Derecho Mercantil

INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES Y
CIVILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y

CONTRATOS: INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO
822 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Pilar Zapata y Maikel Nisimblat*
Introducción
La dicotomía del derecho privado en Colombia ha sido un tema que ha suscitado
múltiples discusiones en torno a su utilidad y conveniencia. En varias oportuni-
dades se ha propuesto su unificación, pero la realidad es que hoy día subsiste.
Se hace entonces evidente la importancia de establecer de qué manera y hasta qué
punto se integran o no los principios y normas del derecho civil con los del derecho
comercial con el fin de facilitar su estudio, teniendo en cuenta que, hasta el momento,
lo que existe en esta materia es una gran variedad de doctrina dispersa.
Aunque históricamente el derecho mercantil nació como un derecho especial, de
naturaleza profesional, para ser aplicado a los comerciantes en sus operaciones de
cambio, siempre se ha acudido al derecho común para complementar su sistema
de fuentes, especialmente en materia de obligaciones y contratos, ya sea por
remisión directa o subsidiaria. Esta última se configura en virtud del artículo 2° del
Código de Comercio, cuando no hay fuentes aplicables de superior jerarquía,
mientras que la directa incorpora en forma inmediata a la ley comercial los
principios o normas del derecho civil sin acudir a otras fuentes.
Por lo anterior, nos ha interesado desarrollar el precepto del artículo 822 del
Código de Comercio, norma que, a nuestro juicio, consagra el caso más significa-
tivo de remisión directa y que señala: "Los principios que gobiernan la formación
de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos interpreta-
ción, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligacio-
nes y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. (...)".
* Este artículo es una reseña de la investigación presentada como requisito de grado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes en 1996, bajo la dirección de la doctora Marcela Castro y cuya
publicación fue recomendada por los jurados de sustentación.
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Se trata, pues, de determinar el alcance de esta disposición dentro del derecho
privado, de manera que se logre establecer en forma clara cómo se intercomunican
los dos ordenamientos en materia de obligaciones y contratos, aclarando cuándo
deben aplicarse integral y exclusivamente las disposiciones de la legislación
especial del comercio y cuándo el intérprete debe referirse al derecho común.
Así, en la medida en que se aclare lo anterior, podremos saber si una norma es
especial y, por ende, de aplicación prioritaria a un asunto comercial, o si no lo es,
y en consecuencia procede la remisión al derecho común.
Pasamos, entonces, a realizar nuestro análisis tomando en consideración cada una
de las instituciones que conforman el derecho de las obligaciones y de los contratos,
pero sin entrar a polemizar acerca de la teoría general de las obligaciones ni de los
contratos ni repetir en forma exhaustiva el régimen de cada una de las instituciones
estudiadas. En consecuencia, simplemente nos enfocaremos hacia nuestro objeto de
estudio, que, como ya anotamos, es aclarar el alcance del artículo 822 del Código de
Comercio e indicar en qué casos es viable aplicar el Código Civil para de esta manera
hacer más accesible el manejo de la doble regulación.
Primera parte. Obligaciones

A. Concepto de obligación
La noción de obligación es un concepto elaborado por el derecho romano, el cual

ha logrado una gran abstracción y permanencia. Este concepto se mantiene intacto
en las legislaciones vigentes inscritas en el sistema romano germánico, partiendo
del vínculo jurídico que se establece entre deudor y acreedor y tomando en cuenta
tanto el elemento pasivo como el activo.
Puede afirmarse que el concepto de obligación creado por el derecho romano ha
tenido a lo largo de los tiempos una estructura constante y, en consecuencia, su
esencia no presenta diferencias importantes entre las distintas legislaciones que se
nutren del modelo romano. Por esto, los posibles cambios que se presenten se
deben fundamentalmente a matices ideológicos o filosóficos.
Nuestro Código Civil no consagró, en forma expresa, una definición de obliga-
ción. El artículo 1494 del mencionado estatuto, simplemente, se refiere a las
fuentes de las obligaciones sin decir qué debe entenderse por ellas; el artículo 666
hace una clara alusión a los llamados derechos personales o créditos, pero sin
llegar a dar una definición de lo que significa su contrapartida, esto es, la
obligación.
Por esto, en este tema, la noción y los caracteres esbozados por el derecho
romano conservan plena vigencia y aplicación en nuestro derecho civil. La
obligación es, pues, el vínculo de derecho establecido entre un sujeto activo o
acreedor y un sujeto pasivo o deudor, en virtud del cual éste debe cumplir una
prestación patrimonial de dar, hacer o no hacer algo, en beneficio del primero.
Por su parte, en materia mercantil, la doctrina ha intentado definir la obligación
mercantil como "el vínculo legal voluntario o de facto que impone a una persona
el cumplimiento de alguna prestación. Ciertamente, puede emanar de una dispo-
sición de la ley mercantil para un hecho jurídico en el que no interviene la voluntad
del obligado o del acto jurídico configurado por una manifestación de la voluntad
pero cuyos efectos se producen independientemente de dicha voluntad: o del
negocio jurídico que se integra por una o más declaraciones de voluntad privada
encaminadas a producir determinados efectos jurídicos'.
Para la misma línea de pensamiento, existe una obligación mercantil siempre
que los sujetos en una relación patrimonial sean determinados o determinables y
siempre que ésta se origine en un acto, operación o negocio que la ley tipifique
como mercantil (artículo 10 del Código de Comercio). Así, cuando el sujeto activo
o pasivo se encuentre en esta situación, la obligación se regirá por las disposiciones
de la ley mercantil (artículo 22 del mismo estatuto) y lo mismo sucederá para los
actos realizados por cualquier persona para garantizar el cumplimiento de
obligaciones mercantiles (artículo 21 del Código de Comercio)2.
Según lo acabado de exponer, aparentemente existiría una dicotomía entre las
obligaciones originadas en negocios mercantiles y las obligaciones originadas en
negocios civiles. Sin embargo, creemos que esta dicotomía es meramente formal.
Como se puede ver, los criterios planteados por la doctrina mercantil para definir
la noción de obligación no constituyen verdaderos distintivos de este concepto.
Ellos no están aportando nada nuevo y diferente de la noción de obligación
originada en el derecho romano, pues los aspectos o rasgos esenciales de esta
definición continúan siendo los mismos para ambos casos.
En efecto, tanto en uno como en otro caso, esta noción de obligación implica los
mismos componentes, puesto que supone en ambos un vínculo de derecho entre dos
partes, el cual impone a una de ellas la ejecución de una prestación de contenido
económico en favor de la otra. Como ya se indicó, la persona que debe cumplir tal
1. NARVÁEZ, José Ignacio. Obligaciones y contratos mercantiles. Editorial Temis, Bogotá.

1990. p. 28.
2. NARVÁEZ, José J. Op. cit. p. 28.
prestación se denomina deudor y lo que debe ejecutar, deuda o prestación. La otra
persona en favor de quien se realiza tal prestación se llama acreedor y esa misma
prestación desde su punto de vista será un crédito.
Por lo anterior, resulta un tanto inútil tratar de construir una noción especial de
obligación para el derecho mercantil, dado que tal distinción sería equívoca en la
medida en que la legislación mercantil no elaboró un concepto de obligación
especial o excepcional y, en consecuencia, los elementos esenciales que conforman
la obligación en derecho común, como ya lo anotamos, tienen perfecta aplicación
en el campo de las obligaciones mercantiles.
Sintetizando, tanto para el derecho civil como para el comercial existe una
misma definición de obligación aportada por el derecho romano y que aún
conserva plena vigencia en nuestras actuales legislaciones. Así, no parece muy
pertinente tratar de elaborar o de construir una definición propia de obligación
para el derecho mercantil, ya que tal definición sería superflua pues no vemos
cómo podrían ser distintos los elementos característicos o esenciales que configu-
ran la obligación.
En todo caso, cabe aclarar que en virtud de la agilidad y rapidez que las
operaciones comerciales suponen, el derecho comercial ha querido que ciertos
vínculos jurídicos se consoliden de una manera distinta (léase con menos forma-
lidades), en el campo comercial que en el civil, siendo este último más formalista,
primando el principio de la consensualidad en materia mercantil (artículo 824 del
Código de Comercio) sin que esto pueda significar que el concepto romano de
obligación pierda su identidad. De este modo, lo que sucede es que a partir de las
necesidades surgidas en la vida de los negocios, el derecho comercial ha tenido
que adecuarse a éstas para poderlas satisfacer en una forma eficiente y ágil, por lo
que ha tenido que reducir —en la medida de sus posibilidades— muchas de las
formalidades consagradas en materia civil, abriendo paso a una mayor
consensualidad en las relaciones comerciales.
B. Clasificación de las obligaciones
Como se sabe, el derecho civil, en este aspecto, ha efectuado varias clasificacio-

nes atendiendo a distintos criterios: de acuerdo con la sanción, éstas pueden ser
civiles y naturales; según la modalidad, pueden ser simples, condicionales o a
plazo; otro criterio es la dependencia en razón de la cual las obligaciones pueden
ser principales y accesorias; también, según los sujetos, las obligaciones son de
sujetos simples y de sujetos plurales, de donde se derivan las obligaciones
solidarias y conjuntas; asi mismo, conforme con el objeto, pueden ser positivas,
que a su vez pueden ser de dar o hacer, y en negativas o de no hacer. Finalmente,
siguiendo este mismo criterio del objeto, pueden ser de especie o cuerpo cierto o
de género, de objeto simple, objeto plural o alternativas, divisibles o indivisibles,
de medio y de resultado.
En el campo del derecho mercantil puede afirmarse que en lo que tiene que ver
con la clasificación de las obligaciones no existen diferencias relevantes que nos
permitan realizar una clasificación diferente de la establecida en el régimen civil.
En efecto, no existen elementos suficientes para pensar que en este aspecto surjan
o se hagan evidentes otro tipo de obligaciones aplicables a los negocios mercan-
tiles y que, por tanto, hagan necesario aplicar el estatuto comercial, que en
ninguno de sus preceptos parece prever un régimen especial.
Por esto, nos parece acertado concluir que la clasificación traída por nuestro
Código Civil tiene plena cabida en todos los negocios comerciales y, por tanto, en
tratándose de clasificación de obligaciones se torna indispensable remitirse al
Código de Civil, (c.c),en virtud de que el Código de Comercio (C. de Co.) no previó
en ninguna de sus disposiciones régimen especial alguno.
Vale la pena destacar, sin embargo, que la legislación comercial previó que
cuando en los negocios comerciales no se pacte o se disponga otra cosa, se
presumirá, cuando se esté en presencia de obligaciones con objeto divisible y con
sujetos plurales, que éstas son solidarias, es decir que todos los deudores respon-
derán por la totalidad de la deuda y, por consiguiente, el acreedor podrá elegir a
su arbitrio a cualquiera de ellos para obtener la cancelación total de la deuda
(artículo 825 del C. de Co.). La legislación civil, en cambio, contempló que frente
a este tipo de situaciones se presumirá que las obligaciones no son solidarias sino
conjuntas, es decir, que cada uno responde por lo que le corresponde de la deuda
(artículo 1568 del C. C). En consecuencia, el acreedor debe demandar a cada uno
de los deudores por separado y cada uno de ellos responderá o estará obligado
hasta el monto en que se obligó.
De este modo, a pesar de la aparente distinción entre el derecho civil y el
comercial en lo referente a la presunción de solidaridad en el segundo, es necesario
remitirnos al Código Civil para establecer la noción de solidaridad y su régimen,
ya que el Código de Comercio no trae ninguna definición diferente que nos
permita pensar que existe una norma especial que regule la materia. Así, con la
falta de normatividad especial dentro del régimen mercantil en esta materia, está
reafirmándose la existencia de una sola clasificación de obligaciones en el derecho
privado.
C. Fuentes de las obligaciones
Luego de haber estudiado el concepto de obligación, surge la pregunta de dónde
nacen ellas, qué las originan. Esos hechos que las ocasionan son sus fuentes. Por
esto resulta fundamental y de gran utilidad saber la fuente de una obligación, pues
al hacerlo se precisan dos cosas:
— En virtud de qué está obligada una persona.
— Cuál es la naturaleza de esa obligación; es decir, si aquellas situaciones
provienen de actos voluntarios y reflexivos, como un contrato o la aceptación de
una herencia, o de hechos voluntarios y reflexivos, como un contrato, o de hechos
involuntarios simplemente físicos o humanos pero ajenos a la voluntad reflexiva,
como un hecho dañoso no intencional.
De acuerdo con la doctora Marcela Castro3, las fuentes de las obligaciones se
clasifican de la siguiente manera:
1. Hechos jurídicos: dentro de éstos se incluyen a todos aquellos acontecimientos

o conductas humanas con relevancia jurídica que se caracterizan porque, de un
lado, el derecho los considera como fundamento para producir consecuencias
jurídicas y, de otro lado, representan los supuestos de hecho consagrados en las
normas.
Dentro de esta categoría se encuentran en primer lugar los hechos naturales o

causales que son los provenientes de la naturaleza, como el nacimiento o la muerte
de una persona y, en segundo lugar, los hechos humanos voluntarios, denominados
actos jurídicos. Estos últimos, a su vez, incluyen, de un lado, los actos jurídicos lícitos
que suponen la manifestación de voluntad de una o más personas con la intención
de producir efectos jurídicos y que pueden ser unilaterales, los cuales producen
efectos jurídicos en virtud de la voluntad de una sola persona (ejemplo: testamen-
to, oferta y cuasi contratos) o bilaterales, cuando concurre el acuerdo de dos o más
personas para crear, modificar o extinguir obligaciones, caso en el cual se denomi-
nan convenciones, o cuando se producen acuerdos para crear obligaciones, evento
en el cual se llaman contratos.
Y por otro lado, se encuentran los actos jurídicos ilícitos, conformados por
aquellos actos jurídicos humanos que generan consecuencias jurídicas y lesionan
3. CASTRO, Marcela. Curso de obligaciones I. Material de lectura. Universidad de Los Andes,

Facultad de Derecho, Bogotá. 1996.
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derechos de otros. Aquí se encuentran incluidos los llamados delitos y cuasi

delitos (responsabilidad civil contractual y extracontractual).
2. Hechos no jurídicos: estos hechos están dados por los acontecimientos o

conductas humanas que no tienen relevancia jurídica.
Teniendo en cuenta la anterior clasificación, puede afirmarse que existen cinco

fuentes de las obligaciones:
— Contratos, que son acuerdos de voluntad destinados a crear obligaciones.
— Actos jurídicos unilaterales como la oferta y cuasi contratos como la agencia
oficiosa.
— Actos jurídicos ilícitos, que generan la obligación de indemnizar los perjui-
cios. En este sentido se deriva la acción civil indemnizatoria derivada del delito y
de otro lado la responsabilidad civil que puede tener dos manifestaciones:
a. Extracontractual, la cual supone la obligación de reparar un perjuicio causado
a otra persona por dolo o culpa, sin que medie entre ellos algún tipo de relación
contractual.
b. Contractual, que implica la obligación de reparar el daño causado debido al
incumplimiento doloso o culposo de un contrato.
— Ley, siempre que se presente el supuesto fáctico descrito en ella.
— Enriquecimiento sin causa reconocida jurisprudencialmente como fuente de
obligaciones.
La legislación civil adopta la teoría clásica del derecho romano sobre fuentes de
las obligaciones que está dividida en: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito
y ley. A esta clasificación prevista en el Código Civil se le critica por incompleta,
pues omite dos fuentes muy importantes acogidas por el derecho moderno: el
enriquecimiento sin causa y el acto jurídico de formación unilateral.
Aunque el artículo 1494 del Código establece que las obligaciones pueden
también nacer de una acto voluntario de la persona que se obliga, "no tiene este texto,
sin embargo, la suficiente precisión que permita concluir que se refiere a esa
importante fuente de obligaciones conocida como acto jurídico de formación
unilateral"'. Por tanto, sería conveniente que se agregaran las declaraciones
unilaterales de voluntad como fuentes constitutivas de obligaciones.
4. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, cuarta edición,

