SITUACIÓN LEGISLATIVA

Desde que la pionera Suecia decidió en 1972 legislar sobre transexualidad en la Ley de

21 de abril de 1972 bajo la rúbrica “la determinación del sexo en casos establecidos”,

son pocos los países que han decidido seguir su ejemplo. Pocos los que han decidido

dar algún tipo de solución legal a las distintas cuestiones jurídicas que plantea el

novedoso “derecho a la identidad sexual”.

Los países que han legislado son: Alemania en 1980 (Ley de 10 de septiembre de 1980);

Italia en 1982 (ley núm.164 de 14 de abril de 1982); Holanda en 1985 (Ley 24 de abril

de 1985); Turquía en 1988 (Ley 11 de mayo de 1988); en EEUU la situación es dispar

según el Estado al que nos refiramos: (texto legislativo) Illinois(1961), Arizona (1967),

Lousiana (1968), California (1977), (reglamentos) Alabama, Carolina del Norte, Nueva

York, Colorado, Hawai, Pensilvania...); en Canada, Quebecq (1977); Sudáfrica (1974);

Australia Meridional (1988). Panamá más recientemente.

Con respecto a la transexualidad y los requerimientos de cambio de sexo y el cambio de

nombre, la legislación y la jurisprudencia han tenido aparentemente un desarrollo más

rápido y decidido que la doctrina. Ya desde la década de los años setenta del siglo anterior

en Europa los Tribunales se pronunciaban sobre esta nueva exigencia de lo sociedad que

buscaba respuestas del Derecho ante sus exigencias existenciales. Así tenemos por vez

primera un reconocimiento de la transexualidad en las sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos. Es famoso el caso Van Oosterwijc que trataba de una transexual

mujer que buscaba ser hombre. Daniel Juliette Laure Colette Van Oosterwijc, que deseaba

llamarse Daniel Julián Laurent, quien después de varias intervenciones quirúrgicas de

adecuación de sus órganos externos (faloplastia) solicitó una rectificación de nombre en

el registro civil belga, la misma que le fue negada por las dos instancias judiciales de su
país. Finalmente el caso llega a un organismo supra nacional la Corte Europea de los

Derechos del Hombre la que con fecha 06.11.80 no resuelve su pretensión argumentando

que la peticionante no ha agotado los recursos internos en su país. Es interesante resaltar

el Dictamen de la Comisión Europea de los Derechos Humanos reconociendo como digno

de tutela jurídica, el derecho a la identidad sexual del transexual. Asimismo el Parlamento

Europeo, mediante una declaración de fecha 12.09.89 “Invita a los Estados miembros a

emanar disposiciones que regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo, bajo

el aspecto endocrinológico, quirúrgico-plástico y estético y los procedimientos

respectivos y a prohibir su discriminación”. En un Consejo de Europa médicos y juristas

con fecha 17.04.93 se pronunciaron de la siguiente manera: “El transexual tiene derecho

(…) a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente

como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido”11

SITUACIÓN EN EL PERÚ

El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional. El derecho a la identidad,

como ya ha precisado el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el

Expediente Nº 2273-2005-PHC, F.J. 21, es el derecho que tiene todo individuo a ser

reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a

ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de

carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características

corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento

personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores,

reputación, etc.). Este derecho fue incorporado por primera vez a nuestro ordenamiento

jurídico a través de la Constitución de 1993, la misma que acogió el derecho en su sentido

más amplio. Así lo sostiene Fernández Sessarego al airmar que “el constituyente de 1993

no alude tan sólo a la ‘identiicación’, es decir, a la identidad estática sino que comprende
además, en este amplio concepto, la identidad dinámica”24; y lo suscribe también Yuri

Vega, quien anota que la Constitución de 1993 no reduce el derecho a la identidad a la

vertiente estática del mismo, sino que lo recoge en su más amplia acepción

comprendiendo la vertiente dinámica (Vega Mere: 1995). Con la incorporación del

derecho a la identidad a nuestro ordenamiento jurídico se logra, pues, un avance

destacable en la línea de protección de los derechos de las personas, pero, sobre todo, en

la garantía de su dignidad. El reconocimiento de la identidad supone un hecho que suscita

trascendencia, toda vez que junto a la vida y a la libertad configuran esa trilogía

esencialísima y fundamental en lo que a derechos de la persona se refiere.

Un componente específico de la identidad: la identidad de género. Dentro del derecho a

la identidad se enmarca la protección de la identidad de género entendida como “la

vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente,

la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,

incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modiicación de la

apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole,

siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo

la vestimenta, el modo de hablar y los modales” Esto significa que es parte del derecho a

la identidad, en el sentido amplio referido previamente, el que las personas reivindiquen

una autodefinición que puede ser discordante del sexo biológico, como ocurre en el caso

de la población trans.

