declarar la presunción de muerte por
desaparecimiento.
Las formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de
presunción de muerte por desaparecimiento se hallan enumeradas en el Art.
81 y su fin principal es garantir los intereses del ausente poniendo en evidencia
las circunstancias de su desaparecimiento.
El Art. 81 Nº 6º señala que “El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido”.
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben
inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración. (Art. 5º Nº 5º de la ley
4.808).
168

Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio. (Art. 8º

Ley 4.808).
Atributos de la personalidad
Concepto y enumeración
La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos
necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el
desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
Dichos
morales atributos
o jurídicas, conson propios
ciertas tanto de las personas naturales como de las
salvedades.
Se reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce
b) nacionalidad
c) nombre
d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas)
e) domicilio
f) patrimonio
En este capítulo sólo trataremos de los atributos de las personas físicas o
naturales; de los relativos a las personas jurídicas nos ocuparemos al estudiar
éstas.
La capacidad
Capacidad de goce y de ejercicio
Concepto.- La capacidad es la aptitud legal de las personas para

adquirir y ejercer por sí mismas los derechos civiles.
La capacidad de goce es la que tiene todo individuo por el solo hecho de
ser persona y que le permite adquirir o gozar de los derechos civiles.
La capacidad de goce es, en consecuencia, uno de los atributos
esenciales de la personalidad.
169

Tal es así, que nuestro Código disponía en el Art. 95, hoy derogado, que
“termina también la personalidad relativamente a los derechos de propiedad,
por la muerte civil, que es la profesión solemne, ejecutada conforme a las
leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica”, confundiendo
de este modo la personalidad con la capacidad de goce.
La leyrespecto
adquisitiva debió decir
del en este artículo
derecho que terminaba
de propiedad, pero no la
la capacidad de puesto
personalidad goce o
que ésta subsistía inalterable, al igual que la capacidad para los demás efectos
civiles, como los del derecho de familia, por ejemplo.
La capacidad admite, pues, fraccionamiento, mientras que la
personalidad es siempre indivisible. De aquí que, aun cuando son conceptos
afines, la personalidad importa una noción más amplia que de capacidad de
goce.
Con la derogación de este Art. 95 no hay hoy día incapacidades
generales de goce o de adquisición de derechos.
La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el
nacimiento, pero, conforme con el Art. 77, “los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en
suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. Si la criatura muere
en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su
madre, o no sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás y “pasarán estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jamás existido” (Arts. 74 inc. 2º y 77).
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la denominan
algunos autores, consiste en hacer valer los derechos, sea mediante la
celebración de actos jurídicos, sea mediante la realización de ciertos hechos
que son lícitos en razón del derecho que se hace valer.
Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de
dominio; e igualmente los padres que tienen la facultad de corregir a sus hijos,
ejercitan el derecho que les reconoce el Art. 234.
Pero para los efectos de nuestro estudio, limitaremos el concepto de
capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar actos jurídicos por sí
mismo.
A ella se refiere el Art. 1445 inc. 2º cuando dispone:

“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce,
pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo.
A veces la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la
incapacidad de goce, como por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio,
170

para reconocer hijos o para testar. En estos casos la capacidad para adquirir y
para ejercitar el derecho vienen a confundirse, pues sólo se conceden a quien
los pueda ejercitar por sí mismo.
La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de ejercicio,
como sucede al demente, al infante, etc. que si bien adquieren derechos no
pueden ejercitarlos por sí mismos.
Capacidad de ejercicio
Dispone el Art. 1446:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”.
Porella
priva de consiguiente, la especialmente
considerando norma es la capacidad
la falta deydiscernimiento.
sólo por excepción la ley
Se tiene en cuenta la edad y la salud mental.

Los que carecen de voluntad no pueden expresarla, son absolutamente
incapaces.
Tienen plena capacidad de goce o adquisitiva de derechos, según hemos
dicho, pero como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, no pueden
tampoco celebrar actos jurídicos: no tienen capacidad de ejercicio.
En cambio, los que por su edad no están en concepto de la ley en la
plenitud de su formación
estar privados de razón intelectual
demuestran(menores
una faltaadultos);
total deo bien, los que
prudencia en sin
la
administración de sus negocios (disipadores en interdicción), tienen sólo cierta
capacidad, por lo que la ley los denomina relativamente incapaces.
Aparte de estas incapacidades generales, hay otras de carácter
particular: es decir, la ley prohíbe a algunas personas celebrar ciertos actos
jurídicos, como a los guardadores comprar bienes raíces de sus pupilos (Art.
412 inc. 2º), a los extranjeros adquirir bienes raíces en las zonas que determine
el Presidente de la República, etc.
El Art. 1447 establece estas normas disponiendo al efecto:
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.
“Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caución”.
“Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener
171

valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las

leyes”.
“Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en
la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos”.
Sobre esta disposición de carácter general relativa a la capacidad,
prevalecen las disposiciones especiales, como las que señalan la capacidad
para celebrar matrimonio (Art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil), para otorgar
testamento (Art. 1005), etc.
Convenciones sobre capacidad

Los preceptos legales relativos a la capacidad son de orden público,
puesto queobjeto
tienen por estasasegurar
leyes interesan
el normala funcionamiento
la sociedad en del
general
ordenysocial.
son de las que
Por ser de orden público los derechos que crean son irrenunciables.
Y sus preceptos son imperativos, de manera que los particulares no
pueden modificarlos.
No podrían los particulares alterar mediante una convención, ni en modo
alguno, la capacidad que la ley atribuye a cada individuo, sea haciendo capaz
al que no lo es, o viceversa.
Prueba de la capacidad
Según el Art. 1446, “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declare incapaces”.
O sea, se presume la capacidad y, por consiguiente, debe probar la
incapacidad el que la alegue.
Incapacidades absolutas
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente” (Art. 1447 inc.
1º).
La incapacidad de estas personas la ha establecido la ley en razón de

que carecen de voluntad jurídicamente eficaz, pues no la tienen, o teniéndola
no pueden exteriorizarla.
Los dementes
Al establecer la ley la incapacidad absoluta de los dementes no se ha
referido sólo a los que denomina tales la medicina legal moderna, sino a todos
172

los que estén privados de razón o que tengan sus facultades mentales
substancialmente alteradas.
La palabra demente tiene en la medicina actual una significación
específica cuyos contornos no estaban precisados a la fecha de la dictación del
Código, de modo que el legislador la ha tomado en su sentido genérico de
“enfermedad mental”.
Aplicamos así la norma de hermenéutica legal del Art. 21: “Las palabras
técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso”.
Prueba de la demencia
La prueba de la demencia es una cuestión de hecho que se acreditará
especialmente por informes periciales.
En todo caso es un hecho “que escapa a la censura de la Corte
Suprema”.
Si se prueba la demencia actual y en una fecha anterior determinada,
debe presumirse que también ha existido en el tiempo intermedio. Así se ha
fallado.
Pero la prueba para invalidar el acto de un demente será innecesaria, si
éste ha sido declarado en interdicción con anterioridad a la celebración del
acto o contrato. Sobre este particular dispone el Art. 465:
“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdicción serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en
un intervalo lúcido”.
“Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o
celebró estaba entonces demente”.
Las consecuencias de la interdicción sólo desaparecen cuando el
demente es “rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere
que ha recobrado permanentemente la razón” (Art. 468).
Todos los actos anteriores a la rehabilitación serán nulos absolutamente,
aunque en el hecho la demencia haya desaparecido a la fecha del acto o
contrato. Existe una presunción de derecho que es más fuerte que la realidad.
Los impúberes
Son también absolutamente incapaces los impúberes, o sea, “el varón
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce” (Art.
26).
La ley presume de derecho que un impúber carece de juicio suficiente
por falta de desarrollo mental.
173

La diferencia que se establece entre el hombre y la mujer viene del

Derecho Canónico y corresponde a los distintos períodos en que se considera
adquirida la madurez sexual.
Los actos de los impúberes son absolutamente nulos (Art. 1682), no
producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caución (Art. 1447
inc. 2º).
Dentro de la categoría de impúberes se distingue la de los “infantes o
niños” que son los impúberes que no han cumplido siete años (Art. 26).
Es de interés distinguir esta categoría de impúberes porque a los
mayores de siete años, el Art. 723 les reconoce cierta capacidad en materia
posesoria al disponer que sólo “los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”
Además, en materia de responsabilidad extracontractual civil, el Art.
2319, declara a los infantes incapaces de delito y deja a la prudencia del juez
determinar si el mayor de siete años y menor de dieciséis ha obrado con
discernimiento.
Sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente

El inciso 1º del Art. 1447 fue modificado por la Ley 19.904, publicada en
el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión
“sordos o” antes del vocablo “sordomudos”, y sustituir la expresión “por
escrito” por el adverbio “claramente”.
La ratio legis de esta modificación se debió a que hacía mucho tiempo
que se estimaba que la disposición anterior era lesiva para muchos sordos o
sordomudos que mediante el lenguaje mímico podían expresar una voluntad
inequívoca, pero que no sabían leer ni escribir.
En consecuencia, esta incapacidad no proviene de la sordera o de la
sordomudez, sino de que no pueden manifestar su voluntad por un medio
seguro, que no se preste a equivocaciones, cuando no pueden darse a
entender claramente.
Si el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente es
declarado en interdicción de administrar sus bienes una vez que ha llegado a la
pubertad, puede ser rehabilitado y “cesará la curaduría cuando el sordo o
sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si
él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración
de us bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes”. (Art.
472).
Incapaces relativos
174

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que

se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. (Art. 1447 inc. 3º).
La Ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989
eliminó a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal del inciso 3º
del Art. 1447. A partir de dicha fecha la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz.
Esta incapacidad de protección, civil o legal, como se denomina en
doctrina, tiene por finalidad principal la protección de ciertas personas que no
carecen totalmente de juicio, pero que no pueden administrar eficientemente
sus negocios.
A diferencia de los absolutamente incapaces, éstos pueden celebrar
actos y contratos por sí mismos, autorizados por sus representantes legales. Y
en algunos casos sólo ellos podrán celebrar ciertos actos dado su carácter
personalísimo.
Así, los incapaces relativos pueden casarse, reconocer hijos y testar por
sí solos, con prescindencia absoluta de su representante legal.
Menores adultos
Son menores adultos los que han dejado de ser impúberes y no han
cumplido los dieciocho años.
O sea, las mujeres mayores de doce años y los hombres mayores de
catorce que no han cumplido dieciocho años. (Art. 26).
Los menores adultos pueden celebrar actos jurídicos representados o
autorizados por su padre, madre, adoptante o guardador, sin perjuicio de
cumplir (Arts.
judicial con los demás
254, 393, requisitos exigidos
396, 397, 1322, por
402, las etc.)
404, leyes, como pública
subasta autorización
(Art.
394) autorización de otros guardadores (Art. 412).
Pero los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesión o
empleo son considerados como plenamente capaces para la administración y
goce de este peculio profesional o industrial, con la sola limitación de que no
podrán enajenar sus bienes raíces sin autorización judicial (Art. 254).
De este modo puede decirse que los menores adultos que trabajan son
en el hecho plenamente capaces, pues sus principales bienes serán
comúnmente los de su peculio profesional.
Si el menor adulto contrae obligaciones fuera de su peculio, sin sujetarse

a las prescripciones legales, tales obligaciones tienen el carácter de naturales,
y autorizan, por consiguiente, a retener lo que se dé o pague en razón de ellas;
pueden novarse, caucionarse por terceros, etc. (Arts. 1470 Nº 1 y 1472).
Disipadores en interdicción
Disipadores o pródigos son las personas que dilapidan sus bienes de
manera que manifiestan una falta total de prudencia.
175

Son actos de esta especie, “el juego habitual en que se arriesguen

porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos”, etc. (Art. 445).
Los disipadores no son “dementes”, pues el desequilibrio intelectual que
puedan tener no es suficiente como para considerarlos absolutamente
incapaces.
El Art. 453 confirma este criterio cuando dispone que “el disipador
conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre
disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada
por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para
proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos
necesarios”.
Pero esto no significa que tengan suficiente juicio y discernimiento pues
precisamente quedan sometidos a interdicción por carecer de él.
Sin ser dementes, tienen por regla general, una falla en su inteligencia.
La incapacidad del disipador se refiere sólo a los actos patrimoniales. En
lo que se refiere al derecho de familia es en general capaz.
Así podrá reconocer un hijo, repudiar el reconocimiento que le haga su
padre, etc.
Pero los disipadores son plenamente capaces mientras no se decrete su
interdicción provisoria o definitiva, de modo que todos los actos anteriores a la
interdicción son siempre válidos.
Sólo los posteriores a la interdicción, y una vez cumplidas las
formalidades
Código de 52
Civil, Art. publicidad, son relativamente
Nº 4º del Reglamento nulosConservatorio
del Registro (Arts. 446 yde447 del
Bienes
Raíces).
Si no se cumple con las formalidades de publicidad, la interdicción no
será oponible a terceros y los actos del disipador serán válidos.
Producida la rehabilitación del disipador, los actos que celebre con
posterioridad serán plenamente válidos (Arts. 454 y 455).
En otros términos, la incapacidad del disipador, a diferencia del
demente, sólo existe durante la interdicción.
Incapacidades especiales
El Art. 1447 después de señalar quienes son incapaces de ejercicio,
agrega en su inciso final:
“Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en
la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos”.
176

Las incapacidades particulares las ha establecido la ley con el propósito

de proteger a los incapaces o por razones de moralidad o de conveniencia
general.
Don Arturo Alessandri ha enseñado en sus clases que estas
incapacidades especiales o particulares que sólo inhabilitan para ejecutar
ciertos actos, pueden revestir dos aspectos diferentes:
a) Importan la prohibición absoluta de ejecutar un determinado acto, o
b) Exigen celebrarlo cumpliendo con ciertos requisitos o formalidades
habilitantes.
La sanción es diferente en uno y otro caso.
Si la prohibición es absoluta, esto es, si el acto no se puede celebrar en
ninguna forma, como ordenan, por ejemplo, los Arts. 1796 y 412 inc. 2º, más
que incapacidad hay una prohibición, que acarrea la ilicitud del objeto (Art.
1466) y la nulidad absoluta del acto (Art. 1682).
Este es por lo demás el criterio seguido por la Corte Suprema. (R. D. y J.,
Tomo XIX, 1ª Parte, pág. 128)
Si el acto está prohibido, pero puede realizarse cumpliendo ciertos
requisitos, ya que la ley no es prohibitiva, sino imperativa, pues el acto está
permitido, bajo la condición de que se cumplan con las formalidades
habilitantes que la ley exige en consideración al estado o calidad del sujeto que
lo celebra. Y la omisión de tales requisitos acarreará nulidad relativa (Art.
1682).
Quedan comprendidos en este segundo grupo los negocios entre
guardador
pueden y pupilo “sino
celebrarse que reglamenta el Art. 412
con autorización en otros
de los su inciso primero,
tutores que no
o curadores
generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio”; la compraventa y el mutuo entre mandante y mandatario (Arts.
2.144 y 2.145), etc.
Por excepción la ley no sanciona la contravención del acto prohibido ni
con la nulidad absoluta ni con la nulidad relativa, sino que fija específicamente
otra sanción.
Así el Art. 114 establece que “el que no habiendo cumplido dieciocho
años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si
alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más
que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesión del difunto”.
En definitiva, estas incapacidades particulares son distintas de la
incapacidad absoluta y de la relativa y constituyen “prohibiciones que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
177

La sanción será la nulidad absoluta o relativa, o la sanción especial

determinada, según acabamos de ver.
La nacionalidad
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un
Estado determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.
El Código Civil se limita a declarar que son chilenos los que la
Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56).
El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es
resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.
Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la
adquisición y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley
concede para la realización de un interés privado del sujeto.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código
Civil (art. 57).
Se reafirma este principio en otra disposición del mismo código, de
acuerdo con la cual “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato
(sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas
reglas que los chilenos”. (Art. 997).
La afirmación de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta,
tiene algunas excepciones.
Entre esas
continuación excepciones
citamos, se previamente
advirtiendo cuentan las que, pormayoría
que la vía de de
ejemplo, a
ellas no
excluye al extranjero por su condición de tal sino por carecer de domicilio en
Chile.
1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado
en Chile (art. 1012).
2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de
nuestro país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden
invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y solicitar que
se le adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile todos los que les
caben en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro
territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en
que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante
situados en Chile (art. 998).
solicitud las personas interesadas en obtener una autorización de pesca, y
declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deberá ser
el país (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de
178

Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de

Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de
enero de 1992, art. 16 y 17).
distancia de la costa.
Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley Nº 1939, de
1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado (art. 6 y 7), publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1977
c) El nombre
Definición . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida
social y jurídica, designa e individualiza a las personas.
Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido

estricto, llamado patronímico, de familia o apellido.
Función e importancia del nombre
El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión
es señalar la identidad de las personas y procurar la individualización de las
mismas.
Como señala acertadamente el célebre jurista francés Louis Josserand
“La misión (del nombre) es procurar la identificación y la individualización de
las personas; puede considerarse como una etiqueta colocada sobre cada uno
de valor
un nosotros. Todo
jurídico, individuo
moral, representa
económico unaysuma
y social, es dede derechos yque
importancia obligaciones,
este valor
aparezca al sólo enunciado de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible”.
“Nuestro nombre – ha dicho el conocido escritor francés Paul Bourget –
somos nosotros mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de
los demás”.
El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la
personalidad, a la cual preserva de toda confusión y protege contra cualquiera
usurpación (Marcel Planiol).
Del nombre civil
El nombre comprende dos elementos:
a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o
apellido, y
b) el nombre propio, individual o “de pila”, llamado así porque se
impone precisamente en la pila bautismal.
Nombre de familia o patronímico
179

