UNIDAD 1

EL DERECHO PENAL Y LA LEY PENAL

Conjunto de normas jurídicas que regula el poder punitivo del Estado, que asocian al delito
como antecedente, determinadas consecuencias penales.

1.1 Historia del derecho penal

1.2 La dogmática jurídico penal o ciencia jurídico penal

Nuestra postura, respecto de la Ciencia Penal, Dogmática Jurídico Penal y Política Criminal, es
que la dogmática y la Política Criminal son dos formas autónomas, pero que coexisten
paralelamente, formando parte de la ciencia penal.
Cerezo Mir: El delito, el delincuente y la pena son objeto de estudio de varias ciencias. Se habla
por ello de una enciclopedia de ciencias penales. […] No cabe duda que la Filosofía del Derecho
Penal puede considerarse como una parte de la Filosofía del Derecho, la Historia del Derecho
Penal, de la Historia del Derecho y la Legislación Penal comparada del Derecho Comparado. La
Antropología Criminal, la Psicología Criminal y la Sociología Criminal son en realidad partes
integrantes de la Antropología y la Sociología generales, que han dado lugar, sin embargo, al
nacimiento de una ciencia empírica, nueva, de carácter interdisciplinario que recibe el nombre
de Criminología.
Cerezo Mir: Considera que La enciclopedia de las ciencias penales se reduce, en un primer
análisis a la Dogmática del Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, la Criminología, la Política
Criminal y la Criminalística; esta última engloba a la Medicina Legal y la Psiquiatría Forense. Cabe
resaltar la opinión autorizada de Carlos María Romeo Casabona, quien considera que en la
construcción de la Ciencia del Derecho penal deben realizarse las aportaciones de las
orientaciones metodológicas históricas más relevantes y de las corrientes más recientes
surgidas en torno a esta cuestión. Por consiguiente, afirma este autor, se ha de continuar
partiendo de una premisa ineludible: la vinculación del Derecho Penal con el Derecho Positivo
como su objeto de estudio natural.
Para Romeo Casabona la finalidad fundamental perseguida por la Ciencia del Derecho Penal es
el conocimiento de éste, lo que constituye una base previa para la aplicación, enseñanza y
reforma del Derecho Penal. A la Dogmática del Derecho Penal ha de continuar correspondiendo
esta tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su
contenido de modo sistemático.
Asimismo, compartimos la postura de nuestro maestro Cerezo Mir, al entender que la
dogmática del Derecho Penal es la interpretación del Derecho Positivo.
Para Roxin la Dogmática Jurídico Penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización y elaboración, y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
científica en el campo del Derecho Penal.
Por su parte Cerezo Mir dice que la dogmática del Derecho Penal tiene la tarea de conocer el
sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo
sistemático. Concluye nuestro maestro que la tarea de la dogmática del Derecho Penal es la
 interpretación del Derecho Penal Positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción
más amplia, que incluye la elaboración del sistema.

La máxima expresión de la dogmática Jurídico Penal es la Teoría del Delito, por ello a
continuación se hace un estudio del concepto, evolución y contenido de la Teoría del Delito, que
en palabras de Roxin le denomina Teoría de Hecho Punible porque mediante las abstracciones
de los tipos concretos de la parte especial abarca los presupuestos generales de la acción
punible.
La teoría del delito es un instrumento conceptual, mediante el cual se determina si el hecho
que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley.
Para Santiago Mir Puig, el delito y la pena, junto con el binomio peligrosidad-medida de
seguridad, constituyen los objetos centrales del Derecho Penal.
Éste a su vez describe los elementos que diferencian los delitos como el homicidio, el robo, la
falsedad; del mismo modo para cada uno de ellos se señalan diferentes penas. Existen principios
y elementos que son comunes a todo delito, de la misma forma que ciertas consideraciones
afectan a toda pena.
Raúl Zaffaroni define la Teoría del Delito como parte de la Ciencia del Derecho Penal que se
ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características específicas
de cualquier delito.
Para Hans Heinrich Jescheck, autor alemán, la Teoría del Delito se ocupa de los presupuestos
jurídicos generales de la punibilidad de una acción.
La Teoría del Delito tiene como naturaleza el estudio de las características comunes, que debe
tener cualquier ilícito, para ser considerado como delito.
Esto es, las diversas figuras delictivas tienen características muy especiales: no es lo mismo el
hostigamiento sexual, que robo o que violación.

1.3 Caracteres del derecho penal

A) Público: Es una rama del derecho público interno, porque el estado interviene como
entidad soberana (regula las relaciones entre particulares, en donde el Estado funge como
autoridad de regulación).
B) Vigente: Es producto del poder legislativo y tiene plena validez (se refiere a que ha pasado
por un proceso legislativo que le da validez)
C) Positivo: Realmente se aplica (después de haber pasado por el proceso legislativo, se
aplica en la actualidad.
D) Sancionador: Precisa qué conductas o hechos son delitos y señala cuáles son las sanciones
o consecuencias jurídicas de los delitos que se aplican a los delincuentes.
E) Valorativo: Toma en cuenta si determinadas conductas o hechos deben ser consideradas
delitos y recibir sanciones los delincuentes; o no deben ser delitos, ni deben aplicarse
sanciones penales.
F) Autónomo: Se compone de normas independientes y distintas de otras ramas del
derecho.
 G) Finalista: Trata de acabar con la criminalidad o ante lo imposible de este fin, trata de
reducirla a su mínima expresión; algunos piensan que tiene como fin lograr la sana
convivencia social.
H) Imperativo: Se impone por la fuerza; así aplica la pena de muerte, la de prisión y otras
más.
I) Personal: La pena se aplica únicamente al delincuente, por lo que algunos lo consideran
personalísimo, caso de las personas jurídicas.

El Derecho Penal es:

- Normativo, porque constituye un conjunto de normas jurídico-penales.

- Valorativo, porque evalúa las conductas o hechos realizados por el hombre, tutelando los
valores más importantes y fundamentales de una sociedad.

- Imperativo, porque la norma penal obra siempre como un mandato, ordena en todo
momento obrar de un modo determinado y con la amenaza de una pena hace más eficaz su
mandato.

- Tutelado, la tutela penal gira en torno a un interés social, de ahí su carácter penal.

- Personal, porque la pena se aplica al delincuente por haber cometido el delito, sin
sobrepasar su esfera personal: no se puede transmitir la responsabilidad penal ni aún con la
muerte del agente.

- Político, porque es facultad del Poder Público la aplicación de sanciones, en atención de que
el Estado es el único titular del Poder Punitivo.

- Aflictivo, porque se refiere concretamente a las penas, en virtud a que es una sanción
aflictiva que causa da;o o molestia al autor del delito.

- Preventivo, porque al Derecho Penal no le interesa castigar, sino prevenir que no se cometan
delitos al transgredir normas impuestas por el Estado. La pena sirve como amenaza para evitar
que delincan y para evitar la reincidencia.

2. La ley Penal

Qué es la Ley Penal? Es la única fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal.

2.1 La interpretación penal:

Por su origen o por los sujetos que la realizan: De acuerdo con este criterio, la interpretación
puede ser privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y auténtica o legislativa.
 Privada o doctrinal: Es la interpretación que de las leyes realizan los particulares, ya sea
mediante tratados, artículos en revistas y periódicos o en la cátedra. Esta forma es de gran
utilidad, sirve de guía a los juzgadores para normar su criterio, máxime cuando procede de
personas cuyos razonamientos poseen capacidad de convencimiento.

Judicial o jurisdiccional. La llevan a cabo los jueces y tribunales, y para lograrla generalmente
toman en cuenta la interpretación legislativa, si existe, y la doctrinal, si la hay, así como su propio
criterio, resultando una interpretación sui generis.

Auténtica o legislativa: La emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que
dicta. A veces formula normas aclaratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley
diferente alusiva a la que se pretende desentrañar.

Por los medios o métodos empleados:

Gramatical: Atiende exclusivamente al estricto significado de las palabras empleadas por el

legislador al expedir el texto legal.

Lógica: Tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley, mediante el análisis del texto
legal, por el estudio de la exposición de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios.
Deben tenerse en cuenta los factores sociológicos, éticos, políticos e históricos, en consonancia
con el Derecho comparado. Y su interpretación debe hacerse, naturalmente y en forma
sistemática.

Por sus resultados:

Declarativa: Es así cuando a juicio del intérprete las palabras usadas en el texto significan
exactamente lo que a su entendimiento idiomático. Según Villalobos, la interpretación es
declarativa, estricta o lata, cuando se establece la conformidad de la letra de la ley con la
voluntad de ésta.

Extensiva: Si el intérprete concluye que las palabras empleadas en el precepto expresan menos
que la voluntad de la ley. Se amplía el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr
que coincida con lo que se quiso expresar, pero que no lo dicen claramente los vocablos
utilizados.

Restrictiva: Cuando según el intérprete las palabras empleadas en la ley expresan más de lo que
significan. “Se descubre que las palabras tienen mayor vaguedad o amplitud de la que conviene
a la intención o a la mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde a estas últimas,
aun cuando en los términos impropios o descuidados del precepto pudieran caber.

Progresiva: Atiende a elementos cambiantes de cultura, de costumbres y de medio social,

comprendidos en la ley o supuestos por ella, y evoluciona de acuerdo con esos factores, aun
cuando la redacción del precepto permanezca inalterada.

La interpretación en materia penal:

Es equivocado creer que la ley penal no se interpreta. Esta manera de pensar desconoce el
problema mismo; interpretar una ley es entenderla, precisar su contenido, desentrañar su
sentido. En las leyes penales, como en otras, puede ocurrir que el texto no se encuentre
 expresado con claridad; entonces será preciso limitar y determinar sus alcances. Aun siendo
clara la ley, será urgente entender su contenido para poder adecuar a ella el caso concreto.