Bogotá. 1990. p. 4.
Así mismo, el mencionado artículo 1494 no consagra expresamente el
enriquecimiento sin causa, figura que ha sido reconocida como una fuente de
obligaciones por la jurisprudencia nacional en varias oportunidades. La Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 6 de septiembre de 1940 incluyó esta figura
dentro de las fuentes de las obligaciones:
"Dentro de la ciencia jurídica moderna ha prevalecido entre las diversas clasificaciones

que se han hecho de las fuentes de las obligaciones unas excesivamente complejas y muy
sintéticas otras, la que vincula su nacimiento a una de estas cuatro fuentes: (1). el acto
jurídico, que es el ejecutado por las personas con el propósito deliberado de producir
consecuencias en derecho, comprensivo del contrato, del cuasi contrato y del hecho voluntario
de la persona que se obliga, en la enumeración del artículo 1494 del C.C. (2). El hecho ilícito,
o sea el calificado legalmente como delictuoso y el simplemente culposo, que comprende el
delito y el cuasi delito de nuestra clasificación legal. (3). La ley, que impone a quien se halle
en determinada situación jurídica ciertas obligaciones, enunciada también en el sistema del
código. (4). El enriquecimiento sin causa"5.
Así, a pesar de que nuestro derecho civil no consagró al enriquecimiento sin

causa en forma expresa como fuente de las obligaciones, la jurisprudencia sí lo ha
hecho en varias oportunidades, por lo que hoy día tiene indiscutiblemente el
carácter de generadora de obligaciones. Además, aunque la legislación civil no
estableció una norma que consagrara expresamente el enriquecimiento sin causa
como fuente de obligaciones, el principio de que nadie puede enriquecerse
injustamente a expensas de otro, ha sido aplicado en forma fragmentaria. El
artículo 738 impone la obligación al dueño del suelo sobre el cual se ha edificado
con materiales ajenos y se ha hecho propietario de ellos por accesión, de pagar el
justo precio, pues de lo contrario se enriquecería sin justa causa. De igual forma
hay aplicación de este principio así sea de manera particular en los artículos 301,
302,728 y 1747 del Código Civil.
En cuanto a las fuentes de las obligaciones en materia comercial, puede afirmar-
se que existen pequeñas diferencias respecto a la legislación civil. Dentro del
derecho civil, el contrato pasa a ser el eje alrededor del cual gira todo el ordenamiento
jurídico, su base y su justificación. "Con relación al negocio jurídico, el Código de
Comercio vigente marca un momento estelar para su humanización. La concep-
5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de septiembre de

1940. Magistrado ponente: Hernán Salamanca. En: Gaceta Judicial, t. 50 Nos. 1961,1962 y 1963. p.
39.
ción del contrato con un corte netamente individualista, incrustado en el Código
Civil yen todos los códigos decimonónicos, tenía que revisarse y dar paso a teorías
que propugnaban a una justicia contractual"6.
El Código de Comercio representa un esfuerzo fundamental por rescatar el
negocio jurídico de los rigores del individualismo, pues en él se introducen varios
aspectos relacionados con la teoría del negocio jurídico que tienen como finalidad
primordial crear o establecer una justicia contractual y equilibrar las relaciones
contractuales.
En este punto podemos hablar de la teoría del abuso del derecho que ya estaba
siendo tratada por la doctrina y jurisprudencia nacional y que ahora es consagrada
en forma expresa dentro de la normatividad comercial. "Se eleva a la categoría
normativa la consagración en forma lacónica para que pueda dársele el contenido
que la dinámica social y jurídica le imponga"'.
Así mismo, la teoría del enriquecimiento sin causa se contempla expresamente en
la normatividad comercial, la cual, como ya lo habíamos mencionado, también
había sido tratada por la jurisprudencia y doctrina colombianas. El Código de
Comercio la consagró con un criterio muy general, con el fin de que la doctrina y
la jurisprudencia puedan darle el contenido más adecuado de acuerdo con la
época en que se aplica y se vive el derecho.
De otro lado, se introduce el denominado negocio jurídico de colaboración,
estableciendo disposiciones especiales para este tipo de actos. Aquí, los indivi-
duos que forman parte del respectivo negocio tienen una finalidad común, de
interés para todos y en donde no se permite que alguno pueda obtener ventaja
alguna o provecho a costa de los demás.
"Con el negocio jurídico de colaboración se revoluciona toda la concepción
clásica de la teoría de la causa, de la nulidad, del incumplimiento contractual, de
la excepción de contrato no cumplido, etc., y sobre todo se moraliza la relación
jurídica patrimonial que se trataba en este tipo de negociaciones que son de gran
aplicación en el campo mercantil "e.
6. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. "Presente y futuro de la contratación mercantil". En: La

contratación mercantil y otros aspectos comerciales. Colegio de Abogados de Medellín, Cámara de
Comercio de Medellín, Biblioteca Jurídica Dike. 1992. p. 7.
7. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Op. cit. p. 10.
8. Ibid. p. 10.
Existe otra innovación del derecho comercial respecto al civil, que consiste en la
regulación de la etapa precontractual, que es una etapa ignorada por la legislación
civil. El Código de Comercio creó una serie de disposiciones relacionadas con todo
lo que sucede antes del contrato. Es así como dentro de sus normas se encuentra
regulado de manera explícita todo aquello que tiene que ver con la oferta y la
aceptación. Ciertamente, el ordenamiento comercial introduce la figura de la
oferta como una fuente de obligaciones representada por la manifestación unila-
teral de la persona que la hace, y, como consecuencia de lo anterior, surge una
nueva modalidad de responsabilidad civil, que es la precontractual, como un tipo
de responsabilidad intermedia entre la contractual y la extracontractual, la cual
tiene lugar cuando se revoca la oferta intempestivamente o se rompen las
negociaciones sin justa causa.
En el campo de los cuasi contratos, el Código Civil consagró, presumiblemente
en forma taxativa, tres cuasi contratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad. En este aspecto podemos afirmar que en materia comercial se
aplican los mismos cuasi contratos previstos en la legislación civil. Ciertamente,
a pesar de que las anteriores figuras o instituciones no fueron expresamente
contempladas en el Código de Comercio, tienen plena cabida dentro del campo
mercantil en virtud del artículo 822. En consecuencia, en razón a que no existe
norma especial en derecho comercial sobre los cuasi contratos, se torna indispen-
sable remitirse a las regulaciones que el Código Civil contempla en este sentido y
así, la remisión debe hacerse en forma íntegra.
Respecto al hecho ilícito, puede afirmarse que no hay responsabilidad comer-
cial contrapuesta a la civil. La indemnización de perjuicios puede generarse en el
ejercicio de actividades comerciales y los daños pueden ser causados por comer-
ciantes, pero se aplica el derecho común. Lo anterior, sin embargo, no implica que
no puedan existir algunas reglas especiales comerciales, teniendo en cuenta que
la normatividad mercantil ha introducido variantes que tienden a imprimir
mayor rigor al ejercicio de ciertas actividades.
Un punto importante relacionado con la responsabilidad extracontractual es
que, en el terreno mercantil, nuestro Código de Comercio incluyó algunos casos
de responsabilidad objetiva s, a través de la cual se tiende a reparar los daños
9. Dentro de los casos de responsabilidad objetiva, previstos en el Código de Comercio se

encuentran los artículos 732, 1391y 1827. El Código Civil prevé un único caso de responsabilidad
objetiva en el artículo 2354 que se refiere a la responsabilidad por los daños causados con ocasión
de la tenencia de animales fieros.
ocasionados a la víctima, sin tener en consideración la negligencia o imprudencia
del autor de tales perjuicios. Es decir, en estos eventos poco o nada interesa la
negligencia o imprudencia del autor, pues para efectos de la indemnización, a la
víctima le bastará probar que el hecho ejecutado por el autor es la causa del daño.
Sin embargo, en el terreno mercantil, al igual que en el derecho civil, la responsa-
bilidad extracontractual tiene su fundamento en la responsabilidad subjetiva,
basándose ésta en la culpa del agente del daño, y, de esta forma, los casos de
responsabilidad objetiva incluidos en la legislación mercantil son excepcionales.
Por tanto, la aplicación de la responsabilidad objetiva en el campo del derecho
comercial es limitada, ya que ésta únicamente tiene cabida en aquellos eventos
taxativamente previstos en la ley, los cuales se han justificado en razón del riesgo
que amenaza a la comunidad y el provecho que supone para los empresarios y no
puede reclamarse su aplicación en los casos en que el legislador no lo haya previsto
así. De esta manera, en los demás casos de responsabilidad regirá el principio
general de la responsabilidad subjetiva, prevista en el Código Civil.
Así mismo, cabe agregar que la responsabilidad extracontractual dentro del
ordenamiento comercial, al igual que el civil, puede tener un régimen de presun-
ción de culpa cuando el daño se produce en desarrollo de actividades peligrosas.
Hay una pequeña diferencia en lo que tiene que ver con los conceptos de la
fuerza mayor y el caso fortuito como causales de exoneración de responsabilidad.
En este sentido, de conformidad con la legislación civil, no existe ninguna
diferencia entre los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, éstos son idénticos.
En cambio, en el terreno mercantil, nuestra jurisprudencia ha aceptado que estos
dos conceptos se diferencian:
"Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos

entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se
trata de nociones distintas al establecer dentro del contrato de transporte, que el transporta-
dor sólo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o
ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones mediante prueba de fuerza mayor, para
agregar luego que el caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por
las reglas de ésta' (artículo. 992). Tal como quedó concebido el artículo 992 del Código de
Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria"10.
10. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de casación Civil. Sentencia Sentencia del 20 de
noviembre de 1989. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. En: Gaceta judicial, t. 196 No. 2435.
p. 93.
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En todo caso, para que se configure la fuerza mayor o el caso fortuito como
causal de exoneración de responsabilidad, es necesario que concurran los requi-
sitos previstos para ello (imprevisibilidad e irresistibilidad), pues la ausencia de
uno de ellos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, un punto importante dentro del derecho comercial, relacionado con
las fuentes de las obligaciones, y que ya habíamos mencionado es el del abuso del
derecho, que tiene sus bases en la responsabilidad extracontractual. Esta institución
fue incluida dentro de las disposiciones del Código de Comercio (artículo 830)
como una directriz importante en materia mercantil, pero que puede también
aplicarse perfectamente en los asuntos de derecho civil. Por esto, la remisión aquí
debe hacerse desde la legislación mercantil hacia el derecho común, pues aquélla
se ha encargado de consagrarlo de manera expresa dentro de su normatividad.
En el campo de la responsabilidad contractual, tanto en el ámbito del derecho
civil como en el mercantil, resulta ilícito incumplir los contratos válidamente
celebrados, por lo cual tal hecho dará lugar a la responsabilidad contractual, que
supondrá el nacimiento de la obligación de reparar el daño causado como
consecuencia del incumplimiento doloso o culposo de un contrato. Así mismo, en
ambos casos, en la responsabilidad contractual, la culpa se presume en cabeza del
incumplido, y sólo en el evento en que se alegue la culpa grave o el dolo, éstos
deberán ser probados por quien los alega.
En el terreno del derecho comercial aparece un nuevo tipo de responsabilidad,
la precontractual, que ya habíamos mencionado, y que tiene su razón de ser en el
hecho de que el ordenamiento comercial consagró de manera expresa la figura de
la oferta y, en consecuencia, cualquier revocación intempestiva de ésta por parte
del oferente o cualquier rompimiento de las negociaciones sin justa causa dará
lugar a este tipo de responsabilidad. Esta clase de responsabilidad es intermedia,
puesto que, de un lado, no es extracontractual, dado que con la proposición de la
oferta está en proceso la configuración de un contrato, pero de otro lado tampoco
es contractual, pues el contrato aún no se ha estructurado, se encuentra en una
etapa previa a éste, hace falta la aceptación de la otra parte para que el consenti-
miento se forme y se entre en el terreno contractual".
11. Respecto a esta clase de responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo

siguiente: "Cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin
causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquél en el perfeccionamiento del
contrato (...), es decir, mientras subsiste aún el periodo preparatorio, los participantes perjudica-
dos tienen derecho a una indemnización (...)vendrá dada por el que comúnmente se llama interés
negativo o de confianza, ordenado por la definición hacia el restablecimiento de la situación
En este punto, vale la pena aclarar que a pesar de que esta clase de responsabi-
lidad no está consagrada explícitamente en el Código Civil, tiene plena aplicación
en este campo, pues siempre que se esté frente a negocios civiles, las reglas o
disposiciones que rigen la oferta pueden perfectamente tener cabida en esta clase
de actos. Por tanto, en los eventos en que se esté en presencia de negociaciones
previas a un contrato, en razón a la proposición de una oferta sobre un negocio
civil, podrá tener lugar esta clase de responsabilidad precontractual, cuando se
produzca una revocación intempestiva de la oferta o las negociaciones sean
interrumpidas sin justa causa. Este punto demuestra cómo la integración de las
normas de derecho privado opera en doble vía: del derecho civil hacia el mercantil
y viceversa.
De esta forma, el Código de Comercio trata este tema "estudiando en forma
sistemática y detenida todo el proceso del ínter contractus, con la importante
connotación de que en este estudio del camino hacia el contrato nutre la legislación
civil, la cual podrá recoger para sí, por la vía analógica, las instituciones de la oferta
y la aceptación"12.
De este modo, como se puede observar, la oferta, como fuente de obligaciones,
está consagrada en el Código de Comercio únicamente; sin embargo, lo anterior,
en nuestra opinión, no obsta para que en materia civil les sean aplicadas todas
aquellas disposiciones relacionadas con este tema de la oferta cuando en la
práctica ello sea necesario y así, cuando se esté en frente de negocios civiles, la
oferta de éstos, también engendrará obligaciones a cargo del oferente.
En el derecho comercial, la ley también debe ser incluida dentro de las fuentes
de las obligaciones, pues en ciertas ocasiones la ley puede ser fuente directa de
algunas obligaciones, siempre que se cumplan las hipótesis previstas en ella.
Finalmente, en relación con el enriquecimiento sin causa, esta fuente de obliga-
ciones, que el Código Civil no contempló de manera expresa dentro de sus
disposiciones, sí fue consagrada dentro de la legislación mercantil en el artículo
patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en el
curso normal de la negociación no se interrumpiría. (...). La fuente del resarcimiento de que ella
es objeto, no es contractual, sino que emerge, al tenor del ordenamiento positivo nacional (artículo
863 del C .de Co), del principio general de la buena fe, que como tantas veces se ha reiterado, no
impera solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 23 de 1989. Magistrado ponente: José Alejandro
Bonivento Fernández. En: Gaceta Judicial, t. 196 No. 2435, p. 123.
12. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Editorial Biblioteca Jurídica
Dike, tercera edición. 1989, Medellín. p. 72.
831. Esta institución, indudablemente, tiene sus orígenes en el derecho civil y su
razón de ser en el principio de la equidad, conforme en el cual nadie puede
enriquecerse sin derecho y en perjuicio de otra persona. Sin embargo, este
reconocimiento legal que realizó el Código de Comercio, simplemente es una
afirmación de los lineamientos ya establecidos por nuestra jurisprudencia en este
sentido.
D. Efectos de las obligaciones