El nombre de familia o patronímico es, como lo indica la terminología,

revelador de la familia, de los orígenes del individuo que lo lleva.
Hállase, en principio, subordinado a la filiación, pero bajo ciertas
condiciones que debemos precisar, distinguiendo solamente entre las
filiaciones determinada y no determinada y la filiación adoptiva.
Desapareció de nuestra legislación la antigua distinción que existía entre
filiación legítima, natural e ilegítima con motivo de la dictación de la ley de
filiación Nº 19.585, la que también modificó numerosos artículos de la Ley Nº
4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000.
En el actual texto de la ley Nº 4.808 no se hace alusión alguna a si el hijo
es de filiación matrimonial o no matrimonial. Solamente señala que la partida
de nacimiento debe contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u
oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que reconozca o haya
reconocido al recién nacido. (Art. 31 Nº 4º Ley 4.808).
El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: “Dentro del término de sesenta
días, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deberá
hacerse la inscripción del recién nacido, a requerimiento verbal o escrito de
alguna de las personas que indica el artículo siguiente”.
El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripción de un hijo podrá
requerirse dentro de los 30 días siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o
la madre, por sí o por mandatario. Transcurrido este plazo están obligadas a
requerir dicha inscripción las demás personas que enumera el Art. 29 de la
misma ley.
El Art. 33 de la ley 4.808 señala que: “Son requisitos esenciales de la
inscripción de un nacimiento, la fecha de éste y el nombre, apellido y sexo del
recién nacido”.
Y el Art. 31 de la ley 4.808 señala los requisitos específicos que debe
contener la partida de nacimiento, y en lo que aquí nos interesa, el Nº 3º
dispone:
3º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que
requiere la inscripción.
El Nº 4º del Art. 31 de la ley 4.808 señala que la partida de nacimiento
debe contener:
“4º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio

de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya
reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el
comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.
180

De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir

que a un recién nacido se le pondrá el nombre y los apellidos que indique la
persona que requiere la inscripción.
Si se trata de un hijo de filiación matrimonial se le pondrá el nombre o
nombres y a continuación el apellido del padre y después el de la madre, por
así disponerlo el
el Reglamento Art. 126del
Orgánico delRegistro
DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene
Civil.
El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice:
“Al inscribir un nacimiento se designará al inscrito por el nombre que
designe la persona que requiera la inscripción.
“Si el nacido es hijo legítimo, se le pondrá a continuación el apellido del
padre y en seguida el de la madre.
“Si se tratare de hijo ilegítimo, se le inscribirá con el apellido del padre o
madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y
si ambos lo hubieren solicitado, se procederá como en el caso del hijo
legítimo”.
De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recién transcrito hable
de “hijo legítimo” deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se
está refiriendo al hijo de filiación matrimonial.
Y cuando habla de “hijo ilegítimo”, se está refiriendo al hijo de filiación
no matrimonial.
Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, igualmente se le

designará el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la
inscripción, pudiendo indicarse como apellido del padre y a continuación el de
la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de ninguno de los dos
progenitores.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial y, además, no
determinada rigen las mismas reglas anteriores. Se designará al recién nacido
con el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripción,
que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art. 29 de la Ley Nº
4.808.
Nombre y apellidos en el caso de la filiación adoptiva
La actual Ley de Adopción de Menores es la Nº 19.620 publicada en el
Diario Oficial de 5 de agosto de 1999.
Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopción confiere al adoptado
el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
181

matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que

subsistirán.
En relación con el nombre y apellidos del adoptado, la ley Nº 19.620
señala en su artículo 26, que la sentencia que acoja la adopción, ordenará que
se remita el expediente a la oficina del Registro Civil del domicilio de los
adoptantes, a finhijo
adoptado como de de
quelospractique una nueva
adoptantes. inscripción
Esta inscripción de nacimiento
deberá dela
practicarse
requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.
Y agrega esta disposición que la nueva inscripción de nacimiento del
adoptado contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley Nº
4.808, que ya hemos estudiado.
Nombre propio individual
A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo
general, la filiación, los nombres propios o “de pila” , tienen un carácter
individual y, en consecuencia, arbitrario.
El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la
inscripción del nacimiento por la persona que requiere la inscripción.
El art. 31, inciso 3º de la Ley Nº 4.808 señala que: “No podrá imponerse
al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje”.
Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, y el que lo solicite
insistiere en ello, enviará de inmediato los antecedentes al Juez de Letras
correspondiente, quién resolverá sin forma de juicio, pero con audiencia de las
partes, si el nombre propuesto está o no comprendido en la prohibición.
Cambio de nombre
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el
curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o
modificarse por vía principal o por vía de consecuencia.
El cambio por vía de consecuencia, llamado también cambio por vía
indirecta, es el dada.
situación jurídica que se produce como consecuencia del cambio de una
Por ejemplo, si el hijo de filiación no matrimonial reconocido por la

madre, pasa a ser de filiación matrimonial por el matrimonio posterior de ésta
con el padre de aquél, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de
sólo el materno que antes llevaba.
182

El cambio por vía principal o directa está constituido por el

procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del
nombre.
Al respecto, la ley Nº 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su
artículo 1º:
“...cualquiera persona podrá solicitar, por una sola vez, que se la
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por

motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios, y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera
sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los dos que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del
domicilio del peticionario.
La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos
a la vez, o la supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro
Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripción
(art. 3º, inciso 1º Ley Nº 17.344).
Naturaleza jurídica del nombre
Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han emitido diversas teorías.
Las principales son:
1. Teoría de la propiedad . -
Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de
propiedad.
La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho “que el
nombre patronímico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una
propiedad, de la cual le es permitido, en principio al menos, gozar y disponer
de la manera más absoluta”.
La mayoría de la doctrina rechaza esta opinión, porque la naturaleza del
nombre no se aviene con los caracteres de la propiedad.
183

a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en

cambio el nombre no puede ser objeto de cesión ni de prescripción.
b) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuación
pecuniaria; no así el nombre, por lo menos dentro del campo civil.
c) Una
mío a nadie propiedad
otro es pero
pertenece; natural
los si no esencialmente
nombres de familia yexclusiva: lo propios
los nombres que es
son llevados por cientos y aun por miles de individuos.
2. Teoría de la marca distintiva de la filiación
Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación”; y
la prueba es que se determina generalmente por la filiación.
En principio la afirmación es verdadera; pero no siempre: hay nombre
que en ciertos casos, en algunos países, son atribuidos por decreto de la
autoridad administrativa; la mujer casada toma el nombre de su marido,
perdiendo o no el suyo; el niño abandonado o expósito adquiere el nombre que
a bien tienen darle, con prescindencia de toda relación de filiación.
3. Teoría del nombre atributo de la personalidad
Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo
y revelador de la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a
la capacidad de goce, la nacionalidad, el estado civil, el domicilio.
Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo
, es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de
identificación destinado a prevenir la confusión de las personalidades.
Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las
siguientes características:
a) No es comerciable;
b) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por
causa de muerte;
c) Es inembargable;
d) Es imprescriptible;
e) Es, por lo general, inmutable, y
f) Es uno e indivisible.
Protección del nombre
El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El Art. 214 del
Código Penal dice que:
“El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en
su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a
184

consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona

cuyo nombre ha usurpado”.
El Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que
castiga las falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no el título que
castiga los delitos contra la propiedad (Título IX del mismo libro).
De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al
nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo
digno de protección.
d) Estado civil
El Art. 304 dice: “Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”
La definición transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades,
como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc.
Claro Solar
del individuo lo define
en razón de la diciendo
cual gozaque es “la posición
de ciertos derechosoocalidad
se hallapermanente
sometido a
ciertas obligaciones”.
Somarriva da todavía una definición más completa al decir que “es el
lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.
Características del estado civil
1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar.
Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se
puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el
estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente
pecuniarios que de él emanan; de éstos pueden disponer libremente las partes
aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están
subordinados sea materia de controversia”.
4.- Es irrenunciable;
5.- No se puede transigir sobre él (Art. 2450)
6.- Es imprescriptible (Art. 2498)
7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (Art.
230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el Art. 357 Nº 4 del
mismo Código);
185

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se

adquiera otro que lo sustituya.
Efectos del estado civil
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones
que de él se derivan.
Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en
esta materia el principio de la autonomía de la voluntad.
Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de
derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro,
etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad,
alimentos, derechos hereditarios, etc.).
Fuentes del estado civil
Estas son:
a) La ley . Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación
se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del
Libro I del Código Civil (Art. 33);
b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casado.
c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los
cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo; y
d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que
declara a una persona hijo de otra.
Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos
entre las partes que han litigado (Art. 3º inc. 2º).
Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.
El Art. 315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con
lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido
en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea”.
Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes.
La familia y el parentesco
Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta
indispensable dar una ligera idea de esta noción y del parentesco.
186

Somarriva define la familia como un “conjunto de personas unidas por el

vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción”.
PARENTESCO
Definición: Es la relación de familia que existe entre dos personas.

“Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera
de sus grados”. ( Art. 28)
“Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que está o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. ( Art. 31
inc. 1)
El parentesco más importante es el por consanguinidad , llamado
también natural, por que se funda en la relación de sangre que existe entre
dos personas.
El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera
para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de
Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061)
LÍNEA DE PARENTESCO
Es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de
un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua).
Son parientes en la línea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el
padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo.
Son parientes en la línea transversal, oblicua o colateral los hermanos,
los primos hermanos, el tío con el sobrino, porque descienden de un tronco
común, que lo será el padre o el abuelo, según cada caso.
Art. 27 inciso 2 del Código Civil.
GRADO ES EL NÚMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS
PERSONAS
El grado de parentesco en la línea recta se cuenta por el número de
generaciones: padre e hijo, primer grado;
nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27).

En el parentesco en la línea colateral, para determinar el grado, se sube
hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea
conocer. Los hermanos se encuentran en segundo grado en la línea colateral,
porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se
baja del padre al otro hijo. (Art. 27)
Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado.
187

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas

establecidas para determinar la línea y el grado que en el parentesco por
consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del C.C.).
Así un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los
hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de
afinidad,
cuñados. en la línea transversal, con los hermanos de su mujer, o sea, sus
Los cónyuges no son parientes entre sí
Confirmación del aserto: Arts. 15 Nº 2 y 353 del C.C., en que se habla
¨del cónyuge o parientes¨.
Por error el Código, en su artículo 42 incluye al cónyuge entre los
parientes, más propiamente debió haber dicho que se oiga a los familiares.
En consecuencia, el género son los “vínculos o relaciones de familia”,
una de cuyas especies son los cónyuges entre sí y la otra los consanguíneos y
afines.
Prueba del estado civil
La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que en el
Código Civil establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes,
que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro
IV “De la prueba de las obligaciones”.
A partir de la ley 19.585, ley de filiación, la situación en relación con la
prueba del estado civil es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas:
de nacimiento, de matrimonio y defunción (Art. 305); y
b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose
entre la prueba del matrimonio (Art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (Art.
309 inc. 2º).
El Art. 305 inc. final establece que: “La edad y la muerte podrán
acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y
de muerte”.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de
nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de
otras
a faltapersonas idóneas.
de partidas, se leAsí lo dice
debe el Art.
atribuir una314, norma
edad queentre
media señalalaademás
mayor yque
la
menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.
Registro Civil
188

El Registro Civil es una repartición pública cuya misión es la de dejar

constancia de los hechos que constituyen y modifican el estado civil de las
personas.
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se
denominan: 1º De los nacimientos; 2º De los matrimonios, y 3º De las
defunciones (Art. 2º Ley 4.808).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos,
matrimonios y defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil
de la personas (Art. 1º de la ley 4.808). Los demás actos y contratos que
deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil y otras leyes.
También deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes
señalan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de
cualquiera partida (Arts. 7º y 8º de la ley 4.808).
e) El domicilio
Etimología: La palabra domicilio arranca del latín domicilium, domus,

que significa casa, morada permanente.
El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el
siglo XV.
Concepto y elementos
Art. 59 inc. 1º: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada real
o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
Dos son, pues, los elementos del domicilio:
1) Material, físico: la residencia

2) Subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la
residencia.
La palabra residencia, parece evidente, que está usada en la acepción
de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona.
El Diccionario de la Real Academia Española señala que el domicilio es
un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para
el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
1) La residencia
El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden físico o
material, es fácil de ser conocido.
Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona.
2) El ánimo de permanecer en la residencia
189

El segundo elemento, que es el ánimo de permanecer, de continuar

radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto.
Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas
que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto.
cuando Animo real tiene
la persona es el laque tiene una
intención existencia
verdadera cierta de
y positiva y efectiva, y lo hay
permanecer en el
lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una
manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de
hechos o circunstancias señalados por la ley.
Estas presunciones son negativas o positivas.
Por las presunciones negativas se concluye que no hay ánimo de
permanecer en un lugar dado.
ánimo Por las presunciones

de permanecer en un positivas, se ende,
lugar y, por presume loéste
tener contrario, o sea, que hay
como domicilio.
El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas:
“No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un
individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su
hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante”.
Y el Art. 65 agrega que: “El domicilio civil no se muda por el hecho de
residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio
anterior.
“Así confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o
desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio
anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus
negocios”.
El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas:
“Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y
avecindarse enescuela
taller, posada, un lugar, por establecimiento
u otro el hecho de abrirdurable,
en él tienda, botica, fábrica,
para administrarlo en
persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias análogas”.
Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”,
como en tiempos de la promulgación del Código lo era en muchos países el de
concejal.
190

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y

negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más
importantes y características; en consecuencia, el juez puede basarse en otras
diversas.
Domicilio político
De conformidad con el Art. 59 inc. 2º el domicilio se divide en político y
civil.
Art. 60: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
“La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional”.
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas
(sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes. (Art.
58).
Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones que puedan afectar a unos y otros.
Domicilio civil
El domicilio civil, que se llama también vecindad, es relativo a una parte
determinada del territorio del Estado (Art. 61).
Como actualmente la base de la división territorial de Chile es la
comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil.
Art. 62: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.
La función del domicilio civil es la de permitir la ubicación de la persona,
de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos
en un lugar determinado del territorio del Estado.
Importancia del domicilio
El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho.
1) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último
domicilio (Art. 955 inc. 1º).
2) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81)
3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o
para intervenir en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o
interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones
legales (Art. 134 del Código Orgánico de Tribunales)
191

4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los

escritos de demanda y de contestación a ésta (Arts. 254 Nº 2º y 3º, 309 Nº 2º
del Código de Procedimiento Civil); en la lista de testigos que presenten las
partes, debe indicarse el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2º del Código de
Procedimiento Civil).
Clases de domicilio
Como ya señalamos el domicilio se divide en político y civil.
Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurídicas específicamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario,
según lo fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio
puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de
domicilio de Derecho Público es el que se tiene en cuenta para el
empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las
inscripciones del servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de
origen, legal y voluntario o real.
a) Domicilio de origen: llamado también natural, es el que tienen las
personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se
nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la
madre el día del nacimiento del hijo porque sigue ese domicilio el que vive bajo
patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro (Art. 72).
b) Domicilio legal: llamado también necesario o de derecho, es el que
impone la ley a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se
encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan.
Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de
ésta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que
se desempeñan.
Art.según
materno, 72: “El que vive
el caso, bajose
y el que patria
hallapotestad sigue
bajo tutela el domicilio
o curaduría, paterno
el de su tutoro
o curador”.
Art. 73: “El domicilio de una persona será también el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo
dispuesto en los dos artículos precedentes”.
192

Art. 66: “Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una

residencia determinada, tienen su domicilio en ella”.
Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir
constantemente en la ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en
que debe prestar sus servicios. (Art. 311 inc. 1º del Código Orgánico de
Tribunales).
Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que
desempeñan sus funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo
de permanecer ahí. Pero no es éste propiamente un domicilio legal, porque la
ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el
ánimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces pueden destruir
esa presunción, ya que es simplemente legal.
c) Domicilio real o de hecho
Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre
facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente,
supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario
importa un cambio si la persona no mantiene el primero.
Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a
residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de
volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones
de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no
cambia de domicilio.
Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento
espiritual ánimo
que se puede es domicilio
tener más importante que elpero
sin residencia, material
no sinresidencia,
el ánimo. como quiera
Pluralidad de domicilios
Nuestro ordenamiento jurídico acepta la pluralidad de domicilios.
Art. 67: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con
respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil,
se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen
relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para
tales casos el domicilio civil del individuo”.
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al

decir que “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el
demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (Art. 140).
Domicilios especiales
193

Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio

general u ordinario, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos
o a relaciones jurídicas especialmente determinadas.
Estos son:
1) Parroquial,
del territorio, municipal,
se determina provincial o por
principalmente relativo a cualquier
las leyes otra sección
y ordenanzas que
constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de
gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades,
provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas.
A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se
adquieren o pierden según las reglas del domicilio civil general (Art. 70).
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el
que libremente establecen las partes de común acuerdo en un contrato para
los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (Art.
69).
El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las
partes, no puede cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los
asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige éste.
Residencia y habitación
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la
intención de permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho
ánimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no
coincidir con el domicilio.
Así
en Viña elMar,
del abogado
tieneque vive la
durante y ejerce
mayor la profesión
parte ensuSantiago,
del año domiciliopero veranea
y residencia
en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Viña del Mar,
conservando su domicilio en Santiago.
La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y
ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la
persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres días, sea como turista,
sea por razones de negocio.
La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor ,
ya que la residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo
apreciable.
Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el
Art. 68 que: “La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte”.
En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos
en que el Derecho la considera como en los siguientes:

194

1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las

personas que no tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68).
2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda
persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2º).
siempreLa que
residencia y no
las leyes la habitación podrán hacer
exijan taxativamente las veces de
la existencia deéste.
domicilio
Por
ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile
los extranjeros no domiciliados en nuestro país (Art. 1012 Nº 10).
Determinación del domicilio, cuestión de hecho
Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos
materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en
él.
Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una
persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder
soberano de los jueces del fondo.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se
está o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí
habitualmente la profesión u oficio.
El Patrimonio
Etimología
heredaLadepalabra patrimonio
los padres”. viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se
La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del
siglo XIII.
Acepción de patrimonio en sentido jurídico
Desde el punto de vista jurídico se define tradicionalmente como el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los
bienes, los créditos sino también las deudas.
Cuando en un patrimonio las deudas superan a los créditos, se dice que
el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse
económicamente; los que no admiten semejante estimación quedan fuera, y
por eso se llaman extrapatrimoniales.
Son derechos extrapatrimoniales, los derechos políticos, los derechos de
la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos
195

ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño que
derive de su violación sea indemnizable en dinero.
Carácter virtual del patrimonio

El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen
en un momento dado de su existencia.
En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también
los futuros, es decir, los que adquiera después.
Así lo revela el art. 2465 que señala explícitamente que el acreedor
puede perseguir su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
inembargables.
De esta manera, el patrimonio aparece más como una virtualidad, un
potencial que como una masa congelada de elementos.
Es un continente, una bolsa que puede estar vacía, o incluso tener un
contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.
Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y
derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus
elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo.
Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre
de activo neto.
Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y
deudas que suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de
pesos.
Utilidad del concepto de patrimonio
El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para
explicar varios mecanismos y figuras jurídicas, entre ellas, principalmente, las
siguientes:
1) La sucesión hereditaria: el patrimonio permite comprender
cabalmente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos
y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado
en que se encuentre.
2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda
general o garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el
acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (art. 2465).
196

3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el

fenómeno de la subrogación real
En general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona
por otra o de una cosa por otra.
En el primer
subrogación real. caso se habla de subrogación personal y, en el segundo de
Se define la subrogación real como la sustitución de una cosa a otra en
términos tales que la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la
antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada
dentro del patrimonio en la misma situación jurídica que tenía la cosa
sustituida.
Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el
patrimonio por la indemnización que pague la compañía aseguradora.
Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de
derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la
mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el
conjunto unitario formado por los mismos.
El civilista francés Josserand dice que “es interesante comprobar que el
patrimonio constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos
(bienes, derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino
células. De aquí resulta, por lo se refiere a estos valores, una aptitud para
reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre sí, intercambiables;
los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente por los
bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”.
Unlaadagio
lugar de expresayque
cosa vendida en las
la cosa universalidades
comprada jurídicas
el del precio el precio toma el
pagado.
El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituída sólo
puede producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho,
como una biblioteca o un rebaño.
Teoría clásica del patrimonio
La noción del patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o
menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos
activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar
también las deudas del mismo.
El Código Civil francés al igual que el chileno no formula en ningún título
o párrafo una teoría general sobre el patrimonio, pero en muchas normas
diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a éste y le aplican
principios que la doctrina ha sistematizado.
Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido
(art. 85), de las fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y
1744), de la separación de patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc..
197

El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista

alemán, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribió una célebre
obra titulada “El Derecho Civil Francés”.
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau
construyeron la teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica, en su obra
“Cours de Droit Civil”.
En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del
patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos, con
ciertos reparos.
Composición del patrimonio y de la esfera jurídica
De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de
derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica.
Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y
las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una
valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto
con el patrimonio, entran en una noción más amplia que suele llamarse la
esfera jurídica de la persona.
Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la
esfera jurídica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no
están en el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica del individuo.
Características del patrimonio según la teoría clásica
Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la
personalidad, como dicen Aubry et Rau “es la idea de la persona misma del
hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen”.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás
características que la teoría clásica atribuye al patrimonio:
a) Toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio;
b) El patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por
sucesión, a la muerte de su titular;
c) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, y
d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e
indivisible como la persona misma. Esta última característica se conoce con el
nombre de principio de la unidad del patrimonio.
Teoría objetiva: el patrimonio-fin o de afectación
En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como
un atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del
patrimonio-fin o patrimonio de afectación.
198

De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se

encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de
los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del
fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes.
La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del
patrimonio. Deque
titulares y la de esta
unaidea
sola central
personasíguese la posibilidad
pueda tener de patrimonio sin
varios patrimonios.
Esta teoría objetiva ha recibido severas críticas. Se ha tildado de
exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de
concebir de que las cosas agrupadas podrían tener por si mismas derechos y,
en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico.
Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una
voluntad legítima del mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina
moderna, y lo ha sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del
patrimonio separado y del patrimonio autónomo.
El patrimonio general ¿es una universalidad de derecho?
Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es
una universalidad jurídica (universitas juris), llamada también de derecho.
En un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de
bienes que forman un todo.
La tradición distingue entre las universalidades de hecho (universitates
rerum) y las universalidades de derecho.
El autorlaitaliano
que mientras Aureliode
universalidad Candian señala
hecho es que debe
un complejo deacogerse la idea de
cosas, homogéneas
(por ejemplo, una biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento
de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razón del
destino, o sea , de una relación funcional; por el contrario, la universalidad de
derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o
(siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos.
Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en
el cual existen bienes, derechos o créditos y también deudas, elementos todos
reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que los bienes o
derechos hereditarios deben servir para la satisfacción de las deudas
hereditarias y no otras.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general,
sea de un vivo o la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad
jurídica o de derecho.
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio
no es una universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es
199

una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede

adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico entre vivos.
Esta posición de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislación
positiva en cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una
persona viva mediante un acto jurídico entre vivos, pero no en cuanto a que el
patrimonio
estima que no es una universalidad
el patrimonio jurídica.
sí que constituye unaLa totalidad dejurídica.
universalidad la doctrina patria
Existen varias disposiciones en nuestro Código que confirman nuestro

aserto, a saber:
1) En el Art. 1811 que señala que: “Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;...”
En otras palabras, no es válida la venta de una universalidad jurídica. No
es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo
inherente a la personalidad.
2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: “Se prohibe toda

sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u
otros.
“Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
excepto entre cónyuges”.
3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice:
“Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del
donante, aunque éste disponga lo contrario”.
Sólo la sucesión o patrimonio de una persona muerta – el derecho real
de herencia
adquirirse - es una cosa,
y enajenarse una universalidad
mediante jurídica,
un acto entre vivos .y por ser una cosa puede
Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesión del derecho real de
herencia.
Patrimonios separados
Hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales,
mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
Es la ley – y no los particulares – la que crea estas masas o núcleos
patrimoniales para someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley
juzga adecuado o conveniente. Veamos algunos ejemplos.
De conformidad con el art. 1718: “A falta de pacto en contrario se
entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal
con arreglo a las disposiciones de este título”.
Don Arturo Alessandri señala que “como entre los cónyuges hay tres
entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es
una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aquéllos,
200

hay también tres patrimonios: el patrimonio común o social, el patrimonio

propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si la mujer tiene
bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión,
industria o comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto
patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya
obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera”.
Hay varios casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento
jurídico particular. Por ejemplo, el hijo menor adulto sometido a patria
potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre, la madre o
ambos conjuntamente, y puede tener también un peculio profesional o
industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su
trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (art. 250 Nº 1º y
251)
Se menciona también como caso de patrimonio separado el del Art.
1378, que contiene el beneficio de separación, en virtud del cual “los
acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto
separación tendráncon los bienes
derecho deldeheredero;
a que los bienesy del
en virtud
difuntodeseeste beneficio las
les cumplan de
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero”.
También se señala como un caso de separación patrimonial el que
deriva del beneficio de inventario normado en el Art. 1247 que dice que:
“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
Los patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un
particular separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos
responderán de las deudas que contraiga en la actividad que con ellos
despliegue y que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las deudas
contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de
bienes, no pudiendo hacerlo los demás acreedores.
Patrimonio autónomo
Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular.
El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y
que no se vea abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los
bienes que lo forman.
Un claro ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente,
que es aquel patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el
testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo (art. 1240).
201

Otro ejemplo de patrimonio autónomo lo representa la asignación que

tiene por objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se
concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación constituyen un
patrimonio autónomo.
Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria. El
primero
persona,implica
pero suuna especie continúa
titularidad de desconección del patrimonio
en la misma, generalcon
lo que no ocurre de el
la
patrimonio autónomo, que siempre, en realidad desemboca en otro titular.
Podemos comprobar este aserto a través de la herencia yacente. La
herencia yacente, como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio
hereditario, antes de morir el causante a él correspondía; pasando el tiempo de
la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al
heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte
del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.
Derechos de la personalidad
Definiciones
Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por
fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en
la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no
tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
Muchoscomo
configurarse afirman que los llamados
verdaderos derechos
derechos de la personalidad
subjetivos, porque todono derecho
pueden
subjetivo entraña como elemenos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en
los derechos de la personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente.
Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la
personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carácter personal:
la vida, el honor, la integridad física.
El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen
supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las
legislaciones positivas.
Protección constitucional de los derechos de la personalidad

La Constitución Política da cabida en su texto a varios derechos de la
personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes
públicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no sólo contra los
particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

202

La Constitución asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la

persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo y derecho a su libre
elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19).
Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de protección

Estos derechos y otros que taxativamente señala la Constitución pueden
defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20).
Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino “de una acción cautelar de
ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden
experimentar como consecuencia de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de
las autoridades o de los particulares”.
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para
restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que
se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión surgida.
Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones
respectiva (Constitución, art. 20).
Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la
personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su
reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural,
pero su efectividad emana del reconocimiento de éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los
siguientes:
1) Son generales, porque todas las personas, por el sólo hecho de serlo,
se constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás
sujetos, o sea, erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales.
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en
dinero. Por ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una
estimación pecuniaria. Cuestión distinta es que el daño surgido como
consecuencia de la violación de un derecho de la personalidad sea
indemnizable en dinero.
Pero en el caso de violación de un derecho de la personalidad no se
valúa ese derecho sino el daño que provoca la infracción.
Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es
condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste,
sino el perjuicio que la privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede
ser material y moral.
203

4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde

que nace los tiene y sólo se extinguen con su muerte.
5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse,
cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una
consecuencia del carácter esencial y necesario de los derechos de la
personalidad.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas

Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual
que las personas físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero sólo
aquellos compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al
nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible
respecto de seres que no se tocan.
Clasificaciones
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la
personalidad, pero ninguna agota éstos, que son numerosos.
Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I Derecho a la vida.
II Derecho a la integridad física o corporal
III Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.
IV Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de
libertad.
1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de
domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.

V Derecho al honor.
VI Derecho a la imagen.
VII Derecho moral de autor y de inventor.
VIII Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.
204

Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos
que protegen la inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que
resguardan su integridad moral.
a) Derecho a la protección de la propia integridad física

Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el
homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además,
la legítima defensa es una causa de justificación de los males que el agredido
pueda causar al agresor.
El art. 19 Nº 1 de la Constitución Política asegura a todas las personas:
“1º el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
“La ley protege la vida del que está por nacer”.
El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el

derecho de demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la
indemnización del daño material y moral experimentado (Constitución, art. 20;
Código Civil, arts. 2314 y 2329)
b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo
La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o parte
de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona.
La enajenación debe ser a título gratuito, con fines terapéuticos y
realizada con una serie de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de
la trascendencia del acto.
El artículo 1º de la Ley 19.451 que “Establece normas sobre trasplante y
donación de órganos”, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996,
establece en su artículo 1º que: “Los trasplantes de órganos sólo podrán
realizarse con fines terapéuticos”.
El artículo 3º, inciso 1º de la misma ley señala: “La donación de órganos
sólo podrá realizarse a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o
contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano
para efectuar un trasplante”.
En los
requisitos queartículos 4º, 5º y 6º
deben cumplirse de lala extracción
para Ley Nº 19.451 se establecen
de órganos los
a donantes
vivos, y que básicamente, exigen que el donante sea legalmente capaz y que
tenga la aptitud física, la que deberá ser certificada, a lo menos, por dos
médicos distintos de los que vayan a efectuar la extracción o el trasplante. Por
último, el donante deberá manifestar el consentimiento requerido, señalando el
o los órganos que está dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado.
205

Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden

llevarse a cabo sin restricciones incluso a título oneroso. Así, hay ventas de
sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando
contrarían las leyes, el orden público o las buenas costumbres.
c) Disposición del propio cadáver
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 19.451:
“Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él,
con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines
terapéuticos”.
Este artículo 8º es el segundo del Título III de la referida ley que se titula
“De la extracción de órganos a personas en estado de muerte”.
Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se
considerará como muerte la referida en el artículo 11 de este cuerpo legal, o
sea, la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.
d) Derecho al honor
En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el
derecho al honor que, en el campo penal, es protegido por la sanción de los
delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416 del Código Penal).
La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Código Penal)
El artículo 416 del Código Penal dispone que: “Es injuria toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona”.
Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este
carácter que se impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a
favor de la víctima, no sólo por los daños materiales sufridos por ella, sino
también por los daños puramente morales.

Sin embargo, por excepción, el Código Civil dispone en el artículo 2331
que: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
probarse daño
pero ni aun emergente
entonces tendráolugar
lucrolacesante, que pueda
indemnización apreciarse
pecuniaria, si se en dinero;
probare la
verdad de la imputación”.
Esta disposición contenida en el artículo 2331 ha sido muy criticada por
la doctrina y la verdad es no tiene razón de ser y debería ser derogada.
No tiene lógica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un
menoscabo patrimonial, no pueda reclamarse una indemnización en dinero,
206

aunque la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a

su honor o su crédito
La ley Nª 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de
Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e
injuria cometidos por cualquiera de los medios que señala su artículo 16
(diarios, revistas,
sin perjuicio radio, televisión,
de otras cinematografía,
indemnizaciones que seanetc.), y además declara
procedentes, que
el ofendido
tendrá derecho a que, por el sólo hecho doloso o culposo, se le otorgue
siempre una suma de dinero para la satisfacción del daño moral (arts. 21 y 34).
e) Derecho a la intimidad
Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una
persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo
autorice.
La Constitución asegura en el art. 19 Nº 4º: “El respeto y protección a

la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”.
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y
de difusión de noticias por los medios de comunicación social con el derecho
de cada uno a que terceros no se entrometan en la vida privada.
La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del
derecho de crónica y crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera
ajena, por la otra.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de
cualquierque
persona medio de comunicación
causaren o pudieren social,
causarhechos de la vida
daño material privada
o moral de una
a ella, su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
La indemnización de perjuicios correspondiente es la misma que vimos
para los delitos de injuria y calumnia cometidos a través de los medios de
publicidad.
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios
competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida
que sea necesario para los fines que se persiguen.
El art. 161-A del Código Penal castiga al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y
por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos o de carácter privado; o capte, grabe,
filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de
libre acceso al público.
f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados
207

El artículo Nº 19 Nº 5 de la Constitución Política garantiza la

inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, en consecuencia, abarca
la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc.
El Código Penal castiga en su art. 146, inciso 1º al que abriere o
registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es
mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos
contienen.
El mismo art. 146 del Código Penal en sus incisos 2º y 3º señala que esta
disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o
menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas
personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito
instruirse de correspondencia ajena.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del
Servicio de Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal
cuando se trata
del Interior, de inciso
art. 83, cartas22).
abiertas (Decreto Nº 5.037 de 1960, del Ministerio
Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar
comunicaciones de carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión,
el juez deberá llenar la laguna legal recurriendo a la equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Código
Civil Boliviano de 1975 y el Código Civil Peruano de 1984 contienen normas
expresas a este respecto.
g) Derecho a la imagen
La doctrina
tendencias respectouniversal y que
al derecho el Derecho
tiene unaComparado revelan
persona sobre que hay dos
su imagen.
De acuerdo con la primera posición, tal derecho existe plenamente;
según la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han
aprovechado otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil
Peruano de 1984, que en su art. 15 dispone: “La imagen y la voz de una
persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha
muerto sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden.
“Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen

y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeña por hechos de importancia o interés público y por motivos de
índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o
ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas
excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor,
el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde”.
208

