Artículo 2046 del código civil: Igualdad de derechos para peruanos y extranjeros

Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y
limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los extranjeros y
las personas jurídicas extranjeras.

1. Igualdad ante la ley entre nacionales y extranjeros.

Igualdad ante la ley tanto para personas nacionales o extranjeras significa el trato
uniforme en situaciones similares, sin duda viene a ser un principio del derecho
constitucional, teniendo en cuenta desde el punto de vista del derecho internacional
privado, ya que tiene su fuente en la constitución como primera fuente, en segundo lugar
a los tratados internacionales que el Perú los ha ratificado, después el Libro Decimo del
Código civil y por último los principios generales del derecho internacional privado.

2. ¿Qué son los derechos civiles?

Los derechos civiles son las facultades que confiere el Derecho Civil a los sujetos de
derecho (como ejemplo, tenemos los derechos que en el Código Civil se indican a favor
de las personas naturales, personas jurídicas y concebido). Los derechos civiles son: los
derechos personales, los derechos familiares, los derechos sucesorios, los derechos
reales, los derechos crediticios, los derechos registrales y los derechos intelectuales.

“Es así que, el Derecho Civil está constituido por normas que se aplican a todas las
personas sin distinción alguna de edad, sexo, nacionalidad, profesión, que son
considerados en forma secundaria, a diferencia de las otras ramas del derecho privado
cuyo ámbito personal de aplicación es restringido”1

Comprendido lo que implica el término “derechos civiles”, podemos entender mejor

cuando se indica que los derechos civiles son comunes a los peruanos y extranjeros. Esta
es la regla general, que contiene excepciones.

3. Limitaciones a la igualdad de derechos

Como casos de limitaciones a derechos civiles de los extranjeros podemos citar los
siguientes:

a. Limitación a la libertad de contratar

El segundo párrafo del artículo 63 de la Constitución Política del Perú establece
que “En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.” Como se verifica de esta norma se establece una limitación al derecho
civil de contratar libremente, al indicar que en todo contrato que realice un

1
ALZAMORA VALDEZ, Mario “Introducción a la Ciencia del derecho”, Editorial EDDILI, Décima edición, Lima-
Perú, Pág. 218.
 extranjero con el Estado se hará constar el sometimiento a las leyes y jurisdicción
de la República y la renuncia a cualquier reclamación diplomática.
b. Límites al comercio por extranjeros
El Artículo 15 del Código de Comercio (Perú) establece que “Los extranjeros y las
compañías constituidas en el extranjero, podrán ejercer el comercio en el Perú:
con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para
contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la
creación de sus establecimientos dentro del territorio peruano, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.” Como se verifica la
limitación se refiere a la imposibilidad de excluirse del Derecho Nacional respecto
a la creación de establecimientos en nuestro país.
c. Limitación al derecho de propiedad
El Artículo 71 de la Constitución Política del Perú establece que “En cuanto a la
propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma
condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni
protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio
del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de
Ministros conforme a ley.” Como se verifica de esta norma, se establece una
limitación al derecho civil de los extranjeros de adquirir ciertas propiedades en las
fronteras del Perú.
d. Excepción a la excepción
Respecto de la limitación al derecho de propiedad de los extranjeros encontramos
una excepción a la excepción como se puede observar del artículo 1 del
DECRETO SUPREMO 056-2005-RE (Perú) que establece que “Declárese de
necesidad pública exceptuar de la prohibición establecida en el último párrafo del
artículo 71 de la Constitución Política del Perú a los ciudadanos bolivianos que
acrediten ser descendientes de peruanos de la comunidad de Santiago de Ojje y
posean títulos de propiedad privada expedidos por autoridades peruanas sobre
terrenos de la isla peruana de Caana, adquiridos antes de 1932; así como
derechos de sucesión válidos sobre los mismos en la referida isla ubicada en el
distrito insular de Anapia, provincia de Yunguyo, Región Puno.”(Comentario hecho
por José María Pacori Cari).

Artículo 2047 del código civil “Normas aplicables”

El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos

jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados
por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del
presente libro.
Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la
doctrina del Derecho internacional privado.

1. Relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros

Un primer concepto que se debe distinguir a fin de comprender el artículo es el de

relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, o el de
relaciones jurídicas privadas internacionales y que constituyen el núcleo para el sistema
de fuentes del Derecho Internacional Privado.