Para efectos de este trabajo, se han dividido los efectos de las obligaciones en
efectos directos o principales y en indirectos o auxiliares. Los primeros hacen
referencia al cumplimiento de la obligación incluyendo las consecuencias deriva-
das del incumplimiento de las mismas; los segundos abarcan todas aquellas
facultades que surgen en favor del acreedor y que tienden a asegurar su cumpli-
miento.
Ciertamente, el nacimiento de la obligación genera como consecuencia normal
y directa el deber de satisfacerla de la forma acordada, de suerte que el principal
y más lógico de los efectos de las obligaciones es el que genera un vínculo para las
partes de obligatorio cumplimiento, que se traduce para el deudor en ejecutar la
prestación correspondiente, es decir, de pagar la obligación.
Pero puede ocurrir el incumplimiento de la obligación, caso en el cual surge en
favor del acreedor la posibilidad de exigir el cumplimiento coactivo de la obligación,
caso en el cual el acreedor exige el pago de la prestación con cargo al patrimonio
del deudor.
Cabe aclarar que en tratándose de contratos y en particular de contratos
bilaterales, el Código Civil contempla en su artículo 1546 la condición resolutoria
tácita.
Respecto a la ejecución coactiva, cabe recordar que se pueden presentar dos
tipos de ejecuciones, atendiendo a los acreedores. En primer término se encuentra
la singular, para cuando existe un solo acreedor y que se traduce en la obligación
de dar, hacer o no hacer, según se trate. Y en segundo término, se encuentra la
ejecución plural o colectiva, para cuando existen varios acreedores, la cual en materia
civil, con anterioridad a la Ley 222 de 1995, tenían que ver con el concurso de
acreedores y en materia mercantil, con la quiebra.
Actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 se unificaron las
regulaciones de la ley mercantil y la civil en lo relativo a procesos concursales,
eliminando las diferencias de tratamiento según que el deudor tenga o no calidad
de comerciante. Por tanto, ahora, para los deudores en los negocios civiles se
adopta una sola normatividad en relación con las disposiciones sobre el concor-
dato y el trámite de la liquidación obligatoria.
En efecto, tratándose de obligaciones mercantiles surge también en primera
instancia y como consecuencia lógica, la obligación de cumplir la prestación
acordada en virtud del vínculo que se estructuró entre las partes. Pero
también puede suceder que frente a esta clase de negocios mercantiles, que
supone una prestación a cargo del deudor, éste incumpla con su obligación. En
estos casos se generan los efectos previstos por el Código Civil que acabamos
de mencionar y que tienen que ver con la ejecución coactiva de la obligación y la
indemnización de perjuicios (compensatorios y moratorios), dependiendo de cada
situación.
En relación con la llamada condición resolutoria, ésta se encuentra prevista expresa-
mente en el artículo 870 del Código de Comercio y está referida para todos los
contratos bilaterales en los cuales se genere mora por parte de cualquiera de los
contratantes. En estos casos, la parte que no incumplió tiene la facultad de resolver
el contrato o de terminarlo (en los contratos de ejecución sucesiva) con la indemniza-
ción de perjuicios compensatorios o de exigir coactivamente que se cumpla la
obligación y que se le paguen los perjuicios moratorios. En este punto no vemos una
real diferencia respecto a lo establecido en este sentido por el Código Civil (artículo
1546 del C.C), pues tal vez la única diferencia consiste en que el artículo 870 del
Código de Comercio distingue en forma expresa la indemnización compensatoria de
la moratoria, mientras que la legislación civil se refiere a la indemnización de
perjuicios en general. Pero esto, a nuestro modo de ver, no constituye una diferencia
de fondo, pues en nada varía sus consecuencias jurídicas.
Cabe destacar, sin embargo, lo que ha afirmado nuestra Corte Suprema de
Justicia en relación con la cláusula resolutoria:
"La norma general para los contratos bilaterales comerciales diferentes de la compraventa
está contenida en el artículo 870 del Código de Comercio, según el cual la mora da lugar a la
acción resolutoria con indemnización de perjuicios.
Al paso que en los contratos bilaterales civiles es posible deprecar resolución o ejecución
por el simple incumplimiento (artículo 1546), el derecho comercial exige mora, es decir tal
normatividad es más dispendiosa que la civil, contra lo que se supone debía ser"73.
13. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de agosto 10 de 1983.
Magistrado ponente: Jorge Salcedo Segura. En: Código de Comercio y legislación complementaria.
Legis Editores, Bogotá. p. 457.
Como ya se mencionó, otro punto importante es el que tiene que ver con las
ejecuciones plurales. En el ámbito del derecho mercantil, el Código de Comercio,
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, contemplaba dos
figuras muy importantes encaminadas a defender y preservar el patrimonio del
deudor. Estas figuras eran: el concordato, mediante el cual el deudor cita judicial-
mente a sus acreedores con el fin de llegar a un acuerdo concordatario sobre el
pago de sus obligaciones y de esta manera evitar la destrucción de la empresa; la
otra figura era la quiebra, que se presentaba exclusivamente entre comerciantes, en
aquellos eventos en que o bien no hay concordato, o no se llegó a un acuerdo, o éste
fue incumplido. Así en aquellos eventos se liquidaba el patrimonio del fallido, con
el fin de pagarles las deudas a los acreedores de la empresa.
Ahora, con la Ley 222 de 1995, se modificó el Libro II del Código de Comercio
y se dictaron nuevas disposiciones en relación con el régimen de procesos
concursales. Como ya lo habíamos anotado, con la expedición de esta ley se
unifican las regulaciones de la ley mercantil y las civiles, eliminan las diferencias
de tratamiento, según el deudor tenga o no la calidad de comerciante. Por tanto,
hoy día, comerciantes y no comerciantes se rigen por las mismas disposiciones
sobre concordatos y liquidación obligatoria.
De esta manera, la importancia de esta ley radica en su labor unificadora en
materia conceptual, porque se trata de un mismo sujeto (deudor) y, en consecuen-
cia, todas estas disposiciones se aplican a los deudores independientemente de su
calidad de comerciantes o no.
La indemnización de perjuicios constituye, entonces, otro efecto directo derivado
del incumplimiento de obligaciones, tanto en las obligaciones civiles como en las
mercantiles. Es una forma jurídica a través de la cual se compensa al acreedor y se
sanciona al deudor. Tal indemnización sólo tendrá lugar en la medida en que el
incumplimiento sea imputable al deudor, existan perjuicios causados en contra
del acreedor y el obligado se encuentre en mora de cumplir. Así, será necesario la
concurrencia de tres requisitos: imputabilidad del deudor (dolo o culpa); un daño14.
pues si no hay perjuicio no hay nada, ya que nadie se puede enriquecer indebida-
14. En este sentido, vale la pena aclarar que sólo se indemnizan los perjuicios directos, ciertos
y previsibles. Son directos el resultado directo del incumplimiento de la obligación, teniendo en
cuanta la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Son ciertos, los daños sobre
los cuales existe certeza acerca de su ocurrencia porque o bien ya ocurrieron o su ocurrencia es
inevitable. Son previsibles aquellos que las partes podían anticipar en el momento de la obligación
o del cumplimiento. Sólo en el evento en que se haya actuado dolosamente o con culpa grave se
indemnizan también los perjuicios imprevisibles.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO Nos. 19/20 • JuNio DE 1997 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO
mente si no se ha causado un daño; la mora, que representa el momento en que nace
la obligación de indemnizar y está dado por el retardo culposo en el cumplimiento
de una obligación. Será imputable al deudor el incumplimiento, cuando éste sea
el producto de su culpa o del dolo y no de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza
mayor o de la culpa exclusiva del acreedor.
La indemnización de perjuicios incluye tanto el daño emergente como el lucro
cesante y reviste dos modalidades: por un lado, se encuentra la indeminización
compensatoria, mediante la cual se pretende remplazar la obligación principal o
resarcir al acreedor por los perjuicios sufridos con motivo del no cumplimiento de
la obligación pactada. Es decir, que mediante la indemnización de los perjuicios
compensatorios se pretende sustituir y hacer equivalencia con el pago de la
obligación. Por el otro lado, se encuentra la denominada indemnización moratoria,
que se genera por el simple retardo en el cumplimiento y por esto, ésta puede
agregarse a la exigencia del cumplimiento de la obligación principal o a la
indemnización compensatoria. Mediante esta indemnización moratoria lo que se
pretende es indemnizar un daño distinto del incumplimiento de la obligación,
porque lo que en realidad se indemniza con ésta son los daños provenientes o
derivados de la mora, del retraso en el cumplimiento de la obligación 15 . Estas dos
modalidades de indemnización, compensatoria y moratoria, no son excluyentes
entre sí; es más, eventualmente, pueden ir acompañadas. Lo que no puede suceder
es que junto con la ejecución coactiva de la obligación se pida también la
indemnización compensatoria. Con la ejecución coactiva de la obligación única-
mente puede solicitarse la indemnización de perjuicios moratorios derivados del
retardo culposo del deudor en el cumplimiento de la obligación, porque la
15. Para que se genere la mora es indispensable la concurrencia de un requisito. Puede haber
un retardo, que es una simple demora, el tiempo transcurrido desde el momento en que se esperó
el cumplimiento de la obligación. Aquí el acreedor tolera ese retardo por lo cual no tiene aún
efectos jurídicos. Pero lo que si es indispensable para la estructuración de la mora es que se haya
reconvenido al deudor. La reconvención es un mecanismo a través del cual se pasa del simple
retardo a la mora, el cual se hace por vía judicial con la iniciación de un proceso en el que el
acreedor le exige al deudor el cumplimiento de la obligación y así le anuncia al deudor que está
en mora. En consecuencia, con la notificación de la demanda, se inicia la mora y los perjuicios
moratorios se deben a partir de este momento. No obstante, existen excepciones a la reconvención:
cuando contractualmente las partes han pactado un plazo, que supone un término dentro del cual
se debe cumplir la obligación y así, vencido tal plazo, el deudor entrará en mora; cuando por un
método distinto del plazo, se ha estipulado el cumplimiento de la obligación (por ejemplo flores
para el día de San Valentín), en cuyo caso se entra en mora por el no cumplimiento oportuno de
tal obligación; cuando el deudor manifiesta inequívocamente que no va a cumplir la obligación
o cuando la obligación se hace imposible de cumplir.
indemnización compensatoria, como ya lo anotamos, busca compensar o sustituir
el pago de la obligación que no fue cumplida, es decir, que tiene que ver con los
perjuicios derivados directamente del incumplimiento. En el caso de la ejecución
coactiva, existe cumplimiento de la obligación, por lo cual nada hay que compen-
sar.
Ahora bien, respecto a los perjuicios, puede suceder que, en un contrato, las
partes previamente hayan acordado que en caso de incumplimiento se pagará
determinada suma de dinero, evento en el cual nos encontraremos frente a la
llamada cláusula penal, prevista en el artículo 1592 del C.de C. En cuanto la llamada
cláusula penal, que también forma parte de este tema de los efectos de las
obligaciones por ser una estimación convencional de perjuicios, existen unas
variantes respecto al régimen civil. El artículo 867 del Código de Comercio señala
que "cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una
suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella". De
acuerdo con el doctor Jorge Suescún, "esta regla contiene un serio error de análisis
del régimen de la cláusula penal, pues prácticamente desconoce su función
primordial de servir como evaluación anticipada de perjuicios. Nótese en efecto
que lo máximo que puede pactarse como pena es un monto igual al del valor de
la obligación principal incumplida, lo que simplemente sustituirá el objeto de
dicha obligación, pero sin reconocer los demás daños que pueda haber sufrido el
acreedor, en especial el lucro cesante".
Es así como nuestro estatuto mercantil, en lo que tiene que ver con esta
institución de la cláusula penal, se olvida que, en virtud de su artículo 822,
aquellos negocios mercantiles en los cuales se incluyan cláusulas penales deben
tenerse en cuenta las reglas que sobre la materia incorpora nuestro Código Civil
(artículo 1592).
La legislación civil, en este sentido, determina que la función principal de la
cláusula penal consiste en ser una fórmula que tiene por objeto determinar cuál va
a ser el monto de los perjuicios en caso de incumplimiento; es una estimación
anticipada de los perjuicios pactada por las partes de común acuerdo. Por esto,
será una obligación que nace en el momento en que se produce el incumplimiento
de cualquiera de las partes. Así mismo, el Código Civil prevé un régimen de
reducción de la cláusula penal, pues ésta no se puede pactar de manera excesiva-
16 . SUESCÚN MELO, Jorge. "Análisis comparativo sobre algunos aspectos del régimen de
obligaciones y de contratos en general del Código de Comercio y del Código Civil". En: Revista
de Derecho Privado. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Volumen VII, No. 12, mayo
131993. p. 149.
mente alta, y si aquélla excede del doble de la obligación principal, el deudor
puede hacer que el juez reduzca tal cláusula. Finalmente, también se prevé un
régimen de división de la cláusula penal, por virtud de la cual si se produce un
incumplimiento parcial o fraccionado de la obligación, tal cláusula puede reducir-
se en forma proporcional al grado de incumplimiento.
Pero, en general, entre ambas regulaciones —civil y comercial— existen varias
semejanzas en cuanto a este tema de la cláusula penal, pues no existe libertad
absoluta para fijar el monto de la valorización anticipada de perjuicios, en la
medida en que las dos legislaciones prevén el mecanismo de la reducción si se
concluye que dicha cláusula es manifiestamente excesiva. Adicionalmente, se le
otorga al juez un poder discrecional para efectos de reducir equitativamente la
pena. Finalmente, en ambos casos, es procedente la reducción proporcional de la
cláusula, cuando la obligación es cumplida en forma parcial".
Ahora bien, pasando al plano de los efectos indirectos o auxiliares debe decirse que
en el derecho civil existen, dentro de esta clase de facultades, un grupo de medidas
que podríamos llamar conservativas con las cuales se busca conservar íntegro el
patrimonio del deudor o reconstituirlo, cuando hay peligro de desintegración del
patrimonio del deudor.
17. Otro aspecto que vale la pena mencionar es el del pacto de arras. El Código Civil consagró
dos clases de arras: las penitenciales o de retractación (artículos 1859 y 1860 del C.C) y las
confirmatorias. Las primeras, le otorgan a cada una de las partes la facultad de desistir del
contrato dentro del plazo que ellas mismas hayan estipulado, o cuando se guardó silencio al
respecto, dentro de los dos meses siguientes a la convención, de suerte que si quien las entregó
se retracta, las pierde y si quien las recibió es el que se retracta, deberá pagar el doble al otro
contratante. Las segundas, son las que se entregan como parte del precio o como señal de quedar
convenidos los contratantes y, por consiguiente, no existe la posibilidad de retractarse o
arrepentirse del compromiso; en consecuencia, en el evento que alguna de las partes incumpla,
la otra puede demandar el cumplimiento de lo prometido o la resolución del contrato, en ambos
casos con indemnización de perjuicios.
Por su parte, la ley mercantil (artículo 866 del C. de Co) parece referirse exclusivamente a las arras
de retractación. La norma en mención sólo contempla las arras retractatorias, pero no establece
un plazo dentro del cual se puede ejercer la facultad de desistimiento, de suerte que ésta puede
ejercerse hasta la celebración del contrato prometido o hasta la ejecución misma de la prestación
objeto del contrato celebrado. No obstante, los comerciantes, en desarrollo de sus actividades y
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar arras confirmatorias o
incluso arras confirmatorias penales, en cuyo caso será menester acudir a la normatividad civil
pertinente.
En síntesis, los efectos principales de las obligaciones tanto en materia civil como comercial son
muy similares en razón de que la ley mercantil no incluye dentro de sus disposiciones régimen
especial alguno.
Dentro de este grupo se encuentra la acción pauliana, con la cual se persigue
obtener la nulidad de los actos realizados por el deudor en fraude o perjuicio de
sus acreedores, de forma que los bienes que en razón de ello hayan salido de su
patrimonio, puedan volver a él. Se encuentra también la acción de simulación para
cuando los contratantes han declarado querer la totalidad de un contrato, pero de
común acuerdo no quieren sus consecuencias jurídicas (simulación absoluta) o las
quieren de distinto modo como lo han declarado (simulación relativa). Por último,
dentro de este grupo se encuentra la llamada acción subrogatoria u oblicua, en la cual
el acreedor ante la negligencia del deudor ejercita los derechos y acciones que le
corresponden al deudor 18.
Dentro del terreno del derecho comercial conservan plena cabida los llamados
derechos auxiliares o facultades que, según anotamos, tienen los acreedores para
mantener vivo el patrimonio del deudor. En efecto, en el derecho comercial estos
derechos auxiliares previstos en la legislación civil tienen plena aplicación en el
ámbito mercantil. Sin embargo, cabe aclarar que el artículo 873 alude únicamente
a las obligaciones a plazo. Esta norma deja a un lado las obligaciones condiciona-
les, a diferencia del Código Civil que en su artículo 1549 le permite al acreedor de
una obligación condicional pedir, antes del cumplimiento de la condición "las
providencias conservativas necesarias". Pero, a su vez, el Código Civil en ese
artículo no dice nada sobre las obligaciones a plazo, y únicamente otorga tal
protección a las obligaciones condicionales.
No obstante, estamos de acuerdo con el doctor Jorge Suescún que plantea que
"por analogía debe aplicarse el artículo 1549, pues si el acreedor de una obligación
condicional tiene este beneficio, con mayor razón el de una obligación a plazo, por
cuanto ésta ya existe aunque su exigibilidad se ha pospuesto"19.
En lo que respecta a la acción pauliana, en el derecho comercial, hoy unificado
como el civil, se presenta una particularidad cuando la acción en cuestión tiene un
carácter colectivo. La Ley 222 de 1995 en el artículo 146 consagró la llamada acción
revocatoria concursal para los actos realizados injustificadamente por el deudor,
cuando tales actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el
orden de prelación en los pagos.
18 . En el derecho civil colombiano se encuentran dos casos que permiten la aplicación de esta
acción: el artículo 1295, que contempla la posibilidad de los acreedores del deudor que repudia
una herencia o legado en perjuicio de ellos para aceptar tal herencia o legado por el deudor. El
otro caso es el del articulo 1451, que les permite a los acreedores, hasta la concurrencia de sus
créditos, sustituir al deudor que repudia una herencia, legado o donación.
19. SUESCÚN MELO, Jorge. Op. cit. p. 166.
En cuanto a la acción de simulación puede afirmarse que debido a la falta de
consagración legal de esta acción en el Código de Comercio, en los eventos en que
se presenten contratos simulados entre comerciantes, atendiendo a lo ordenado
por el artículo 822 del mencionado estatuto, será menester remitirse a las normas
pertinentes del Código Civil (artículo 1766 del C. C)2Ó.
Pero, en fin, puede concluirse que la legislación civil de una manera general y
amplia nutre el derecho comercial en el tema de los efectos auxiliares de las
obligaciones.
E. Extinción de las obligaciones
Este tema de la extinción de las obligaciones está conformado por aquellas