La interpretación de la Ley penal en el derecho positivo mexicano:

Interpretación por analogía: Estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender

situaciones que, inmersas en el propósito de la ley, no se describen expresamente.

Aplicación por analogía: Consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella el
ordenamiento jurídico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley.

Nuestra Carta Fundamental prohíbe de manera terminante la aplicación analógica, pues al ser
efectuada por el juez equivaldría a la integración misma de la ley y tal tarea sólo corresponde al
legislador.

En cambio, la interpretación analógica se realiza con apoyo en una situación prevista en la

misma norma jurídica.

2.2 Ámbitos de validez

En cuanto a su materia: El reparto de competencias según nuestro sistema constitucional. En la

República Mexicana, en función del sistema federal, existen delitos que afectan esta materia;
otros se contraen a la reservada a los Estados miembros.

La Constitución tiene el rango de ordenamiento fundamental en la vida del Estado, por ser
expresión de la soberanía del pueblo, Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades. Es
la ley suprema de un país que establece su forma y organización y fija los límites del poder público
al garantizar ciertos derechos individuales y de grupo.

Toda Constitución comprende dos partes: una dogmática y otra orgánica. En la parte dogmática
se reconocen los derechos fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgánica
tiene por objeto organizar el poder público.

En relación con el espacio: Se estudia los límites espaciales de aplicación de las leyes penales. Como
la ley es la expresión de la soberanía del Estado, indudablemente ella misma debe determinan su
propia esfera imperativa. Normalmente la función represiva del Estado se lleva al cabo dentro de su
territorio; en esa forma los límites de éste son también los del imperio de sus reglas jurídicas.

El Derecho Penal Internacional: Conjunto de reglas de Derecho nacional, sobre la aplicación de la ley
en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre sí
los Estados.

El Derecho Internacional o Derecho de Gentes: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones de los Estados entre sí, o mejor dicho, las relaciones entre los sujetos o personas de la
comunidad internacional.

En el tiempo:

Respecto a las personas:

3. Concurso aparente de leyes penales.

UNIDAD 2
EL DELITO

1. Noción General del Delito y noción jurídica.

(La Teoría del Delito se encarga de estudiar las características o elementos comunes de todo hecho
que pueda ser considerado como delito. Esta definición considera que la Teoría del Delito está
compuesta por elementos, los cuales deben ser comunes a todos los delitos, radicando en esta
afirmación el punto medular, por lo que resulta necesario estudiar la evolución sistemática de la
estructura del delito, pues depende de la doctrina a que se esté afiliado para saber si se trata de
dos, tres, cuatro, cinco, seis o de siete elementos que conforman el ilícito.

CONCEPTO DEL DELITO: Deriva del verbo latino delinquire, que significa abandonar, apartarse
del buen camino, alejarse del sendero señalado.
El delito en la escuela clásica: Francisco Carrara (principal exponente de la escuela clásica) lo
define como la infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañoso. No es un ente de hecho sino un ente jurídico porque su
esencia debe consistir necesariamente en la violación del Derecho. Llama al Delito infracción a
la ley, en virtud de que un acto se convierte en delito únicamente cuando choca contra ella;
pero para no confundirlo con el vicio, o sea, el abandono de la ley moral, ni con el pecado,
 violación de la ley divina, afirma su carácter de infracción a la ley del Estado y agrega que dicha
ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, pues sin tal fin carecería
de obligatoriedad y , además, para hacer patente que la idea especial del delito no está en
transgredir las leyes protectoras de los intereses patrimoniales, ni de la prosperidad del Estado,
sino de la seguridad de los ciudadanos.
Carrara juzgó preciso anotar en su maravillosa definición, cómo la infracción ha de ser la
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo para sustraer del dominio de la
Ley Penal las simples opiniones, deseos y pensamientos y, también, para significar que
solamente el hombre puede ser agente activo del delito, tanto en sus acciones como en sus
omisiones.
Finalmente, estima al acto o a la omisión moralmente imputables, por estar el individuo sujeto
a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y por ser la imputabilidad moral el
precedente indispensable de la imputabilidad política.
Noción sociológica del delito:

PRESUPUESTOS DEL DELITO: Los autores que se refieren a los presupuestos, los consideran como
las circunstancias jurídicas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realización del delito.

Clasifican a los presupuestos en generales y especiales.

Son generales cuando necesariamente deben concurrir para la configuración de cualquier delito,
pues su ausencia implica la imposibilidad de integrarlo; mencionan como tales a la norma personal,
al sujeto activo, al pasivo y al bien jurídico.

Estiman como presupuestos especiales a los condicionantes de la existencia de un delito concreto

y cuya ausencia puede originar la no aparición del delito, como la falta de preñez para la comisión
del aborto; o la ausencia de relación de parentesco en el delito tipificado en el artículo 323
(denominado homicidio en razón de parentesco o relación).

Elementos o aspectos del delito: Positivos y negativos.

ELEMENTOS O ASPECTOS DEL DELITO: (Elementos del delito y factores negativos)

A pesar de haber estimado que en las definiciones del delito se incluyen elementos no
esenciales, haremos el estudio de ellos juntamente con el de los que sí lo son, para tener
una idea completa de la materia. Seguiremos el mismo sistema de Jiménez de Asúa que
aparece en “La Ley y el Delito” a su vez tomado de Guillermo Sauer. De acuerdo con el
método aristotélico de sic et non, contrapone lo que el delito es a lo que no es:
Aspectos positivos Aspectos negativos
Actividad Falta de Acción
Tipicidad Ausencia del tipo
Antijuridicidad Causas de justificación
Imputabilidad Causas de inimputabilidad
Culpabilidad Causas de inculpabilidad
Condicionalidad objetiva Falta de condición objetiva
 Punibilidad Excusas absolutorias
Para nosotros, los elementos que forman el delito son la conducta típica, la cual debe ser
antijurídica y culpable; sin embargo, se estudiarán la totalidad de los elementos de delito
señalados, para obtener un panorama más amplio del desarrollo histórico y una mejor
explicación del contenido material de cada uno de estos elementos y su concepción en la
doctrina moderna.

Delitos: clasificaciones: Delitos de acción y de omisión; delitos dolosos y culposos.

En función de su gravedad: Tomando en cuenta la gravedad de las infracciones penales, se han

