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El método histórico jurídico fue propuesto por la escuela histórica del derecho. Para saber
que es el derecho, según esta concepción, es menester conocer y comprender las notas
características de cada pueblo: sus costumbres, clima, religión, principal actividad
económica y cosmovisión, entre muchos otros elementos que lo definan y que permitan
entender su desarrollo jurídico. Esto se hace necesario, pues finalmente, según la escuela
histórica, el derecho no es creado por el legislador, sino que es elaborado a lo largo del
tiempo, de manera instintiva y no meditada, por parte de la comunidad; el derecho, se
funda en las costumbres preexistentes y en las creencias populares, y surge de lo más
profundo del pensamiento del pueblo.
En este orden de ideas, dentro del historicismo jurídico un concepto central es el de
espíritu del pueblo, y esto es así porque para la escuela histórica es en este elemento en
donde se localiza el derecho que, al igual que en otras manifestaciones culturales como
la religión, el lenguaje y la moral, solo es un aspecto de la vida de los hombres y de los
pueblos. Por ello, la escuela histórica sostiene que su tarea es el estudio del derecho como
producto del carácter nacional y del espíritu peculiar de cada pueblo. El resultado de la
tarea que se auto-asignaron los historicistas es la afirmación de que no hay, en definitiva,
un derecho único, inmanente, supremo y de postulados ideales como el que afirma el
derecho natural.
El método histórico-jurídico se desarrolla en tres momentos o etapas:
La primera de ellas, conocida como etapa de interpretación de la ley, implica la búsqueda
y obtención de las fuentes del derecho vigente correspondientes a la época histórica que
quiere estudiarse. Una vez salvado esto, el investigador debe proceder a investigar qué
papel cumplieron tales leyes como fuente del derecho y cuál era la interpretación jurídica
que estas recibían en la época histórica analizada.
Una segunda fase del método, conocida como etapa de construcción, se constituye a partir
de la detección de las conexiones existentes entre los diferentes momentos histórico-
jurídicos por los que ha atravesado la normatividad en estudio, así como de las
dependencias que pueden ser observadas (entre los diferentes momentos históricos), esto
con el objetivo o propósito de destacar la evolución observada en la normatividad a través
del tiempo.
Finalmente, en un tercer momento, conocido como fase de sistema o de sistematización,
el investigador debe proceder a indagar, nuevamente en el contexto histórico, de qué
manera su objeto de estudio se integraba en el sistema jurídico del que formaba parte, es
decir, debe intentar comprender qué lugar ocupa dentro del entramado jurídico. (Martha,
y otros, 2011)
METODO DE MODELACIÓN
Método que busca crear tal grado de abstracción del objeto que le permita y facilite su
explicación a través de la modelación representativa del objeto real de forma que de
manera simplificada y esquematizada se extrapolan todas o algunas de sus partes ,
dependiendo de la prioridad del investigador, con lo cual el estudio se hace más operativo
y simple. Lo esencial es mantener la relación entre el modelo dado que podría ser teórico
o práctico y el objeto modelado.
Los modelos pueden ser, matemáticos, icónicos, analógicos y teóricos.
Método teleológico
El método teleológico, aunque se le considera mayoritariamente como el ubicado en la
cúspide de la hermenéutica jurídica; el más importante porque se orienta a descubrir la
finalidad de la norma y que es instrumento ineficaz para resolver conflictos sociales,
lograr la paz social y organizar la vida en común; debe de manejarse sin exageraciones
para no incurrir en el error de dar a la norma o a la cláusula una finalidad que más bien
sea de la preferencia personal del intérprete, cuya valoración subjetiva podría llegar a
reemplazar la valoración objetiva de la ley o la finalidad del contrato. (Anchondo Paredes,
2016)
Método de las construcciones jurídicas
Se basa en método sistemático. Para no llevar a una confusión entre las instituciones,
éstas deben ser agrupadas, creando:
Una estructura con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del
Derecho. Por ejemplo, se debe unir Personas con Obligaciones, derechos Reales con
Contratos.
Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las instituciones. Por
ejemplo, existe una sola Capacidad de Obrar en Personas, Obligaciones y derechos
Reales.
Este método se utilizó en el Código civil alemán de 1900.
(APUNTES JURÍDICOS, 2011)
Método dialectico
El método dialectico es considerado como el arte del dialogo un método en el cual hay
un contraste de ideas, en el derecho sucede lo mismo, pero en este caso consideramos a
la norma (tesis) y la contrastamos con la realidad o hecho social (antítesis) para obtener
una nueva norma que sea más justa y mejor elaborada (síntesis).
Es necesario considerar que esta “síntesis” posteriormente puede cumplir la función de
tesis dentro de todo este proceso, nuevamente ser contrastado con una antítesis y obtener
una nueva síntesis, es quizá la intención de este método mejorar las normas con el fin de
lograr una mejor eficacia de las normas.