La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que

en su art. 16 señala: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen
de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su
defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los
casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.
“Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una

persona”.
Antonio Vodánovic, cuya posición nosotros también compartimos, es
partidario de la primera concepción, o sea, que el derecho a la imagen existe
plenamente y que el Código Civil Peruano la refleja cabalmente y en sus justos
límites.
En Chile, el derecho a la imagen no está regulado, aunque hay
disposiciones aisladas que se refieren a fotografías y retratos.
De la ley Nº 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios
Industriales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial se podría
colegir que en Chile existe el derecho a la imagen, por cuanto esta ley señala
en su artículo 20 letra c) que “No puede registrarse como marca comercial el
retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso
dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido...”.
h) Las libertades
En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme
a la propia determinación, sin imposición ajena alguna.
Divídese
trasladarse enlugar
de un libertad física
a otro; de locomoción,
libertad estodees,
civil o libertad de amoverse,
obrar de
a su antojo
dentro de los límites fijados por la ley civil; libertad política, que es el derecho
de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución, en el gobierno del
Estado.
Libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre
todo en materia de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifestar
exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la
Constitución, y ésta agrega otras más específicas, como la de reunirse y
asociarse, la de trabajo, etc.
i) La inviolabilidad del hogar
El art. 19 Nº 5 de la Constitución Política asegura a todas las personas la
inviolabilidad del hogar, el cual sólo puede allanarse en los casos y formas
determinados por la ley.
209

Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o
mora una persona contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida
judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
j) Derecho al nombre
Toda persona
corresponde, tiene derecho
según vimos al trataral el
nombre que,
nombre con los
entre arreglo a la ley,
atributos le
de la
personalidad.
k) Derecho moral de autor
Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica
o técnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral.
El derecho patrimonial faculta al autor para explotar económicamente,
en diversas formas y de un modo exclusivo, su obra.
El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad
de éste ylasupaternidad
defender obra, se traduce en un
de la obra, cúmulo
exigir delefacultades,
que se reconozca como son como
e indique la de
autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando
inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o mutilación de
ellos; la de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su
honor o reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación.
En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la Ley Nº
17.336 de 2 de octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual.
Sanciones de los derechos de la personalidad
La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la
facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales
que puedan corresponder al autor de éste y las indemnizaciones a que haya
lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente
amparados por la ley positiva, si su violación importa un daño para la persona,
ésta puede demandar indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con
nuestro Código Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o
culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (arts. 2314 y 2329).
El daño indemnizable puede ser material o moral.
La costumbre
Es una norma jurídica de generación espontánea.
Es la repetición generalizada, constante y uniforme de una norma de
conducta (con relevancia jurídica) en el convencimiento que ella satisface una
necesidad jurídica.
210

La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por

una comunidad determinada, convencida que ella es justa y útil para el orden y
la paz social, y por ello se la considera obligatoria.
1) Elemento externo, material u objetivo: este elemento aparece antes
y consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de la regla de
conducta (inveterata consuetudo).
2) Elemento interno, subjetivo, psicológico o espiritual: este elemento
aparece después y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o
conveniente para el orden y la paz social (opinio iuris seu necessitatis). Es el
convencimiento que la norma de conducta tiene fuerza obligatoria porque
obedece a una necesidad jurídica.
La convicción de que llena una necesidad jurídica es el elemento que
apareja la obligatoriedad de la regla de conducta.
Clasificaciones
Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse

en:
a) General: la que rige en todo el territorio del Estado;
b) Local: la que se observa en determinado lugar.
De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre puede ser:
a) Nacional
b) Extranjera
Según su relación con la ley, se clasifica en:

a) Según la ley (secundum legem)
b) Contra la ley (contra legem)
c) Supletoria o fuera o en el vacío de la ley ( praeter legem)
a) Según la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva
precisamente por la sanción que le da la ley; el reconocimiento que ella le
brinda sirve de antecedente para leyes posteriores.
b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una
conducta distinta.
sea para no observarSurge
la leydespués de una
o imponer la ley que impugna
conducta y trata de destruirla,
distinta.
c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposición entre uno
y otro; hay complementación.
Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial
211

Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma
jurídica, que no tiene fuerza de ley, pues en tal acepción está tomada la
palabra derecho. Pero, de acuerdo con la última parte del artículo, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la
costumbre “según la ley”.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:
En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo
del pago del arrendamiento de un predio rústico, se observará la costumbre del
departamento (la referencia debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776,
de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó el antiguo
departamento por la comuna).
Veamos otro caso. Nuestro Código Civil entiende por “reparaciones
locativas”, entre otras, las que según la costumbre del país son de cargo del
arrendatario (Art. 1940 inc. 2º).
El Art. 2117 dice que la remuneración del mandatario es determinada
por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez.
Otras disposiciones del Código Civil que se remiten a la costumbre son:
Arts. 1188, 1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954.
la ley. Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de

El Art. 6º del Código de Comercio agrega que: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles”.
Importancia de la costumbre
En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el
Derecho Internacional Público, pues constituye su principal fuente.
También tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella
no podría prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del
comercio.
212

En el Derecho Civil la mayoría de las legislaciones y de los autores le

reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque
esa misión en las sociedades de hoy en día está confiada a los órganos del
Poder Legislativo, en forma exclusiva.
Hasta hace poco, los Códigos de los países, en materia civil, sólo
admitían la costumbre
siglo XX han “según
reaccionado la ley”.
y señalan Pero las como
la costumbre codificaciones modernas
norma supletoria dedel
la
ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones
suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia
de acuerdo con la costumbre.
El Código Alemán, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero
de los trabajos preparatorios muchos deducen que no sólo puede suplir a la ley
sino también derogarla.
El nuevo Código Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como
tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.
En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni
pena sin previa ley que lo establezca.
Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal.
Prueba de la costumbre
A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es
una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia,
porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública
atestigua oficialmente su existencia.
En materia
costumbre civil, cualquier
es aceptable: medio
instrumentos es idóneo
públicos para testigos,etc.
o privados, demostrar que la
El Código de Comercio señala taxativamente los medios de prueba de la
existencia de la costumbre en su Art. 5º, la cual “sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba”.
Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil,
sólo cuando la ley se remite a ella;
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la
costumbre para que sea fuente de Derecho; pero si el Código de Comercio,
que en su Art. 4º establece los requisitos que ya hemos visto.
213

3) El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse
la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el
Derecho establece.
El Código de Comercio, como recién examinamos, en su Art. 5º señala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre.
Debemos eso sí tener presente, que las costumbres mercantiles
interpretativas del Art. 6º del Código de Comercio no quedan sometidas a las
limitaciones de prueba del Art. 5º.
La Equidad
Qué pasa si una situación de hecho dada no está contemplada por la ley
y se suscita una controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de
decisión de un tribunal.
¿Puede el tribunal rechazar la pretensión del demandante sólo señalando
que la ley no regla la controversia?
¿Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razón?
¿Debe resolverla aún a falta de ley?
¿Y si la resuelve, cómo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia?
El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º nos da la primera
respuesta a las anteriores interrogantes al señalarnos que: “Reclamada su
intervención (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”

la misma norma:
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, y en su número 5º, dice:
“Lacon
equidad, enunciación
arreglo a losdecuales
las leyes, y en suel defecto
se pronuncia fallo” de los principios de
El Art. 24 del Código Civil dice: “En los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice que la
equidad es la “Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del
214

deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la

justicia o por el texto terminante de la ley”.
También da otra acepción al decir que es la: “Justicia natural por
oposición a la letra de la ley positiva”.
El “Vocabulario
de Filosofía” técnico
nos dice que y críticoes:
la equidad de “Sentimiento
la Filosofía” deseguro
la “Sociedad Francesa
y espontáneo de
lo justo y de lo injusto; sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de
un caso concreto y particular”.
Antonio Vodanovic: “Conjunto de principios extraídos del sentimiento
seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto, que se considera universal
porque deriva de la naturaleza humana”.
La ley y en general las normas jurídicas escritas son de aplicación
general y por lo tanto, rigen infracciones hipotéticas estableciendo la conducta
debida en tal hipótesis, que se considera justa, y la sanción para el caso de
incumplimiento.
La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que
debe aplicarse sólo a falta de leyes expresas aplicables al caso.
En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una función
integradora del derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar
y tiempo determinados. (Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; Nº 9
del Autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias de 30 de
septiembre de 1920).
Otras
expresa veces,
norma en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por
legal:
Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 señala que
las recompensas entre los cónyuges se pagarán en dinero y debidamente
reajustadas, y en su inciso 2º dispone que “el partidor aplicará esta norma de
acuerdo a la equidad natural”.
Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento
marginal de interpretación de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art.
24 del Código Civil.
Personas Jurídicas de Derecho Privado

Generalidades
Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:
a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades
industriales.
215

La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan. (Art. 2053 inc. 1º)
La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. (Art. 2063 inc. 2º)
b) Las personas jurídicas que no tienen por objeto el lucro.
Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil según el
Consejo de Defensa del Estado se aplicaría sólo a las entidades que persiguen
fines ideales, morales o de beneficencia y no el lucro de sus miembros.
Naturaleza jurídica de las personas jurídicas
¿Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son
personas naturales? ¿Cómo comprender que la personalidad jurídica pueda
tener otros sujetos
los derechos queseres?
de estos los seres humanos? ¿Y cómo determinar la amplitud de
Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido,

ciertamente, abundantísimas en la doctrina jurídica y ellas se han venido
multiplicando y entrelazando (sobre todo entrelazando) con fecundidad.
En su elaboración han intervenido los más preclaros nombres del mundo
jurídico.
El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima relación con el
del derecho subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo sólo encajan
inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y hueso. Cuando se
trata de personas jurídicas, es difícil encontrar el sujeto a quien corresponde el
poder jurídico.
TEORIA DE LA FICCION
Postula que sólo existen las personas naturales, siendo las personas
jurídicas entes ficticios. Esta teoría parte del supuesto que el derecho subjetivo
es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido sólo un hombre
puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el
derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la capacidad
jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas
jurídicas.
Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se desprende
del articulo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues
existe una nota al proyecto de 1853, que alude a Savigny en este punto, gran
sostenedor de esta teoría.
En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Código Civil, se apartó de
la teoría de la ficción en muchas de sus consecuencias: por de pronto,
considera que las personas jurídicas poseen voluntad propia (artículo 550),
216

circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las

personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos
por sus representantes, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se
aparta también de la solución dada por Savigny, pues el citado precepto hace
responsable a las personas jurídicas por los daños que provoquen los delitos y
cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes, siempre que
actúen dentro de la esfera de sus atribuciones.
TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurídicas no son entes
ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos
sociales, es una realidad objetiva. Se vincula esta teoría con la concepción
orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia de múltiples órganos
intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurídica.
TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO.

Sustentada por Planiol, quien afirmaba que “la idea de la personalidad
ficticia
verdad, esestamos
una concepción
ante unasimple, pero superficial
“propiedad colectiva”, y que
falsa”. Agrega
existe quea en
junto la
propiedad individual. Señala que “Bajo el nombre de personas jurídicas o
civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de
formas o masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos
numerosos y substraídas al régimen de la propiedad individual. Por
consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni aun de manera
ficticia” (citado por Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte
Final”, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., año 1990, pág. 494).
Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares
de derechos que los hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág. 495).
TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION
Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teoría que los
derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas.
Existirían patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de
todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág.
496). Como podemos observar, esta teoría es radicalmente opuesta a la de
Planiol.
Corporaciones y Fundaciones
Atendiendo a la construcción y estructura íntima de las personas
jurídicas, se las divide en corporaciones y fundaciones.
Esta clasificación es original del autor alemán Heise, quien la formuló en
1807. Pero recibió gran difusión al ser adoptada por Savigny, jurista alemán
(1779-1861).
Nuestro Código Civil dice que las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública (Art. 545 inc. 2º). Pero no
define ninguno de los dos tipos.
217

La corporación, en sentido estricto, es la unión estable de una pluralidad

de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos.
La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno
o más individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin
propuesto.
Los administradores no son elementos constitutivos de la fundación. La
presencia de ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y,
lógicamente, no son ni pueden ser miembros de la fundación; su misión es
hacer cumplir el fin que motivó el destino de los bienes y la creación de la
persona jurídica. Nada más.
Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones
La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Código Civil a
las personas jurídicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las
fundaciones.
Dice el Art. 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone
acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a
las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran”.
También es trascendental en esta materia el “Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica a las Corporaciones y Fundaciones” a que
se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, publicado en el Diario
Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede encontrar en el Apéndice del
Código Civil.
Constitución de las personas jurídicas
Los elementos que intervienen en la constitución de las personas
jurídicas son dos:
1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador
en las fundaciones, y
2) La autorización del poder público
Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo
El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la
forman.
Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un
número mínimo de tres. En nuestra legislación nada se dispone al respecto, de
manera que es posible que una corporación se constituya con dos miembros.
Cabe señalar, sí, que el espíritu del Código mira como básico un número
de miembros que haga posible el cumplimiento del fin de la agrupación, según
se desprende del Art. 560.
El acto constitutivo de la corporación
218

Las personas que se proponen constituir una corporación deben unirse y

ligarse entre sí. Se llama acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre
los componentes de la asociación.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido
a escritura pública. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los
constituyentes,
contener el actaindividualizados
de constitución,con
lossu Rol Unicopor
estatutos Nacional Tributario
los cuales y hay de
se regirá el
poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura
pública de la citada acta, como asimismo, la tramitación de la solicitud de
aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el
Presidente de la República proponga introducirles. (Art. 2º inc. 1º del
Reglamento)
Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para
diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados,
Clubes Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpo de Bomberos, Juntas de
Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches,
Corporaciones Privadas de Desarrollo Social.
Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado
por el Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para
obtener personalidad jurídica, sin perjuicio de las demás que le fueren
aplicables:
1) Protocolización del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo
proporcionado por el Ministerio de Justicia una vez que se completen los
espacios en blanco; es necesario llevar a lo menos tres ejemplares a la
notaría, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el notario
quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos
protocolizado.
2) A la solicitud de personalidad jurídica basta con acompañar el tercer
ejemplar igualmente certificado por el notario (Arts. 2º y 29 del Reglamento).
La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional
Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador,
que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador
ordena el establecimiento de una organización para el cumplimiento de fines
determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo
cuyo establecimiento se persigue.
La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido muy discutida entre
los juristas. Hoy prevalece la opinión que lo considera como un acto jurídico
unilateral que no necesita para su perfección, notificarse a otro ni aceptarse
por éste, análogo al testamento, pero con fisonomía propia.
Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga
naturaleza propia, el acto de dotación, por el que el fundador asigna un
219

patrimonio al ente que se rige. Este acto de dotación, accesorio al precedente,

ha de ser considerado como un acto unilateral de disposición gratuita que
exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la
forma externa de acto entre vivos o de la disposición testamentaria. En todo
caso, debe ser escrito, pues la tramitación para obtener la personalidad jurídica
supone siempre un documento en que aparezca la dotación.
El Art. 963 dispone expresamente que: “Son incapaces de toda herencia
o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ésta, valdrá la asignación”.
El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresión esta
última comprensiva de las corporaciones y fundaciones.
Y es indudable que en este artículo la palabra establecimiento se refirió
específicamente a las fundaciones, puesto que las corporaciones están
nombradas antes.
Reconocimiento del Estado
Las personas jurídicas no pueden existir sino en virtud del
reconocimiento del Estado. Sin él habría una simple asociación o institución
desprovista de personalidad.
Sistemas de reconocimiento
Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden
reducirse a tres:
1º Sistema ydefundaciones
de corporaciones la libre constitución:
por el solosehecho
reconoce la personalidad
de su existencia. jurídica
Adopta
este sistema el Código Civil suizo, en cuanto a las corporaciones de fines
ideales, las fundaciones eclesiásticas y las fundaciones de familia.
2º Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica si se
cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por
un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro, que es un
simple trámite administrativo. El Código Civil alemán adhiere a este sistema
en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones comunitarias
gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar el acta
constitutiva en la secretaría municipal respectiva, debiendo el secretario
municipal proceder a inscribirla en el Registro de Organizaciones Comunitarias
(Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7º)
3º Sistema de concesión. Conforme a este sistema, para gozar de
personalidad jurídica es preciso que ésta le sea reconocida o concedida a un
ente por un acto de la autoridad pública que legitime su existencia.
Es el sistema adoptado por nuestro Código Civil respecto de las
corporaciones y fundaciones (Art. 546).
220