hecho diversas clasificaciones. Según una división bipartita se distinguen los delitos de las faltas.
La clasificación tripartita habla de crímenes, delitos y faltas o contravenciones.
Se consideran crímenes los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; delitos,
las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato social, como el derecho de
propiedad; por faltas o contravenciones, las infracciones a los reglamentos de policía y buen
gobierno.
En México carecen de importancia estas condiciones, porque los Códigos Penales sólo se ocupan
de los delitos en general, en donde se subsumen también lo que en otras legislaciones se
denominan crímenes; la represión de las faltas se abandona a disposiciones administrativas
aplicadas por autoridades de ese carácter. Con la reforma del 22 de julio de 1994 a los códigos
de procedimientos penales, federal y del Distrito Federal, se clasifican algunos delitos como
graves por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad.
Según la forma de la conducta del agente: Por la conducta del agente, o como dicen algunos
autores, según la manifestación de voluntad, los delitos pueden ser de acción y de omisión. Los
de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva.
Eusebio Gómez afirma que son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su
resultado, reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto. En los delitos de
omisión el objeto prohibido es una abstención del agente, consisten en la no ejecución de algo
ordenado por la ley. Para el mismo Eusebio Gómez, en los delitos de omisión las condiciones de
que deriva su resultado reconocen, como causa determinante, la falta de observancia por parte
del sujeto de un precepto obligatorio. Debe agregarse que los delitos de omisión violan una ley
dispositiva, en tanto los de acción infringen una prohibitiva.
Los delitos de omisión suelen dividirse en delitos de simple omisión y de comisión por omisión
también llamados delitos de omisión impropia.
Los delitos de simple omisión o de omisión propiamente dichos, consisten en la falta de una
actividad jurídicamente ordenada, con independencia del resultado material que produzcan; es
decir, se sancionan por la omisión misma; tal es el caso previsto en el Art. 400 Fracc. IV de nuestro
Código Penal, que impone a todos la obligación positiva de auxiliar a las autoridades para la
averiguación de los delitos y para la persecución de los delincuentes.
Los delitos de comisión por omisión, o impropios delitos de omisión, son aquellos en los que el
agente decide no actuar y por esa inacción se produce el resultado material. Para Cuello Calón,
consisten los falsos delitos de omisión en la aparición de un resultado delictivo de carácter
positivo, por inactividad; fórmula que se concretiza en la producción de un cambio en el mundo
exterior mediante la omisión de algo que el Derecho ordenaba hacer. Ejemplo: Se cita el de la
madre que, con el deliberado propósito de dar muerte a su hijo recién nacido, no lo amamanta,
produciéndose el resultado letal. La madre no ejecuta acto alguno, antes bien, deja de realizar lo
debido.
En los delitos de simple omisión, hay una violación jurídica y un resultado puramente formal,
mientras en los de comisión por omisión, además de la violación jurídica se produce un resultado
material. En los primeros se viola una ley dispositiva; en los de comisión por omisión se infringen
una dispositiva y una prohibitiva.
POR EL RESULTADO: Según el resultado que producen, los delitos se clasifican en formales y
materiales. A los primeros también se les denomina delitos de simple actividad o de acción; a los
segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material.
Los delitos formales son aquellos en los que se agota el tipo penal en el movimiento corporal o
en la omisión del agente, no siendo necesario para su integración que se produzca alguna
alteración en la estructura o funcionamiento del objeto material. Son delitos de mera conducta;
se sanciona la acción (u omisión) en sí misma. Los autores ejemplifican el delito formal con el
falso testimonio, la portación de arma prohibida y la posesión ilícita de enervantes.
Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su integración se requiere la destrucción o
alteración de la estructura o del funcionamiento del objeto material (homicidio, daño en
propiedad ajena).
POR LA LESIÓN QUE CAUSAN: Con relación al efecto resentido por la víctima, o sea en razón del
bien jurídico, los delitos se dividen en
Delitos de daño: Consumados causan un daño directo y efectivo en intereses jurídicamente
protegidos por la norma penal violada, como el homicidio, el fraude, etc.
Delitos de peligro: No causan daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro, como el
abandono de personas o la omisión de auxilio. El peligro es la situación en que se colocan los
bienes jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de causación de un daño.
El peligro puede relacionarse con la acción o con el resultado; si se vincula a la primera representa
una infracción contra una prohibición de peligrosidad –conducción capaz de provocar un
accidente en estado de ebriedad, fracción II del Art. 171 del Código Penal Federal– es una acción
peligrosa. En cambio, si se considera el peligro desde el resultado, el efectivamente producido,
entonces son hechos de peligro concreto. La diferencia entre la peligrosidad abstracta y la
concreta, es precisamente, que en el primer caso existe una peligrosidad general de la conducta,
mientras que en el otro se trata de la producción de resultados de delito real.
Es precisamente en los delitos de peligro abstracto –se cualifican por la conducta– donde el autor
alemán Günther Jakobs fundamenta su teoría denominada Derecho Penal del Enemigo, ésta
propone unas reglas de Derecho Penal diferentes para la persona normal, para el ciudadano
común se aplica el Derecho Penal del Ciudadano, un derecho con garantías que considera que el
ciudadano tiene un nivel óptimo de comunicación normativa; para el ciudadano que ha decidido
apartarse permanentemente del derecho, se aplica el Derecho Penal del enemigo, pues una
persona con esas características es considerada como enemigo del Estado de libertades y por
ende no es persona, por lo que es legítima la restricción de garantías.
POR SU DURACIÓN: (Nuestra Ley Penal, en su art. 7 sólo alude a tres especies de delitos en
función de su duración: instantáneo, permanente o continuo y continuado)
Instantáneos: La acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. “El carácter de
instantáneo –dice Soler- no se lo dan a un delito los efectos que él causa sino la naturaleza de la
acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria”. El delito instantáneo puede realizarse
mediante una acción compuesta de varios actos o movimientos. Para la calificación se atiende a
la unidad de la acción, si con ella se consuma el delito no importando que a su vez, esa acción se
descomponga en actividades múltiples; el momento consumativo expresado en la ley da la nota
al delito instantáneo. Existe una acción y una lesión jurídica. El evento consumativo típico se
produce en un solo instante, como en el homicidio y el robo.
Actualmente la fracción I del Art. 7 lo define así: Instantáneo, cuando la consumación se agota
en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.
INSTANTÁNEOS CON EFECTOS PERMANENTES: Es aquel cuya conducta destruye o disminuye el
bien jurídico tutelado, en forma instantánea, en un solo momento, pero permanecen las
consecuencias nocivas del mismo. En el homicidio, por ejemplo, se destruye instantáneamente
el bien jurídico de la vida, y la supresión del mismo, consecuencia de la conducta, perdura para
siempre; en las lesiones, el bien jurídico protegido (la salud o la integridad corporal), disminuye
instantáneamente como resultado de la actividad humana, pero la alteración en la salud
permanece por un determinado tiempo.
CONTINUADOS: En este delito se dan varias acciones y una sola lesión jurídica. Es continuado en
la conciencia y discontinuo en la ejecución. Con razón para Carrara la continuidad en este delito
debe buscarse en la discontinuidad de la acción. Se dice que el delito continuado consiste: 1º
Unidad de resolución; 2º Pluralidad de acciones (discontinuidad en la ejecución); 3º Unidad de
lesión jurídica; y 4º Unidad de sujeto pasivo. Como ejemplo puede citarse el caso del sujeto que
decide robar 20 botella de vino, mas para no ser descubierto, diariamente se apodera de una,
hasta completar la cantidad propuesta.
Según Alimena, en el delito continuado “las varias y diversas consumaciones no son más que
varias y diversas partes de una consumación sola”, mientras para Soler este delito se comete
cuando una sola resolución delictiva se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las
cuales importa una forma análoga de violar la ley.
(Nuestro Código Penal no hacía referencia al delito continuado; con las reformas de 1984 lo
definió en la fracción III del Art. 7: “Continuado cuando con unidad de propósito delictivo y
pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal”. Con la reforma de 13 de mayo de 1996
la fracción se adicionó con la exigencia de que se trate del mismo sujeto pasivo.)
PERMANENTES: Sebastián Soler: Puede hablarse de delito permanente sólo cuando la acción
delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en
el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del Derecho en cada uno de sus momentos.
Alimena: Existe el delito permanente cuando todos los momentos de su duración pueden
imputarse como consumación. Permanece no el mero efecto del delito, sino el estado mismo de
la consumación, a diferencia de lo que ocurre en los delitos instantáneos de efectos
permanentes. En el delito permanente puede concebirse la acción como prolongada en el
tiempo; hay continuidad en la conciencia y en la ejecución; persistencia del propósito, no del
mero efecto del delito, sino del estado mismo de la ejecución; tal es el caso de los delitos
privativos de la libertad como el plagio, el robo de infante, etc.
Alimena, con fines exclusivamente didácticos, expresa que el delito instantáneo, es instantáneo
en la conciencia e instantáneo en la ejecución; el continuado es continuado en la conciencia y
discontinuo en la ejecución; y, el permanente, es continuado en la conciencia y continuado en la
ejecución. El mismo tratadista expresa que el delito instantáneo puede representarse
gráficamente por un punto (.); el continuado con una sucesión de puntos (…); y el permanente,
con una raya horizontal (-).
Para Soler el elemento acción puede presentar tres aspectos diversos con relación al tiempo: a)
Desarrollarse y perfeccionarse en un momento relativamente corto, y entonces se está en
presencia del delito instantáneo, como en el homicidio; b) Desenvolverse sin solución de
continuidad en una forma idénticamente antijurídica, dándose en ello el delito permanente,
como en el plagio y, finalmente, c) consistir en una serie discontinua de acciones parciales que
mutuamente se integran, formando entre todas una sola agresión de conjunto al Derecho, y eso
sucede en el continuado.
Porte Petit: Enumera como elementos del delito permanente: a) una conducta o hecho; y b) una
consumación más o menos duradera. A su vez el segundo elemento comprende tres momentos
a saber: a’) un momento inicial identificado con la compresión del bien jurídico protegido por la
ley; b’) un momento intermedio, que va desde la compresión del bien jurídico hasta antes de la
cesación del estado antijurídico; y c’) un momento final, coincidente con la cesación del estado
compresivo del bien jurídico.
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fases: la primera, de naturaleza activa,
consiste en la realización del hecho previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva, es el
no hacer del agente, con lo que impide la cesación de la compresión del bien jurídico. Contra
este criterio se pronuncia Antolisei al negar la existencia de tales fases. Para él de esos dos
momentos sólo uno de ellos es trascendente, o sea precisamente aquel que va de acuerdo con
la conducta por el tipo descrita.
Para nosotros es de especial interés subrayar que el delito permanente requiere, esencialmente,
la facultad, por parte del agente activo, de remover o hacer cesar el estado antijurídico creado
con su conducta
Dada la importancia de estas distinciones, se insistirá sobre ellas en el tema relativo al concurso
de delitos. De la diferenciación dependerá la solución de problemas tan importantes como
determinar el momento en que debe empezar a contarse la prescripción e igualmente para
resolver las cuestiones sobre participación, legítima defensa, etcétera.

POR LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS GENERALES DEL TIPO:

Teniendo como base la parte subjetiva del tipo, la cual se forma por la voluntad consciente o sin
consciencia suficiente, los delitos se clasifican en dolosos y culposos. Algunos autores y
legisladores agregan los llamados preterintencionales.
De conformidad con el Código Penal Federal, las acciones y omisiones delictivas solamente
pueden realizarse dolosa o culposamente.

El delito es doloso cuando se dirige la voluntad consciente a la realización del hecho típico y
antijurídico, como en el robo, en donde el sujeto decide apoderarse y se apodera, sin derecho,
del bien mueble ajeno. En la culpa no se quiere el resultado penalmente tipificado, mas surge
por el obrar sin las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para asegurar la vida en común,
como en el caso del manejador de un vehículo que, con manifiesta falta de precaución o de
cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o lesiona a un transeúnte.
 Es preterintencional cuando el resultado sobrepasa a la intención; si el agente, proponiéndose
golpear a otro sujeto, lo hace caer debido al empleo de la violencia y se produce la muerte; sólo
hubo dolo respecto a los golpes, pero no se quiso el resultado letal.
La preterintencionalidad no está considerada ya como una forma de realización del delito, la
conducta humana sólo puede realizarse dolosa o culposamente, lo que se denota desde la
estructura del tipo penal, pues el legislador al hacer la descripción objetiva de la conducta que
considera delictiva, plasma la forma dolosa de realización, como la voluntad conscientemente
dirigida a la producción del resultado típico descrito, aceptando desde luego, la realización
imprudente por una falta al deber de cuidado exigida por el Estado a sus ciudadanos.
Así las cosas, en todos los tipos penales existe un tipo subjetivo que está conformado por el dolo
y en su caso por la culpa, a partir de esta concepción el tipo se forma de un tipo objetivo y un
tipo subjetivo; el funcionalismo penal también deja al dolo en el tipo, pero lo sostiene con
argumentos filosóficos distintos, así estudiaremos la imputación personal del hecho.