“una relación jurídica es aquel vinculo que establece la norma jurídica entre los elementos
que integran su contenido”. 2

Se trata entonces de aquella relación jurídica que se verifica entre particulares-no

excluyendo al Estado cuando actúa despojado de su ius imperio, en una relación paritaria
frente a un particular donde se aprecian además elementos de intensificación que la
vinculan con ordenamientos jurídicos extranjeros (por ejemplo en virtud al domicilio
internacional, al lugar de ubicación de un bien, al lugar de ejecución de las obligaciones,
al lugar de registro, al derecho elegido por las partes, etc.). 3

Por otro lado resulta necesario no perder de vista que las fuentes del Derecho
Internacional Privado aplicables a partir de la relación jurídica privada internacional se
nutren por su modo de producción de sistemas de Derecho Internacional Privado de
carácter interno (etático); de carácter internacional, comunitario o supraestatal
(interetático); de carácter transancional (extraetático), estos últimos a partir de la nueva
Lex Mercatoria.

2. Las relaciones entre las fuentes del Derecho Internacional Privado

Se ha denunciado el caos existente a nivel nacional (entre los diversos cuerpos jurídicos)
respecto al enunciado o listado de fuentes del Derecho, critica a la que no escapa la
norma en comentario.

En alguna medida se puede pensar que la propuesta de reforma de los artículos I y 11 del
título preliminar del código civil, aprobada en enero de 2003, contribuiría a uniformizar el
tema de las fuentes del Derecho peruano, diferenciándolas de los tipos de argumentación
jurídica.

De ahí que se impone hacer una valoración de las fuentes del Derecho Internacional
privado enunciadas en el artículo bajo comentario, a partir de los rasgos del ámbito de
aplicación, la jerarquía entre ellas y el carácter obligatorio de las normas conflictuales del
Derecho Internacional Privado.

Algunos autores enuncian entre las fuentes del Derecho Internacional Privado a la
costumbre, la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Internacional Privado,

2
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. Cit. Pág. 142.
3
Código Civil Peruano comentado, Gaceta Jurídica, Tomo X, Pág. 619.
al tratado, a la doctrina y a la ley, correspondiendo resolver las relaciones que se tejen
entre las mismas atendiendo a su origen nacional o internacional, basados en dos teorías:

a. La teoría dualista o de la separación entre el ordenamiento jurídico interno y el

ordenamiento jurídico internacional a través de una norma interna para ser
aplicada en el ámbito interno.
b. La teoría monista o de la unidad en torno a los sistemas jurídicos de las normas de
Derecho Interno con las normas de Derecho Internacional, lo cual puede explicar
aspectos como de las incorporación automática de las reglas positivas de Derecho
Internacional, lo cual puede explicar aspectos como los de la incorporación
automática de las reglas positivas de Derecho Internacional. Puede incluso,
distinguirse tres tendencias al interior de esta teoría:
 Monismo con primacía de Derecho Internacional}
 Monismo con primacía de Derecho Interno - Teoría de la coordinación.

Los sistemas jurídicos contemporáneos rechazan la segunda tendencia, que supondría en

la práctica que una ley anterior pueda modificar o derogar un tratado anterior o que una
ley anterior impida la entrada en vigor de un tratado posterior, excesos que la han
equiparado a la teoría dualista, por anteponer siempre el ordenamiento jurídico estatal.

En cambio, la consecuencia del monismo con primacía del Derecho Internacional es que
la ley posterior dictada en un Estado no puede modificar ni derogar el tratado vigente con
anterioridad.

Las dos primeras tendencias se afinan en la teoría de la coordinación en cuya virtud, por
ejemplo, los tratados son leyes nacionales, no con subsistencia nacional internacional.

Es decir, en su ámbito de aplicación representan una ley internacional, contra la cual no

podría oponerse supremacía derivada de la ley interna.

Consecuencia de ello es que el Estado puede modificar su derecho interno por su propia
voluntad, la cual empero es insuficiente para modificar un tratado. De ahí que si se
promulgara una ley incompatible con el mismo, se debe resolver el conflicto a favor del
tratado.

3. Los tratados internacionales (Derecho Internacional Privado Convencional)

Las precisiones doctrinales antes realizadas sirven para comprender mejor por qué la
norma en comentario establece la primacía de la fuente internacional (tratados) respecto a
la fuente interna, para resolver la relación jurídica privada internacional.