Naturaleza jurídica del acto de autorización del poder público

La autorización del poder público tiene, a juicio de los partidarios de la
teoría de la ficción, un valor constitutivo o creador ; en opinión de los autores
que abogan por la teoría de la realidad, el acto de autorización sólo tiene un
valor declarativo: es a la persona jurídica lo que la partida de nacimiento a la
persona física.
Finalmente, algunos afirman que la autorización del Estado tiene un
carácter confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creación de la persona
jurídica mediante un acto accesorio de confirmación.
Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurídica
“No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República” (Art. 546)
De dicha disposición se infiere que para obtener el reconocimiento de la
personalidad jurídica de una corporación o una fundación de derecho privado –
que son las que interesan al Derecho Civil – puede recurrirse a la vía legislativa
o a la del decreto presidencial.
Pero hoy en día, de conformidad con la Constitución Política de 1980, la
ley sólo podría hacer la concesión de personalidad jurídica a las corporaciones
y no a las fundaciones, las cuales sólo podría obtenerla por decreto del
En efecto, la Constitución no menciona entre las atribuciones especiales
del Primer Mandatario la de conceder personalidades jurídicas. Se limita a
declarar que para gozar de éstas “las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley” (Art. 19, Nº 15 inc. 2º)
Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Código
Civil es, naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar
la personalidad jurídica al Poder Legislativo o al Presidente de la República,
pero nada dice de las fundaciones. Su personalidad jurídica, con todo, sólo
podría solicitarse al Presidente de la República. ¿Por qué? Porque la potestad
reglamentaria de éste abarca todas aquellas materias que, según la
Constitución, no sean propias del dominio legal (Art. 32 Nº 6), y como
entre las taxativas materias del dominio de la ley no figura la de otorgar
personalidad jurídica a las fundaciones, obvio resulta que esa facultad sólo
puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria.
En resumen, hoy día el Presidente de la República es competente para
reconocer o conceder personalidad jurídica de derecho privado tanto a las
corporaciones, que también se llaman asociaciones, como a las fundaciones.
La ley sólo podría hacer la concesión a las corporaciones.
Claro que ordinariamente la personalidad jurídica se solicita al
Presidente de la República, porque es mucho más rápida la tramitación de un
decreto que la de una ley.
221

Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por

ley es la Cruz Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley Nº 3.924.
Aprobación de los estatutos
Los estatutos (llamados por alguien el “Derecho Constitucional” de las
personas jurídicas)
organización representan lade
y el funcionamiento leylas
fundamental u orgánica
corporaciones que regula
y fundaciones. la
Ellos
determinan los órganos del ente, su esfera de competencia, sus facultades y
obligaciones de los órganos y de los miembros de la persona jurídica, el fin u
objeto de ésta, etc.
Aprobación de los estatutos de las corporaciones
La aprobación del estatuto es parte integrante del acto de autorización
del poder público.
De acuerdo con el Art. 548, “las ordenanzas o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que la concederá si no tuvieren
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del año 1939, dictaminó
que “no procede conceder el beneficio de personalidad jurídica a una
institución que tiene por finalidad combatir el comunismo… pues tal finalidad
no se conciliaría con los principios constitucionales que consagran la libre
manifestación de las creencias y la libertad de emitir opiniones”.
Aprobación de los estatutos de las fundaciones
La situación de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones,
pues el Presidente de la República puede intervenir en la formación de sus
estatutos.
Dice el Art. 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que
el fundador les hubiera dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será
suplido este defecto por el Presidente de la República”.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica contempla
expresamente el requisito de la aprobación de los estatutos por el Presidente
de la República (Art. 1º).
De otro lado, el Presidente de la República es soberano para conceder la

personalidad jurídica, pues dentro de nuestra legislación no hay recurso alguno
para reclamar de su resolución en el caso que la deniegue.
Representación de las corporaciones
Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o
las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido este carácter (Art. 551)
222

Estas reglas son también aplicables a las fundaciones (Art. 563).

El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el
presidente del Directorio lo será también de la corporación y la representará
judicial y extrajudicialmente (Art. 11), disposición que no puede ser modificada
o sustituida por los estatutos (Art. 9º). Tal regla es aplicable a las fundaciones
(Art. 30).
En cuanto a la representación judicial el Art. 8º del Código de
Procedimiento Civil dispone: “El gerente o administrador de sociedades civiles
o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas
con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación”. Las facultades en referencia son las ordinarias del
mandato judicial
El objeto de la disposición del Art. 8º transcrito, es el de que las personas
consejo.
jurídicas De
tengan como se
este modo representante judicial
evita la dificultad a unacon
de litigar sola persona
varios y no un
individuos.
Atributos de las personas jurídicas
Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo del de las
personas físicas, y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y
capacidad.
Nombre
La denominación de la persona jurídica se la dan los asociados o el
fundador.
Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a él
se refiere la ley o el decreto del Presidente de la República que autoriza la
existencia legal del ente. Generalmente corresponde al objeto que persigue la
corporación o fundación.
Domicilio
El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la
corporación o fundación (Arts. 4º y 31).
También el Art. 142 del Código Orgánico de Tribunales prescribe normas
al respecto del domicilio.
El domicilio de las personas jurídicas es el que señalan sus estatutos. Si
éstos nada dicen, se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar
donde se halle la sede principal de los negocios o intereses.
Nacionalidad
223

Nuestra legislación no contempla la nacionalidad de la sociedades y

personas jurídicas en forma general. Ni el Código Civil ni el Código de
Comercio contienen disposiciones a este respecto, pero sí en leyes especiales
nuestro ordenamiento jurídico acepta y ha aceptado directamente la
caracterización de una persona jurídica como nacional o extranjera, con lo cual
reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artículos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre
sociedades anónimas, consagran la distinción entre compañías chilenas y
extranjeras. Además, los artículos 16 y siguientes del Código de Bustamante
aceptan expresamente dicha caracterización.
El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de
Bustamante (que rige entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho
Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de
Chile prevalecerán
personas sobre dicho
jurídicas (artículos 9º y 16Código),
a 21). considera la nacionalidad de la
El Art. 16 del Código de Bustamante prescribe que “la nacionalidad de
origen de las corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado
que las autorice o apruebe”.
Patrimonio
Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son, tienen un
patrimonio propio e independiente del de sus miembros, que les permite
desarrollar la actividad patrimonial necesaria para alcanzar sus fines.
Las consecuencias
patrimonios que se derivan del principio de la separación de
son las siguientes:
a) Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en
parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la
fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (Arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad
exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos
cuotativamente. De aquí que, una vez disuelta la corporación, los asociados no
tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561).
b) Recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie

derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporación (Art. 549). Lo mismo rige, adecuadamente,
en las fundaciones (Art. 563).
Capacidad
224

En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurídicas una

capacidad amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, y que sólo encuentra limitaciones en la naturaleza misma
del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley.
Obviamente, las personas jurídicas no son capaces de derechos que
presuponen
los derechosla individualidad
patrimoniales física
que son oconsecuencia
humana, como los relaciones
de las derechos de
de familia
familia yy
estrictamente personales.
No se concibe que las personas jurídicas contraigan matrimonio,
otorguen testamento, tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.
La nacionalidad
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un
Estado determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.
El Código Civil se limita a declarar que son chilenos los que la
Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56).
El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es
resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.
Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la
adquisición y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley
concede para la realización de un interés privado del sujeto.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código
Civil (art. 57).
Se reafirma este principio en otra disposición del mismo código, de
acuerdo con la cual “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato
(sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas
reglas que los chilenos”. (Art. 997).
La afirmación de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta,
tiene algunas excepciones.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a
continuación citamos, advirtiendo previamente que la mayoría de ellas no
excluye al extranjero por su condición de tal sino por carecer de domicilio en
Chile.
1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado
en Chile (art. 1012).
2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de
nuestro país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden
invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y solicitar que
se le adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile todos los que les
225

caben en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro

territorio, sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en
que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante
situados en Chile (art. 998).
solicitud las en
declara que personas
el casointeresadas en obtener
de ser el solicitante unauna autorización
persona natural,de pesca,ser
deberá y
el país (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de
Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto Nº 430, de 1991, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de
enero de 1992, art. 16 y 17).
distancia de la costa.
Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley Nº 1939, de
1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado (art. 6 y 7), publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1977
c) El nombre
Definición . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida
social y jurídica, designa e individualiza a las personas.
Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido
estricto, llamado patronímico, de familia o apellido.
Función e importancia del nombre
El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión
es señalar la identidad de las personas y procurar la individualización de las
mismas.
Como señala acertadamente el célebre jurista francés Louis Josserand
“La misión (del nombre) es procurar la identificación y la individualización de
las personas; puede considerarse como una etiqueta colocada sobre cada uno
de nosotros. Todo individuo representa una suma de derechos y obligaciones,
un valor jurídico, moral, económico y social, y es de importancia que este valor
aparezca al sólo enunciado de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible”.
“Nuestro nombre – ha dicho el conocido escritor francés Paul Bourget –
somos nosotros mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de
los demás”.
El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la
personalidad, a la cual preserva de toda confusión y protege contra cualquiera
usurpación (Marcel Planiol).
226

Del nombre civil

El nombre comprende dos elementos:
a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o
apellido, y
b) el nombre propio, individual o “de pila”, llamado así porque se
impone precisamente en la pila bautismal.
Nombre de familia o patronímico
El nombre de familia o patronímico es, como lo indica la terminología,
revelador de la familia, de los orígenes del individuo que lo lleva.
Hállase, en principio, subordinado a la filiación, pero bajo ciertas
condiciones que debemos precisar, distinguiendo solamente entre las
filiaciones determinada y no determinada y la filiación adoptiva.
Desapareció
filiación de nuestra
legítima, natural legislación
e ilegítima conlamotivo
antiguadedistinción que de
la dictación existía entre
la ley de
filiación Nº 19.585, la que también modificó numerosos artículos de la Ley Nº
4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000.
En el actual texto de la ley Nº 4.808 no se hace alusión alguna a si el hijo
es de filiación matrimonial o no matrimonial. Solamente señala que la partida
de nacimiento debe contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u
oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que reconozca o haya
reconocido al recién nacido. (Art. 31 Nº 4º Ley 4.808).
El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: “Dentro del término de sesenta
días, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deberá
hacerse la inscripción del recién nacido, a requerimiento verbal o escrito de
alguna de las personas que indica el artículo siguiente”.
El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripción de un hijo podrá
requerirse dentro de los 30 días siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o
la madre, por sí o por mandatario. Transcurrido este plazo están obligadas a
requerir dicha inscripción las demás personas que enumera el Art. 29 de la
misma ley.
El Art. 33 de la ley 4.808 señala que: “Son requisitos esenciales de la
inscripción de un nacimiento, la fecha de éste y el nombre, apellido y sexo del
recién nacido”.
Y el Art. 31 de la ley 4.808 señala los requisitos específicos que debe
contener la partida de nacimiento, y en lo que aquí nos interesa, el Nº 3º
dispone:
3º El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que
requiere la inscripción.
227

El Nº 4º del Art. 31 de la ley 4.808 señala que la partida de nacimiento

debe contener:
“4º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya
reconocimiento,
comprobante del cuando la haya
médico que declaración
asistido del requirente
al parto, coincida con
en lo concerniente el
a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.
De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir
que a un recién nacido se le pondrá el nombre y los apellidos que indique la
persona que requiere la inscripción.
Si se trata de un hijo de filiación matrimonial se le pondrá el nombre o
nombres y a continuación el apellido del padre y después el de la madre, por
así disponerlo el Art. 126 del DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene
el Reglamento Orgánico del Registro Civil.
El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice:
“Al inscribir un nacimiento se designará al inscrito por el nombre que
designe la persona que requiera la inscripción.
“Si el nacido es hijo legítimo, se le pondrá a continuación el apellido del
padre y en seguida el de la madre.
“Si se tratare de hijo ilegítimo, se le inscribirá con el apellido del padre o
madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y
si ambos lo hubieren solicitado, se procederá como en el caso del hijo
legítimo”.
De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recién transcrito hable
de “hijo legítimo” deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se
está refiriendo al hijo de filiación matrimonial.
Y cuando habla de “hijo ilegítimo”, se está refiriendo al hijo de filiación
no matrimonial.
Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, igualmente se le
designará el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la
inscripción, pudiendo indicarse como apellido del padre y a continuación el de
la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de ninguno de los dos
progenitores.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial y, además, no
determinada rigen las mismas reglas anteriores. Se designará al recién nacido
con el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripción,
que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art. 29 de la Ley Nº
4.808.
Nombre y apellidos en el caso de la filiación adoptiva
228

La actual Ley de Adopción de Menores es la Nº 19.620 publicada en el

Diario Oficial de 5 de agosto de 1999.
Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopción confiere al adoptado
el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos establecidos
matrimonio los efectosenciviles, salvo
el artículo 5º delos impedimentos
la Ley para
de Matrimonio Civil,contraer
los que
subsistirán.
En relación con el nombre y apellidos del adoptado, la ley Nº 19.620
señala en su artículo 26, que la sentencia que acoja la adopción, ordenará que
se remita el expediente a la oficina del Registro Civil del domicilio de los
adoptantes, a fin de que practique una nueva inscripción de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a
requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.
Y agrega esta disposición que la nueva inscripción de nacimiento del
adoptado
4.808, quecontendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley Nº
ya hemos estudiado.
Nombre propio individual
A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo
general, la filiación, los nombres propios o “de pila” , tienen un carácter
individual y, en consecuencia, arbitrario.
El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la
inscripción del nacimiento por la persona que requiere la inscripción.
El art. 31, inciso 3º de la Ley Nº 4.808 señala que: “No podrá imponerse
al nacidodel
respecto un sexo
nombre extravagante,
o contrario al buen ridículo,
lenguaje”.impropio de personas, equívoco
Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, y el que lo solicite
insistiere en ello, enviará de inmediato los antecedentes al Juez de Letras
correspondiente, quién resolverá sin forma de juicio, pero con audiencia de las
partes, si el nombre propuesto está o no comprendido en la prohibición.
Cambio de nombre
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el
curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o
modificarse por vía principal o por vía de consecuencia.
El cambio por vía de consecuencia, llamado también cambio por vía
indirecta, es el que se produce como consecuencia del cambio de una
situación jurídica dada.
Por ejemplo, si el hijo de filiación no matrimonial reconocido por la
madre, pasa a ser de filiación matrimonial por el matrimonio posterior de ésta
229

con el padre de aquél, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de

sólo el materno que antes llevaba.
El cambio por vía principal o directa está constituido por el
procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del
nombre.
Al respecto, la ley Nº 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su
artículo 1º:
“...cualquiera persona podrá solicitar, por una sola vez, que se la
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
b) plausibles,
motivos Cuando el solicitante
con nombreshayaosido conocidoo durante
apellidos, ambos, más de 5 años,
diferentes de por
los
propios, y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera
sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los dos que se hubieren
impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del
domicilio del peticionario.
La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos
a la vez, o la supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro
Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripción
(art. 3º, inciso 1º Ley Nº 17.344).
Naturaleza jurídica del nombre
Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han emitido diversas teorías.
Las principales son:
1. Teoría de la propiedad . -
Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de
propiedad.
La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho “que el
nombre patronímico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una
propiedad, de la cual le es permitido, en principio al menos, gozar y disponer
de la manera más absoluta”.
230

La mayoría de la doctrina rechaza esta opinión, porque la naturaleza del

nombre no se aviene con los caracteres de la propiedad.
a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en
cambio el nombre no puede ser objeto de cesión ni de prescripción.
b) Lanopropiedad
pecuniaria; es depororden
así el nombre, patrimonial
lo menos y susceptible
dentro del campo civil. de valuación
c) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es
mío a nadie otro pertenece; pero los nombres de familia y los nombres propios
son llevados por cientos y aun por miles de individuos.
2. Teoría de la marca distintiva de la filiación
Colin y Capitant ven en el nombre “la marca distintiva de la filiación”; y
la prueba es que se determina generalmente por la filiación.
En principio la afirmación es verdadera; pero no siempre: hay nombre
que en ciertos
autoridad casos, en la
administrativa; algunos
mujer países,
casada son
tomaatribuidos
el nombre por de
decreto de la
su marido,
perdiendo o no el suyo; el niño abandonado o expósito adquiere el nombre que
a bien tienen darle, con prescindencia de toda relación de filiación.
3. Teoría del nombre atributo de la personalidad
Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo
y revelador de la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a
la capacidad de goce, la nacionalidad, el estado civil, el domicilio.
Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo
, es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de
identificación destinado a prevenir la confusión de las personalidades.
Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las
siguientes características:
a) No es comerciable;
b) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por
causa de muerte;
c) Es inembargable;
d) Es imprescriptible;
e) Es, por lo general, inmutable, y
f) Es uno e indivisible.
Protección del nombre
El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El Art. 214 del
Código Penal dice que:
231

“El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en
su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a
consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona
cuyo nombre ha usurpado”.
El Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que
castiga las delitos
castiga los falsificaciones
contra lay propiedad
falsedades(Título
(TítuloIXIV
deldel Libro libro).
mismo II) y no el título que
De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al

nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo
digno de protección.
d) Estado civil
El Art. 304 dice: “Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”
La definición transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades,
como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc.
Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad permanente
del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a
ciertas obligaciones”.
Somarriva da todavía una definición más completa al decir que “es el
lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.
Características del estado civil
1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar.
Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se
puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el
estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente
pecuniarios que de él emanan; de éstos pueden disponer libremente las partes
aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están
subordinados sea materia de controversia”.
4.- Es irrenunciable;
5.- No se puede transigir sobre él (Art. 2450)
6.- Es imprescriptible (Art. 2498)
7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (Art.
230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el Art. 357 Nº 4 del
mismo Código);
232

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se

adquiera otro que lo sustituya.
Efectos del estado civil
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones
que de él se derivan.
Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en
esta materia el principio de la autonomía de la voluntad.
Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de
derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro,
etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad,
alimentos, derechos hereditarios, etc.).
Fuentes del estado civil
Estas son:
a) La ley . Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación
se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del
Libro I del Código Civil (Art. 33);
b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casado.
c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los
cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo; y
d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que
declara a una persona hijo de otra.
Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos
entre las partes que han litigado (Art. 3º inc. 2º).
Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.
El Art. 315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con
lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido
en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea”.
Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes.
La familia y el parentesco
Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta
indispensable dar una ligera idea de esta noción y del parentesco.
233

Somarriva define la familia como un “conjunto de personas unidas por el

vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción”.
PARENTESCO
Definición: Es la relación de familia que existe entre dos personas.

“Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados”. ( Art. 28)
“Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”. ( Art. 31 inc. 1)
El parentesco más importante es el por consanguinidad , llamado
también natural, por que se funda en la relación de sangre que existe entre
dos personas.
El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera
para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de
Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061)

LÍNEA DE PARENTESCO
Es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de
un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua).
Son parientes en la línea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el
padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo.
Son parientes en la línea transversal, oblicua o colateral los hermanos,
los primos hermanos, el tío con el sobrino, porque descienden de un tronco
común, que lo será el padre o el abuelo, según cada caso.
Art. 27 inciso 2 del Código Civil.
GRADO ES EL NÚMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS
PERSONAS
El grado de parentesco en la línea recta se cuenta por el número de
generaciones: padre e hijo, primer grado;
nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27).
En el parentesco en la línea colateral, para determinar el grado, se sube
hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea
conocer. Los hermanos se encuentran en segundo grado en la línea colateral,
porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se
baja del padre al otro hijo. (Art. 27)
234

Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas
establecidas para determinar la línea y el grado que en el parentesco por
consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del C.C.).
Así un varón
hijos habidos por suestá en en
mujer primer grado
anterior de afinidad,y en
matrimonio; en laellínea recta,
segundo con los
grado de
afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer, o sea, sus
cuñados.
Los cónyuges no son parientes entre sí
Confirmación del aserto: Arts. 15 Nº 2 y 353 del C.C., en que se habla
¨del cónyuge o parientes¨.
Por error el Código, en su artículo 42 incluye al cónyuge entre los
parientes, más propiamente debió haber dicho que se oiga a los familiares.
una deEn consecuencia,

cuyas el género
especies son son losentre
los cónyuges “vínculos o relaciones
sí y la otra de familia”,
los consanguíneos y
afines.
Prueba del estado civil
La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que en el
Código Civil establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes,
que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro
IV “De la prueba de las obligaciones”.
A partir de la ley 19.585, ley de filiación, la situación en relación con la
prueba del estado civil es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas:
de nacimiento, de matrimonio y defunción (Art. 305); y
b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose
entre la prueba del matrimonio (Art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (Art.
309 inc. 2º).
El Art. 305 inc. final establece que: “La edad y la muerte podrán
acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y
de muerte”.
En cuanto
nacimiento, a la prueba
la establece de la edad
el tribunal de una
oyendo persona, adefalta
el dictamen de partida
facultativos o de
otras personas idóneas. Así lo dice el Art. 314, norma que señala además que
a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la
menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.
Registro Civil
235

El Registro Civil es una repartición pública cuya misión es la de dejar

constancia de los hechos que constituyen y modifican el estado civil de las
personas.
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se
denominan: 1º De los nacimientos; 2º De los matrimonios, y 3º De las
defunciones (Art. 2º Ley 4.808).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos,
matrimonios y defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil
de la personas (Art. 1º de la ley 4.808). Los demás actos y contratos que
deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil y otras leyes.
También deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes
señalan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de
cualquiera partida (Arts. 7º y 8º de la ley 4.808).
e) El domicilio
Etimología: La palabra domicilio arranca del latín domicilium, domus,

que significa casa, morada permanente.
El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el
siglo XV.
Art. 59 inc. 1º: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada real
o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
Dos son, pues, los elementos del domicilio:
1) Material, físico: la residencia

2) Subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la
residencia.
La palabra residencia, parece evidente, que está usada en la acepción
de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona.
El Diccionario de la Real Academia Española señala que el domicilio es
un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para
el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
1) La residencia
El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden físico o
material, es fácil de ser conocido.
Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona.
2) El ánimo de permanecer en la residencia
236

El segundo elemento, que es el ánimo de permanecer, de continuar

radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto.
Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas
que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto.
cuando Animo real tiene
la persona es el laque tiene una
intención existencia
verdadera cierta de
y positiva y efectiva, y lo hay
permanecer en el
lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una
manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de
hechos o circunstancias señalados por la ley.
Estas presunciones son negativas o positivas.
Por las presunciones negativas se concluye que no hay ánimo de
permanecer en un lugar dado.
ánimo Por las presunciones

de permanecer en un positivas, se ende,
lugar y, por presume loéste
tener contrario, o sea, que hay
como domicilio.
El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas:
“No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un
individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su
hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante”.
Y el Art. 65 agrega que: “El domicilio civil no se muda por el hecho de
residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio
anterior.
“Así confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o
desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio
anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus
negocios”.
El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas:
“Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y
avecindarse enescuela
taller, posada, un lugar, por establecimiento
u otro el hecho de abrirdurable,
en él tienda, botica, fábrica,
para administrarlo en
persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias análogas”.
Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”,
como en tiempos de la promulgación del Código lo era en muchos países el de
concejal.
237

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y

negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más
importantes y características; en consecuencia, el juez puede basarse en otras
diversas.
Domicilio político
De conformidad con el Art. 59 inc. 2º el domicilio se divide en político y
civil.
Art. 60: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
“La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional”.
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas
(sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes. (Art.
58).
Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y
obligaciones que puedan afectar a unos y otros.
Domicilio civil
El domicilio civil, que se llama también vecindad, es relativo a una parte
determinada del territorio del Estado (Art. 61).
Como actualmente la base de la división territorial de Chile es la
comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil.
Art. 62: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.
La función del domicilio civil es la de permitir la ubicación de la persona,
de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos
en un lugar determinado del territorio del Estado.
Importancia del domicilio
El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho.

1) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último

domicilio (Art. 955 inc. 1º).
2) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81)
3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o
para intervenir en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o
238

interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones

legales (Art. 134 del Código Orgánico de Tribunales)
4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los
escritos de demanda y de contestación a ésta (Arts. 254 Nº 2º y 3º, 309 Nº 2º
del Código de Procedimiento Civil); en la lista de testigos que presenten las
partes, debe indicarse
Procedimiento Civil). el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2º del Código de
Clases de domicilio
Como ya señalamos el domicilio se divide en político y civil.
Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurídicas específicamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario,
según lo fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio
puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de
domicilio de Derecho Público es el que se tiene en cuenta para el
empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las
inscripciones del servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de
origen, legal y voluntario o real.
a) Domicilio de origen: llamado también natural, es el que tienen las
personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se
nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la
madre el día del nacimiento del hijo porque sigue ese domicilio el que vive bajo
patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro (Art. 72).
b) Domicilio legal: llamado también necesario o de derecho, es el que
impone la ley a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se
encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan.
Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de
ésta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que
se desempeñan.
Art. 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o
materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor
o curador”.
239

Art. 73: “El domicilio de una persona será también el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo
dispuesto en los dos artículos precedentes”.
Art. 66: “Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una
residencia determinada, tienen su domicilio en ella”.
Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir
constantemente en la ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en
que debe prestar sus servicios. (Art. 311 inc. 1º del Código Orgánico de
Tribunales).
Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que
desempeñan sus funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo
de permanecer ahí. Pero no es éste propiamente un domicilio legal, porque la
ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el
ánimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces pueden destruir
esa presunción, ya que es simplemente legal.
c) Domicilio real o de hecho
Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre
facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente,
supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario
importa un cambio si la persona no mantiene el primero.
Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a
residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de
volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones
de estudio
cambia pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no
de domicilio.
Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento
espiritual ánimo es más importante que el material residencia, como quiera
que se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el ánimo.
Pluralidad de domicilios
Nuestro ordenamiento jurídico acepta la pluralidad de domicilios.
Art. 67: “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con
respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil,
se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen
relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para
tales casos el domicilio civil del individuo”.
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al
decir que “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el
demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (Art. 140).
Domicilios especiales
240

Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio

general u ordinario, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos
o a relaciones jurídicas especialmente determinadas.

Estos son:
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección
del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que
constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de
gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades,
provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas.
A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se
adquieren o pierden según las reglas del domicilio civil general (Art. 70).
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el
que libremente establecen las partes de común acuerdo en un contrato para
los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (Art.
69).
El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las
partes, no puede cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los
asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige éste.
Residencia y habitación
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la
intención de permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho
ánimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no
coincidir con el domicilio.
Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago, pero veranea
en Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su domicilio y residencia
en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Viña del Mar,
conservando su domicilio en Santiago.
La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y
ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la
persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres días, sea como turista,
sea por razones de negocio.
La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor ,
ya que la residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo
apreciable.
Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el
Art. 68 que: “La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte”.
En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos
en que el Derecho la considera como en los siguientes:
241


1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68).
2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda
persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2º).
La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio
siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de éste. Por
ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile
los extranjeros no domiciliados en nuestro país (Art. 1012 Nº 10).
Determinación del domicilio, cuestión de hecho
Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos
materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en
él.
Es,tiene
persona pues,su
una cuestióny,depor
domicilio hecho la de
tanto, su determinar
apreciaciónelcae
lugar en el
bajo que una
poder
soberano de los jueces del fondo.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se
está o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí
habitualmente la profesión u oficio.
El Patrimonio
Etimología
La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se
hereda de los padres”.
La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del
siglo XIII.
Acepción de patrimonio en sentido jurídico
Desde el punto de vista jurídico se define tradicionalmente como el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.
bienes,En
losconsecuencia, en el patrimonio
créditos sino también las deudas.no sólo entran los derechos, los
Cuando en un patrimonio las deudas superan a los créditos, se dice que
el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse
económicamente; los que no admiten semejante estimación quedan fuera, y
por eso se llaman extrapatrimoniales.
242

Son derechos extrapatrimoniales, los derechos políticos, los derechos de

la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos
ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño que
derive de su violación sea indemnizable en dinero.
Carácter virtual del patrimonio
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen
en un momento dado de su existencia.
En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también
los futuros, es decir, los que adquiera después.
Así lo revela el art. 2465 que señala explícitamente que el acreedor
puede perseguir su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
inembargables.
De esta manera, el patrimonio aparece más como una virtualidad, un
potencial que como una masa congelada de elementos.
Es un continente, una bolsa que puede estar vacía, o incluso tener un
contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.
Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio
La de
derechos suma depecuniario)
valor todos los forman
elementos positivos
su activo dely la
bruto, patrimonio (bienessusy
suma de todos
elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo.
Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre
de activo neto.
Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y
deudas que suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de
pesos.
Utilidad del concepto de patrimonio

El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para
explicar varios mecanismos y figuras jurídicas, entre ellas, principalmente, las
siguientes:
1) La sucesión hereditaria: el patrimonio permite comprender
cabalmente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos
243

y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado

en que se encuentre.
2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda
general o garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente
acreedor lalos no embargables,
ejecución pueden
de su crédito servir para
no satisfecho (art.que sobre ellos persiga el
2465).
3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el
fenómeno de la subrogación real
En general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona
por otra o de una cosa por otra.
En el primer caso se habla de subrogación personal y, en el segundo de
subrogación real.
Se define la subrogación real como la sustitución de una cosa a otra en
términos tales que la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la
antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada
dentro del patrimonio en la misma situación jurídica que tenía la cosa
sustituida.
Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el
patrimonio por la indemnización que pague la compañía aseguradora.
Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de
derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la
mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el
conjunto unitario formado por los mismos.
El civilista francés Josserand dice que “es interesante comprobar que el
patrimonio constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos
(bienes, derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino
células. De aquí resulta, por lo se refiere a estos valores, una aptitud para
reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre sí, intercambiables;
los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente por los
bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”.
Un adagio expresa que en las universalidades jurídicas el precio toma el
lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado.
El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituída sólo
puede producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho,
como una biblioteca o un rebaño.
Teoría clásica del patrimonio
La noción del patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o
menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos
activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar
también las deudas del mismo.
244

El Código Civil francés al igual que el chileno no formula en ningún título

o párrafo una teoría general sobre el patrimonio, pero en muchas normas
diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a éste y le aplican
principios que la doctrina ha sistematizado.
Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido
(art.
1744),85),
de de las fuerzasde
la separación y obligaciones de los1170
patrimonios (arts. patrimonios
y 1382), (arts.
etc.. 1066, 1170 y
El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista
alemán, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribió una célebre
obra titulada “El Derecho Civil Francés”.
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau
construyeron la teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica, en su obra
“Cours de Droit Civil”.
En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría clásica del
patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos, con
ciertos reparos.
Composición del patrimonio y de la esfera jurídica
De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de
derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica.
Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y
las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una
valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto
con el jurídica
esfera patrimonio,
de la entran en una noción más amplia que suele llamarse la
persona.
Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la
esfera jurídica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no
están en el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica del individuo.
Características del patrimonio según la teoría clásica
Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la
personalidad, como dicen Aubry et Rau “es la idea de la persona misma del
hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen”.
Del principio
características que
que la liga clásica
teoría el patrimonio a al
atribuye la patrimonio:
personalidad derivan las demás
a) Toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio;

b) El patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por
sucesión, a la muerte de su titular;
c) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, y
245

d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e

indivisible como la persona misma. Esta última característica se conoce con el
nombre de principio de la unidad del patrimonio.
Teoría objetiva: el patrimonio-fin o de afectación
En contra
un atributo de la teoríade
y emanación clásica del patrimonio
la personalidad, que considera
surgió la teoría aobjetiva
éste como
del
patrimonio-fin o patrimonio de afectación.
De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se
encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y unidad de
los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del
fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes.
La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser del
patrimonio. De esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin
titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
Esta teoría objetiva ha recibido severas críticas. Se ha tildado de

exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de
concebir de que las cosas agrupadas podrían tener por si mismas derechos y,
en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico.
Pues todas sus instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una
voluntad legítima del mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina
moderna, y lo ha sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del
patrimonio separado y del patrimonio autónomo.
El patrimonio general ¿es una universalidad de derecho?
Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es
una universalidad jurídica (universitas juris), llamada también de derecho.
En un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de
bienes que forman un todo.
La tradición distingue entre las universalidades de hecho (universitates
rerum) y las universalidades de derecho.
El autor italiano Aurelio Candian señala que debe acogerse la idea de
que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas
(por ejemplo, una biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento
de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razón del
destino, o sea , de una relación funcional; por el contrario, la universalidad de
derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones
jurídicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o
(siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos.
Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en
el cual existen bienes, derechos o créditos y también deudas, elementos todos
reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que los bienes o
246

derechos hereditarios deben servir para la satisfacción de las deudas

hereditarias y no otras.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general,
sea de un vivo o la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad
jurídica o de derecho.
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio
no es una universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es
una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede
adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico entre vivos.
Esta posición de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislación
positiva en cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una
persona viva mediante un acto jurídico entre vivos, pero no en cuanto a que el
patrimonio no es una universalidad jurídica. La totalidad de la doctrina patria
estima que el patrimonio sí que constituye una universalidad jurídica.
Existen varias disposiciones en nuestro Código que confirman nuestro
aserto, a saber:
1) En el Art. 1811 que señala que: “Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;...”
En otras palabras, no es válida la venta de una universalidad jurídica. No
es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo
inherente a la personalidad.
2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: “Se prohibe toda

sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u
otros.
“Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
excepto entre cónyuges”.
3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice:
“Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del
donante, aunque éste disponga lo contrario”.
Sólo la sucesión o patrimonio de una persona muerta – el derecho real
de herencia - es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede
adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos .
Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesión del derecho real de
herencia.
Patrimonios separados
Hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales,
mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
247

Es la ley – y no los particulares – la que crea estas masas o núcleos

patrimoniales para someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley
juzga adecuado o conveniente. Veamos algunos ejemplos.
De conformidad con el art. 1718: “A falta de pacto en contrario se
entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal
con arreglo a las disposiciones de este título”.
Don Arturo Alessandri señala que “como entre los cónyuges hay tres
entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es
una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aquéllos,
hay también tres patrimonios: el patrimonio común o social, el patrimonio
propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si la mujer tiene
bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión,
industria o comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto
patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya
obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera”.
Hayparticular.
jurídico varios casos deejemplo,
Por patrimonios separados
el hijo menorcon régimen
adulto o tratamiento
sometido a patria
potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre, la madre o
ambos conjuntamente, y puede tener también un peculio profesional o
industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su
trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (art. 250 Nº 1º y
251)
Se menciona también como caso de patrimonio separado el del Art.
1378, que contiene el beneficio de separación, en virtud del cual “los
acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero”.
También se señala como un caso de separación patrimonial el que
deriva del beneficio de inventario normado en el Art. 1247 que dice que:
“El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
Los patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un
particular separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos
responderán de las
despliegue y que, pordeudas quelos
ende, sólo contraiga en relacionados
acreedores la actividad con
quelas
con ellos
deudas
contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de
bienes, no pudiendo hacerlo los demás acreedores.
Patrimonio autónomo
Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular.
248

El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y

que no se vea abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los
bienes que lo forman.
Un claro ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente,
que es aquel patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere
aceptado la herencia
testador haya o una
conferido cuota de
la tenencia deella, ni hubiere
los bienes y quealbacea, a quien su
haya aceptado el
encargo (art. 1240).
Otro ejemplo de patrimonio autónomo lo representa la asignación que
tiene por objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se
concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación constituyen un
patrimonio autónomo.
Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria. El
primero implica una especie de desconección del patrimonio general de la
persona, pero su titularidad continúa en la misma, lo que no ocurre con el
patrimonio autónomo, que siempre, en realidad desemboca en otro titular.
Podemos comprobar este aserto a través de la herencia yacente. La
herencia yacente, como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio
hereditario, antes de morir el causante a él correspondía; pasando el tiempo de
la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al
heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte
del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.
Derechos de la personalidad
Definiciones
Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por
fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
También se dice que son aquellos derechos que toda persona física, en
la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no
tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
Muchoscomo
configurarse afirman que los llamados
verdaderos derechos
derechos de la personalidad
subjetivos, porque todono derecho
pueden
subjetivo entraña como elemenos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en
los derechos de la personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente.
Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la
personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carácter personal:
la vida, el honor, la integridad física.
249

El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen

supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las
legislaciones positivas.
Protección constitucional de los derechos de la personalidad
La Constitución
personalidad. De estaPolítica
manerada se
cabida en su
pueden textovaler
hacer a varios derechos
contra de la
los poderes
públicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no sólo contra los
particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

La Constitución asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la
persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo y derecho a su libre
elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19).
Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de protección

Estos derechos y otros que taxativamente señala la Constitución pueden
defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20).
Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino “de una acción cautelar de
ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden
experimentar como consecuencia de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de
las autoridades o de los particulares”.
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para
restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que
se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión surgida.
Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones
respectiva (Constitución, art. 20).
Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la
personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su
reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural,
pero su efectividad emana del reconocimiento de éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los
siguientes:
1) Son generales, porque todas las personas, por el sólo hecho de serlo,
se constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás
sujetos, o sea, erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales.
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en
dinero. Por ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una
250

estimación pecuniaria. Cuestión distinta es que el daño surgido como

consecuencia de la violación de un derecho de la personalidad sea
indemnizable en dinero.
Pero en el caso de violación de un derecho de la personalidad no se
valúa ese derecho sino el daño que provoca la infracción.
Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es
condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste,
sino el perjuicio que la privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede
ser material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde
que nace los tiene y sólo se extinguen con su muerte.
5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse,
cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una
consecuencia del carácter esencial y necesario de los derechos de la
personalidad.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas
Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual
que las personas físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero sólo
aquellos compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al
nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible
respecto de seres que no se tocan.
Clasificaciones
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la
personalidad, pero ninguna agota éstos, que son numerosos.
Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I Derecho a la vida.
II Derecho a la integridad física o corporal
III Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.