¿Qué implica en específico el reconocimiento de la identidad de género? El respeto y la

garantía de la identidad de género implica una serie de componentes, entre ellos:

• Que ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su

identidad de género.
 • Que la capacidad jurídica no se vea comprometida por la identidad de género.

• Que se adopten medidas de diversa índole para reconocer legalmente el derecho

de cada persona a la identidad de género y que existan procedimientos idóneos

mediante los cuales todos los documentos de identidad (incluyendo certificados

de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos) relejen la

identidad de género que la persona define por y para sí.

• Que ninguna persona sea obligada a someterse a procedimientos médicos,

incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia

hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género.

• Que ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, sea

invocada como tal con el in de impedir el reconocimiento legal de la identidad de

género de una persona

Si bien la categoría de identidad de género no tiene correlato específico en normas de

carácter nacional, forma parte de los estándares internacionales de derechos humanos y

es parte de los ordenamientos jurídicos de otros países de la región.

¿Qué muestra la jurisprudencia? Análisis de las estrategias para demandar cambio

de nombre y sexo?

Sobre los procesos de cambio de nombre conviene hacer algunas precisiones. El Código

Civil lo reconoce en su artículo 29º cuando señala que “nadie puede cambiar su nombre

ni hacerle adiciones, salvo por motivos justiicados y mediante autorización judicial,

debidamente publicada e inscrita”, pero no precisa cuál debe ser la vía procesal en la que

se ventile este supuesto, al igual que el Código Procesal Civil que también incurre en la

misma omisión. En los artículos 749º al 762º y 826º al 829º del Código Procesal Civil se

regula el proceso no contencioso de rectiicación de partida que tiene por objeto corregir
errores en la inscripción que no son competencia del ámbito administrativo a cargo del

RENIEC6 . Aunque esta vía se usó para tramitar los cambios de prenombres como los

que son requeridos por las personas transexuales, no existió consenso en la doctrina ni en

la jurisprudencia ni sobre los órganos jurisdiccionales competentes para conocer estos

procesos ni sobre la vía procedimental en que debían ser tramitados. Una posición ha

sostenido que los procesos de cambio de nombre debían ser tramitados como de

rectificación de partida; otra argumentó que debían ser cursado como procesos no

contenciosos ante los juzgados de paz letrado pero con reglas distintas a las de

rectificación de partida; otro sector señaló que los procesos debían ser conocidos como

procesos no contenciosos, pero por la justicia especializada en lo civil en virtud del inciso

1 del artículo 49º del Texto Único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por

último, también se argumentó que los procesos debían ser tramitados como no

contenciosos, pero a cargo de los juzgados especializados en familia en virtud de que se

trata de temas con implicancias personales más que patrimoniales y que trascienden en

aspectos parentales. ¿Cuál es la mayor diferencia entre tratar las pretensiones como

procesos no contenciosos o como procesos contenciosos? Que en el primer caso, en la

medida de que se reconoce que no existe conflicto no hay entonces parte demandada y

los plazos son más cortos; mientras que en el segundo caso, los procesos de conocimiento

en cualquiera de sus vías (conocimiento, abreviado o sumarísimo), se parte de la noción

de que existe un conflicto y, por tanto, se requiere la intervención del Ministerio Público

como parte demandada lo que alarga los plazos en la tramitación porque se complejiza el

proceso con su intervención. En este marco, el debate se extendió respecto de la vía

procedimental en los procesos contenciosos sin que haya tampoco una respuesta unánime.

La práctica judicial generó diversos casos en los que los procesos se tramitaron como

contenciosos tanto en la vía sumarísima, como abreviada y de conocimiento11. Así desde

la doctrina se ha sostenido, por ejemplo, que “[…] las pretensiones que se planteen en tal

sentido se diluciden en procesos contenciosos, pues no se trata de una simple rectificación

[…]. Como no se precisa la vía procedimental, algunos criterios judiciales asumen la

tramitación bajo las reglas del procedimiento de conocimiento, otros, la fijan en el

sumarísimo, criterio este último idóneo en atención a la urgencia en dilucidar la

identificación adecuada de la persona que busca dicha declaración”

El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales enfocados en el

cambio de sexo. Se apeló al proceso de reconocimiento judicial de estado actual a in de

demandar pretensiones de cambio de sexo de personas trans, el mismo que era tramitado

como proceso contencioso en la vía abreviada. Este fue el proceso judicial que le permitió

a Naamin Timoyco obtener sentencia favorable de cambio de sexo en diciembre de 2008

tras cinco años de litigio, la que complementó en 2011 con una sentencia favorable en

proceso de cambio de nombre.