Método histórico
El método histórico consiste en que las instituciones deben remontarse a su pasado a sus
inicios y analizar cuanto ha sido la evolución de sus normas.
Método de construcciones jurídicas
Se basa en el anterior método sistemático. Para no llevar a una confusión entre las
instituciones, éstas deben ser agrupada.
Una estructura con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del
Derecho
Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las instituciones.
III.- FUNCIONALISTA
El funcionalismo es una orientación metodológica derivada de la sociología jurídica. Se
origina en Estados Unidos donde predomina el empirismo en el pensamiento filosófico-
jurídico al no existir un Derecho codificado e inspirarse en la costumbre y los precedentes
judiciales. Postula la eliminación de los conceptos desprovistos de significado y no
puedan ser definidos en términos de experiencia. Para este método, los conceptos en el
Derecho que no puedan ser definidos y no se reflejen en la realidad y la experiencia
carecen de significado.
El funcionalismo adopta el hecho en sí como el centro del análisis de los problemas
jurídicos. “Una investigación jurídica que opte por la metódica funcionalista partirá
siempre del trato directo con la realidad concreta, que es la materia de su análisis, hasta
lograr una generalización. En materia jurídica, el método funcional es, pues,
eminentemente inductivo: sus dos columnas son la casuística y la jurisprudencia”. Parte
regularmente de un enfoque cuantitativo o mixto, de una ase empírica predeterminada por
el espacio, tiempo, muestras individuales o colectivas, las que son cuantificadas
estadísticamente.
Método Deductivo
El método deductivo se realiza, tomando como fundamento algunos principios o
conocimientos generales que son aplicables para inferir conclusiones particulares en
determinada área.
En materia jurídica, el método deductivo se realiza principalmente mediante las técnicas
de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos.
Método Inductivo
El método inductivo considera una serie de fenómenos o conocimientos particulares para
llegar a conclusiones generales. Del análisis de varios casos y objetos particulares, puede
llegarse a una conclusión general. El método inductivo se puede instrumentar de muy
diversas formas pero principalmente mediante las técnicas de análisis y presentación de
casos, de procesos jurídicos, de resoluciones jurisdiccionales y jurisprudenciales, etc.
Método de la Modelación:
Método que crea una abstracción del objeto con la intención de explicarlo a través de una
modelación representativa del objeto real, en donde se extrapolan de una manera
simplificada y esquematizada todas o algunas de sus partes, en dependencia de la
prioridad del investigador.
Método Etnográfico:
Aplicable en estudios analítico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias
y prácticas sociales. Tiene como objetivo es determinar lo que sucede en un entorno
determinado, determinar el modo de vida, comportamiento de comunidades, etnias,
minorías culturales, etc. Intenta penetrar en el significado de determinados aspectos de
estos, reconstruir las categorías específicas que los participantes usan para conceptualizar
sus propias experiencias y su visión del mundo.
En el campo jurídico este método se usa para la comprensión de aspectos suscitados en
el ambiente carcelario, etc.
Método Hermenéutico:
Método que permite estudiar un objeto a partir de una triple perspectiva: a) del fenómeno
en sí mismo; b) la de su enganche sistémico-estructural con una totalidad mayor y c) la
de su interconexión con el contexto histórico-social en el que se desenvuelve.
. El método de la doctrina
La primera preocupación que tienen, es saber qué significa el texto de una norma; es decir,
exponernos qué casos resuelve esa norma (o normas), o, en segundo lugar, decirnos cuál
es la respuesta adecuada a un problema planteado. En ambos asuntos las investigaciones
doctrinales cumplen el rol de manuales. Por lo cual, la doctrina actual, casi
unánimemente, sostiene que las construcciones dogmáticas tienen que cumplir un fin
práctico, esto significa que el conocimiento por el conocimiento no tendría sentido en el
Derecho, al menos no en este tipo de investigación.
El modo de trabajar de los juristas, y aún más sus resultados, nos ha permitido separar en
las dos formas ya conocidas esta actividad. Sin embargo, históricamente no se habla de
investigación hermenéutica ni de investigación teórica, sino que se prefiere hablar de
exégesis y de dogmática.
b- El procedimiento
El modo de realizar estas investigaciones puede ser de dos maneras. La primera forma
podría ser simplemente expositiva: es decir, utilizar la exégesis para interpretar el
significado de una norma, o parte de ella; muestra de ello son los códigos comentados.
La segunda forma es la de hacer uso del método científico, es decir, formularse un
problema para luego dedicarse a contrastar una hipótesis (sea implícita o no). En realidad,
en la primera forma también podríamos hablar de una pregunta implícita, la cual sería:
¿qué significa el artículo x del Código…?