figuras que llevan a que el vínculo obligatorio que existía entre el deudor y el
acreedor se termine, se sustituya por otro o se produzca un cambio en las partes
intervinientes que supone que, en relación con una de las originales, la obligación
desaparece.
Siguiendo con la metodología empleada hasta ahora, primero presentaremos
resumidamente el régimen en el Código Civil y luego se analizará si el Código de
Comercio prevé algo especial o si, por el contrario, procede la remisión contem-
plada en su artículo 822.
El derecho civil contempla varias instituciones jurídicas que producen la extin-
ción de las obligaciones. Dentro de estas figuras se encuentran el pago, la
novación, la remisión, la compensación, la confusión, la imposibilidad de ejecu-
ción o pérdida de la cosa, la prescripción extintiva, la transacción, el mutuo
acuerdo, terminación unilateral, la muerte del acreedor o del deudor y la decisión
judicial.
El pago es la forma más fácil e importante de extinguir obligaciones y consiste en
dar, hacer o no hacer la prestación debida. Es la ejecución de la prestación en la
forma pactada. Por consiguiente, de conformidad con el contenido de la presta-
20. Cabe anotar que la Ley 222 de 1995 en su artículo 184 hace una clara alusión a la acción
de simulación, permitiendo expresamente su aplicación bajo el supuesto de insuficiencia de
bienes que componen el patrimonio liquidable para cubrir el total de los créditos reconocidos. En
consecuencia, en estos eventos puede aplicarse perfectamente esta acción para lo cual será
necesario remitirse a lo establecido en el Código Civil en razón a que la legislación comercial no
señala lineamiento especial alguno.
ción, el deudor extingue la obligación mediante el pago, cuando adopta la
conducta prevista en el momento de nacer la obligación.
Dentro de este tema del pago, conviene señalar un punto muy importante
relacionado con la imputación al pago. En materia civil debe establecerse que si se
deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente que se imputa al capital; pero si el
acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados. Para el caso en que existan distintas deudas, puede el deudor
imputar el pago a la que elija; "pero sin el consentimiento del acreedor, no podrá
preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago
de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de
pago; y si el deudor lo acepta, no le será licito reclamar después (artículo 1654 del
C.C.)"21 . Por último, si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la
deuda que al tiempo del pago se encontraba devengada, y si no existe diferencia,
la deuda que el deudor elija (artículo 1655 del C.C.).
Otro aspecto relacionado con el pago es el del lugar en el que éste debe llevarse
a cabo. En este sentido, el derecho civil establece que aquél debe realizarse en el
lugar donde convencionalmente se estableció, y a falta de acuerdo, el pago se hará
dependiendo si se trata de un cuerpo cierto o no, porque si lo es, el pago se realiza
donde se encontraba el cuerpo en el momento de contraer la obligación y cuando
se trata de sumas de dinero, se hace en el domicilio del deudor.
Ahora bien, también cabe mencionar que existen varias modalidades de pago
dentro de las cuales se encuentran:
— El pago por consignación, que se establece en el evento en que el acreedor se
niegue a recibir el pago. Previendo esta posibilidad, el legislador creó esta figura
que le permite al deudor consignar, por órdenes del acreedor, la suma adeudada
previo proceso judicial que lo autorice. No obstante, existen algunas situaciones
como el contrato de arrendamiento, en donde se permite al deudor consignar la
prestación sin mediar proceso judicial.
— La dación en pago, la cual constituye la posibilidad que tienen las partes por
mutuo acuerdo de sustituir la prestación original por otra y de esta forma
extinguir el vínculo obligacional. "La dación en pago es el acuerdo mutuo entre un
acreedor y un deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago,
21. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Tomo HI, Editorial Temis.
Cuarta Edición, Bogotá. 1974. p. 498.
en lugar de la prestación que se le debía, otra equivalente" 22. De este modo, con la
dación en pago también se extingue la obligación, por cuanto mediante ella se
permite al deudor pagar con otra prestación diferente de la pactada originalmen-
te, es decir, que se extingue sin examinar si el objeto entregado corresponde o no
al original.
Como habíamos anotado, otra de las instituciones jurídicas dentro de este tema de
la extinción de las obligaciones es la novación. Ésta, a diferencia de la dación en pago,
no extingue la relación de las partes sino que crea otra obligación que sustituye a la
anterior. Es, entonces, la extinción de una obligación para dar nacimiento a una
nueva. El consentimiento del deudor sobre la intención de novar, es un requisito
indispensable de la novación, pues sin él no se producen sus efectos23.
La novación tiene tres variantes:
— La sustitución de la obligación, sin que conlleve el cambio de las partes
originales. Esto supone una convención entre las partes para modificar el objeto
de la obligación, en la que las partes aceptan extinguir una obligación para
sustituirla por otra, de objeto distinto.
— La sustitución de las partes en el vínculo. En este evento se produce un cambio
en alguno de los sujetos —acreedor o deudor— del vínculo personal que existía
entre ellos y, en consecuencia, se extingue la obligación original dando lugar al
nacimiento de una nueva. Esta situación puede acontecer cuando por ejemplo A
le debe a B la suma de $100 y a su vez B le debe a C la misma suma; se puede
convenir que A le pagué a C la suma adeudada por B.
— La última variante de la novación puede presentarse en el evento de
delegación perfecta e imperfecta. La figura de la delegación le permite al deudor
presentar a un tercero para que se obligue en su lugar o pague la deuda. El tercero
(delegado) se convierte en un intermediario entre el deudor (delegante) y el
acreedor (delegatario) y de esta forma el deudor original se libera de la deuda. La
delegación perfecta opera cuando el delegatario acepta expresamente que el
delegado pague por el deudor original, en cuyo caso se extingue la obligación
original y surge una nueva en cabeza del delegado. La otra figura es la delegación
imperfecta, la cual, por el contrario, no libera al deudor original o delegante, ya
que el acreedor o delegatario no da su consentimiento para que el tercero o
22. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. p. 504.

23. Vale la pena distinguir claramente la novación de la cesión de crédito, pues en esta última
la obligación principal sobrevive, se mantiene con sus garantías y demás accesorios, es decir, no
se extingue y además en ella no se requiere ningún acuerdo entre las partes sobre la cesión.
delegado pague en nombre del delegante. En esta situación el delagatario conser-
va la facultad de cobrarle a cualquiera de los dos, lo cual indica que la obligación
original no se extingue con este tipo de delegación.
La remisión, como otra de las formas de extinción de las obligaciones consiste en
el perdón o condonación de la deuda por parte del acreedor, la cual tiene como
fundamento la autonomía de la voluntad privada.
La compensación es una de las formas de extinguir obligaciones, la cual tiene como
fundamento la existencia de un supuesto establecido por la ley que tiene que ver con
el hecho de que las obligaciones sean recíprocas, de que existan deudores recíprocos.
Como requisitos para que la compensación opere se establecen los siguientes:
las obligaciones deben ser recíprocas y deben recaer sobre cosas fungibles, es
decir, sustituibles unas por otras y del mismo género, como el dinero; que sean
actualmente exigibles, es decir, en el momento en el cual se va a producir la
compensación, pues si, por ejemplo, alguna de las obligaciones tiene un plazo, la
compensación no podrá operar; y deben ser líquidas, es decir, determinadas de
manera precisa, de suerte que su monto no se preste para discusiones.
Por su parte, la confusión consiste en la concurrencia de la calidad de deudor y
acreedor al mismo tiempo, es decir, que en cabeza de uno se confunden la calidad
de deudor - acreedor.
La imposibilidad de ejecución o pérdida de la cosa debida como modo de extinguir
obligaciones ocurre, en principio, respecto a las obligaciones de dar o entregar un
cuerpo cierto o hacer algo. En este sentido, se extinguirá la obligación de dar 24 con
la pérdida de la cosa, pues en tal evento surge la imposibilidad de ejecutar la
obligación, y en las obligaciones de hacer, la imposibilidad se hará evidente con
el acaecimiento de circunstancias que de alguna manera impidan el cumplimiento
de la obligación, como cuando se le encarga un cuadro a una persona y ésta sufre
un accidente en su mano que no le permite ejecutar la prestación debida.
En cuanto a la prescripción extintiva podemos afirmar que es una de las formas de
extinguir las obligaciones derivada del simple transcurso del tiempo. El Código
Civil contempla esta figura como medio de extinción de obligaciones. En estos
eventos, el acreedor deja pasar un excesivo transcurso de tiempo contemplado por
24. En las obligaciones de dar se debe hacer la diferenciación entre las obligaciones de
otorgar un cuerpo cierto o una especie determinada y un género. Cuando la pérdida de la cosa
se produce por un evento extraño (fuerza mayor, caso fortuito) y se trata de un cuerpo cierto, se
extingue la obligación por imposibilidad de cumplir lo acordado, pero en tratándose de obliga-
ciones de otorgar un género, la obligación no se extingue, ya que es posible dar un bien del mismo
género.
la ley sin ejercer sus derechos, lo cual produce como consecuencia la extinción del
respectivo derecho de crédito. En estos casos, el legislador presume que las
obligaciones cuyo cumplimiento no fue exigido por el acreedor durante un gran
curso de tiempo, fueron pagadas oportunamente.
Dentro de nuestro derecho civil, según lo ordenado por el artículo 2536, las
obligaciones que pueden reclamarse ejecutivamente prescriben en diez años y
pasado este plazo, únicamente pueden reclamarse mediante acción ordinaria
durante los diez años siguientes. Y para las obligaciones que sólo pueden reclamarse
mediante acción ordinaria, prescriben en veinte años.
Este artículo contiene una regla general para todas las acciones civiles, sea que
se trate de acciones que tienen como fin la comprobación de una obligación
(acciones ordinarias) o de acciones que pretenden exigir el cumplimiento de
obligaciones que han nacido plenamente a la vida jurídica (acciones ejecutivas).
Por consiguiente, siempre que la ley no haya previsto un plazo de prescripción
especial, se aplicará este artículo 2536. En cambio, cuando existan normas que
contemplen prescripciones especiales éstas deberán ser aplicadas25.
Respecto al momento en que comienza la prescripción, el artículo 2535 señala
que ésta se empieza a contar desde el momento en que el acreedor puede exigir la
prestación acordada, es decir, desde que la obligación se ha hecho exigible, esto es,
desde el vencimiento del crédito. En este punto, vale la pena precisar que la
prescripción es de orden privado y, por tanto, su eficacia depende de la voluntad
de los particulares, lo cual supone que una vez cumplida la prescripción el
beneficiario de ella puede renunciar a ella y supone además que sólo la persona
que quiera aprovechar la prescripción puede alegarla pues el juez no puede
declararla de oficio.
La transacción es una convención mediante el cual las partes pueden llegar a
extinguir obligaciones, con el fin de evitar controversias judiciales que se encuen-
tran en curso o que pueden llegar a acontecer. Consiste en una renuncia recíproca
de derechos, que supone que cada una de las partes cede en su pretensión original,
de suerte que en esa medida se produce una extinción de obligaciones correlativas
de conformidad con el convenio de las partes.
El mutuo acuerdo es otra de las formas de extinguir las obligaciones, en la cual las
partes por mutuo acuerdo deciden terminar con el vínculo obligacional.
25. En este sentido, se encuentran varios ejemplos: la acción que nace del pacto de retroventa,
que prescribe en cuatro años (artículo 1938 del C.C.); la acción redhibitoria, que para las cosas
muebles, prescribe en seis meses y para las inmuebles, en un año (artículo 1923 C.C); y la acción
rescisoria por lesión enorme, que prescribe en cuatro años (artículo 1954 C.C.).
La terminación unilateral (revocación y renuncia) es una de las facultades excep-
cionales que tiene una de las partes de extinguir las obligaciones, como cuando el
mandante revoca el mandato al mandatario.
La muerte del acreedor o del deudor no genera necesariamente la extinción de las
obligaciones, ya que éstas pueden ser transmitidas a sus herederos. Sin embargo,
tratándose de obligaciones surgidas con fundamento en las calidades de la
persona, intituito personae, dichas obligaciones se extinguen por la imposibilidad
de que otra persona las realice.
Por último, se encuentra la figura de la decisión judicial que será una forma de
extinguir obligaciones, cuando mediante el proferimiento de una sentencia que
ponga fin a una controversia judicial se extingue la obligación, como cuando se
alega la nulidad de un contrato, la resolución del mismo o la simulación.
Ahora bien, comparando el derecho comercial con el derecho civil en lo referente
a la extinción de obligaciones, puede observarse lo siguiente:
En relación con el pago, existen algunas diferencias en cuanto a la imputación al
pago, ya que el Código de Comercio limita el derecho del deudor para hacer la
imputación, pues tratándose de garantías específicas el derecho de escoger a cuál
obligación se le imputa, el pago se traslada al acreedor (artículo 881 del C. de Co.).
Respecto a lo que tiene que ver con la persona a la cual se le debe pagar, en
materia mercantil rigen los mismos principios del derecho civil. Ciertamente, el
pago debe hacerse al acreedor o a su representante, y aquí también desempeña un
papel importante el principio de la apariencia, que permite el pago a quien figure
como acreedor aparente, poseedor del crédito, siempre que la persona que pague
lo haga de buena fe, esto es, que entienda que tal persona es el acreedor. "Este
principio de la apariencia desempeña un papel cada vez más importante en el
derecho mercantil, tanto para efectos de la representación misma, como en
materias tan importantes como los títulos valores. Respecto a la representación, se
tiene, por ejemplo, que quien haya dado lugar con hechos positivos u omisiones
graves a que se crea por parte de los demás que una persona está facultada para
actuar en su nombre, es decir, que haya creado por su conducta positiva o negativa
un margen de apariencia de representación, deberá soportar las consecuencias de
los actos que su representante concluya a su nombre. Tanto, pues, en el caso del
acreedor aparente como en el del representante aparente, es decir, quien se
considera por ciertas circunstancias externas, que actúa en nombre del verdadero
acreedor, el pago que se haga a uno u otro es válido"26.
26. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. Su significación en América Latina.