LOS EFECTOS JURÍDICOS DE EL CAMBIO DE NOMBRE Y DE IDENTIDAD

SEXUAL DE TRANSEXUALES ANTE LA LEGISLACIÓN PERUANA:

ANÁLISIS DEL CASO: Naamin Timoyco Cárdenas Calderón

El caso de Naamin Timoyco, si bien puede haberse sometido a una serie de

intervenciones quirúrgicas y le han extirpado el pene y los testículos para formar una

cavidad que se asemeje a una vagina; se pueda haber colocado implantes de siliconas en

el pecho y los glúteos y que adicionalmente, pueda haberse sometido a tratamientos

hormonales para evitar la formación de glándulas pilosas y modificar el timbre de voz,

por ejemplo, ello no significa que se haya convertido en mujer, puesto que a nivel

cromosomático va a continuar con el mismo par genético que es XY y que es

precisamente el que determina el sexo.

ANÁLISIS E HISTORIA

Era la mañana del 15 de julio del 2011. Luego de una contienda judicial que duró más de

ocho años, Naaminn Cárdenas Calderón era finalmente reconocida por el Estado Peruano

como una mujer natural de Iquitos. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

(Reniec) le notificó que había emitido su nuevo DNI con el sexo y nombre cambiados.

—Una historia de cambios—

Naaminn nació en la provincia de Maynas, Loreto. La fecha, como cualquier señorita,

prefiere no revelarla. No obstante, recuerda sentirse mujer desde que tiene uso de razón,

y a los 6 años ya quería convertirse en bailarina profesional.

Pero aún era Néstor Harry y debía utilizar camisa y pantalón. Tras concluir el colegio,

decidió viajar a Lima, donde consideró que tendría un mejor futuro. Al menos, uno como

mujer. Durante sus primeros años en la capital, terminó sus estudios universitarios y

consiguió un trabajo de oficina. Por las noches, cambiaba el saco y la corbata por

vestidos.

Con el tiempo, incursionó en el mundo del espectáculo y adoptó el nombre de una

conocida vedette argentina de los años 80: Naanim Timoyko. Cumplió así su sueño de

ser bailarina. El otro sueño lo hizo realidad en la década de 1990: viajó a París para

someterse a una operación de reasignación de sexo. Estéticamente, ya era mujer. Los

episodios de discriminación, sin embargo, no tardaron en formar parte de su nueva vida.

—Sin documentos—

Las burlas eran frecuentes cada vez que iba a las instituciones del Estado o a las agencias

bancarias. En una ocasión, recuerda Naaminn, acudió a un banco para hacer un trámite
personal, cuando entonces la llamaron por su nombre masculino. “¡Néstor Cárdenas!”,

gritaron mientras ella se acercaba a la caja. Las risas estallaron.

“Siempre he tomado con humor ese tipo de incidentes, pero alguna vez pensé en dejar de

utilizar mi DNI. Olvidarme que era un ciudadano peruano. Me fastidiaba que no se me

reconociera legalmente como mujer. Era peor ser discriminada”, explica.

Lamentablemente, ese es el caso de muchos peruanos: el 40% de las personas trans en el

país estarían indocumentadas, según datos del Instituto Runa de Desarrollo y Estudios

sobre Género. Es decir, prefieren no tramitar un DNI que no muestra el nombre y sexo

que socialmente emplean.

Actualmente, el Reniec permite el registro de fotografías con apariencia femenina para

los transexuales de sexo masculino que así lo requieran, y viceversa. “Estamos

elaborando un plan nacional contra la indocumentación al 2021, que incluye a la

población trans. Hemos instalado una mesa de trabajo para abordar la problemática”,

indica Katia Vega, subgerenta de fomento de la identidad del Reniec.

—El calvario legal—

En el Perú, la única vía para cambiar el nombre y sexo en el DNI es la judicial. A fines

del 2003, Naaminn inició su batalla legal para lograr ambos reconocimientos en sus

documentos. Nunca se imaginó que el proceso duraría hasta aquella mañana del 2011.

En el 2008, el Decimosexto Juzgado Civil de Lima declaró fundada su demanda para ser

reconocida como mujer en su partida de nacimiento. Dos años después, en el 2010, el

Juzgado Especializado Civil 39 capitalino emitió una resolución para modificar el

nombre (Néstor Harry). Con ambos fallos, Naaminn fue al Reniec.

“Luego de varios meses, mi abogado me llamó para avisarme que se emitiría mi nuevo

DNI. Invertí US$5 mil y estuve a punto de rendirme varias veces. Sobre todo, cuando

una jueza me pidió un examen de cromosomas para verificar mi femineidad, cuando

genéticamente era un hombre. El Poder Judicial me puso muchas trabas por prejuicio”,

comenta.