IV Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de
libertad.
1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de
domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial
251

3. Derecho a la libertad contractual y comercial.

4. Derecho a la libertad de trabajo.
V Derecho al honor.
VI Derecho a la imagen.
VII Derecho moral de autor y de inventor.
VIII Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.
Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos
que protegen la inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que
resguardan su integridad moral.
a) Derecho a la protección de la propia integridad física
Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el

homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además,
la legítima defensa es una causa de justificación de los males que el agredido
pueda causar al agresor.
El art. 19 Nº 1 de la Constitución Política asegura a todas las personas:
“1º el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
“La ley protege la vida del que está por nacer”.
El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el

derecho de demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la
indemnización del daño material y moral experimentado (Constitución, art. 20;
Código Civil, arts. 2314 y 2329)
b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo
La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o parte
de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona.
La enajenación debe ser a título gratuito, con fines terapéuticos y
realizada con una serie de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de
la trascendencia del acto.
El artículo 1º de la Ley 19.451 que “Establece normas sobre trasplante y
donación de órganos”, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996,
establece en su artículo 1º que: “Los trasplantes de órganos sólo podrán
realizarse con fines terapéuticos”.
El artículo 3º, inciso 1º de la misma ley señala: “La donación de órganos
sólo podrá realizarse a título gratuito y será nulo y sin ningún valor el acto o
252

contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano

para efectuar un trasplante”.
En los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 19.451 se establecen los
requisitos que deben cumplirse para la extracción de órganos a donantes
vivos, y que básicamente, exigen que el donante sea legalmente capaz y que
tenga
médicosla distintos
aptitud de
física, la que
los que deberá
vayan ser certificada,
a efectuar ao
la extracción loelmenos, por dos
trasplante. Por
último, el donante deberá manifestar el consentimiento requerido, señalando el
o los órganos que está dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden
llevarse a cabo sin restricciones incluso a título oneroso. Así, hay ventas de
sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando
contrarían las leyes, el orden público o las buenas costumbres.
c) Disposición del propio cadáver
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 19.451:
“Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o partes de él,
con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines
terapéuticos”.
Este artículo 8º es el segundo del Título III de la referida ley que se titula
“De la extracción de órganos a personas en estado de muerte”.
Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se
considerará como muerte la referida en el artículo 11 de este cuerpo legal, o
sea, la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.
d) Derecho al honor
En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el
derecho al honor que, en el campo penal, es protegido por la sanción de los
delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416 del Código Penal).
La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Código Penal)
El artículo 416 del Código Penal dispone que: “Es injuria toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona”.
Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este
carácter que se impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a
favor de la víctima, no sólo por los daños materiales sufridos por ella, sino
también por los daños puramente morales.

253

Sin embargo, por excepción, el Código Civil dispone en el artículo 2331

que: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputación”.
Esta disposición contenida en el artículo 2331 ha sido muy criticada por
la doctrina y la verdad es no tiene razón de ser y debería ser derogada.
No tiene lógica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un
menoscabo patrimonial, no pueda reclamarse una indemnización en dinero,
aunque la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a
su honor o su crédito
La ley Nª 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de
Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e
injuria cometidos por cualquiera de los medios que señala su artículo 16
(diarios, revistas,
sin perjuicio radio, televisión,
de otras cinematografía,
indemnizaciones que seanetc.), y además declara
procedentes, que
el ofendido
tendrá derecho a que, por el sólo hecho doloso o culposo, se le otorgue
siempre una suma de dinero para la satisfacción del daño moral (arts. 21 y 34).
e) Derecho a la intimidad
Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una
persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo
autorice.
La Constitución asegura en el art. 19 Nº 4º: “El respeto y protección a
la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”.
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y
de difusión de noticias por los medios de comunicación social con el derecho
de cada uno a que terceros no se entrometan en la vida privada.
La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del
derecho de crónica y crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera
ajena, por la otra.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de
cualquier medio de comunicación social, hechos de la vida privada de una
persona que causaren o pudieren causar daño material o moral a ella, su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
La indemnización de perjuicios correspondiente es la misma que vimos
para los delitos de injuria y calumnia cometidos a través de los medios de
publicidad.
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios
competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida
que sea necesario para los fines que se persiguen.
254

El art. 161-A del Código Penal castiga al que, en recintos particulares o

lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y
por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos o de carácter privado; o capte, grabe,
filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de
libre acceso al público.
f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados
El artículo Nº 19 Nº 5 de la Constitución Política garantiza la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, en consecuencia, abarca
la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc.
El Código Penal castiga en su art. 146, inciso 1º al que abriere o
registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es
mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos
contienen.
El mismo art. 146 del Código Penal en sus incisos 2º y 3º señala que esta
disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o
menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas
personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lícito
instruirse de correspondencia ajena.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del
Servicio de Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal
cuando se trata de cartas abiertas (Decreto Nº 5.037 de 1960, del Ministerio
del Interior, art. 83, inciso 22).
Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar
comunicaciones de carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión,
el juez deberá llenar la laguna legal recurriendo a la equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Código
Civil Boliviano de 1975 y el Código Civil Peruano de 1984 contienen normas
expresas a este respecto.
g) Derecho a la imagen
La doctrina universal y el Derecho Comparado revelan que hay dos
tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen.
De acuerdo con la primera posición, tal derecho existe plenamente;
según la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han
aprovechado otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil
Peruano de 1984, que en su art. 15 dispone: “La imagen y la voz de una
persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha
255

muerto sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o

hermanos, excluyentemente y en este orden.
“Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen
y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeña por hechos de importancia o interés público y por motivos de
índole científica,
ceremonias didáctica
de interés o cultural
general que ysesiempre queensepúblico.
celebren relacioneNo
con hechos
rigen o
estas
excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor,
el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde”.
La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que
en su art. 16 señala: “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen
de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su
defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los
casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.
“Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una
persona”.
Antonio Vodánovic, cuya posición nosotros también compartimos, es
partidario de la primera concepción, o sea, que el derecho a la imagen existe
plenamente y que el Código Civil Peruano la refleja cabalmente y en sus justos
límites.
En Chile, el derecho a la imagen no está regulado, aunque hay
disposiciones aisladas que se refieren a fotografías y retratos.
De la ley Nº 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios
Industriales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial se podría
colegir que en Chile existe el derecho a la imagen, por cuanto esta ley señala
en su artículo 20 letra c) que “No puede registrarse como marca comercial el
retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso
dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido...”.
h) Las libertades
En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme
a la propia determinación, sin imposición ajena alguna.
Divídese en libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de

trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a a su antojo
dentro de los límites fijados por la ley civil; libertad política, que es el derecho
de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución, en el gobierno del
Estado.
Libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre
todo en materia de religión; libertad de pensamiento, facultad de manifestar
exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
256

Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la

Constitución, y ésta agrega otras más específicas, como la de reunirse y
asociarse, la de trabajo, etc.
i) La inviolabilidad del hogar
El art. 19del
inviolabilidad Nºhogar,
5 de lael
Constitución Políticaallanarse
cual sólo puede asegura aentodas las personas
los casos la
y formas
determinados por la ley.
Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o
mora una persona contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida
judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
j) Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le
corresponde, según vimos al tratar el nombre entre los atributos de la
personalidad.
k) Derecho moral de autor
Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica
o técnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral.
El derecho patrimonial faculta al autor para explotar económicamente,
en diversas formas y de un modo exclusivo, su obra.
El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad
de éste y su obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son la de
defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como
autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando
inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o mutilación de
ellos; la de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su
honor o reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación.
En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la Ley Nº
17.336 de 2 de octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual.
Sanciones de los derechos de la personalidad
La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la
facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales
que puedan corresponder al autor de éste y las indemnizaciones a que haya
lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente
amparados por la ley positiva, si su violación importa un daño para la persona,
ésta puede demandar indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con
nuestro Código Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o
culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (arts. 2314 y 2329).
El daño indemnizable puede ser material o moral.
257

La costumbre
Es una norma jurídica de generación espontánea.

Es la repetición generalizada, constante y uniforme de una norma de
conducta (con relevancia jurídica) en el convencimiento que ella satisface una
necesidad jurídica.
La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por
una comunidad determinada, convencida que ella es justa y útil para el orden y
la paz social, y por ello se la considera obligatoria.
1) Elemento externo, material u objetivo: este elemento aparece antes
y consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de la regla de
conducta (inveterata consuetudo).
2) Elemento interno, subjetivo, psicológico o espiritual: este elemento
aparece después y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o
conveniente para el orden y la paz social (opinio iuris seu necessitatis). Es el
convencimiento que la norma de conducta tiene fuerza obligatoria porque
obedece a una necesidad jurídica.
La convicción de que llena una necesidad jurídica es el elemento que
apareja la obligatoriedad de la regla de conducta.
Clasificaciones
en: Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse
a) General: la que rige en todo el territorio del Estado;
b) Local: la que se observa en determinado lugar.
De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre puede ser:
a) Nacional
b) Extranjera
Según su relación con la ley, se clasifica en:
a) Según la ley (secundum legem)
b) Contra la ley (contra legem)
c) Supletoria o fuera o en el vacío de la ley ( praeter legem)
258

a) Según la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva precisamente

por la sanción que le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda sirve de
antecedente para leyes posteriores.
b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una conducta
distinta. Surge después de la ley que impugna y trata de destruirla, sea para
no observar la ley o imponer una conducta distinta.
c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposición entre uno y otro;
hay complementación.
Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial
Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma
jurídica, que no tiene fuerza de ley, pues en tal acepción está tomada la
palabra derecho. Pero, de acuerdo con la última parte del artículo, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la
costumbre “según la ley”.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:
En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo
del pago del arrendamiento de un predio rústico, se observará la costumbre del
departamento (la referencia debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776,
de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país, en todas sus disposiciones reemplazó el antiguo
departamento por la comuna).
Veamos otro caso. Nuestro Código Civil entiende por “reparaciones
locativas”, entre otras, las que según la costumbre del país son de cargo del
arrendatario (Art. 1940 inc. 2º).
El Art. 2117 dice que la remuneración del mandatario es determinada
por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez.
Otras disposiciones del Código Civil que se remiten a la costumbre son:
Arts. 1188, 1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954.
la ley. Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de

259

El Art. 6º del Código de Comercio agrega que: “Las costumbres

mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles”.
Importancia de la costumbre
En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el
Derecho Internacional Público, pues constituye su principal fuente.
También tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella
no podría prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del
comercio.
En el Derecho Civil la mayoría de las legislaciones y de los autores le
reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque
esa misión en las sociedades de hoy en día está confiada a los órganos del
Poder Legislativo, en forma exclusiva.
Hasta hace poco, los Códigos de los países, en materia civil, sólo
admitían la costumbre “según la ley”. Pero las codificaciones modernas del
siglo XX han reaccionado y señalan la costumbre como norma supletoria de la
ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones
suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia
de acuerdo con la costumbre.
El Código Alemán, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero
de los trabajos preparatorios muchos deducen que no sólo puede suplir a la ley
sino también derogarla.
El nuevo Código Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como
tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.
En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni
pena sin previa ley que lo establezca.
Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal.
Prueba de la costumbre
A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es
una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia,
porque,
atestiguaaloficialmente
revés de su
lo existencia.
que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública
En materia civil, cualquier medio es idóneo para demostrar que la

costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos,etc.
El Código de Comercio señala taxativamente los medios de prueba de la
existencia de la costumbre en su Art. 5º, la cual “sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
260

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba”.
Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil,
sólo cuando la ley se remite a ella;
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la
costumbre para que sea fuente de Derecho; pero si el Código de Comercio,
que en su Art. 4º establece los requisitos que ya hemos visto.
3) El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse
la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el
Derecho establece.
El Código de Comercio, como recién examinamos, en su Art. 5º señala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre.
Debemos eso sí tener presente, que las costumbres mercantiles
interpretativas del Art. 6º del Código de Comercio no quedan sometidas a las
limitaciones de prueba del Art. 5º.
La Equidad
Qué pasa si una situación de hecho dada no está contemplada por la ley
y se suscita una controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de
decisión de un tribunal.
¿Puede el tribunal rechazar la pretensión del demandante sólo señalando
que la ley no regla la controversia?
¿Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razón?
¿Debe resolverla aún a falta de ley?
¿Y si la resuelve, cómo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia?
El Art. 76 de la Constitución Política, en su inciso 2º nos da la primera
respuesta a las anteriores interrogantes al señalarnos que: “Reclamada su
intervención (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”
la misma norma:
261


segunda
tribunales,que
y enmodifiquen o revoquen
su número 5º, dice: en su parte dispositiva las de otros
“La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de

equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”
El Art. 24 del Código Civil dice: “En los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice que la
equidad es la “Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del
deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la
justicia o por el texto terminante de la ley”.
También da otra acepción al decir que es la: “Justicia natural por
oposición a la letra de la ley positiva”.
El “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía” de la “Sociedad Francesa
de Filosofía” nos dice que la equidad es: “Sentimiento seguro y espontáneo de
lo justo y de lo injusto; sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de
un caso concreto y particular”.
Antonio Vodanovic: “Conjunto de principios extraídos del sentimiento
seguro y espontáneo
porque deriva de lo justo
de la naturaleza y de lo injusto, que se considera universal
humana”.
La ley y en general las normas jurídicas escritas son de aplicación
general y por lo tanto, rigen infracciones hipotéticas estableciendo la conducta
debida en tal hipótesis, que se considera justa, y la sanción para el caso de
incumplimiento.
La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que
debe aplicarse sólo a falta de leyes expresas aplicables al caso.
En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una función
integradora del derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar
y tiempo determinados. (Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; Nº 9
del Autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias de 30 de
septiembre de 1920).
Otras veces, en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por

expresa norma legal:
262

Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 señala que

las recompensas entre los cónyuges se pagarán en dinero y debidamente
reajustadas, y en su inciso 2º dispone que “el partidor aplicará esta norma de
acuerdo a la equidad natural”.
Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento
marginal de interpretación
24 del Código Civil. de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art.
Personas Jurídicas de Derecho Privado

Generalidades
Son personas jurídicas de derecho privado las siguientes:
a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades
industriales.
La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan. (Art. 2053 inc. 1º)
La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. (Art. 2063 inc. 2º)
b) Las personas jurídicas que no tienen por objeto el lucro.
Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil según el
Consejo de Defensa del Estado se aplicaría sólo a las entidades que persiguen
fines ideales, morales o de beneficencia y no el lucro de sus miembros.
Naturaleza jurídica de las personas jurídicas
¿Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son
personas naturales? ¿Cómo comprender que la personalidad jurídica pueda
tener otros sujetos que los seres humanos? ¿Y cómo determinar la amplitud de
los derechos de estos seres?
Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido,
ciertamente, abundantísimas en la doctrina jurídica y ellas se han venido
multiplicando y entrelazando (sobre todo entrelazando) con fecundidad.
En su elaboración han intervenido los más preclaros nombres del mundo
jurídico.
El problema de la personalidad jurídica tiene estrechísima relación con el
del derecho subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo sólo encajan
inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y hueso. Cuando se
263

trata de personas jurídicas, es difícil encontrar el sujeto a quien corresponde el

poder jurídico.
TEORIA DE LA FICCION
Postula que sólo existen las personas naturales, siendo las personas
jurídicas
es un poderentes ficticios.aEsta
atribuido unateoría parte ydel
voluntad quesupuesto que el derecho
en tal sentido sólo unsubjetivo
hombre
puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el
derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la capacidad
jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas
jurídicas.
Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se desprende
del articulo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues
existe una nota al proyecto de 1853, que alude a Savigny en este punto, gran
sostenedor de esta teoría.
En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Código Civil, se apartó de
la teoría de la ficción en muchas de sus consecuencias: por de pronto,
considera que las personas jurídicas poseen voluntad propia (artículo 550),
circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las
personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos
por sus representantes, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, se
aparta también de la solución dada por Savigny, pues el citado precepto hace
responsable a las personas jurídicas por los daños que provoquen los delitos y
cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes, siempre que
actúen dentro de la esfera de sus atribuciones.
TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurídicas no son entes
ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos
sociales, es una realidad objetiva. Se vincula esta teoría con la concepción
orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia de múltiples órganos
intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurídica.
TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO.