Editorial Biblioteca Felabán. Cuarta edición , Bogotá. 1990. p. 61
En cuanto al pago con títulos valores, aunque su régimen se encuentra exclusi-
vamente en la ley mercantil, los negocios subyacentes o causales pueden ser civiles
o mercantiles, de tal forma que las normas de circulación cambiaria, al igual que
el precepto sobre pago con títulos valores (artículo 882 del C. de Co.) son aplicables
en todos los negocios jurídicos privados, civiles o mercantiles.
En cuanto al lugar del pago, habíamos anotado que en los negocios civiles,
cuando las partes guardaron silencio sobre el sitio del pago y la ley tampoco dice
nada, el lugar para efectuar el pago era el del domicilio del deudor. Sin embargo,
tratándose de negocios mercantiles, ante las mismas situaciones, el lugar para
hacer el pago es el domicilio del acreedor.
En lo que tiene que ver con el pago por consignación, no existe en realidad
ninguna diferencia en cuanto a los principios que gobiernan esta figura, pues en
la legislación mercantil se prevé la posibilidad de realizar el pago por consigna-
ción extrajudicialmente en los contratos bancarios, y, como ya la habíamos
anotado, en la legislación civil esto también es posible tratándose de contratos de
arrendamiento. En consecuencia, en materia comercial subsisten los mismos
elementos para originar esta figura, es decir, la negativa del acreedor de recibir la
prestación del deudor.
La figura de la dación en pago también tiene frecuente aplicación en el derecho
comercial sin que este régimen disponga de normas especiales. Tal es el caso de
los bancos, por ejemplo, que ante la imposibilidad de obtener el pago por parte del
deudor de la cantidad que le ha prestado, acepta recibirle en pago de esa
obligación un inmueble de su propiedad.
En el ámbito del derecho comercial también desempeña un papel trascendental
la compensación como forma de extinción de obligaciones. Piénsese, por ejemplo,
en el contrato de cuenta corriente. Lo mismo sucede con la confusión en la que es
perfectamente posible que una persona, por ejemplo, sea deudora de un estable-
cimiento de comercio que posteriormente adquiere, caso en el cual tal persona
pasará a ser al mismo tiempo deudor - acreedor.
En lo referente a la prescripción, los principios son los mismos. En realidad, la
única diferencia que existe tiene que ver con los términos establecidos, los cuales
son más cortos en materia comercial. En efecto, "los términos de prescripción en
relación conciertas acciones que corresponden a los derechos subjetivos suelen ser
más largos cuando se derivan de un negocio civil que cuando surgen de un
negocio mercantil" 27 . Ejemplos de esto son las acciones derivadas del contrato de
27. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Op. cit. p. 66.
seguro (artículo 1.081 del C. de Co.: ordinaria de 2 años, extraordinaria de 5),
transporte (artículo 993 del C. de Co.: 2 años), prenda sin tenencia (artículo 1.220
del C. de Co.: 2 años), agencia comercial (artículo 1.329 del C. de Co.: 5 años) y las
acciones cambiarias derivadas del cheque (artículo 730 del C. de Co.: 6 meses).
Respecto a la terminación unilateral (revocación o renuncia), se puede afirmar que
aunque los principios que gobiernan dicha forma de extinción de obligaciones son
las mismas, el Código de Comercio establece algunas limitaciones a dicho poder
de revocación en el mandato, pues se establece que si en el mandato se ha
estipulado la irrevocabilidad, no puede el mandante revocarlo sin que medie justa
causa, yen el evento en que lo haga quedará obligado a indemnizar (artículos 1279
y 1280).
Tal vez, la única forma de transmisión de obligaciones prevista expresamente
por el Estatuto Mercantil, y que el civil no contempla, es la cesión del contrato.
Mientras la legislación civil permite únicamente la cesión de crédito según la cual
se efectúa el traspaso del derecho de crédito a otra persona la cual ocupa la
posición jurídica que tenía el acreedor original y sólo se predica para la parte activa
del vínculo, el Estatuto Mercantil permite la cesión del contrato en su artículo 887
donde autoriza, en todos los contratos mercantiles de ejecución periódica o
sucesiva, la sustitución de cualquiera de las partes por un tercero, sustitución que
puede hacerse para la totalidad o parte de los derechos y obligaciones, sin
necesidad de autorización expresa por la parte cedida. "Esta amplia facultad que
se otorga a los contratantes para ceder sus actos jurídicos sólo tiene como límite el
pacto en contra o la prohibición legal en casos específicos"28.
No obstante, en lo concerniente a los contratos de ejecución instantánea aún no
cumplidos y los contratos intuito personae, la cesión requiere la aceptación expresa
del contratante cedido.
Pero, en general, y a manera de conclusión podemos afirmar que los principios
que gobiernan las demás formas de extinción de obligaciones distintas de la cesión
de contrato, le son aplicables para los negocios mercantiles, y en consecuencia es
necesario remitirnos al Código Civil cuando en una operación mercantil se busque
extinguir una obligación mediante alguna de estas figuras.
28. SUECÚN MELO, Jorge. Op. cit., p. 147.
Segunda parte. Contratos
A. Concepto y clasificación de los contratos
En derecho civil, el contrato es la primera fuente voluntaria de las obligaciones
y así lo ha reconocido nuestra Corte Suprema de Justicia cuando afirma que:
"(...) en derecho colombiano el contrato sólo es fuente de obligaciones (artículos 1494 del
C.C., y 34 de la Ley 57 de 1887) (...)"29.
El contrato es, indudablemente, la fuente de obligaciones más importante de

todas, dado que la manera natural del ser humano de obligarse es a través del
contrato, porque lo utiliza como medio jurídico para la satisfacción de gran parte
de sus necesidades.
A la definición de contrato consagrada en el Código Civil (artículo 1495) se le
pueden hacer varias observaciones. En primer lugar, está equiparando los concep-
tos de contrato y obligación. No puede confundirse el contrato con la obligación,
como lo hace el artículo en cuestión, pues al definir contrato está dando más bien
una definición de obligación ya que es en virtud de ésta que una de las partes
queda ligada para con la otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Entre contrato y
obligación se puede decir que lo que existe es una relación de causa efecto porque
son los contratos los que generan obligaciones pero no todas las obligaciones
nacen necesariamente de un contrato, pues ya vimos que existen otras fuentes de
las obligaciones 30.
En segundo lugar, esta disposición del Código Civil, además, confunde el
contrato con la convención, y aunque es posible entender que el contrato sea una
forma de convención, ésta es un concepto más amplio que el contrato en la medida
en que este último está incluido dentro de la noción de convención. En efecto y de
acuerdo con el profesor Álvarez Correa, "por la convención las partes crean,
29. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de
1954. Magistrado ponente: José J. Gómez R. En: Gaceta Judicial, t. LXXVIII, p. 728.
30. Esta identificación de conceptos, es aceptada por el español Roberto De Ruggiero,
cuando sostiene que esos vocablos suponen la función de "constituir, regular o resolver un
vínculo jurídico"( DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de derecho civil. Tomo II. Editorial Reus.
Madrid. 1944. pp. 254 y 255).
modifican, transfieren o extinguen obligaciones; al contrario, el contrato apenas
crea obligaciones"31.
De otra parte y en tercer lugar, la mencionada definición del artículo 1495 del
Código Civil prescinde del acuerdo entre las partes, el cual es un elemento
fundamental del contrato desde el derecho romano y que en las legislaciones
modernas se menciona cuando se define contrato, porque en realidad no se puede
concebir un contrato si falta el concurso de voluntades. Sin embargo, es de anotar
que este vacío que se presenta en esta disposición es llenado por lo consagrado en
el artículo 1502 del C. de Co., cuando establece como elemento indispensable para
que una persona se obligue respecto a otra el consentimiento otorgado por cada
una de las partes.
Por último, esta definición legal adopta la concepción bipartita del contrato,
aunque cualquiera de los extremos o partes puede estar formada por una o por
muchas personas.
Parece, entonces, que el Código Civil sólo incluyó los contratos de cambio o
contraprestación. De acuerdo con las legislaciones más modernas se regula el
contrato no solamente sobre la base de la oposición de intereses entre las partes,
"sino básicamente en el de disciplinar la conducta de los contratantes en un plano
de colaboración para lograr la realización del fin que ellos persiguen"32 . En efecto,
y no obstante lo anterior, la importancia de esta observación no radica en el hecho
de que el contrato suponga la existencia de más de dos partes, sino que es
importante porque hace referencia al conjunto de personas que participan en la
realización de un fin común, originando el llamado negocio de colaboración, cuya
esencia está en la comunidad de intereses y no en la oposición de los mismos, de
los cuales el prototipo es el contrato asociativo.
Por su parte, la legislación mercantil, en el artículo 864 señala que "el contrato
es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial...". Aquí también se identifican estos dos con-
ceptos de contrato o convención porque está definiéndose el contrato como si
fuera una convención. Sin embargo, se presentan algunos aspectos particulares en
esta definición que modifican la función económica del contrato concebida por el
derecho civil.
31. ALVAREZ CORREA, Eduardo. Obligaciones. Material de lectura. Universidad de los

Andes, Facultad de Derecho, Bogotá. 1990. p. 36.
32. HAUSER, Jean. Les contrats. Presses Universitaires de France, París. 1977. p. 32. En este
sentido, legislaciones como la italiana en su Código Civil en el artículo 1321 definen el contrato
como "el acuerdo de dos o más partes".
Por un lado, el Código de Comercio colombiano modifica sustancialmente la
función económica de contrato que contemplaba el Código Civil, " para admitir,
dentro de ella, otras convenciones a la tradicional de contraprestación, como es el
caso del negocio jurídico complejo o de colaboración"33.
Ahora bien, también se infiere de esta definición dada por el Código de
Comercio que cualquier acuerdo de voluntades respecto a la creación, transforma-
ción o extinción de obligaciones patrimoniales entre las partes tiene el carácter de
contrato.
Otro aspecto nuevo en el Código de Comercio, no contenido expresamente en
la legislación civil, es que el contrato cobija las relaciones de carácter patrimonial.
En efecto, la regla comercial establece que el contrato versa sobre una relación
jurídica patrimonial, lo cual no se consagraba en materia civil, pero era entendido
que el contrato como fuente de obligaciones, siendo éstas de carácter patrimonial,
daban el mismo carácter a aquéllos.
De esta manera, podemos sintetizar afirmando que en el terreno del derecho
mercantil la noción jurídica de contrato consagrada en el Código Civil es funda-
mentalmente igual a la contemplada por el estatuto comercial. Lo que sucede es
que la función económica del contrato en el Código de Comercio varía un poco de
la concebida por el derecho civil, pues la legislación comercial introduce el
concepto de los contratos de colaboración. Sin embargo, hay quienes opinan que
la ley comercial sí modifica la noción jurídica de contrato: "Es que no se trata de
un mero cambio de palabras sino de una verdadera transformación en su conte-
nido, porque mientras el Código Civil concibe el contrato como un negocio
jurídico de contraprestación, el Código de Comercio lo hace como negocio jurídico
de colaboración o negocio complejo"34 . No obstante, consideramos que esta
modificación traída por el derecho comercial sobre la concepción del contrato sólo
se refiere a la función económica que cumple el contrato pero no a la definición
jurídica de contrato, la cual permanece igual en ambos ordenamientos, como
acuerdo de voluntades generadoras de obligaciones.
En lo que tiene que ver con la clasificación de los contratos, nuestro Código Civil
consagra en sus artículos 1496 a 1500 varias clasificaciones de los contratos a saber:
unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios; princi-
33 . ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Editorial Biblioteca Jurídica

DIKE, tercera edición, Medellín. 1989. p. 68.
34. LEAL PÉREZ, Hidelbrando. Curso de contratos civiles y mercantiles. Teoría general. Edicio-
nes Librería del Profesional, Bogotá. 1989. p. 47.
pales y accesorios; reales, solemnes y consensuales. Adicionalmente por vía
doctrinaria, han aparecido otras clasificaciones atendiendo a las nuevas formas
contractuales o que antes tenían una menor importancia, dentro de las cuales
encontramos las siguientes: contratos por adhesión y contratos de libre discusión;
contratos nominados y contratos innominados.
En el campo de la legislación comercial, específicamente, no se prevé una clasifica-
ción de los contratos como sí lo hace el Código Civil, pero esto no indica que en el
régimen comercial no exista una clasificación de los contratos, porque aunque ésta no
se encuentra consagrada dentro de las disposiciones que forman parte del Código de
Comercio, sí se puede afirmar que la clasificación que la legislación civil estableció
tiene plena aplicación en materia comercial, según el artículo 822 del Código de
Comercio. En efecto, podemos afirmar que en este campo las clasificaciones de
contratos acabadas de mencionar conservan los mismos caracteres que en el campo
civil y, en consecuencia, no vemos cómo o por qué no aplicar estas distinciones
elaboradas por el derecho civil al derecho comercial.
Sin embargo, en este punto cabe hacer una precisión en relación con los contratos
bilaterales, pues vale la pena diferenciarlos del contrato plurilateral o de colabora-
ción. El Código de Comercio admite que hay contratos plurilaterales (artículo 864
del C.de Co.) sin decir cuáles son pero dentro de los cuales se encuentra el contrato
de sociedad.
En primer lugar, en este tipo de contratos cada parte se vincula por pasiva y por
activa con los demás. En cambio, en los contratos bilaterales surgen obligaciones
recíprocas entre los contratantes. En segundo lugar, la nulidad que pueda afectar
a un negocio bilateral causará sus efectos entre ambas partes, porque lo destruirá
para las dos; mientras que en el campo mercantil, cuando se esté frente a un
contrato de carácter plurilateral, en donde las prestaciones de cada una de las
partes tengan como fin la obtención de un objetivo común, la nulidad que afecte
el vínculo respecto a uno solo de ellos no traerá como consecuencia la nulidad de
todo el negocio, excepto que se trate de un evento en que esa persona sea esencial
para el logro del fin buscado (artículo 903 del C. de Co.). En tercer lugar, en esta
clase de contratos, es decir en los plurilaterales, existe la posibilidad de que otras
partes ingresen con posterioridad a la formación del contrato al igual que su retiro,
al paso que en los bilaterales esto no sucede. Finalmente, puede afirmarse que
mientras en los contratos bilaterales cabe la resolución del contrato en razón del
incumplimiento de uno de los contratantes o la excepción de contrato no cumpli-
do, o la terminación por imposibilidad de realizar una de las partes su obligación,
en los contratos plurilaterales el incumplimiento de una de las partes no perjudica
en nada la realización del fin contractual.
Adicionalmente, al igual que el legislador civil, el legislador comercial permite,
en razón de la autonomía de la voluntad, la celebración de contratos que no están
previstos o no han sido particularmente reglamentados por la ley. Ciertamente, no
vemos por qué, si la Corte Suprema de Justicia ha reconocido, en materia civil, la
existencia de contratos que no están expresamente contemplados en la ley, no se
pueda aplicar el mismo razonamiento para los contratos comerciales, sobre todo
si se tiene en cuenta que las relaciones que se desenvuelven en el mundo de los
negocios comerciales encierran un constante dinamismo. En efecto, nuestra Corte,
refiriéndose a los contratos civiles, manifestó lo siguiente:
"Bajo nuestro régimen jurídico la ley reglamenta cierto tipo de contratos, lo cual no
impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan
necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado
y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos"35.
En esta medida, y teniendo en cuenta la agilidad y flexibilidad que los negocios