DELITOS SIMPLES Y COMPLEJOS:

Se llaman simples aquellos en los cuales la lesión jurídica es única, como el homicidio. En ellos la
acción determina una lesión jurídica inescindible. Delitos complejos son aquellos en los cuales la
figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura
delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente.
Edmundo Mezger, por su parte, estima que el delito complejo se forma de la fusión de dos o
más.
No es lo mismo delito complejo

1. La conducta, el hecho o la acción.

Conducta: Primero de los elementos que el delito requiere para existir. Algunos estudiosos le
llaman acción, acto o actividad.
Juan Andrés Hernández Islas ahonda en el tema de la terminología, al hacer un análisis sobre
los vocablos utilizados como sinónimos de conducta que, sintetizados, son los siguientes:
acontecimiento, conducta, evento, hecho, proceder y suceso.
Sigue diciendo Juan Andrés que no está de acuerdo en que el primer elemento del delito se
denomine conducta, en atención a su significado gramatical: “Porte o manera con que los
hombres gobiernan su vida y dirige sus acciones”, es totalmente incierto. Finalmente afirma
que el vocablo perfecto es suceso.
La conducta es un comportamiento humano voluntario, activo (acción o hacer positivo) o
negativo (inactividad o no hacer), que produce un resultado.
Sólo el ser humano es capaz de ubicarse en la hipótesis de constituirse en sujeto activo; por
tanto, se descartan todas las creencias respecto de si los animales, los objetos o las personas
morales pueden ser sujetos activos del delito.
Ante el derecho penal la conducta puede manifestarse de dos formas: de acción y de
omisión.
 ACCIÓN: Consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva
a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por sí mismo o por
medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso mediante personas.
La conducta puede realizarse mediante un comportamiento o varios; por ejemplo, para matar
a alguien, el agente desarrolla una conducta a fin de comprar la sustancia letal, con otra
prepara la bebida, con otra más invita a la víctima a su casa y con una última le da a beber el
brebaje mortal. Otras ocasiones, un solo comportamiento es suficiente; por ejemplo, sofocar
a alguien colocándole una almohada en la cara.
Elementos de la ACCIÓN.
Voluntad: Es el querer, por parte del sujeto activo, cometer el delito. Es propiamente la
intención. Se trata de un elemento subjetivo, cuya probanza muchas veces resulta difícil.
Actividad: Consiste en el “hacer” o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal
humano encaminado a producir el ilícito. Éste es un elemento objetivo.
Resultado: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley
penal.
Nexo de causalidad: Es el ligamen o nexo que une la conducta con el resultado, el cual debe
ser material. Dicho nexo es lo que une la causa con el efecto, sin el cual este último no puede
atribuirse a la causa. El nexo causal debe ser material y depender de la voluntad de la gente,
ya que si es moral o espiritual o psicológico, será irrelevante para el derecho penal.

Omisión: Consiste en realizar la conducta típica con abstención de actuar, esto es, no hacer o
dejar de hacer. Constituye el modo o la forma negativa del comportamiento.
Omisión Simple: También conocida como omisión propia, consiste en no hacer lo que se debe
hacer, ya sea voluntaria o culposamente, con lo cual se produce un delito, aunque no haya un
resultado, de modo que se infringe una norma preceptiva; por ejemplo, portación de arma
prohibida.
Comisión por omisión: También conocida como comisión impropia, es un no hacer doloso o
culposo, cuya abstención produce un resultado material; por ejemplo, abandono de la
obligación de alimentar a los hijos, con lo que se puede causar una lesión o la muerte de éstos.

Elementos de la omisión: Voluntad, inactividad, el resultado y el nexo causal. En los delitos de

simple omisión no cabe hablar de nexo causal pues no se produce ningún resultado.

En la comisión por omisión, en la cual se produce un resultado a causa de la inactividad, se debe

presentar y comprobar el nexo causal; por ejemplo, la madre que con el fin de procurar su aborto,
deja de tomar el alimento, suero o el medicamento que indicó el médico para proteger la vida del
producto, de manera que causa la muerte de éste y comete el delito de aborto. En este caso deberá
comprobarse el nexo causal a partir del dictamen médico y las pruebas de laboratorio que
establezcan que la causa de la muerte del producto fue no alimentar o no administrar el suero o
medicamento.

Lugar de la conducta: En principio, el lugar donde se comete un delito coincide tanto en la conducta
como en el resultado que produce; así, conducta y resultado ocurren en el mismo lugar. Sin
embargo, a veces, debido a la naturaleza del delito, la conducta se realiza en un lugar y el resultado
en otro, como cuando se profiere una amenaza por la vía telefónica o en forma escrita a través de
un correo electrónico, pues la conducta típica verbal o escrita la puede producir el agente en
Querétaro y el efecto que viola el bien jurídico del pasivo se produce, por ejemplo, en Mérida; o
bien, cuando se envía un paquete o carta “bomba” de Monterrey a Campeche. El problema radica
en determinar la jurisdicción para castigar al responsable. Tanto en derecho interno como en
materia internacional, esto constituye un problema grave. Aquí aplican las reglas de los ámbitos de
validez. Otro caso es el de los virus enviados hacia las computadoras.

Tiempo de la conducta: Por regla general, el delito produce el daño o peligro en el momento de
llevarse a cabo la conducta; sin embargo, a veces varía el tiempo de uno u otra. Se estima que la
norma aplicable será la correspondiente al momento de producirse el resultado y no antes, porque
podría estarse en un caso de grado de tentativa.

Respecto de los menores de edad, la ley aplicable será la propia, según el razonamiento siguiente:
debe estimarse la inimputabilidad (falta de capacidad de entender y querer) del menor en el
momento de realizar la conducta y no al ocurrir el resultado. La conducta se lleva a cabo cuando el
sujeto es menor de edad y, por tanto, incapaz ante la ley, de manera que ese criterio debería
seguirse.

ASPECTO NEGATIVO: En algunas circunstancias surge el aspecto negativo de la conducta, o sea, la

ausencia de conducta. Esto quiere decir que la conducta no existe y, por ende, da lugar a la
inexistencia del delito. De facto sí hay una conducta, pero no es una auténtica conducta voluntaria;
es como si el sujeto activo fuera instrumento o autómata; alguien sin voluntad.

Habrá ausencia de conducta en los casos siguientes:

Vis absoluta: Consiste en que una fuerza humana exterior e irresistible se ejerce contra la voluntad
de alguien, quien en apariencia comete la conducta delictiva. Matar por vis absoluta coloca al
supuesto sujeto activo en posición de un mero instrumento, del cual se vale el auténtico sujeto
activo.

No puede ser responsable quien es “usado” como medio para cometer un delito, por ejemplo,
presionar la mano de alguien sobre el gatillo para que dispare el arma y mate a otra persona.

Vis maior: Es la fuerza mayor que, a diferencia de la vis absoluta, proviene de la naturaleza. Cuando
un sujeto “comete delito” a causa de una fuerza mayor, se presenta el aspecto negativo de la
conducta, o sea, hay ausencia de conducta pues no existe voluntad por parte del supuesto “agente”,
ni conducta propiamente dicha; de ahí que la ley penal no lo considere responsable. Ej.: En un
terremoto, alguien, impulsado por un movimiento brusco de la tierra, lance al vacío a una persona
que tiene cerca.

Actos reflejos: Son aquellos que obedecen a excitaciones no percibidas por la conciencia por
transmisión nerviosa a un centro y de éste a un nervio periférico. Como el sujeto está impedido para
controlarlos, se considera que no existe la conducta responsable y voluntaria. En caso de poder
controlarlos a voluntad, habrá delito. Por la acción de un acto reflejo puede cometerse un homicidio,
una lesión o daño en propiedad ajena.

Sueño profundo: Dado el estado de inconsciencia temporal en que se encuentra la persona durante
el sueño profundo y el sonambulismo, algunos penalistas consideran que existirá ausencia de
conducta cuando se realice una conducta típica; para otros, se trataría del aspecto negativo de la
imputabilidad. En lo personal, adoptamos la primera postura. Finalmente, sea cual fuere la ubicación
de esta situación, el resultado sería el mismo: no hay penalidad.

Hipnosis: Esta forma de inconsciencia temporal también se considera un modo de incurrir en

ausencia de conducta si en estado hipnótico se cometiere un delito. Al respecto, existen diversas
corrientes: algunos especialistas afirman que una persona en estado hipnótico no realizará una
conducta a pesar de la influencia del hipnotizador, si en su estado consciente no fuere capaz de
llevarla a cabo.

1.1 La omisión: propia o impropia. Omisión Simple: También conocida como omisión propia,
consiste en no hacer lo que se debe hacer, ya sea voluntaria o culposamente, con lo cual se
produce un delito, aunque no haya un resultado, de modo que se infringe una norma
preceptiva; por ejemplo, portación de arma prohibida.
Comisión por omisión: También conocida como comisión impropia, es un no hacer doloso o
culposo, cuya abstención produce un resultado material; por ejemplo, abandono de la
obligación de alimentar a los hijos, con lo que se puede causar una lesión o la muerte de éstos.

El resultado material. Según el resultado que producen, los delitos se clasifican en formales y
materiales. A los primeros también se les denomina delitos de simple actividad o de acción; a los
segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material.
Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su integración se requiere la destrucción o
alteración de la estructura o del funcionamiento del objeto material (homicidio, daño en
propiedad ajena).

El nexo de causalidad. Es el ligamen o nexo que une la conducta con el resultado, el cual debe ser
material. Dicho nexo es lo que une la causa con el efecto, sin el cual este último no puede atribuirse
a la causa. El nexo causal debe ser material y depender de la voluntad de la gente, ya que si es moral
o espiritual o psicológico, será irrelevante para el derecho penal.