Lo primero que hizo con su nueva identidad fue tramitar su brevete. Pero recién en el

2013 se sintió como si acabara de cumplir 18 años: votó por primera vez como mujer

durante el proceso de revocación contra la ex alcaldesa de Lima Susana Villarán. Se

acercó al colegio Albert Einstein de Surquillo, distrito donde vive, y sufragó sin

problemas. Esta vez, nadie se burló de ella.

Es importante señalar que científicamente, el sexo de una persona, no está delimitado

exclusivamente a sus órganos sexuales reproductivos. No, el sexo es algo más complejo

y más maravilloso que eso. Los médicos afirman que el sexo de una persona se define

inmediatamente después de la fecundación, cuando el óvulo y el espermatozoide se juntan

y cada uno de ellos aporta los genes respectivos para dar origen a un nuevo ser humano,

señalando que la determinación del sexo está dado en el par de cromosomas 23, ya que si

tiene la combinación XX, se trata de una persona de sexo femenino y si por el contrario,

la combinación es XY, se trata de una persona de sexo masculino. Agregan los científicos

que luego de muchos años de estudio se ha llegado a determinar que el par 23 de las

mujeres siempre es XX, mientras que el de los hombres puede ser XX o XY. De ahí que

afirman que la determinación del sexo está dada por el hombre y no por la mujer, ya que

esta última no posee el cromosoma Y.

El problema del "transexualismo" conlleva a analizar la problemática que trae aparejada

el cambio de identidad en la persona, modificación que trasciende al campo del derecho,

siendo en éste en el que se reflejará si es posible, y en su caso bajo qué condiciones otorgar

un marco legal a ello y abrigar qué consecuencias y repercusiones se dan en diferentes

aspectos.

En los últimos tiempos en nuestro país y el mundo se habla mucho sobre la identidad de

género y de libertad de sexo; y dentro de ello, el problema del "transexualismo". En el

Perú en el mes de julio del 2011Naamin Cárdenas Calderón conocido por su nombre

artístico como “Naamin Timoyco”, luego de más de siete operaciones en sus genitales, se

convirtió en el primer transexual en nuestro país en recibir un Documento Nacional de

Identidad (DNI) en el que figura su cambio de sexo y es reconocido legalmente como

mujer y tratado jurídicamente como tal. Esto en nuestro país ha llevado a analizar la

problemática que trae consigo el cambio de identidad sexual de la persona ante la ley,

modificación que trasciende al campo del derecho, siendo en éste en el que se reflejará si

es posible o no, y en su caso bajo qué condiciones jurídicas otorgar y garantiza un marco

legal a ello y advierte qué consecuencias y repercusiones se dan en los diferentes aspectos

de la institución jurídica del matrimonio.

Nuestro país no es ajeno a los reclamos relativos a modificar registralmente el cambio de

sexo, pues se advierte hoy en día que en tres sistemas legales: Reino Unido, España y

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la transexualidad ha nacido en el mundo

jurídico de modo diverso según qué criterio se adopte de admisión al postulado "qué es

la identidad sexual de la persona" (criterios: biológico, psicológico, socio-psicológico

etc.), los cuales han servido para definir la identidad sexual de una persona transexual,

por vía jurisprudencial y en algunos casos legislativamente.

En nuestro país el tema del “transexualismo” y el cambio de identidad sexual causaron

polémica, en la sociedad y en los principios eclesiásticos, a partir del caso Naamin

Cárdenas Calderón, considerando a la intervención quirúrgica en los genitales como

solución al problema del transexualismo y argumento para el cambio de identidad sexual

ante la ley, la que le reconoce plenos efectos legales, no debería prosperar debido a los

valores éticos y morales y a los efectos jurídicos que esto provocaría en lo que respecta

al matrimonio, tomándose como una maniobra para poder “sacar la vuelta” a la ley ante

la imposibilidad del matrimonio de personas homosexuales. Pues en la actualidad, en

nuestro país, no existe legislación alguna que regule este tema, lo que causa incertidumbre

en la sociedad y el sector beneficiado que son los transexuales.

Conocer la progresividad del concepto de identidad sexual en cada sistema jurídico,

generalmente vía intervención quirúrgica, posibilita auscultar mediante los motivos

dados al reconocimiento cuáles han sido los soportes legales que habilitan determinada

solución, conocer cómo subyace en la misma una filosofía del derecho y aspectos

socio-culturales, entre otros varios. A su vez, existen diferentes efectos jurídicos a esos

cambios y, por tanto, ellos impactan en distintas esferas de la personalidad.

BIBLIOGRAFÍA

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 0032-2010-PI/TC, f.j. 22

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Los 25 años del Código Civil peruano

de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas.

Lima: Motivensa Editora Jurídica, p. 360. 25 Cfr.

VEGA MERE, Yuri (1995). Personas naturales: propuestas de enmiendas”. En Los

diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Lima: W.G. Editor, T. I,

p. 54.

Código civil.
Constitución política del Perú