mercantiles regulados por la legislación comercial suponen es que se puede
concluir que también la clasificación de contratos nominados y contratos
innominados tiene cabida en el derecho comercial.
Así mismo, muchos de los contratos regulados o previstos en el Código de
Comercio constituyen ejemplo de los denominados contratos por adhesión,
dentro de los cuales se encuentran el contrato de seguro y el contrato de transporte
terrestre, fluvial, marítimo y aéreo; también existen contratos en los cuales las
partes tienen la facultad de incluir las cláusulas que ellas estimen convenientes,
salvo aquellas que contraríen el orden público y las buenas costumbres.
Por tanto, podemos afirmar que en lo que respecta a clasificación de los
contratos, no existen diferencias sustanciales que impliquen que, tratándose de
contratos comerciales, exista otro tipo de clasificación distinta de la contenida en
el Código Civil porque, como anotamos todas ellas tienen aplicación total en la
legislación comercial. Lo que sucede es que el Código de Comercio introdujo una
innovación en materia contractual debido a que el derecho comercial es más
dinámico que el civil, y así, en derecho comercial, respecto a la naturaleza de los
contratos, éstos pueden ser también de colaboración, los cuales suponen que varias
voluntades se unen con un fin común, es decir que no implican un enfrentamiento
o la presencia de intereses contrapuestos.
35. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938.
Magistrado ponente: Juan Francisco Mujica. En: Gaceta Judicial, t. XLVI Nos. 1932-1939. p. 570.
B. Formación de los contratos
1. Condiciones de existencia de los contratos
Existen unos requisitos o condiciones generales para la formación de los
contratos, pues sin aquellos éstos no pueden nacer, no existen y en consecuencia
no tienen eficacia jurídica. Dentro de estas condiciones se encuentra, en primer
lugar, el consentimiento; en segundo lugar, el objeto; en tercer lugar, la forma
solemne, cuando ésta es sustancial.
En el campo del derecho mercantil se encuentran las mismas condiciones de
existencia establecidas por el derecho civil debido a que el Código de Comercio no
estableció nada especial al respecto, por lo que debe concluirse que en este tema
resulta procedente la remisión planteada por el artículo 822.
En efecto, los requisitos acabados de enlistar como condiciones para la existencia
de los contratos se predican en general de todos, sin importar si tienen la calidad
de comerciales o civiles. En consecuencia, será menester que cualquier contrato
comercial reúna estas condiciones básicas para la existencia de los mismos, pues
de no ser así, esto es, si no existe un consentimiento, si éste no ha sido expresado,
manifestado o declarado, si no contiene un objeto y si no se han cumplido las
formalidades que la ley exige para la existencia de determinados contratos, tal
contrato se tendrá como inexistente.
De esta manera, lo único que resta por mencionar es que el estatuto comercial,
a diferencia del civil, dispuso y reguló toda la parte de formación del consenti-
miento, consagrando las normas relativas a la oferta y a la aceptación, mediante la
cual el contrato se forma, en virtud de que a partir de ellos existe un acuerdo de
voluntades. "Es el consentimiento del destinatario que accede a tomar a cargo las
consecuencias que se deriven de la propuesta"36.
Nuestro Código Civil no se ocupó de reglamentar el momento en que se forma
el consentimiento, pues dentro de sus disposiciones no incluyó lo relativo a
cuándo debe entenderse que el consentimiento se ha formado. La legislación civil,
en este aspecto, considera que las partes se han puesto de acuerdo sobre un
determinado acto, de manera que da por realizados todos los actos preparatorios
para poder llegar al acuerdo de las voluntades.
En este sentido, el acuerdo de voluntades no surge por generación espontánea,
sino que supone un proceso compuesto de varias etapas, pues, por un lado, uno
de los contratantes debió haber tenido la iniciativa y haber hecho la proposición
36. NARVÁEZ, José Ignacio. Op. cit., p. 83.
de celebrar un contrato y, por el otro lado, la otra parte debió haber aceptado tal
proposición.
Entonces, en la formación del consentimiento en los contratos se distinguen dos
fases: la oferta y la aceptación, las cuales, una vez concurran, determinarán la
formación del acuerdo entre las partes. En efecto, la formación del acuerdo se
descompone, o mejor, se inicia por la oferta y se concluye con la aceptación.
Por virtud de lo anterior, es decir, debido a la ausencia de normas en materia civil
sobre la formación del consentimiento, podemos concluir que en este aspecto, y
dado que el Código de Comercio sí reglamentó minuciosamente esta materia,
tratándose de la oferta y la aceptación, las disposiciones mercantiles que al
respecto consagró el Código de Comercio les son total y plenamente aplicables a
los asuntos del derecho civil, en razón de que tales preceptos son de carácter
general y por consiguiente igualmente aplicables a las materias civiles y comercia-
les. A este respecto, Santos Nicolás Díaz señala que "el Código Civil no trae
normas sobre la formación del consentimiento, como sí el Código de Comercio
(artículos 184 a 193). De ahí que en los contratos civiles se apliquen por analogía
los de este último, siguiendo el precepto del artículos 8° de la Ley 153 de 1987,
concepto que es también el de la Corte"37.
Así mismo, para que el acto exista, el consentimiento debe recaer sobre un objeto
físicamente posible, determinado o determinable. Finalmente, las solemnidades
ad substantiam actus previstas por la ley para algunos contratos con miras a la
seguridad jurídica, la información y protección de terceros y a constituir plena
prueba, condicionan la existencia jurídica de tales actos o contratos.
2. Elementos de la esencia de los contratos
Esta clase de condiciones alude a aquellos elementos sin los cuales un determi-
nado contrato no puede existir o degenera en otro (artículo 1501 del C. C.). Por esto,
se trata de condiciones esenciales del contrato según su especie; por ejemplo, en
la compraventa, tales condiciones esenciales recaen sobre el precio y la cosa objeto
de la venta, es decir, sin la concurrencia de alguno de estos elementos, si falta
alguno de ellos, la compraventa como tal no existirá o tal vez degenerará en otro
contrato.
37. DIAZ MORALES, Santos Nicolás. Curso didáctico de obligaciones civiles patrimoniales.
Editorial de la Revista Derecho Colombiano. Bogotá. 1968. p. 110.
Se trata, entonces de condiciones esenciales pero que están referidas para cada
especie de contrato, es decir, aquí no se trata de requisitos generales para todo
contrato sino de elementos esenciales pero siempre teniendo en cuenta la especie
de cada contrato.
Nuestra legislación civil alude a este tipo de elementos en su artículo 1501; por
ello, será necesario que cada uno de los contratos civiles, atendiendo a su especie,
cumplan estos requisitos de su esencia.
En el derecho comercial también se torna imperioso el hecho de que cada
contrato, de conformidad con su especie, cumpla este tipo de requisitos esenciales
que hacen que un determinado contrato produzca efectos o no degenere en otro
contrato. Por ello, por ejemplo, cuando se esté frente a compraventas mercantiles,
será necesario que exista un precio y una cosa objeto de la compraventa. Cabe
anotar, entonces, que en los contratos de regulación paralela los elementos de la
esencia son idénticos por tratarse precisamente de elementos esenciales.
3. Condiciones de validez o de fondo de los contratos
Existen también condiciones que no tocan con la existencia misma de los

contratos sino con validez de los mismos y por esto puede suceder que un contrato
exista pero que sea inválido. En este acápite se estudiarán aquellas condiciones
necesarias para que los contratos existentes sean válidos (artículo 1502 del C. C.).
En el campo del derecho mercantil, la remisión supletoria establecida por el
artículo 822 de la legislación comercial tiene aplicación en todo lo que tiene que ver
con los principios que rigen las condiciones de validez de los contratos. En
consecuencia, tal remisión determina una unificación en los ámbitos civil y
mercantil en lo que respecta a los requisitos de validez de los contratos (capacidad
legal de las partes, consentimiento libre de vicios, causa lícita y objeto lícito).
Ciertamente, en el terreno del derecho mercantil, cualquiera que sea el contrato
que se pretenda celebrar, ambas partes deben ser capaces, deben haber prestado
su consentimiento, el cual debe estar exento de vicios, y el objeto del contrato debe
ser lícito al igual que la causa de éste.
C. Efectos de los contratos
Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que se generan en
virtud del mismo. Con el perfeccionamiento de los contratos surgen en cabeza de
los contratantes derechos y obligaciones, según el contrato de que se trate. A su
vez, tales obligaciones, nacidas en virtud del respectivo contrato, producen
efectos los cuales difieren de los efectos mismos del contrato específico de que se
trate.
Dentro de nuestro derecho civil existen tres postulados que constituyen pilares
fundamentales de las relaciones contractuales privadas. Así, se impone el deber
de ejecutar los contratos legalmente celebrados de buena fe, el cual, al igual que la
igualdad de las partes y la autonomía de la voluntad.
De igual forma, en el derecho civil colombiano se establecen tres efectos de los
contratos: el de la normatividad, el de la relatividad de los contratos y el de la
diligencia38.
Con base en el efecto de la normatividad, los contratos legalmente celebrados
constituyen ley para las partes; por tanto, éstos no pueden ser invalidados sino
únicamente por mutuo acuerdo entre las partes o por causas legales (artículo 1602
del C.C.). En razón de lo anterior se derivan varias consecuencias importantes,
pues en esta medida "la sujeción de las partes al contrato tiene la misma obliga-
toriedad que la ley, y por ello está garantizada con acciones conducentes al
cumplimiento forzoso de la parte contumaz pacta sunt servanda 39. Así mismo, el
acuerdo y las causas previstas expresamente en la ley para ello son las únicas vías
para quitarles la validez o sus efectos a los contratos, de suerte que ninguno de los
contratistas lo puede hacer a su propio arbitrio.
De la fuerza obligatoria que el contrato legalmente celebrado supone, surge otra
consecuencia relacionada con la imposibilidad que tienen las partes contratantes
de terminar el contrato de forma unilateral. Ciertamente, no se le concede la
posibilidad a ninguno de los contratantes de repudiar o dar por terminado el
contrato por su sola voluntad, a menos que exista un acuerdo entre ellas para
llevar a cabo tal terminación o que exista una causa legal para ello. Existen, sin
embargo, contratos en los cuales por su misma naturaleza se da la posibilidad de
la terminación unilateral, como en el mandato, que es intuitu personae, pues se
fundamenta en la confianza entre el mandante y mandatario y así, cualquiera de
las dos partes puede terminarlo (artículo 2189 del C. C.).
38. Los efectos de los contratos se predican respecto a las partes y a sus sucesores universales,
salvo que los contratos generen obligaciones intuitu personae o que se limiten a la vida de los
contratantes.
39. ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales. Los contratos. Tomo II, Biblioteca
Jurídica Dike, Medellín. 1994. p. 20.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO Nos. 19 20 • JUMO DE 1997 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO
Sin embargo, este principio de la fuerza obligatoria de los contratos, que es uno
de los pilares del derecho privado, tiene como excepción la teoría moderna de la
imprevisión. En efecto, la teoría de la imprevisión permite revisar el contrato cuando
éste sufrió algún desequilibrio con motivo del acaecimiento de ciertos hechos
imprevistos en el contrato, ajenos a la voluntad de los contratantes, que eran
imprevisibles al momento de contratar y que como consecuencia de ello se
produjo un perjuicio para una de las partes.
Los contratos susceptibles de verse afectados por este tipo de circunstancias son
los contratos de ejecución sucesiva, pues ellos por definición suponen la prolon-
gación del cumplimiento de las prestaciones en un período más o menos largo.
"Esta prolongación de las relaciones jurídicas y el cumplimiento escalonado de las
prestaciones es lo que da cabida a la teoría de la imprevisión"4o
En consecuencia, la imprevisión tiene lugar cuando en el cumplimiento de las
prestaciones a una de las partes se le torna más onerosa o más gravosa su situación,
en comparación con la forma en que fue prevista en el contrato. "Esta teoría
radicalmente distinta de la noción de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión,
es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no
hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento, sin hacer comple-
tamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma
extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada
todo sentido y finalidad"41.
En el ámbito del derecho civil, podemos decir que esta teoría no fue expresamen-
te consagrada dentro de las disposiciones del estatuto civil. En realidad, el derecho
civil se ha negado a admitir la posibilidad de dar aplicación a esta figura; ha
preferido dejar intacto el principio del artículo 1602 —pacta sunt servanda—, de
suerte que los contratos válidamente celebrados son verdaderas normas jurídicas
para las partes que han intervenido en ellos. Lo anterior se fundamenta en el miedo
a que con la utilización de esta teoría se rompa o atente contra la seguridad
jurídica, pues los contratantes nunca tendrán la certeza de que en el futuro no se
les modifiquen los términos y condiciones en que han contratado.
De esta manera, "los no comerciantes, quienes usualmente son neófitos en el
comercio jurídico, seguirán obligados a cumplir las prestaciones aunque se hayan
40. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. cit. p. 255.

41. ARIZA VIVERO, Plinio Nel. Régimen de las obligaciones en materia comercial frente al régimen
civil. Estudio analítico mercantil sobre obligaciones. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
Bogotá, 1986.
modificado las circunstancias existentes al momento de contratar, pues en el
régimen civil sólo la fuerza mayor sirve de excusa o justificación al deudor que
incumple "42.
Ahora bien, respecto al efecto de la relatividad de los contratos, la regla general es
que el contrato no produce efectos frente a terceros, pues el contrato no afecta a
terceros, ni para perjudicarlos ni para beneficiarlos (res inter alios acta). En este
sentido es importante precisar qué se debe entender por terceros. Los terceros en
un contrato son aquellas personas que no han concurrido a su formación, todos
aquellos que no han prestado su consentimiento para que el negocio se perfeccio-
ne.
Existe una institución jurídica muy importante que tiene una íntima relación con
este principio de la relatividad de los contratos: la representación, contemplada en
el artículo 1505 del Código Civil.
Conforme con esta institución —la cual no es una excepción al principio que se
estudia—, las partes en un contrato no prestan su consentimiento en forma
personal, sino que lo hacen a través de una tercera persona denominada represen-
tante. Así, mediante esta figura se les permite a las personas convertirse en parte
de un contrato sin haber concurrido personalmente a su celebración, lo cual
demuestra que esta institución no es una excepción al principio de la relatividad
de los contratos.
Entonces, el principal efecto de la representación es surtir los efectos del contrato
sobre el representado y no sobre el representante, salvo en el evento en que el
representante no haya manifestado su calidad de tal. Así, en el caso en que esto
ocurra para efectos de proteger al tercero con quien se celebró el contrato,
tratándose de contratos civiles, el tercero puede obligar el cumplimiento del
contrato al representante.
Esta regla general tiene también relación con la llamada estipulación para otro,
prevista en el artículo 1506 del Código Civil. Esta figura es una operación en la cual
participan el estipulante, el promitente y un beneficiario. Mediante ella, el
estipulante logra que el promitente se obligue en favor del beneficiario a dar, hacer
o no hacer algo. Aquí, entonces, el beneficiario no es parte en el contrato, es un
tercero, beneficiario de la prestación estipulada, que se convierte en acreedora sin
haber participado en el negocio. No obstante, no puede pensarse que esta figura
representa una excepción a este principio, pues siempre es necesaria la aceptación
del beneficiario, es decir, ella involucra el consentimiento del tercero beneficiario.
Por su parte, en la promesa por otro, mediante una estipulación entre dos partes,
se obliga a un tercero a dar, hacer o no hacer algo en favor de una de ellas; la
obligación no es contraída por el tercero sino en virtud de su ratificación. Si ésta
no se logra, el acreedor puede intentar acción de perjuicios contra el promitente.
Por último, se encuentra el principio de la diligencia que apunta a recalcar la
conducta que debe observar el deudor en el cumplimiento de obligaciones
contractuales (artículo 1604 del C. C.), pues de no ser así, tal incumplimiento le
acarreará como consecuencia el deber de indemnizar los perjuicios causados al
acreedor, derivados de la responsabilidad civil que se engendra por tal incumpli-
miento.
En lo que respecta a este tema de los postulados y efectos de los contratos
debemos decir que la legislación civil nutre a la comercial. Las reglas acabadas de
estudiar se aplican indistintamente a todo tipo de contratos, independientemente
de su naturaleza, sean nominados o innominados o estén regulados por la ley civil
o por la comercial. Resulta pues, indispensable remitirnos a la ley civil en virtud
de que lo establecido por ella, particularmente en los postulados de la buena fe, la
igualdad de las partes y la autonomía de la voluntad, constituyen pilares funda-
mentales en torno a los cuales gira el derecho privado.
De este modo, es necesario concluir que en materia de efectos de los contratos
se aplican las mismas reglas del ordenamiento civil, pues se trata de efectos
generales de todos los contratos, que en esa medida recaen sobre todos ellos sin
distinción alguna, por lo que podemos afirmar una integración total de los dos
ordenamientos. Se presentan, sin embargo, algunas diferencias, pero éstas no
repercuten en nada de lo anterior porque tales distinciones tienen que ver
únicamente con los efectos especiales de cada contrato; es decir, con aquellos que
dependen del contrato específico de que se trate, o sea con el contrato considerado
en forma individual. En consecuencia, tal vez la única diferencia que se presenta
respecto a este tema sería la teoría de la imprevisión, la cual, como anotamos
anteriormente, no ha tenido aplicación en materia civil. En efecto, en relación con
el principio de la normatividad, lo único que cabe agregar es que en materia
mercantil, se consagra legalmente la ya estudiada teoría de la imprevisión (artículo
868 del C. de Co.), que le otorga a las partes de un contrato, la facultad de revisar
el contrato con el fin de que éste no pierda su equilibrio inicial, en el evento de que,
con posterioridad al contrato, ocurran circunstancias extraordinarias que hagan
más gravosa o modifiquen la prestación futura a cargo de una de las partes, a tal
punto que le resulte excesivamente onerosa. Así, al acogerse esta teoría, los jueces
tienen facultades, frente a contratos de tracto sucesivo, para modificar la forma de
ejecución de las prestaciones acordadas. "En todo caso, la jurisprudencia ha sido
rigurosa en el análisis de las nuevas circunstancias, exigiendo que éstas excedan
notoriamente las previsiones que racionalmente podían hacer las partes en el
momento de contratar y requiriendo que generen cambios verdaderamente
graves para una parte, de tal suerte que el cumplimiento de la prestación pactada
constituya una carga intolerable, injusta y desorbitaste"..
Por esto, en la medida en que el Código de Comercio guarda silencio en relación
con los efectos generales del contrato, las normas aplicables en este tema serán las
de la ley civil, sin importar ante qué clase de contrato nos encontremos; y si el
ordenamiento mercantil dispone para cada tipo de contrato algo especial serán
estas disposiciones las que se apliquen, pero sin olvidar que los efectos generales
de los contratos en todos ellos son los mismos siempre.
Respecto a la relatividad de los contratos, lo único que cabe agregar es que el
Código de Comercio, a diferencia del Civil, regula la representación convencional
de manera autónoma e independiente del contrato de mandato (Artículos 832-844
del C. de Co.). En este aspecto, en materia civil, no está del todo claro si la
representación es o no un elemento esencial del mandato. El artículo 2142 del
Código Civil lo define como "un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la
primera". Esta ambigüedad no se presenta en cambio en la ley comercial, pues
nuestro código resolvió tal duda, estableciendo que el mandato comercial es "un
contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de
comercio por cuenta de otra". Y añadiendo que tal mandato puede o no llevar la
representación del mandante (artículo 1262 del C. de Co.).
Como consecuencia de lo anterior, en el campo comercial, cuando se actúa ante
terceros manifestando la calidad de representante de otro y dentro de los poderes
conferidos, los contratos celebrados por el representante producirán todos los
efectos directamente y sobre el patrimonio del representado. Pero cuando se obre
en nombre de otro sin poder para ello o excediendo las facultades de ese poder, la
responsabilidad del representante se verá directamente involucrada respecto a los
terceros de buena fe. Y en el evento en que el mandato no confiere la representa-
ción, el mandatario debe obrar en su propio nombre pero por cuenta y riesgo de
su mandante, lo cual supone que el mandatario responde frente a terceros y no el
mandante, quien a su vez tampoco tendrá ninguna acción en contra de esos
terceros. Sin embargo, aquí en todo caso, el mandatario debe transferir al mandante
los beneficios, bienes y derechos que sean producto de la gestión realizada por él,
43 . SUESCÚN MELO, Jorge. Op. cit. p. 159.
y el mandante, por su parte, debe asumir las obligaciones y los compromisos
contraídos por el mandatario frente a terceros.
Finalmente, en relación con el principio de la diligencia, puede afirmarse que
también se aplica para los contratos comerciales, pues efectivamente resulta
necesario que el deudor en un contrato comercial observe esta conducta o de lo
contrario será responsable de la respectiva indemnización de perjuicios, si concu-
rren los demás requisitos de ésta.
D. Interpretación de los contratos
Dentro del derecho civil, la intención de los contratantes se convierte en el medio