Esta forma de investigar, la de exponer una idea, o hipótesis, y luego demostrar que es
mejor que cualquier otra alternativa que pudiera presentarse, ya sea pensada por el propio
investigador o dadas por otros.
FILOSÓFICO
Consiste en comparar el Derecho con la razón, es decir, la aplicación de la Filosofía a la
legislación de un país; lo cual puede verificarse estableciendo en cada tratado los
principios filosóficos para posteriormente tener conocimiento de si el legislador aplica el
criterio filosófico a la legislación para juzgar acerca de la justicia o injusticia de las leyes,
su conveniencia o inconveniencia.
MÉTODO PRÁCTICO
El ejercicio práctico de la profesión de abogado y de las diversas profesiones jurídicas,
facilita en gran manera el conocimiento teórico del Derecho, sirve para fijar las doctrinas,
concretarlas y rectificarlas; pues así como en las explicaciones doctrinales basta a veces
un ejemplo para que se comprenda la más absurda teoría , del mismo modo sucede con la
Jurisprudencia, que es verdaderamente ciencia práctica, que aunque no ofrezcan el interés
que aquellos ofrecen, pueden producir el mismo efecto científico”.
DEFINICIÓN DE CASUÍSTICA
Lo primero que vamos a hacer, antes de determinar el significado del término casuística,
es descubrir el origen etimológico del mismo. En este caso, podemos determinar que
deriva del latín y que es fruto de la suma de varios componentes claramente delimitados:
-El sustantivo “causa”, que es sinónimo de “razón”.
-El sufijo “-ista”, que se usa para indicar “oficio” o como sinónimo de “partidario de”.
-El sufijo “-ico”, que se emplea para indicar “relativo a”.
La idea de casuística se utiliza en el terreno de la ética aplicada para aludir a un análisis
de distintos casos específicos que son esperables en un cierto contexto. De este modo la
casuística se diferencia de aquellos razonamientos que se basan en reglas o principios.
Dicho de otra manera, lo que hace la casuística es considerar casos particulares para la
resolución de dilemas morales, encargándose de la aplicación de las reglas en
circunstancias concretas. Los preceptos morales, por lo tanto, son aplicados a situaciones
específicas provocadas por la acción del ser humano y no algo abstracto.
Estas cuestiones nos permiten descubrir que la casuística no es solamente una rama de la
denominada ética aplicada: también es un método de razonamiento e incluso una base
para el desarrollo de jurisprudencia en el marco delderecho común.
Supongamos que un hombre que no tiene dinero ni trabajo decide robar alimentos de un
mercado para darle de comer a su hijo. Un razonamiento basado en principios morales
puede sostener que robar siempre es malo. De acuerdo a estas reglas, el robo es
intrinsecamente incorrecto desde el punto de vista moral. Un enfoque que apele a la
casuística, en cambio, prestaría atención a las particularidades del caso específico y podría
llegar a la conclusión de que la conducta del hombre no constituye una falta moral. De
hecho, haber conseguido alimentos para su hijo es una opción que, moralmente,
trasciende al robo ya que con dicha acción logró la subsistencia de su descendiente. Esto
demuestra que un mismo accionar puede considerarse de formas opuestas a partir de
distintos métodos de razonamiento.
Otros datos de interés sobre la casuística son los siguientes:
-Existe ya conocimiento de la casuística en la Antigua Grecia. En concreto, era utilizada
durante la época del filósofo Aristóteles.
-Se considera, no obstante, que el momento de mayor esplendor de la citada casuística
tuvo lugar entre mediados del siglo XVI y mediados del siglo XVII.
-Numerosas son las obras que se han publicado sobre la casuística. No obstante, no
podemos pasar por alto que uno de los trabajos más importantes al respecto es “El abuso
de la casuística: historia del razonamiento moral”. Es un trabajo publicado en la década
de los años 80, concretamente en 1988, y está escrito por Albert Jonsen y Stephen
Toulmin.
-En el ámbito de la ciencia, también se utiliza con mucha frecuencia la casuística. Buena
muestra de eso es que es empleada, por ejemplo, para poder observar y analizar ciertos
fenómenos de la Madre Naturaleza. Lo que se consigue a partir de ese trabajo es usar
aquella para luego establecer distintas teorías sobre, por ejemplo, patologías de diversa
clase.
El Derecho para estudiar su objeto tiene los siguientes métodos, el Método histórico, el
Método dialéctico, el Método de las construcciones jurídicas, el Método sistemático y el
Método exegético.
EL HISTORICISMO JURÍDICO:
Esta escuela postula la teoría de la naturaleza histórica del derecho al afirmar que éste no
deriva de la abstracción de las leyes, sino que es producto de la historia, del sentimiento
de lo justo y de lo injusto, de la voluntad del pueblo o de la nación.