1.2 Las personas morales en el derecho penal.

Sólo el ser humano es capaz de ubicarse en la hipótesis de constituirse en sujeto activo; por tanto,
se descartan todas las creencias respecto de si los animales, los objetos o las personas morales
pueden ser sujetos activos del delito.

1.3 La ausencia de conducta.

ASPECTO NEGATIVO: En algunas circunstancias surge el aspecto negativo de la conducta, o sea, la
ausencia de conducta. Esto quiere decir que la conducta no existe y, por ende, da lugar a la
inexistencia del delito. De facto sí hay una conducta, pero no es una auténtica conducta voluntaria;
es como si el sujeto activo fuera instrumento o autómata; alguien sin voluntad.
Habrá ausencia de conducta en los casos siguientes: Vis absoluta, vis maior, sonambulismo,
hipnosis.

2. El tipo penal y la tipicidad.

El tipo penal es la descripción legal de un delito, o dicho de otra manera, la abstracción legal
plasmada en una norma penal de una conducta delictiva. Suele hablarse indistintamente de tipo,
delito, figura típica, ilícito penal, conducta típica y cualquier otra idea similar. Cobran “vida real”
cuando en casos concretos un sujeto incurre en ellos, agotando todos los elementos previstos
en la norma. Cuando alguien realice una conducta que afecte a otra persona, no se podrá decir
que aquél cometió un delito, porque no lo es y por lo tanto no se le podrá castigar; más bien, se
estará en presencia de conductas atípicas, asociales o antisociales, pero no de delitos.
La prostitución, el alcoholismo, la drogadicción y otros no son delitos o carecen de punibilidad.
La tipicidad es la adecuación de la conducta realizada por un sujeto al tipo penal, o sea, el
encuadramiento de un comportamiento real a la hipótesis legal. Así, habrá tipicidad cuando la
conducta de alguien encaje exactamente en la abstracción plasmada en la ley. Didácticamente
se puede decir que los tipos penales son las piezas de un rompecabezas; así, la tipicidad consistirá
en hacer que cada pieza ajuste de manera exacta en el lugar que corresponde, con la aclaración
de que no existen dos figuras iguales.
Cada tipo penal señala sus propios elementos, conocidos como elementos del tipo, los cuales
deberán reunirse en su totalidad. Si no fuere así, aun cuando se presenten los demás elementos
del tipo, no habrá tipicidad, por faltar uno solo de ellos.

2.1 Elementos del tipo penal.

Por la conducta:
De acción: Cuando el agente incurre en una actividad o hacer; es decir, cuando la conducta típica
consiste en un comportamiento positivo, por ejemplo, robo por apoderamiento u homicidio por
estrangulamiento.
De omisión: Cuando la conducta consiste en un “no hacer”, en una inactividad, o sea, un
comportamiento negativo. A su vez, la omisión se divide en simple y de comisión por omisión.
Omisión simple: Consiste en no hacer; es decir, no se realiza lo que la ley prohíbe, sin que se
produzca un resultado material, sino formal; por ejemplo, la portación de armas prohibidas.
Comisión por omisión: Consiste en no hacer; en una inactividad, pero que tiene como resultado un
daño o afectación al bien jurídico; por ejemplo, privar de la vida por no administrar un
medicamento.

Por el daño:
Se refiere a la afectación que el delito produce al buen tute4lado, y puede ser como sigue:
De daño o lesión: Cuando se afecta realmente el bien tutelado, por ejemplo, robo, homicidio y
violación.
De peligro: Cuando no se daña el bien jurídico, sino que únicamente se pone en peligro el bien
jurídico. La ley castiga por el riesgo en que se colocó dicho bien.
El peligro puede ser: Efectivo: Cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar
afectación, por ejemplo, con un disparo de arma de fuego y un ataque peligroso. Presunto:
Cuando el riesgo de afectar el bien es menor, por ejemplo, el abandono del cónyuge e hijos, la
 omisión de socorro, el abandono de atropellados y el abandono de personas, y la omisión de
auxilio o de cuidado.

Por el resultado:
Según la consecuencia derivada de la conducta típica, el delito puede ser:
Formal, de acción o de mera conducta: Para la integración del delito no se requiere que se produzca
un resultado, pues basta realizar la acción (omisión) para que el delito nazca y tenga vida
jurídica; por ejemplo, portación de arma prohibida.
Material o de resultado: Es necesario un resultado, de manera que la acción u omisión del agente
debe ocasionar una alteración en el universo de las cosas; por ejemplo, homicidio, lesiones y
fraude.

Por la intencionalidad: La intención del activo determina el grado de responsabilidad penal; es algo
subjetivo y en ocasiones difícil de probar.
El delito puede ser:
Doloso intencional: Cuando el sujeto comete el delito con la intención de realizarlo. Se tiene la
voluntad y el dolo de infringir la ley.
Culposo, imprudencial o no intencional: El delito se comete sin la intención de cometerlo; ocurre
debido a negligencia, falta de cuidado, imprevisión, imprudencia, etc.
Preterintencional o ultraintencional: El agente desea un resultado típico, pero de menor intensidad
o gravedad al producido, de manera que éste ocurre por imprudencia en el actuar; por ejemplo,
el sujeto activo quiere lesionar a alguien, pero su actuar produce la muerte.
Cabe aclarar que tanto el CPF como el CPDF se refieren a delitos dolosos, en alusión a los
intencionales, sin usar esta terminología, y a delitos culposos (imprudenciales) en alusión a los no
intencionales.

Por su estructura:
Se refiere a la afectación producida al bien tutelado. De esta manera el delito puede ser:
Simple: Cuando el delito producido sólo consta de una lesión.
Complejo: Cuando el delito en su estructura consta de más de una afectación y da lugar al
surgimiento de un ilícito distinto y de mayor gravedad. Por ejemplo, la violación tiene una
penalidad como delito simple, pero si la comete un ascendiente será agravada.

Por el número de sujetos:

De acuerdo con la cantidad de activos que intervienen en el delito, éste puede ser:
Unisubjetivo: Para su integración se requiere de un solo sujeto activo. Ejemplo: homicidio, lesiones,
robo, violación y prácticamente cualquiera que no exija la concurrencia de dos o más sujetos
activos. Esto no quiere decir que el tipo penal sea unisubjetivo pues dos o más personas pueden
robar o violar, etc.
Plurisubjetivo: Para su integración se requiere la concurrencia de dos o más sujetos, por ejemplo,
adulterio (previsto sólo en algunos códigos penales), incesto, delincuencia organizada, asociación
delictuosa, etc. Un solo sujeto activo no puede incurrir en ninguno de estos delitos.

Por el número de actos:

Dependiendo de la cantidad de actos de la conducta delictiva, el delito puede ser:
Unisubsistente: Requiere, para su integración, de un solo acto.
Plurisubsistente: El delito se integra por la concurrencia de varios actos; cada conducta, por sí sola,
de manera aislada, no constituye un delito.

Por su duración:
Instantáneo: Se consuma en el momento en que se realizaron todos sus elementos. Ej. Homicidio.
Instantáneo con efectos permanentes: Se afecta instantáneamente el bien jurídico, pero sus
consecuencias permanecen durante algún tiempo; por ejemplo, lesiones.
Continuado: Se produce mediante varias conductas y un solo resultado; los diversos
comportamientos son de la misma naturaleza, ya que van encaminados al mismo fin. Así, se dice
que hay pluralidad de conductas y unidad de resultado; por ejemplo, la vendedora de una casa
de modas que cada día roba alguna prenda, hasta completar un ajuar de novia.
Permanente: Después de que el sujeto realiza la conducta, ésta se prolonga en el tiempo a voluntad
del activo, por ejemplo, secuestro. El CPF y el CPDF se refieren al delito permanente, que también
llaman continuo.

Por su procedibilidad:
De oficio: Se requiere la denuncia del hecho delictivo por parte de cualquiera que tenga
conocimiento del mismo (Homicidio, lesiones graves, violación, aborto, violencia familiar hacia
los menores).

De querella necesaria: Éste sólo puede perseguirse a petición de parte, o sea, por medio de querella
del pasivo o de sus legítimos representantes (estupro, lesiones levísimas, abuso de confianza,
hostigamiento sexual, violencia familiar entre cónyuges.

Por la materia:
Común: Es el emanado de las legislaturas locales. Cada Estado legisla sus propias normas.
Federal: Es el emanado del Congreso de la Unión, en el que se ve afectada la Federación.
Militar: Es el contemplado en la legislación militar, o sea, afecta sólo a miembros del ejército
nacional.
Político: Es el que afecta al Estado, tanto por lo que hace a su organización como en lo referente a
sus representantes, como es el caso de la sedición, la rebelión, el motín y la conspiración para
cometerlos.

Por el bien jurídicamente protegido:

Conforme a este criterio, los delitos se agrupan por el bien jurídico que tutelan, criterio que siguen
los códigos penales. Ocasionalmente se advierte que el criterio adoptado por el legislador es
otro; pero en términos generales en la legislación mexicana prevalece el del bien jurídico. Así,
existen delitos contra la libertad sexual, patrimoniales, contra la vida, contra la salud, etc.

Por su ordenación metódica:

Básica o fundamental: Contiene el mínimo de elementos y es la columna vertebral de cada grupo
de delitos: Por ejemplo, robo y homicidio.
Especial: Se deriva del anterior, pero incluye otros elementos que le dan autonomía o vida propia;
por ejemplo, homicidio en razón del parentesco o relación, infanticidio, feminicidio y aborto, los
cuales derivan del homicidio, pues de hecho son homicidios, pero con características en los
sujetos activo y pasivo que los hacen diferentes del básico. Dichos delitos pueden ser agravados
(calificados) o atenuados (privilegiados). El aborto es privilegiado, mientras el homicidio en razón
de parentesco es agravado.
Complementado: Es un tipo básico, adicionado de otros aspectos o circunstancias que modifican su
punibilidad, de manera que lo agravan o lo atenúan; además no tiene vida autónoma como el
especial; por ejemplo, robo en casa habitación, con una pena agravada, según el lugar donde se
cometa.