para esclarecer el vínculo contractual, y así, cuando se conoce la verdadera
intención de las partes debe tenerse más en cuenta esa intención que la literalidad
de las palabras (artículo 1618 del C. C.).
El Código Civil colombiano ha acogido esta tendencia "basada en el dogma de
la autonomía de la voluntad, según la cual, para la hermenéutica de los contratos
es necesario partir de la intención de los contratantes..."44.
A este respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:
"Cuando por discernimiento de las partes en el punto se discute judicialmente la

naturaleza jurídica del contrato, y, por ende el alcance de las obligaciones que por emanar de
él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de determinar las
prestaciones debidas, interpretar el contrato o sea investigar el significado real y efectivo del
negocio jurídico.
En esa labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador
es, según lo preceptua el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse más a ellas que a lo literal de las palabras; las demás
reglas de interpretación llegan a tomar carácter subsidiario... "4s
El Código Civil colombiano acoge la teoría francesa, según la cual la interpreta-

ción de un contrato, cuando la voluntad de las partes no pudo ser desentrañada
en forma precisa e inequívoca, se limita a la voluntad del legislador, ya que sus
44. NÁRVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Op. cit. p. 178.

45. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 11 de
1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Bailén. En: Gaceta Judicial, t. 176. No. 2415. p. 254.
reglas están contenidas en las normas, y es en virtud de éstas que se acoge el
principio subjetivo de interpretación por parte del juzgador (artículo 1618 del C.
C). Dentro del terreno civil, impera el principio según el cual las leyes que regulan
los contratos son normas de carácter supletorio de la voluntad de las partes,
siempre que éstas en la celebración de sus negocios acaten todas las prescripciones
legales requeridas para su formalización y respeten el orden público y las buenas
costumbres"
De esta forma, las reglas subsidiarias de interpretación contenidas en los
artículos 1618 y siguientes del Código Civil son las siguientes:
—En primera instancia, en el evento en que la declaración de voluntad manifes-
tada por las partes contratantes sea imprecisa o poco clara, se torna necesario dejar
a un lado el principio en virtud del cual la voluntad declarada refleja la interna,
para dar paso a la interpretación del contrato por parte del juzgador con el objeto
de hacerlo cumplir. En este orden de ideas, cuando un determinado contrato en
alguna de sus cláusulas contenga disposiciones que puedan dar lugar a distintas
interpretaciones, su interpretación será realizada en favor del deudor. No obstan-
te, en el caso en que se establezca que la redacción de la cláusula fue redactada por
alguna de ellas en forma exclusiva, tal cláusula se aplicará en contra de ésta
(artículo 1624 del C. C.).
Así mismo, cuando la voluntad interna de las partes se haya exteriorizado en el
contrato de forma tal que sus estipulaciones sean impropias por haber incurrido
por ejemplo en una calificación indebida del contrato, el juzgador debe propugnar
a la efectividad del contrato para evitar la inejecución del mismo. En este mismo
sentido, el artículo 1622 del Código Civil ordena una interpretación cuyo funda-
mento sea el contexto del contrato, es decir, que se debe realizar un análisis del
contrato en su conjunto. Adicionalmente, cuando nos encontremos en presencia
de una determinada cláusula que se preste para dos interpretaciones, una que
produce determinados efectos y la otra que no produce ninguno, se torna
imperioso aplicar la primera.
De esta manera, se observa que en primer lugar el intérprete debe remitirse a los
elementos intrínsecos del contrato, pero si su oscuridad e imprecisión es de tal
magnitud que no permite al intérprete desarrollar su labor con base en tales
46. La Corte ha señalado en este sentido lo siguiente: "Las demás reglas de interpretación
llegan a tomar carácter subsidiario y por tanto el juez no debe recurrir a ellas sino solamente
cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron
realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención".
parámetros intrínsecos, se hace indispensable que esa interpretación tenga como
fundamento los elementos extrínsecos.
Cuando el juzgador no pueda llevar a cabo una interpretación conforme con los
principios anteriormente mencionados, es decir atendiendo a los elementos
intrínsecos y extrínsecos del contrato, éste debe remitirse a los elementos supletorios
descritos en los artículos 1501, 1603, 1621 del estatuto civil, 5°, 8° y 13 de la Ley 153
de 1987. Así, el juez debe tener en cuenta la ley como primer elemento supletorio.
Ciertamente, ésta suple la voluntad de las partes cuando ésta no se expresó o se
hizo de manera imprecisa. En segundo lugar, la costumbre constituye una norma
de carácter supletorio en el evento en que en un contrato las partes guarden
absoluto silencio o exista una oscuridad total (Ley 153 de 1887, artículo 13). Por
último, se encuentra la equidad como otro de los elementos citados, la cual tiene
cabida cuando no se logra determinar la voluntad de las partes y no existe ley o
costumbre aplicable (artículos 1603 del C. C. y 5° de la Ley 153 de 1887).
En lo referente a la interpretación de los contratos mercantiles, puede afirmarse
que la legislación comercial no consagra un capítulo especial sobre interpretación
de los contratos y por esto se aplica el Código Civil; sin embargo, el Código de
Comercio contempla algunos principios o reglas dentro de los cuales se destacan
por ejemplo los siguientes:
En primer lugar, las costumbres mercantiles sirven además para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los
negocios mercantiles (artículo 5° del C. de Co.). De igual forma, no puede tenerse
como contrato conmutativo un negocio, en el que la prestación de una de las partes
es irrisoria (artículo 872 del C. de Co.). Finalmente, los términos técnicos o usuales
que se emplean en documentos destinados a aprobar contratos u obligaciones
mercantiles, o que se refieren a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se
entienden en el sentido que tienen en el idioma castellano. Y cuando se hayan
empleado simultáneamente diversidad de idiomas, se entenderán dichos térmi-
nos en el sentido que éstos tengan en castellano, siempre que éste haya sido
utilizado; en su defecto se estará a la versión española que más se acerque al
significado del texto original. El sentido o significado a que se acaba de aludir, es
el jurídico que tenga el término en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la
ciencia o arte a que pertenezca, o finalmente, el sentido natural y obvio del idioma
a que corresponda (artículo 823 del C. de Co.).
Respecto a este tema la Corte ha manifestado:
"Estas reglas o principios y otras más que existen en la legislación comercial, cuando se
trate de interpretar un negocio jurídico mercantil, deben ser acatadas prioritariamente por
el juzgador, según se desprende del contenido y alcance que exteriorizan los artículos 1° y 822
del Código de Comercio. Y las pautas de interpretación de los negocios mercantiles van
destinadas a que el juzgador determine la naturaleza del contrato, la verdadera intención de
las partes y los fines por ellas propuestos"47.
En conclusión, podemos afirmar que aunque el Código de Comercio señala que

los principios que gobiernan la interpretación de los negocios jurídicos civiles les
son aplicables a los mercantiles, también lo es que deja a salvo lo que aquel estatuto
consagra de manera especial para estos últimos.
E. Anulación y rescisión de los contratos