Cabe tener en cuenta por ello que, cuando el artículo establece que ene defecto de
tratado la relación jurídica privada internacional se sujeta a las prescripciones del Libro X
del código civil, no se puede excluir otras fuentes del derecho interno (no incluidas en el
Libro X), que por su especificidad pueden guardar correspondencia con la esencia d ela
relación jurídica privada internacional.
Ahora bien, volviendo al tema de los tratados internacionales, hay que precisar que estos
resultan vinculantes para el Perú no solo por la ratificación sino también por la adhesión,
luego e verificarse la existencia de reservas en ambos caos, a fin de enmarcar mejor su
ámbito real de aplicación.

Por otro lado, pueden surgir problemas inherentes a la aplicación de los convenios
internacionales, por ejemplo, conflictos de tratados sobre la misma o similar materia, caso
en el cual se debe acudir, en el plano internacional, al principio de que la ley posterior
deroga a la ley anterior o la ley especial deroga a la ley general.

A la luz de nuestra constitución política vigente, los tratados tienen rango legal, aunque
técnicamente no son ley. De ahí que, en caso de conflictos entre el tratado y la ley, el
tema de su igualdad jurídica deberá ser resuelto a favor del primero por el criterio de
resistencia y especialidad del tratado respecto a la ley, teniendo en cuenta, asimismo, el
principio de reserva por el cual los Estados tienen la obligación jurídica de no promulgar
leyes o dictar normas cuya aplicación viole o contradiga las disposiciones del Derecho
Internacional (reserva de las estipulaciones convencionales), como lo recomienda la
doctrina contemporánea.

En cambio, cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una
disposición constitucional, debe ser aprobado siguiendo el procedimiento de reforma de la
constitución (aprobación por mayoría absoluta del numero legal de miembros del
Congreso y ratificación por referéndum), antes de su ratificación por el Presidente de la
República.

De manera tal que la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de aplicación
del tratado, y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese objeto de una
denuncia o terminara.

4. Las normas del presente libro.

Las normas rigen en defecto de tratado, por ejemplo, frente a relaciones jurídicas privadas
internacionales ligadas a ordenamientos jurídicos extranjeros pertenecientes al resto del
mundo con los que no estamos vinculados aún con un tratado, o en caso de existir
alguno, este no guarda correspondencia con la naturaleza de la relación jurídica privada
internacional.

Las normas conflictuales de Derecho Internacional Privado se ensamblan con tres

elementos activos: la categoría o tipo legal o supuesto de hecho, el factor o punto de
conexión y la consecuencia jurídica.

En ese sentido, estas normas cumplen una doble función de localización (del
ordenamiento jurídico nacional o extranjero) y de decisión (identificando la norma material
que resulta vinculada a la relación jurídica privada internacional), proporcionando, por lo
tanto, una solución indirecta.
Pertenecen al género de las normas conflictuales casi todas las reglas sobre
determinación del derecho aplicable consignadas en el titulo 111 del libro X.

Asimismo se debe tener en cuenta que junto a las normas conflictuales del Derecho
Internacional Privado existen las normas materiales que concretizan una consecuencia
jurídica de manera directa, y que se clasifican en normas etáticas o de inspiración
nacional; interetáticas o de inspiración internacional creadas por acuerdo entre Estados; y
extraetáticas o transnacionales que nacen del comercio internacional por obra de los
particulares.

5. Principios del Derecho Internacional Privado.

Los principios tienen carácter de fuente supletoria, a partir del cual se podría entender que
estos deberían operar en un determinado momento de la actividad jurídica, cuando
existen vacíos o lagunas en el Derecho escrito, máxime cuando las normas de Derecho
internacional Privado son escasas y presentan algunas veces defectos técnicos
traducidos en lagunas jurídicas.

En esa perspectiva, los principios serian una especie de suplentes jerárquicamente

subordinados a los tratados y normas de Derecho Internacional Privado (fuente directa de
tercer grado).

6. Doctrina.

Debido a la lagunas del derecho positivos, la doctrina del Derecho Internacional Privado
contribuye a mantener vivos y actualizados los textos legales, permitiendo que s epoda
sustentar la interpretación más apropiada para determinada norma jurídica.