Por su composición: Se refiere a la descripción legal que hace referencia a sus elementos, los cuales
pueden ser objetivos, subjetivos o normativos. Así, el delito puede ser:
Normal: La descripción legal sólo contiene elementos objetivos; por ejemplo, homicidio.
Anormal: Se integra de elementos objetivos, subjetivos o normativos; por ejemplo: homicidio en
razón de parentesco o el abandono de personas (sin causa justificada)

Por su autonomía o dependencia: Hay delitos que existen por sí solos, mientras que otros
necesariamente dependen de otro.
Autónomo: Tiene existencia por sí; por ejemplo, robo y homicidio.
Dependiente o subordinado: Su existencia depende de otro tipo; por ejemplo, homicidio en riña o
duelo y robo de uso.

Por su formulación: Por la forma en que se hace la descripción del tipo, el delito puede ser:
Casuístico: El tipo plantea diversas hipótesis o posibilidades para integrarse el delito, el cual puede
ser Alternativo (cuando basta que ocurra uno de los supuestos que plantea la norma; por ejemplo,
el despojo, que se integrará cuando se realice por alguno de los medios de ejecución previstos en
el tipo penal [violencia, amenaza, furtividad o engaño]; en este caso, el CPF ofrece cuatro medios
de ejecución y será necesario que se haya realizado mediante alguno de ellos, no por los cuatro.)
Acumulativo: Para la integración del delito se requiere que ocurran todas las hipótesis
planteadas; por ejemplo, estupro.
Amplio: El tipo no precisa un medio específico de comisión, por lo que puede serlo cualquiera; por
ejemplo, homicidio, lesiones y robo, entre otros.

Por la descripción de sus elementos:

Se refiere justamente a cómo el legislador lleva al cabo la descripción legal, de modo que el delito
puede ser:
Descriptivo: Describe con detalle los elementos que debe contener el delito.
Normativo: Hace referencia a lo antijurídico; generalmente va vinculado a la conducta y medios de
ejecución y se reconoce por expresiones como sin derecho, indebidamente, sin justificación, sin
causa justa, etc. Implica lo contrario a derecho; por ejemplo, robo “sin derecho y sin
consentimiento”.
Subjetivo: Se refiere a la intención del sujeto activo o al conocimiento de una circunstancia
determinada o algo de índole subjetiva, o sea, es un aspecto interno; por ejemplo, en el
homicidio en razón del parentesco o relación, el elemento subjetivo consiste en que el
delincuente “conozca” el parentesco que lo une con su víctima. Otro ejemplo sería el tipo penal
de peligro de contagio previsto en el Art. 199 bis del CPF al establecer “el que a sabiendas…”

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL.

Elemento objetivo. Se refiere a los elementos corpóreos o materiales.

Elemento subjetivo. Se refiere al dolo o a la culpa.

Elementos subjetivo específico. Se refiere a los elementos diferentes del dolo o la

culpa, ejemplo: con ánimo, dolosamente.

Elemento normativo. Se refiere a aquellos que requieren a una explicación jurídica.

Elemento cultural. Hace referencia a cuestiones de costumbres, ideología, idiosincrasia.

Sujeto activo. Es el sujeto que despliega la conducta típica.

Calidad Personal. Es cuando el sujeto requiere ciertas características personales:

médico, abogado, funcionario.

Calidad Impersonal. Es cuando el sujeto no requiere ninguna calidad personal.

Número Unipersonal. Es cuando el tipo no requiere la participación de dos o más

sujetos para la comisión del delito.

Número Pluripersonal. Es cuando el tipo requiere la participación de dos o mas

sujetos.

Sujeto pasivo. Es la persona que reciente la conducta típica o a quien se le afecta un

bien jurídico tutelado.

Calidad Personal. Es cuando el sujeto requiere ciertas características personales:

producto de la concepción, menor de edad, hombre, mujer.

Calidad Impersonal. Es cuando el sujeto no requiere ninguna calidad personal, por lo

que cualquier persona puede ser el ofendido.

Número Unipersonal. Es cuando el tipo prevé que basta con ejecutar la conducta
sobre un sujeto activo para que se configure.

Número Pluripersonal. Es cuando el tipo requiere que sean dos o más los sujetos
afectados por la conducta típica.
 Bien jurídico. Es bien que tutela el tipo o protege el tipo.

Verbo rector. Es la conducta, acción u omisión que despliega el sujeto activo

Circunstancia de lugar. Son aquellos tipos que requieren un espacio geográfico

específico: casa, caminos, etc.

Circunstancia de tiempo. Son aquellos tipos que requieren un tiempo específico para
su comisión: de noche, de día.

Circunstancia de modo. Son aquellos tipos que requieren un medio específico para su
comisión: engaño, seducción, violencia.
Circunstancia de ocasión. Son aquellos tipos que requieren un momento determinado

2.2 Atipicidad y ausencia de tipo

El aspecto negativo de la tipicidad lo constituye la atipicidad, que es la negación del aspecto
positivo y da lugar a la inexistencia del delito.
La atipicidad es la no adecuación de la conducta de la realidad al tipo penal, lo cual da lugar a
la no existencia del delito. La conducta del agente no se adecua al tipo, por faltar alguno de
los requisitos o elementos que el tipo exige y que puede ser respecto de los medios de
ejecución, el objeto material, las calidades del sujeto activo o pasivo, etc. Por ejemplo, en el
robo, el objeto material debe ser una cosa mueble; si la conducta recae sobre un inmueble, la
conducta será atípica respecto del robo, aunque sea típica respecto del despojo.
Ausencia de tipo: La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el
ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada. Ejemplo: la
vagancia y malvivencia, brujería, blasfemia, injurias, difamación (ya no existen en varios códigos
penales). En la legislación mexicana no existe el tipo de blasfemia, a diferencia de algunas
legislaciones europeas; por ello, si en México alguien profiere insultos o denostación respecto
de algún concepto o imagen religiosa, no cometerá delito, por haber ausencia de tipo.

3. Antijuridicidad.
Es lo contrario a derecho. Radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica, atacando un
bien jurídicamente tutelado. Jurídico es lo que está conforme a derecho.
Si la ley penal tutela la vida humana mediante un tipo que consagra el delito de homicidio,
quien comete éste realiza una conducta típica antijurídica. Cualquier tipo penal que se
encuentra previsto en un código o ley especial es considerado delito, en atención a diversas
consideraciones, pero fundamentalmente al criterio que indica que dicho actuar se aparta de
lo establecido por el derecho, destruyendo o poniendo en peligro un bien jurídico que
previamente la norma legal tutela. Ahora bien, el homicidio, por ejemplo, que consiste en privar
de la vida a alguien, es una conducta antijurídica porque daña el bien jurídicamente tutelado
que es precisamente la vida humana; pero ¿cuán antijurídico es matar? ¿Existen grados o
niveles de antijuridicidad? ¿Todas las privaciones de vida son igualmente antijurídicas? ¿Puede
ocurrir que una muerte sea más grave, otra menos grave y otra de plano ni siquiera sea penada?
 Dos tipos de antijuridicidad:
Material: Es propiamente lo contrario a derecho, por cuanto hace a la afectación genérica hacia
la colectividad.
Formal: Es la violación de una norma emanada del Estado. De acuerdo con Jiménez de Asúa,
constituye la tipicidad, mientras que la antijuridicidad material es propiamente la
antijuridicidad, por lo que considera que esta distinción no tiene sentido.
Aspecto negativo: El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de
justificación, que son las razones o circunstancias que el legislador consideró para anular la
antijuridicidad de la conducta típica realizada, al estimarla lícita, jurídica o justificable. Es decir,
la antijuridicidad es lo contrario a derecho, mientras que lo contrario a la antijuridicidad es lo
conforme a derecho, o sea, las causas de justificación. En principio, la ley penal castiga a todo
aquel que la contraría (antijuridicidad); pero excepcionalmente la propia ley establece casos en
que justifica la conducta típica, con lo cual desaparece la antijuridicidad. De manera genérica
el CPF las maneja como causas de exclusión del delito.

3.1 Licitud. El consentimiento.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son el consentimiento y el interés
preponderante.
Mezger explica “El consentimiento del lesionado no excluye el injusto en todos los hechos
punibles. El consentimiento debe ser serio y voluntario y corresponder a la verdadera
voluntad de quien lo consiente.
Para que el consentimiento sea eficaz se requiere que el titular objeto de la acción y el objeto
de protección sean una misma cosa. También puede darse el consentimiento presunto
(enfermos).
Interés preponderante: Surge cuando existen dos bienes jurídicos y no se pueden salvar ambos,
por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar el otro. Se justifica privar de la vida a otro
para salvar la propia, por ejemplo.

Causas de justificación:

3.2 Legítima defensa.

Consiste en repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes
jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los
medios empleados y que no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende.
Elementos: Repulsa (rechazar, evitar algo, eludir, no permitir que algo ocurra o se acerque.
Implica que la agresión ejercida por un tercero, sin haberla provocado, se rechace. Agresión
(Consiste en atacar, acometer; es un acto mediante el cual se daña o pretende dañar a alguien.
Es actuar contra una persona con intención de afectarla”. Este tipo de agresión tiene que ser
real (que sea algo cierto, no imaginado, que no se trate de una simple suposición,
presentimiento o temor); actual (que ocurra en el mismo instante de repelerla; quiere decir
que la agresión y la repulsa debe darse en un mismo espacio temporal; inminente (que sea
próxima, esto es, cercana; de no ser actual, que por lo menos esté a punto de ocurrir.
 Existen otros elementos como Sin derecho (agresión debe ser injusta. En defensa de bienes
jurídicos propios o ajenos. Necesidad de la defensa (la acción realizada para defender los bienes
jurídicos debe ser la necesaria), etc. CUANDO EXISTE EXCESO EN LA DEFENSA, SE CASTIGARÁ
POR EL DELITO COMETIDO COMO SI HUBIERA SIDO CULPOSO.