La inexistencia, la ineficacia, la nulidad, la rescisión por lesión enorme y la
inoponiblilidad de los actos jurídicos constituyen anomalías que impiden que un
determinado acto produzca efectos jurídicos.
Negocio inexistente es aquel al que le falta una condición para el nacimiento a la
vida jurídica y, por tanto, no produce efectos jurídicos. Dentro de estos elementos
se encuentran la existencia de la declaración de voluntad, la cosa que se deba no
sea posible físicamente o sea indeterminada, la presencia de formalidades exigi-
das para ciertos negocios jurídicos (formalidades ad substantiam actus o ad
solemnitatem), como cuando se realiza una compraventa de un bien inmueble por
escritura privada o cuando se realiza un matrimonio ante un alcalde, y la ausencia
de uno o más elementos de la esencia del respectivo negocio, de acuerdo con el
artículo 1501 del Código Civil.
El Código Civil no regula expresamente el fenómeno de la inexistencia, sólo
regula la nulidad en sus dos modalidades: absoluta y relativa. Éstos son los únicos
medios que generan la ineficacia de los negocios jurídicos civiles.
En materia civil, no ha habido uniformidad de criterio sobre el concepto y los
efectos de esta figura de la inexistencia y sus diferencias con la nulidad absoluta,
aunque "sin embargo, no han sido escasos las sentencias en que se reconocen las
diferencias teóricas de los dos fenómenos pero sí admite que tales diferencias no
tienen relevancia práctica, pues nuestro legislador civil les da el mismo tratamien-
to normativo a través del régimen de nulidad absoluta"..
47. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 15 de 1992.
Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. En: Gaceta Judicial, t. 216, No. 2455, 1992. p. 408.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO Nos. 1920 • JUNIO DE 1997 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO
En nuestra opinión, consideramos que la teoría de la inexistencia sí puede tener
cabida dentro del derecho civil colombiano. Existen varias normas en el estatuto
civil en las cuales se acoge la teoría de la inexistencia. A título de ejemplo, se
encuentra el artículo 1857 que establece que la venta se reputa perfecta desde el
momento en que las partes han acordado la cosa vendida y el precio. A su vez, el
artículo 1870, en concordancia con el anterior, señala que la venta de una cosa que
se supone existente al momento de perfeccionarse el contrato, pero que en
realidad no existe, no produce efecto alguno. Esta no producción de efectos no
puede ser causada sino por la no existencia del contrato, pues no se puede
entender que el código hable de nulidad —absoluta o relativa— del negocio, pues
el legislador cuando hace referencia a estas sanciones hable de validez del acto y
no de su perfeccionamiento. Así mismo, encontramos otro ejemplo que es el
artículo 2081 que dispone que no hay sociedad sin cosa en común y sin participa-
ción de beneficios; en este caso es indudable que hace mención a la inexistencia y
no a otro tipo de sanción, pues claramente dice que no hay sociedad. Lo mismo
sucede con el contrato de mandato previsto en el artículo 2150, en virtud del cual
tal contrato no se perfecciona, esto es, nace a la vida jurídica, hasta cuando se haya
producido la aceptación y así, si no hay tal aceptación, el mandato no existe, no
nace a la vida jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, podemos concluir que "la base fundamental de
la teoría de la inexistencia es, sin lugar a dudas, acogida por nuestro Código Civil, y
que tal ordenamiento cuando habla de que no habrá o no producirá efecto o no se
perfeccionará, hace referencia a la institución en estudio y no a otro tipo de figura"49.
Por su parte, el Artículo 898 del Código de Comercio establece expresamente la
sanción de inexistencia cuando el negocio jurídico se ha celebrado sin las solem-
nidades sustanciales que la ley exige para su formación y cuando falte alguno de
sus elementos esenciales. Esta norma constituye la más clara adopción en nuestra
legislación privada de la teoría de la inexistencia, tal como se entiende en la
actualidad.
De conformidad con nuestro ordenamiento comercial, se consideró que la
inexistencia se configura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado su ser
jurídico, a causa de la ausencia de uno de los elementos que resultan indispensa-
bles, por ser éstos esenciales para su formación, o debido también a la falta de
formalidades que en determinados casos el legislador impone como requisito, ad
49. PEÑA RODRÍGUEZ, María Luisa. La inexistencia de los actos jurídicos en el derecho privado.
Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas,
Bogotá. 1988. p. 114.
substantiam actus, como sería la falta de consentimiento, de objeto o de causa, o la
falta de las formalidades propias en los contratos solemnes.
En síntesis, y de acuerdo con lo anotado, la inexistencia opera sobre todo negocio
jurídico cuando se verifica cualquiera de estas dos causas de inexistencia.
La primera tiene que ver con la falta o ausencia de un elemento esencial para la
estructuración del negocio jurídico; por ejemplo, en el evento en que no haya
participación en las utilidades, no habrá sociedad.
La otra causa hace referencia a la ausencia de una solemnidad exigida con
sentido sustancial para la configuración del acto.
Por su parte, la figura de la ineficacia en sentido amplio cobija todas las
situaciones en las que un contrato no llega a tener efectos jurídicos o pierde los que
ha generado en razón de algún vicio. Sin embargo, la ley comercial ha regulado la
ineficacia en una acepción más restringida.
La ineficacia tiene como objeto dejar sin efectos un negocio jurídico por presen-
tar falencias o anomalías en su formación, sin que medie decisión judicial. La
ineficacia, entonces, es simplemente la carencia de efectos del acto jurídico, que
opera sin necesidad de declaración judicial (artículo 897 del C. de Co.) "Se trata,
por tanto, de una sanción más severa y más eficaz que la de la nulidad absoluta".
Aunque para algunos doctrinantes la ineficacia no está consagrada expresamen-
te en el Código Civil, el profesor Arturo Valencia Zea considera que "es de tener
en cuenta que el Código Civil también estatuye que determinadas cláusulas
inscritas en un negocio jurídico deben tenerse por no escritas, por ejemplo, las
cláusulas derogatorias de las disposiciones testamentarias futuras (artículo 1507),
la condición impuesta al heredero de no contraer matrimonio o de permanecer en
estado de viudez (artículo 1132, subrogado por el artículo 12 de la Ley 95 de 1890,
y 1133 )"51.
En el ámbito del derecho comercial, el código no consagra causales generales
que puedan ocasionar la ineficacia de los negocios jurídicos, simplemente señala
varias ineficacias particulares que fueron consagrados en la ley para sancionar, de
manera más severa y expedita, las violaciones de normas cuyo contenido es
considerado de notable importancia.
50. GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Derecho comercial. Editorial Colección Jurídica Bedout,
Medellin. 1981. p. 31.
51. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Parte general y personas. Editorial Temis. Duodé-
cima edición, Bogotá. 1989. p. 437.
De esta forma, lo que hace el artículo 897 del Estatuto Mercantil es consagrar una
figura que constituye "una sanción específica cuyos efectos peculiares consisten
en la esterilidad jurídica del acto o negocio para el cual la ley la establece, y en que
obra directamente, por ministerio de la ley (ope lege), y por eso no requiere
pronunciamiento de autoridad alguno"52.
Dentro de los casos en los cuales se aplica esta figura de la ineficacia encontra-
mos, por ejemplo, la cláusula en razón de la cual se priva a un socio totalmente del
derecho a participar en las utilidades y, en este sentido, se tiene como no escrita
(artículo 150 del C. de Co.). Así mismo, las cláusulas mediante las cuales se elimine
o se limite la responsabilidad de los administradores de las sociedades, son
ineficaces (artículo 200 del C. de Co.). También es un ejemplo de ineficacia el
consagrado en el artículo 407 (ibídem), que dispone que el pacto a través del cual
se limite el derecho de libre enajenación de las acciones mediante la consagración
del retracto o adquisición preferente, estando inscritas tales acciones en las bolsas
de valores, será ineficaz, dado que esa inscripción bursátil resulta incompatible
con cualquier restricción al derecho de libre negociación. En el contrato de
transporte, también el artículo 992 sanciona con ineficacia aquellas estipulaciones
tendientes a eliminar la responsabilidad del transportador. Por su parte, en el
contrato de prenda, serán ineficaces los pactos que permitan al acreedor prendario
convertirse en propietario del bien pignorado (otros ejemplos: artículos 712, 1045,
1244, entre otros).
Ahora bien, pasando al campo de la nulidad, se tiene que el acto jurídico nulo es
aquel que ha sido concluido de forma irregular y por tanto puede solicitarse
judicialmente su destrucción, salvo que las partes lo convaliden en forma expresa
o tácita o que el vicio desaparezca por el transcurso del tiempo. Por consiguiente,
la nulidad, a diferencia de la inexistencia, reconoce que el acto o contrato nace a
la vida jurídica pero afectado en tal forma que su validez resulta vulnerada.
El negocio jurídico nulo deja de producir efectos hasta cuando no sea destruido
mediante sentencia judicial; adicionalmente, este acto jurídico puede ser
convalidado con anterioridad a la declaración judicial, desapareciendo así la
nulidad.
El Código Civil, en su artículo 1740, párrafo 2°, establece dos clases de nulidades:
a. La nulidad absoluta, que ha sido establecida para salvaguardar los intereses del
orden público en la medida en que el acto adolece de los requisitos que la ley exige
para protegerlo. Así, este tipo de nulidad tiene su razón de ser en la protección del
52. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Op. cit. p. 201.
interés público, por lo cual puede invocarse por cualquier persona e incluso puede
ser declarada de oficio por el juez.
Conforme con nuestro código, son considerados nulos en forma absoluta:
— Los negocios ilícitos en razón de su objeto (artículo 1523 del C. C.); los
negocios prohibidos en forma absoluta (artículos 1520 a 1522 del C. C.); y por
último los negocios contrarios al orden público y las buenas costumbres (artículo
1518, párr. 3° del C. C.).
— Negocios que no cumplen con ciertas formalidades o requisitos que la ley
exige para dar valor a ciertos actos o contratos en razón de su naturaleza (artículo
1741 del C. C.).
— Negocios de personas absolutamente incapaces.
b La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta, se encuentra vinculada
a un interés privado, más que público, y en general es una medida de protección
para aquellas personas que, dadas sus condiciones especiales, pueden ver afecta-
dos sus intereses.
En el terreno del derecho comercial, en primer término podemos decir que las
causales de nulidad absoluta en principio son las mismas establecidas en el
Código Civil. Sin embargo, el Código de Comercio incluye otra, consistente en la
infracción de una norma imperativa, a menos que el mismo precepto castigue esa
violación con una pena diferente, lo cual conlleva la ineficacia de pleno derecho.
El Código de Comercio, entonces, establece las mismas causales de nulidad
establecidas en el Código Civil, ya sea por capacidad, consentimiento, objeto o
causa lícita y vicios del consentimiento, pero en lo referente a la clasificación de las
nulidades establecidas por el Código Civil (nulidad absoluta y relativa) el Código
de Comercio trae dos más:
— La nulidad parcial, contemplada en el artículo 902 del Código de Comercio,
tiene como fin la conservación del negocio jurídico, de tal manera que cuando una
de las cláusulas de dicho negocio este viciada, y no revista tanta entidad como para
extender la nulidad a la totalidad de las cláusulas, su anulabilidad se circunscribe a
ella sola y no a la totalidad de los cláusulas establecidas en el negocio. Sin embargo,
cuando una de las cláusulas contenga actividades contrarias a la ley y ataque
directamente el corazón del negocio, la nulidad sí afectará a todas las cláusulas.
— La nulidad individual establecida en el Código de Comercio en su artículo 903
se predica para los contratos de colaboración como el de sociedad, en el cual la
nulidad sólo afecta el vínculo legal que une a la sociedad con el socio a diferencia
de los contratos de contraprestación donde la nulidad que afecta a una de las
partes destruye el convenio en su totalidad; esto se debe a que en este tipo de
contratos los intereses de las partes son contrapuestos, mientras que en los de
colaboración los intereses de las partes confluyen hacia un propósito común.
En cuanto a la figura de la rescisión por lesión enorme, de conformidad con la
definición recogida por el doctrinante Tamayo Lombana, consiste en "el perjuicio
que sufre una de las partes en un contrato, resultante de la falta de equivalencia entre
la ventaja que obtiene y el sacrificio que consiente"53.
La legislación civil colombiana acoge la teoría objetiva que prescinde del análisis
del elemento subjetivo o situación subjetiva del contratante, es decir, del aspecto
volitivo y, en su lugar, se interesa por la situación contractual teniendo en cuenta
la desproporción matemática objetiva que se presenta. Se trata entonces de un
vicio objetivo que se genera por el rompimiento del equilibrio en las relaciones
contractuales. En esta medida, habrá lesión cuando el perjuicio excede la mitad del
justo valor. Tal perjuicio se debe evaluar en la fecha de perfeccionamiento del
contrato y no con posterioridad a él.
Nuestro ordenamiento civil no consagra la lesión como una causal general de
invalidez, sino que la sanciona en forma taxativa en varios casos, dentro de los
cuales, a título de ejemplo mencionamos los siguientes:
- La aceptación de una asignación, cuando el aceptante sufre lesión grave, esto
es, la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad (artículo 1291
del C. C.).
— En los intereses del mutuo, cuando excedan una mitad de la tasa del interés
corriente (artículo 2231 del C. C.).
— En la compraventa de inmuebles (artículos 1946 y 1947 del C. C. y Ley 571887,
artículo 32).
En consecuencia, en todos estos casos, se concede la acción rescisoria por lesión
enorme, de suerte que la sanción para la lesión enorme es la rescisión del contrato.
En materia comercial, de acuerdo con el antiguo Código de Comercio, el artículo
218 de tal estatuto prohibía la rescisión por lesión enorme en los contratos
mercantiles, es decir, por expresa disposición legal se excluía la posibilidad de la
prosperidad de la acción rescisoria en los contratos mercantiles. "Pues bien, el
nuevo Código de Comercio no incluyó esta norma, dejando, en consecuencia, un
vacío que debe ser llenado por las restantes disposiciones de ese estatuto.
De esta forma, con base en el artículo 822, debe concluirse que no estableciendo
la ley comercial norma alguna que prescinda de la rescisión de los contratos por
53 . TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. cit. p. 187.

54. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales. Ediciones Librería del Profesional. Septima edición, Bogotá. 1986. p. 81.
lesión enorme, esta materia debe regirse por el ordenamiento civil que sí la
reglamenta, y, en consecuencia, la lesión enorme debe ser aceptada en el derecho
comerciales
Por último, se encuentra la figura de la inoponibilidad. En materia civil, negocios
inoponibles son los plenamente válidos entre las partes que los celebran pero que
no producen efectos frente al dueño del objeto del negocio, como acaece con la
venta de cosa ajena.
En el terreno del derecho mercantil, al igual que en materia civil, la inoponibilidad
no se produce entre quienes realizaron el negocio jurídico sino frente a terceros.
Sin embargo, la diferencia radica en que el factor determinante para la
inoponibilidad en materia civil es el objeto del negocio jurídico, mientras que en
comercial dicho factor será el requisito de la publicidad.
En materia comercial, el contenido del negocio no es jurídicamente vinculante
para terceros mientras no se hayan cumplido las exigencias de publicidad exigidas
por el legislador, como en el caso de la prenda sobre el interés social en una
sociedad colectiva no es oponible a terceros sino una vez registrado el documento
en la Cámara de Comercio.
La inoponibilidad lo mismo que la ineficacia y la inexistencia tienen efectos de
pleno derecho, pues basta que el documento no sea registrado, para que el negocio
no produzca consecuencias jurídicas frente a terceros
Conclusiones
Luego de haber realizado este análisis comparativo puede observarse cómo
opera la integración del derecho civil y mercantil en materia de obligaciones y
contratos. De nuestro estudio se desprende que se confirma la necesidad de
unificar los dos ordenamientos, teniendo como fundamento el derecho común
pero introduciendo mejoras e instituciones modernas del derecho comercial. En
55. Durante la vigencia del anterior Código de Comercio, con fundamento en el artículo 218
de tal estatuto, la jurisprudencia en varias oportunidades señaló la no aplicación de la lesión
enorme en los contratos mercantiles, argumentando que la naturaleza de las operaciones
comerciales se fundamentan en el máximo de elasticidad y que adicionalmente tales negocios se
realizan entre expertos. Sin embargo, como se puede establecer, actualmente la lesión tiene plena
aplicación en el derecho comercial.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de diciembre 13 de 1988 reconoció que la lesión enorme
es procedente en las compraventas mercantiles. El artículo 884 del C. de Co., así mismo,
contempla lesión enorme en los intereses originados en obligaciones comerciales.
realidad, luego de haber elaborado este estudio, nos parece que la dualidad de
códigos existente en la actualidad no tiene ninguna razón de ser y por tanto no se
justifica su permanencia en el derecho colombiano. Como se pudo observar, los
principios y normas de ambos ordenamientos se integran casi en su totalidad y las
posibles variaciones que se presentan pueden adaptarse sin ningún problema, lo
cual reafirma la inutilidad de la dicotomía del derecho privado colombiano.
Adicionalmente, puede concluirse que en razón a la ausencia de una justicia
especial para los asuntos comerciales, la jurisprudencia que existe al respecto no
es muy sistemática y ordenada en lo que tiene que ver con la integración de las
normas y principios del ordenamiento comercial con las del civil. Ciertamente, lo
anterior no ha permitido, o mejor, ha impedido el desarrollo de criterios
jurisprudenciales organizados y sistemáticos en todo lo que respecta al tema de las
obligaciones y contratos mercantiles, frente al régimen jurídico establecido por el
Código Civil.
En esta medida, se torna urgente iniciar un proceso de unificación del derecho
privado en materia de principios y normas sobre obligaciones y contratos acom-
pañada de una modernización de las instituciones del derecho privado, pero
teniendo siempre en cuenta que las bases de todas las instituciones provienen o
tienen como base el derecho romano. Entonces, es necesario desarrollar un
proceso de unificación del derecho privado en lo relacionado con las obligaciones
y los contratos, basándose en los principios elaborados por el derecho romano, los
cuales, como acabamos de mencionar, no han perdido su vigencia pero moderni-
zando en ciertos aspectos algunas instituciones (por ejemplo, el régimen de
graduación de culpas) para así adaptarlas a la vida de los negocios actuales.
Tal unificación debe estructurarse de forma que al mismo tiempo pueda
llevarse a cabo un proceso de descodificación que suponga la existencia de
estatutos flexibles que permitan la unificación interna e incluso internacional del
derecho a través de leyes que se acoplen a las exigencias actuales. ❑

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INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES Y

CIVILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y

Pilar Zapata y Maikel Nisimblat*

Primera parte. Obligaciones

La noción de obligación es un concepto elaborado por el derecho romano, el cual

1. NARVÁEZ, José Ignacio. Obligaciones y contratos mercantiles. Editorial Temis, Bogotá.

B. Clasificación de las obligaciones

Como se sabe, el derecho civil, en este aspecto, ha efectuado varias clasificacio-

1. Hechos jurídicos: dentro de éstos se incluyen a todos aquellos acontecimientos

Dentro de esta categoría se encuentran en primer lugar los hechos naturales o

3. CASTRO, Marcela. Curso de obligaciones I. Material de lectura. Universidad de Los Andes,

derechos de otros. Aquí se encuentran incluidos los llamados delitos y cuasi

2. Hechos no jurídicos: estos hechos están dados por los acontecimientos o

Teniendo en cuenta la anterior clasificación, puede afirmarse que existen cinco

4. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis, cuarta edición,

"Dentro de la ciencia jurídica moderna ha prevalecido entre las diversas clasificaciones

Así, a pesar de que nuestro derecho civil no consagró al enriquecimiento sin

5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de septiembre de

6. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. "Presente y futuro de la contratación mercantil". En: La

9. Dentro de los casos de responsabilidad objetiva, previstos en el Código de Comercio se

"Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos

11. Respecto a esta clase de responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo

D. Efectos de las obligaciones

E. Extinción de las obligaciones

Este tema de la extinción de las obligaciones está conformado por aquellas

22. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. p. 504.

26. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. Su significación en América Latina.

27. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Op. cit. p. 66.

28. SUECÚN MELO, Jorge. Op. cit., p. 147.

El contrato es, indudablemente, la fuente de obligaciones más importante de

31. ALVAREZ CORREA, Eduardo. Obligaciones. Material de lectura. Universidad de los

33 . ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Editorial Biblioteca Jurídica

En esta medida, y teniendo en cuenta la agilidad y flexibilidad que los negocios

36. NARVÁEZ, José Ignacio. Op. cit., p. 83.

2. Elementos de la esencia de los contratos

3. Condiciones de validez o de fondo de los contratos

Existen también condiciones que no tocan con la existencia misma de los

C. Efectos de los contratos

40. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. cit. p. 255.

42. SUESCÚN MELO, Jorge. Op. cit. p. 159.

43 . SUESCÚN MELO, Jorge. Op. cit. p. 159.

D. Interpretación de los contratos

Dentro del derecho civil, la intención de los contratantes se convierte en el medio

"Cuando por discernimiento de las partes en el punto se discute judicialmente la

El Código Civil colombiano acoge la teoría francesa, según la cual la interpreta-

44. NÁRVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Op. cit. p. 178.

En conclusión, podemos afirmar que aunque el Código de Comercio señala que

E. Anulación y rescisión de los contratos

52. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio. Op. cit. p. 201.

53 . TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. cit. p. 187.

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