Para esta postura los derechos no los crea el legislador, sino que los elabora la comunidad
de una manera instintiva y no meditada, se fundan en las costumbres preexistentes, en las
creencias populares. Surgen de lo más profundo del pensamiento del pueblo. Sus
seguidores afirman que los derechos brotan de la conciencia jurídica popular, y reconocen
en ella la fuente auténtica y genuina del derecho.
A diferencia de la escuela de la exégesis, que sostiene el primado de las leyes, para el
historicismo jurídico la ley tiene una función secundaria: Se construye según los
principios que se dan por existentes en la conciencia jurídica nacional y adquiere sentido
al relacionarla con el desarrollo histórico de un pueblo concreto.
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES:
Esta escuela, que surge a finales del siglo pasado, concebía el derecho como producto de
los intereses que se dan en el interior de la sociedad y pretenden ser reconocidos. Si
queremos conocer el derecho, afirman los partidarios de esta escuela, debemos centrar la
atención en los intereses mencionados. Éstos que pueden ser de diferente índole ( el
sentido en que utilizan la palabra interés es amplio): Materiales, económicos, artísticos,
nacionales, morales, etc.; sólo con el conocimiento de los intereses que están en juego,
que derivan de varios factores sociales, estaremos en posición de determinar cuál o cuáles
originaron las leyes. La labor por desarrollar es, entonces, de interpretación. La
interpretación que deben efectuar los juristas, de acuerdo con esta escuela, es una
actividad sujeta al método teleológico, esto es, en el presente caso, asumir una dirección
finalista en la apreciación íntegra de los intereses, tanto los que gozan de protección como
los que rechaza el legislador. Estos puntos de vista teleológicos, afirma esta escuela, son,
en realidad, la clave para entender cómo el derecho responde a una protección de
intereses, y sirven no sólo para interpretar sino también para, en su caso, llenar lagunas.
Ya que existen intereses individuales, sociales y colectivos, el derecho, al ser instrumento
de protección de intereses, ha de armonizarlos, dando mayor protección a los de carácter
colectivo respecto a los de naturaleza individual.
ENFOQUE IUSNATURALISTA
El Derecho natural establece la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano,
anteriores y posteriores al Derecho positivo, a las prescripciones estatales y la sociedad
civil, reconocidos universalmente y sancionados como valederos, sin que nadie pueda
abolirlos o autorizar su infracción.
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
TRAZEGNIES GRANDA nos dice:” el intérprete no tiene una verdad por descubrir
detrás del texto: un texto puede decir muchas cosas. Lo que tiene ante sí es un instrumento
que puede utilizar, tiene un material de construcción con el cual puede edificar una
solución jurídica original para el caso concreto…”
La dimensión valorativa:
Devine de visualizar el derecho como un sistema de cánones creados por los hombres y
que pautan el sentido de justicia que postulan para su existencia; conjunto de reglas que
los hacen iguales, miden su conducta y permiten dirimir conflictos; plexo axiológico que
subyace en la idea de “deber ser” que se desea ponderar en las relaciones sociales
La dimensión fáctica:
Expresa que el derecho es expresión de las condiciones problemáticas y requerimientos
de una sociedad en un momento determinado; en este sentido, puede que las normas
condensan segmentos de las relaciones humanas en los diferentes planos sociales
(Villabella Armengol C. M., 2009)
La apreciación de las dimensiones que sostiene enfoque tridimensional del derecho
(Norma-Valor-Hecho) nos permite visualizar tres grandes áreas científicas en esta
ciencia:
El análisis iusfilosófico
La investigación de las problemáticas sociales con trascendencia para el derecho
La ciencia pura, o básica es la que se mueve a nivel teorético y se ocupa de los aspectos
doctrinales y metodológicos; su fin es cognitivo y su propósito revisar teorías de un saber
La ciencia aplicada es aquella que se desarrolla sobre problemas que ya han sido
planteados; por tanto su objetivo es aplicar teorías y revisar el conocimiento existente
para aportar soluciones
La tecnología es el sistema de saberes, habilidades que se aplican a problemáticas
inmediatas con el fin de obtener productos, procesos, sistemas que satisfagan la demanda;
es el conjunto de teorías y técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del
conocimiento
La distinción entre estos tres delimita res niveles del conocimiento del derecho
El que aborda los prolegómenos doctrinales de la ciencia, así como los paradigmas,
teorías, conceptos y principios de caca una de las disciplinas qque la integran
El que estudia aspectos del ordenamiento jurídico relacionados con la creación, vigencia
y eficacia de normas
El relativo a la aplicación del derecho y la actividad hermenéutica de las operaciones
jurídicas
El método funcional
Se analiza la situación político-constitucional de un país o región, se identifica un
problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros órdenes
constitucionales la forma en cómo fue tratado o resuelto el problema en cuestión con la
idea de encontrar la mejor solución posible.