Legítima defensa y riña: Suele confundírseles, pero no son iguales. La riña es la contienda entre
dos o más personas, pero tiene que ser de obra, no de palabra, y constituye una circunstancia
atenuante en los delitos de lesiones u homicidio. Es una contienda en que ambos sujetos se
hallan en igualdad de circunstancias, a diferencia de la legítima defensa, en la cual hay un
agresor y un agredido que repele la agresión.

3.3 Estado de necesidad.

Consiste en obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno respecto de
un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro
bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por
otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. En cuanto a jerarquía, unos
opinan que el bien sacrificado debe ser de menor valor que el bien salvado; para otros, puede
tener la misma jerarquía.
Elementos: Peligro (Debe existir amenaza de una situación que puede causar daño a algunos
de los bienes jurídicos de los cuales es titular una persona. El peligro debe ser real, actual o
inminente. El peligro no debe haberlo ocasionado dolosamente el agente: si esto ocurriera,
no podría invocarse el estado de necesidad. El peligro debe existir sobre bienes jurídicos
propios o ajenos: Estos bienes son amparados por el estado de necesidad (no se precisa cuáles).
Causar un daño: El agente obrará ante el peligro, de tal forma que causará una afectación o
daño a un bien jurídico para salvar a otro. Que el agente no tenga el deber de afrontar el
peligro: Se precisa la ausencia de obligación por parte del agente de afrontar dicho peligro. De
existir esa obligación, sería otra causa de justificación, pero no estado de necesidad. Que no
exista otro medio practicable y menos perjudicial: Ante el peligro, el sujeto activo deberá
actuar para salvar el bien jurídico amenazado, pero será causa justificada en cuanto no haya
habido otro medio practicable al empleado o no hubiera otro menos perjudicial a su alcance,
pues lo contrario anularía la justificación.
EXISTEN ESTADOS DE NECESIDAD COMO EL ABORTO TERAPÉUTICO, EN EL QUE POR ORDEN
JERÁRQUICO SE SACRIFICA EL PRODUCTO PARA SALVAR A LA MADRE, AUNQUE ALGUNOS
AUTORES OPINAN QUE TIENE MAYOR VALÍA EL PRODUCTO QUE LA VIDA DE LA MADRE; Y EL
ROBO DE INDIGENTE O FAMÉLICO A QUIEN NO SE CASTIGARÁ SI NO EMPLEA EL ENGAÑO NI
MEDIOS VIOLENTOS, O SE APODERE UNA SOLA VEZ DE LOS OBJETOS ESTRICTAMENTE
INDISPENSABLES PARA SATISFACER SUS NECESIDADES PERSONALES O FAMILIARES DEL
MOMENTO.

3.4 Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.

Aparece junto con el cumplimiento de un deber. Y consiste en causar algún daño cuando se obra de
forma legítima, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. En esta eximente, el
daño se causa en virtud de ejercer un derecho derivado de una norma jurídica o de otra situación,
como el ejercicio de una profesión, de una relación familiar, etc. El médico que amputa una pierna
para que no avance la gangrena causa una mutilación (lesión) pero su conducta, a pesar de parecer
lesiva, no es antijurídica porque actúa en ejercicio de un derecho; a su vez el abogado y el actuario
que toman bienes muebles ajenos por virtud de una orden de embargo no cometen robo porque
también actúan en el ejercicio de un derecho.

En los deportes: En la actividad deportiva resulta frecuente que los deportistas infieran
determinadas lesiones a otros y, a veces, cometan un suicidio.

Al respecto existen tres situaciones posibles: Deportes en los que la práctica es individual: Una sola
persona realiza la actividad deportiva como, gimnasia, natación, clavados, etc. De lesionarse a otro
deportista o resultar muerto sería imposible fincar responsabilidad penal alguna, ya que se trataría
de un mero accidente (salvo que se pruebe que actuó con dolo). Deportes que implican la
participación directa de dos o más individuos: Igual que en el anterior, tampoco existe un combate,
como el fútbol, volibol, etc.; no obstante, su práctica puede ser ruda o por lo menos existe la
posibilidad de causar daños a los compañeros.

Cumplimiento de un deber:

UNIDAD 3
ELEMENTOS DEL DELITO QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD PENAL PERSONAL

1. La imputabilidad penal.

1.2 Inimputabilidad

2. La culpabilidad

2.1 El causalismo: psicologismo y normativismo

2.2 En la Teoría de la acción final

2.3 Causas de inculpabilidad

2.3.1 Error de tipo y error de prohibición.

2.3.2 No exigibilidad de otra conducta.

2.3.3 El caso fortuito.

UNIDAD 4
LA PUNIBILIDAD

1. Condiciones objetivas de punibilidad

2. La punibilidad

2.1 Excusas absolutorias

3. Las penas
3.1 La prisión

3.2 La sanción pecuniaria

3.3 La reparación del daño

3.4 Otras penas

 3.5 La pena de muerte

3.6 Las medidas de seguridad

4. El perdón judicial

5. Extinción de la responsabilidad penal

6. Tentativa

7. Autores y partícipes

8. Concurso ideal y formal

UNIDAD 5
Sistemas doctrinales relacionados al delito

1. Los principales sistemas doctrinales

El Causalismo: (También conocida como Dogmática Jurídico Penal Clásica) Surge con la obra de
Franz von Liszt. Su punto de partida es la noción de acción como un acto humano, como un
movimiento corporal que produce un efecto y que provocará una consecuencia, un cambio en el
mundo material; por tanto, existirá una relación directa entre acción y efecto. Dentro de esta acción
cabe perfectamente la omisión, aunque algunos autores lo niegan.

Entre las denominaciones que se han formulado están: acción, acto, conducta, comportamiento,
hecho, acontecimiento, etc.

Esta conducta debe ser voluntaria respecto del movimiento corporal (u omisión) que causa el
efecto. No importa el fin de esa acción; a esta corriente le interesa sólo la fase externa, pues la
interna corresponde a la culpabilidad (dolo o culpa). Los elementos de la acción serán entonces la
manifestación de voluntad, el resultado y el nexo causal que une a la conducta con el resultado.
Acción Social: Hace referencia a la importancia de la sociedad y la interpretación que de ella se haga
para establecer la exacta valoración, jurídicamente dañosa, de la acción. “El concepto de acción en
cuanto concepto jurídico-penal debe garantizar que la definición de los comportamientos jurídico-
penalmente imputables, no sea una mezcolanza de elementos heterogéneos agrupados de
cualquier manera, sino una unidad conceptual.

El Finalismo: Esta corriente fue iniciada por Welzel. Consiste en ver la acción, el ejercicio final de la
actividad humana. Esto es, la acción tiene el sentido de “fin”; dicho de otra manera, si un sujeto
realiza una conducta prevista en la norma jurídico-penal, aunque sin el propósito final del “dolo”,
no habrá realizado una acción jurídico-penal. En este sistema, el dolo (intención) desempeña el
papel más importante.

Fischer demostró que lo antijurídico, en ciertos casos, requiere no sólo en un comportamiento

objetivo hacia lo externo, sino en un proceso basado en tendencias, propósitos o fines del actor.

El modelo lógico en derecho penal. (Modelo lógico-matemático): Esta corriente se inició en 1966
y sus principales exponentes en México son Olga Islas de González Mariscal, Elpidio Ramírez y Rafael
Márquez Piñero. Se funda en la lógica matemática (cálculo de primer nivel y lógica formal) y su
estructura se basa en la distinción de los niveles del lenguaje. Según Olga Islas de González Mariscal,

El punto de partida del modelo lógico del derecho penal es la distinción entre el
conocimiento analítico y el conocimiento sintético. Esto obliga al teórico a señalar
previamente el objeto de conocimiento que se propone explicar, objeto que para el
iuspenalista está constituido por las normas penales, los delitos, las puniciones, las
penas y todo lo inherente a las medidas de seguridad

Quienes se adentren en este interesante modelo de estudio del derecho penal advertirán de
inmediato un lenguaje propio; habrá que conocer su terminología y expresiones simbólicas, como
las que se muestran a continuación:

N = Deber jurídico legal J1 = Voluntad dolosa

B = Bien jurídico J2 = Voluntad culposa

A = Sujeto activo I1 = Actividad

A1 = Voluntabilidad I2 = Inactividad

A2 = Imputabilidad R = Resultado material

A3 = Calidad de garante E = Medios

A4 = Calidad específica G = Referencias temporales

A5 = Pluralidad específica S = Referencias espaciales

P = Sujeto pasivo F = Referencias de ocasión

 P1 = Calidad específica W1 = Lesión del bien jurídico

P2 = Pluralidad específica W2 = Puesta en peligro del bien jurídico

M = Objeto material V = Violación del deber jurídico penal

El funcionalismo de Claus Roxin y de Günther Jakobs. Funcionalismo: Sabemos que en otras

disciplinas, como la sociología y la criminología, el término funcionalismo se emplea para referirse
al conjunto de hechos fisiológicos que se producen en un organismo, noción que parte de la biología
y la fisiología. En materia penal se refiere al estudio del delito, no de manera independiente, sino en
relación con la política criminológica y, por tanto, con la punición y el mantenimiento del orden
social. Claux Roxin destaca la importancia de la política criminológica y su estrecha y útil relación
con el derecho penal.

Orellana Wiarco afirma con mucho acierto: “En el campo social, la teoría y los métodos de este tipo
de sistema dan primordial importancia al estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la
conservación de la estructura social, e implica en mayor o menor grado, una concepción más bien
estática que dinámica y generalmente conservadora de la realidad social”.