Sustentada por Planiol, quien afirmaba que “la idea de la personalidad
ficticia es una concepción simple, pero superficial y falsa”. Agrega que en
verdad, estamos ante una “propiedad colectiva”, que existe junto a la
propiedad individual. Señala que “Bajo el nombre de personas jurídicas o
civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de
formas
numerosos o masas distintas, poseídas
y substraídas por grupos
al régimen de la de hombresindividual.
propiedad más o menos Por
consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni aun de manera
ficticia” (citado por Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte
Final”, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., año 1990, pág. 494).
Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares
de derechos que los hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág. 495).
TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION
264


Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teoría que los
derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas.
Existirían patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de
todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pág.
496).
Planiol.Como podemos observar, esta teoría es radicalmente opuesta a la de
Corporaciones y Fundaciones
Atendiendo a la construcción y estructura íntima de las personas
jurídicas, se las divide en corporaciones y fundaciones.
Esta clasificación es original del autor alemán Heise, quien la formuló en
1807. Pero recibió gran difusión al ser adoptada por Savigny, jurista alemán
(1779-1861).
Nuestro Código Civil dice que las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública (Art. 545 inc. 2º). Pero no
define ninguno de los dos tipos.
La corporación, en sentido estricto, es la unión estable de una pluralidad
de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos.
La fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno
o más individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin
propuesto.
Los administradores no son elementos constitutivos de la fundación. La
presencia de ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y,
lógicamente, no son ni pueden ser miembros de la fundación; su misión es
hacer cumplir el fin que motivó el destino de los bienes y la creación de la
persona jurídica. Nada más.
Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones
La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Código Civil a
las personas jurídicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las
fundaciones.
acercaDice el corporaciones
de las Art. 563: “Loy de
quelos
enmiembros
los artículos 549componen,
que las hasta 561seseaplicará
disponea
las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran”.
También es trascendental en esta materia el “Reglamento sobre
Concesión de Personalidad Jurídica a las Corporaciones y Fundaciones” a que
se refiere el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, publicado en el Diario
Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede encontrar en el Apéndice del
Código Civil.
265

Constitución de las personas jurídicas

Los elementos que intervienen en la constitución de las personas
jurídicas son dos:
1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador
en las fundaciones, y
2) La autorización del poder público
Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo
El soporte humano de la corporación es el conjunto de personas que la
forman.
Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un
número mínimo de tres. En nuestra legislación nada se dispone al respecto, de
manera que es posible que una corporación se constituya con dos miembros.
Cabe señalar,
de miembros sí, que
que haga el espíritu
posible del Códigodel
el cumplimiento mira
fin como básico un número
de la agrupación, según
se desprende del Art. 560.
El acto constitutivo de la corporación
Las personas que se proponen constituir una corporación deben unirse y
ligarse entre sí. Se llama acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre
los componentes de la asociación.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido
a escritura pública. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los
constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional Tributario y ha de
contener el acta de constitución, los estatutos por los cuales se regirá y el
poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura
pública de la citada acta, como asimismo, la tramitación de la solicitud de
aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el
Presidente de la República proponga introducirles. (Art. 2º inc. 1º del
Reglamento)
Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para
diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados,
Clubes Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpo de Bomberos, Juntas de
Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches,
Corporaciones Privadas de Desarrollo Social.
Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado
por el Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para
obtener personalidad jurídica, sin perjuicio de las demás que le fueren
aplicables:
1) Protocolización del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo
proporcionado por el Ministerio de Justicia una vez que se completen los
espacios en blanco; es necesario llevar a lo menos tres ejemplares a la
266

notaría, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el notario

quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos
protocolizado.
2) A la solicitud de personalidad jurídica basta con acompañar el tercer
ejemplar igualmente certificado por el notario (Arts. 2º y 29 del Reglamento).
La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional

Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador,
que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador
ordena el establecimiento de una organización para el cumplimiento de fines
determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo
cuyo establecimiento se persigue.
La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido muy discutida entre
los juristas. Hoy prevalece la opinión que lo considera como un acto jurídico
unilateral que no necesita para su perfección, notificarse a otro ni aceptarse
por éste, análogo al testamento, pero con fisonomía propia.
Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga
naturaleza propia, el acto de dotación, por el que el fundador asigna un
patrimonio al ente que se rige. Este acto de dotación, accesorio al precedente,
ha de ser considerado como un acto unilateral de disposición gratuita que
exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la
formadebe
caso, externa de acto pues
ser escrito, entrelavivos o de lapara
tramitación disposición
obtenertestamentaria.
la personalidad En todo
jurídica
supone siempre un documento en que aparezca la dotación.
El Art. 963 dispone expresamente que: “Son incapaces de toda herencia
o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ésta, valdrá la asignación”.
El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresión esta
última comprensiva de las corporaciones y fundaciones.
Y es indudable que en este artículo la palabra establecimiento se refirió

específicamente a las fundaciones, puesto que las corporaciones están
nombradas antes.
Reconocimiento del Estado
Las personas jurídicas no pueden existir sino en virtud del
reconocimiento del Estado. Sin él habría una simple asociación o institución
desprovista de personalidad.
267

Sistemas de reconocimiento
Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden
reducirse a tres:
1º Sistema de la libre constitución: se reconoce la personalidad jurídica
de
estecorporaciones y fundaciones
sistema el Código por en
Civil suizo, el solo hecho
cuanto decorporaciones
a las su existencia. de
Adopta
fines
ideales, las fundaciones eclesiásticas y las fundaciones de familia.
2º Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica si se
cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por
un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro, que es un
simple trámite administrativo. El Código Civil alemán adhiere a este sistema
en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones comunitarias
gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar el acta
constitutiva en la secretaría municipal respectiva, debiendo el secretario
municipal proceder a inscribirla en el Registro de Organizaciones Comunitarias
(Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7º)
3º Sistema de concesión. Conforme a este sistema, para gozar de
personalidad jurídica es preciso que ésta le sea reconocida o concedida a un
ente por un acto de la autoridad pública que legitime su existencia.
Es el sistema adoptado por nuestro Código Civil respecto de las
corporaciones y fundaciones (Art. 546).
Naturaleza jurídica del acto de autorización del poder público
La autorización del poder público tiene, a juicio de los partidarios de la
teoría de la ficción, un valor constitutivo o creador ; en opinión de los autores
que
valorabogan por la es
declarativo: teoría
a la de la realidad,
persona jurídicaelloacto
quede
la autorización sólo tieneaun
partida de nacimiento la
persona física.
Finalmente, algunos afirman que la autorización del Estado tiene un
carácter confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creación de la persona
jurídica mediante un acto accesorio de confirmación.
Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurídica
“No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República” (Art. 546)
De dicha disposición se infiere que para obtener el reconocimiento de la
personalidad jurídica de una corporación o una fundación de derecho privado –
que son las que interesan al Derecho Civil – puede recurrirse a la vía legislativa
o a la del decreto presidencial.
Pero hoy en día, de conformidad con la Constitución Política de 1980, la
ley sólo podría hacer la concesión de personalidad jurídica a las corporaciones
268

y no a las fundaciones, las cuales sólo podría obtenerla por decreto del
En efecto, la Constitución no menciona entre las atribuciones especiales
del Primer Mandatario la de conceder personalidades jurídicas. Se limita a
declarar que para gozar de éstas “las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley” (Art. 19, Nº 15 inc. 2º)
Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Código
Civil es, naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar
la personalidad jurídica al Poder Legislativo o al Presidente de la República,
pero nada dice de las fundaciones. Su personalidad jurídica, con todo, sólo
podría solicitarse al Presidente de la República. ¿Por qué? Porque la potestad
reglamentaria de éste abarca todas aquellas materias que, según la
Constitución, no sean propias del dominio legal (Art. 32 Nº 6), y como
entre las taxativas materias del dominio de la ley no figura la de otorgar
personalidad jurídica a las fundaciones, obvio resulta que esa facultad sólo
puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria.
En resumen, hoy día el Presidente de la República es competente para
reconocer o conceder personalidad jurídica de derecho privado tanto a las
corporaciones, que también se llaman asociaciones, como a las fundaciones.
La ley sólo podría hacer la concesión a las corporaciones.
Claro que ordinariamente la personalidad jurídica se solicita al
Presidente de la República, porque es mucho más rápida la tramitación de un
decreto que la de una ley.
Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por
ley es la Cruz Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley Nº 3.924.
Aprobación de los estatutos

Los estatutos (llamados por alguien el “Derecho Constitucional” de las
personas jurídicas) representan la ley fundamental u orgánica que regula la
organización y el funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos
determinan los órganos del ente, su esfera de competencia, sus facultades y
obligaciones de los órganos y de los miembros de la persona jurídica, el fin u
objeto de ésta, etc.
Aprobación de los estatutos de las corporaciones
La aprobación del estatuto es parte integrante del acto de autorización
del poder público.
De acuerdo con el Art. 548, “las ordenanzas o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que la concederá si no tuvieren
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del año 1939, dictaminó
que “no procede conceder el beneficio de personalidad jurídica a una
institución que tiene por finalidad combatir el comunismo… pues tal finalidad
269

no se conciliaría con los principios constitucionales que consagran la libre

manifestación de las creencias y la libertad de emitir opiniones”.
Aprobación de los estatutos de las fundaciones
La situación de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones,
pues el Presidente de la República puede intervenir en la formación de sus
estatutos.
Dice el Art. 562: “Las fundaciones de beneficencia que hayan de
administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que
el fundador les hubiera dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será
suplido este defecto por el Presidente de la República”.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica contempla
expresamente el requisito de la aprobación de los estatutos por el Presidente
de la República (Art. 1º).
De otro lado, el Presidente de la República es soberano para conceder la

personalidad jurídica, pues dentro de nuestra legislación no hay recurso alguno
para reclamar de su resolución en el caso que la deniegue.
Representación de las corporaciones
Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o
las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido este carácter (Art. 551)
Estas reglas son también aplicables a las fundaciones (Art. 563).
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el
presidente del Directorio lo será también de la corporación y la representará
judicial y extrajudicialmente (Art. 11), disposición que no puede ser modificada
o sustituida por los estatutos (Art. 9º). Tal regla es aplicable a las fundaciones
(Art. 30).
En cuanto a la representación judicial el Art. 8º del Código de
Procedimiento Civil dispone: “El gerente o administrador de sociedades civiles
o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas
con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación”. Las facultades en referencia son las ordinarias del
mandato judicial
El objeto de la disposición del Art. 8º transcrito, es el de que las personas
jurídicas tengan como representante judicial a una sola persona y no un
consejo. De este modo se evita la dificultad de litigar con varios individuos.
Atributos de las personas jurídicas
270

Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo del de las

personas físicas, y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y
capacidad.
Nombre
La denominación de la persona jurídica se la dan los asociados o el

fundador.
Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a él
se refiere la ley o el decreto del Presidente de la República que autoriza la
existencia legal del ente. Generalmente corresponde al objeto que persigue la
corporación o fundación.
Domicilio
El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la
corporación o fundación (Arts. 4º y 31).
También
al respecto el Art. 142 del Código Orgánico de Tribunales prescribe normas
del domicilio.
El domicilio de las personas jurídicas es el que señalan sus estatutos. Si
éstos nada dicen, se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar
donde se halle la sede principal de los negocios o intereses.
Nacionalidad
Nuestra legislación no contempla la nacionalidad de la sociedades y
personas jurídicas en forma general. Ni el Código Civil ni el Código de
Comercio contienen disposiciones a este respecto, pero sí en leyes especiales
nuestro ordenamiento jurídico acepta y ha aceptado directamente la
caracterización de una persona jurídica como nacional o extranjera, con lo cual
reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artículos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre
sociedades anónimas, consagran la distinción entre compañías chilenas y
extranjeras. Además, los artículos 16 y siguientes del Código de Bustamante
aceptan expresamente dicha caracterización.
El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de
Bustamante (que rige entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho
Chileno,
chilena yyalguna
con relación a los los
extranjera, conflictos quedeselaproduzcan
preceptos legislaciónentre la olegislación
actual futura de
Chile prevalecerán sobre dicho Código), considera la nacionalidad de la
personas jurídicas (artículos 9º y 16 a 21).
El Art. 16 del Código de Bustamante prescribe que “la nacionalidad de
origen de las corporaciones y fundaciones se determinará por la ley del Estado
que las autorice o apruebe”.
271

Patrimonio
Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son, tienen un
patrimonio propio e independiente del de sus miembros, que les permite
desarrollar la actividad patrimonial necesaria para alcanzar sus fines.
Las consecuencias
patrimonios que se derivan del principio de la separación de
son las siguientes:
a) Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en
parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la
fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (Arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad
exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos
cuotativamente. De aquí que, una vez disuelta la corporación, los asociados no
tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561).
b) Recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie

derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporación (Art. 549). Lo mismo rige, adecuadamente,
en las fundaciones (Art. 563).
Capacidad
En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurídicas una
capacidad amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, y que sólo encuentra limitaciones en la naturaleza misma
del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley.
Obviamente, las personas jurídicas no son capaces de derechos que
presuponen la individualidad física o humana, como los derechos de familia y
los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia y
estrictamente personales.
No se concibe que las personas jurídicas contraigan matrimonio,
otorguen testamento, tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.

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5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Profesor Alejandro Borzutzky

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Etimología: Civil es palabra que deriva del latín civilis de civis:

hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.

objetivo, Derecho subjetivo y Derecho ciencia.

b) Derecho (subjetivo) es la facultad o prerrogativa de un sujeto

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

que, por un correlativas;

Como ciencia es una rama de la sociología que estudia el fenómeno

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Distinguir entre uno y otro no es fácil, incluso algunos autores rechazan

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

“Del equilibrio armónico entre la autoridad y la libertad dependen el

- o la anarquía, cuando el exceso de libertad ahoga el Poder”.

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Nº 13: “El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin

Nº 21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica”.

Nº 26: “La protección jurídica del libre ejercicio de los derechos

Este es un fenómeno que no habíamos conocido en Chile, al que con

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

también allí; pero la Constitución carecía de medios técnicos para imponerse

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

poniéndole al amparo de las vicisitudes políticas o de los gobiernos o

La interpretación conforme a la Constitución

Si todos los órganos del Estado han de mantener sujeción a la norma

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

constitucionales, esta Constitución estableció dos medios técnicos

Es por intermedio del recurso de protección que los tribunales se han

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Este examen, de algún modo imperfecto, se producía en la tradición

El nacimiento de la acción de protección, con todas sus ventajas, no ha

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Pero entonces recurrir a las acciones posesorias para defender un

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Los excesos recién señalados adolecen de graves defectos técnicos.

Porque no se supondrá que un alumno pueda enajenar sus calificaciones,

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

De este modo, cuando se resuelve a veces que el arrendatario tiene un

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

propia sólo de los derechos patrimoniales resulta inapropiada para usarla al

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

leyes y prácticas judiciales que, por ejemplo, extendieron la reparación al

Esto podría conducir, como ha señalado Carlos Peña, a propósito de la

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Pero si el Estado expropia un bien a un particular, actúa como poder

Rige las relaciones de los Estados entre sí.

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Se le ha denominado también Derecho de “Colisiones”, ya que resuelve

¿Qué régimen de bienes rige ese matrimonio: ley chilena, ley

Es aquella rama del Derecho Privado Interno o Nacional que trata de

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Derecho Privado común y general

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Es general , porque reglamenta las relaciones jurídicas del hombre de

El Código Civil Chileno comprende un título preliminar y cuatro libros,

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

El libro I se titula “De las personas”.

5/11/2018 INTRODUCCION_AL_DERECHO_PRIVADO_-_Apunte s_de _c la se s - slide pdf.c om

Hubo entonces que amparar relaciones jurídicas trabadas entre gentes

de normas reguladoras de dichas relaciones comerciales.