CLAUS ROXIN: En la actual ciencia del Derecho Penal se discute vivamente la cuestión de si la pena
se puede justificar por la culpabilidad del delincuente. La tesis más radical, partidaria de suprimir
por completo el concepto de pena, se basa en la siguiente premisa: la culpabilidad supone que el
delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho; pero una libertad de
voluntad, de esta clase no existe o, como todo el mundo reconoce, no se puede demostrar
científicamente; aunque existiera en abstracto, no se podría demostrar en todo caso con seguridad
si un delincuente concreto puede actuar de modo distinto en el momento de cometer el delito.
Puesto que no es posible demostrar la existencia de la culpabilidad y dado que no se pueden derivar
deducciones científicas de premisas indemostrables tampoco se puede trabajar con el concepto de
la culpabilidad”. Concluye: Si la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemostrabilidad
de la culpabilidad lleva consigo (coipso), la supresión de la pena.

Esta reflexión que realiza Claus Roxin nos lleva a preguntarnos lo que Gimbernat Ordeig planteó:
¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?

Roxin parte de la teoría neo-kantiana, ya que desarrolla un sistema teleológico, sostiene que la base
del sistema está en la idea del fin, especialmente del fin de la política criminal. Propone la idea de
una vuelta al pensamiento político-criminal como objeto de interés científico y desde ahí su
influencia sobre la dogmática penal.

Lo más destacado de la teoría de Claus Roxin es que orienta las categorías del delito al deber ser de
la política criminal.

Cambia la denominación de culpabilidad por responsabilidad; es decir, examina si el autor de una

conducta antijurídica es merecedor de una pena.
Roxin, al analizar la teoría clásica, o causalista normativa, especifica que la culpabilidad se muestra
como la capacidad de actuar conforme a la norma. El autor, considera, hemos de buscar el concepto
material de culpabilidad.

El postulado del prestigiado jurista alemán parte de “que los principios políticos criminales de la
teoría del fin de la pena sustentan la categoría sistemática que comúnmente se denomina
culpabilidad”.

Sostiene que los intentos por separar y oponer las categorías sistemáticas ‘injusto’ y ‘culpabilidad’
han resultado, en efecto, inconsistentes todas ellas… los conceptos tales como lo objetivo y lo
subjetivo, el deber y el poder, lo general y lo individual, el desvalor de la actitud interna, sólo abarcan
fragmentos parciales de la problemática y no pueden comprender la totalidad de los fenómenos
que deben incluir sistemáticamente en estas categorías.

Roxin afirma que puede ser un punto de partida ideológico-teleológico, político-criminal; mientras
que el tipo establece las tablas legales, es decir, prohibiciones fundamentales a modo de anunciar
para todos los ciudadanos a efecto de prevención general, y la antijuridicidad designa la conducta
correcta en casos de conflicto, el siguiente grado del delito hace referencia a la cuestión de si es
necesaria una sanción contra el autor concreto desde puntos de vista jurídico penales.

Claus Roxin considera que el término culpabilidad no es muy adecuado para designar la categoría
sistemática en estudio, pues habría problemas para equiparar la culpabilidad a la necesidad de una
sanción penal.

Para Roxin lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de
vista jurídico penales, quiere hacer responsable al autor de su actuación.

El pensamiento de Roxin se hace patente cuando afirma que “el injusto decide sobre el problema
de si una conducta es o no ajustada a las reglas de la Ley del Derecho Penal”; en cambio la categoría
de la responsabilidad responde desde puntos de vista político-criminales a la cuestión de la
necesidad jurídico penal de sancionar en el caso concreto. Pues el legislador, como el juez que
interpreta su voluntad, sólo puede deducir esa respuesta de los postulados de la teoría del fin de la
pena.

Roxin especifica que el grado de responsabilidad es, por tanto, el ámbito en que la política criminal
referida al autor penetra directamente en la dogmática del Derecho Penal.

En la actualidad la concepción dominante, de modo casi general, es que sólo cabe imponer una
pena cuando ello sea imprescindible por razones de prevención especial o general para mantener
el orden social pacífico.

Explica con ejemplos: La dogmática penal de la culpabilidad en el llamado estado de necesidad

disculpante. Si alguien realiza un tipo de injusto para salvar a una persona allegada, desde el punto
de vista determinista habrá que afirmar que hay posibilidad de actuar de otro modo, y en ese
sentido también hay culpabilidad. Pero a pesar de ello el legislador deja impune al autor por
consideraciones político criminales sobre el fin de la pena; a los efectos de prevención especial es
innecesaria una sanción porque el autor está totalmente integrado socialmente y sólo la
extraordinaria situación le ha llevado a realizar esa acción que también presenta una disminución
esencial del injusto a causa del resultado salvador; y las razones de prevención general tampoco
exigen una pena porque la infrecuencia de tales situaciones, que la mayoría de las veces no admite
comparación en el caso concreto, hace que resulte superfluo sancionar; en atención a la
generalidad, la desviación de la conducta regular deseada, y porque sencillamente sería difícil que,
si alguna vez el hombre medio no preparado para la actuación en peligro se viera dentro de una
situación así, reflexionara sobre la norma y se pudiera motivar ella.

Roxin concluye que la Teoría del Fin de la Pena explica sin dificultad por qué el legislador a veces
castiga y a veces prescinde de la sanción pese al poder general de actuar de otro modo y pese a la
culpabilidad que por ello existe; porque, aun dando por supuesta la posibilidad de culpabilidad
humana, hace defender la responsabilidad jurídica penal de consideraciones preventivas.

Günther Jakobs: Se ubica a Jakobs dentro de los juristas que consideran la culpabilidad como un
concepto funcional. Es decir, la culpabilidad no se basa en la libertad del hombre –la cual ponen en
duda-; no parte de la acción, sino que ve la culpabilidad como un concepto funcional, por un lado y
desde la perspectiva utilitarista por otro, teniendo como fundamento la prevención general positiva.

Jakobs fundamenta su doctrina en un concepto funcional de la culpabilidad basado en parte en la

teoría de la prevención general, resalta la caracterización del autor en la culpabilidad. La pena será
impuesta con el fin de conservar la fidelidad general de la norma, y de estabilizar el orden jurídico,
alterado por la acción del autor que actuó con un defecto en la motivación.

Para Jakobs esta falta de motivación aparece en todos los estratos del delito. Por ejemplo, en la
acción típica y antijurídica, el centro del sistema es la acción del autor, en el supuesto de que no
aparezcan motivos suficientes que permitan evitar su acción ilícita. La existencia de una acción
estará atada al poder de motivación del autor, ya que la acción es sólo tomada como contenido del
dolo y culpa.

En la antijuridicidad se carece del contenido de la motivación y ella se funda en una falta de fidelidad
al Derecho. Jakobs hace una distinción entre norma y el reconocimiento de ella. Sólo se requiere la
posibilidad de conocimiento de la norma, si el injusto aparece, lo decisivo es la fidelidad al Derecho
y esto es contenido de culpabilidad.

La capacidad de culpabilidad analiza si el autor pudo separarse de la acción antijurídica; para medir
esto se debe apreciar el sistema psicofísico del autor que debe formar en el concepto de acción, se
observará si la acción es cosa del autor como algo propio de él, de esta forma Jakobs une el problema
de la motivación (culpabilidad) al de la precisión de los deberes del autor.

Jakobs apunta que para determinar la culpabilidad se debe establecer cómo la precisión social
puede ser atribuida o cargada a la culpabilidad del autor, como molestias tanto de la sociedad como
de terceros, por el hecho de vivir en sociedad. La forma de medir la culpabilidad depende en gran
medida de la constitución de la sociedad o del sistema social.

Jakobs sostiene que el concepto de culpabilidad es formal, de manera que sólo la finalidad da
contenido a la culpabilidad.

El fin es el reconocimiento de la norma, pero la determinación de la culpabilidad implica definir a

quién le corresponde cargar con el conflicto.
De manera que imputación y culpabilidad son un procedimiento por el cual “se aísla de entre las
condiciones dadas correspondientes al hecho que defrauda la esperanza, una que se constituye en
la única jurídica y penalmente relevante la falta de motivación”.

La imputación del hecho como culpable, como se ha visto, es sólo necesaria cuando la lesión no
puede ser absorbida por la norma. Para Jakobs la finalidad es, por tanto, solamente lo que santifica
la imputación de un comportamiento contrario a la norma a título de culpabilidad.

De ahí que Jakobs afirme que el principio de culpabilidad aparece como derivado de la prevención
general.

LA TEORÍA FINALISTA utiliza el concepto normativo de culpabilidad e indica los caminos para
determinar el juicio de reproche.

El Dr. Zaffaroni da un concepto general de culpabilidad: Es la reprochabilidad del injusto al autor, y

reflexiona preguntándose: ¿qué se reprocha?, el injusto; ¿por qué se le reprocha? Porque no se
motivó con la norma; ¿por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era
exigible que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una conducta típica y antijurídica, es culpable
cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma,
siéndole exigible, en las circunstancias en que se actuó, que se motivase en ella.

Al no haberse motivado en la norma cuando podía y le era exigible que lo hiciere, el autor muestra
una disposición interna contraria al Derecho.

De la consideración hecha por Zaffaroni podemos afirmar que en la teoría finalista sigue fundando
la culpabilidad en la teoría normativa.

Señala el Dr. Moisés Moreno que “como posiciones antitéticas encontramos a la culpabilidad del
acto y a la culpabilidad de autor, según que el juicio de reproche se haga al autor por un acto típico
y antijurídico (injusto) o por una personalidad; lo que en cierta medida se corresponde con un
Derecho Penal de acto y un Derecho Penal de autor.