1.

GENERALIDADES

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL SURGIMIENTO DEL DERECHO

DEL TRABAJO

1.1.1. EN EL ORBE

“El trabajo humano es una necesidad de la naturaleza. El hombre que no

trabaja se degrada física y moralmente”1. En el devenir de la historia, éste ha asumido
formas diversas y las sociedades lo han regulado tan diversamente como también lo han
sido las culturas.

Así, en las civilizaciones antiguas anteriores al mundo grecorromano, el

trabajo se consideraba como algo preferentemente servil. La política, el sacerdocio y
las armas se reservaban exclusivamente para la nobleza y el trabajo era desempeñado
predominantemente por esclavos. Por otro lado, los trabajadores libres eran esclavos
manumitidos o nobles que no prosperaron en las profesiones antes dichas. Por lo
anterior, las raíces de las normas de índole laboral son bastante antiguas,
pudiéndose citar el Código de Hammurabi y el Deuteronomio, los cuales contenían
disposiciones acerca del salario mínimo. Lo propio realizaron los egipcios quienes
desarrollaron un corporativismo que posteriormente tuvo influencia en Roma.

En Grecia, hasta antes de las Guerras del Peloponeso, eran considerados trabajos
reservados exclusivamente a los nobles,-además de las armas y la política- la
agricultura, la actividad comercial y los tejidos. En el apogeo griego, el trabajo
manual es desarrollado por los esclavos, salvo parcialmente el agrícola.

Los romanos no tenían un concepto latino propio para referirse al trabajo como
lo entendemos hoy. Opus es el resultado de una actividad material; operae significa
jornada de trabajo. De allí que por largo tiempo se utilizara la expresión locatio o el
arrendamiento de cosas al trabajo, toda vez que se tomaba en cuenta la obra y no al que
la desarrollaba. Con posterioridad, y dado el desarrollo del trabajo libre, el Derecho
Romano fue perfeccionando sus conceptos, pasando de las normas meramente
patrimoniales, las cuales regían el trabajo esclavo y sus asimilaciones, a un derecho

1
Thayer Arteaga, William y Patricio Novoa Fuenzalida. Manual de Derecho del Trabajo Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile, _______ p. 9.

1
obligacional, que distinguía entre la locatio conductio operarum, en la cual el
arrendador de servicios asumía los riesgos del negocio, disponiendo de los frutos del
trabajo; versus la locatio conductio operis, el cual corresponde al contrato de
confección de obra por una suma alzada.

El contrato de trabajo parece provenir de la locatio conductio operarum,

cuyas bases provienen del Derecho Romano a través del Código Napoleónico. En
general, el antecedente más preciso del Derecho del Trabajo moderno lo constituiría la
situación especial de los esclavos manumitidos que realizan un trabajo libre, el cual
fue protegido de manera especial por el Derecho. Contrariamente, para quienes
continuaban siendo esclavos no existía protección hasta antes del Cristianismo,
pues se les asimilaba a las cosas. Para los trabajadores libres imperó durante largo
tiempo el principio de la autonomía de la voluntad, el cual entró en conflicto de
manera parcial con el Derecho del Trabajo Contemporáneo. (Esto dado que hoy en
día el contrato laboral es dirigido lo que restringe la autonomía de la voluntad)

Con la llegada del Cristianismo se impulsó la manumisión de los esclavos y

sobretodo la humanización, espiritualización y dulcificación de las relaciones de trabajo.

Con la caída del Imperio Romano, se produjo un debilitamiento de la autonomía

de la voluntad, dando paso al predominio de las normas locales. Así, durante este
período se celebraban convenciones diversas en las cuales los propietarios de la tierra
entregaban ésta al rey, abad o señor, a cambio de su defensa. Las relaciones recíprocas
de amparo, servicios y provisión de productos fueron dando paso a un nuevo derecho
medieval.

El desarrollo de las ciudades marcó el surgimiento y apogeo de la

organización gremial, los cuales tenían por función reglamentar y tutelar la
producción artesanal, siendo un símil de lo que hoy son los colegios profesionales.

Posteriormente, una serie de circunstancias llevaron a la crisis del sistema

corporativo o gremial del Medioevo, dando paso al individualismo liberal, el cual
fue recogido por la Revolución Francesa, suprimiéndose así el derecho de
asociación en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano pues se
consideró que a través de él podría regresarse al sistema corporativo que era atentatorio
contra la libertad individual y el derecho autónomo del trabajo. Las guerras
napoleónicas se encargarían de difundir estos principios por toda Europa.

2
 En ese contexto histórico se desarrolló el industrialismo moderno, donde
tiene relevancia la burguesía, es decir, la clase del ciudadano común, que no es noble
ni eclesiástico, pero que posee tierras, capitales e ingresos que le permiten acceder a los
medios de producción. Lo anterior dio origen al fenómeno de la Revolución Industrial,
la cual requirió un mayor número de trabajadores y consecuencialmente motivó la
migración de personas desde los campos a las ciudades y centros industriales. Esta
última circunstancia fue generalizándose a lo largo de los siglos XVIII y XIX e
imbricándose recíprocamente: la abundancia de oferta de trabajo estimulaba el
desarrollo industrial, por los bajos costos; pero la creación de fuentes de trabajo alentaba
a su vez la migración de nuevos contingentes.

Así las cosas, el capital podía organizarse, pero el trabajo no podía asociarse.
Cada trabajador aisladamente era débil e indefenso. Por otro lado, a los poseedores del
capital los amparaba un sistema de derecho que les permitía hacer y deshacer siguiendo
las leyes económicas. El trabajo asalariado fue sometido entonces a la conveniencia y
decisión del propietario, administrador o poseedor del capital, ante la pasividad o
respaldo del Estado a aquel abuso. Ese fue el escenario propicio para el surgimiento de
una disciplina jurídica que finalmente se denominó Derecho Laboral o Derecho del
Trabajo.

1.1.2. EN CHILE

El Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma surge en los

inicios del siglo XX, con la dictación de las primeras Leyes Sociales en el año 1924.

Antes de este periodo, la relación laboral individual se sujeta a la autonomía

contractual, la cual es más una manifestación del poder individual del empresario. Así,
esta relación se rige por normas generales del Código Civil y algunas normas
particulares sobre “arrendamiento de criados domésticos”, “contratos para la
confección de una obra material” y el “arrendamiento de servicios inmateriales”. En ese
orden de cosas, distintas teorías plantearon la posibilidad de enmarcar la relación laboral

3
dentro de algunas de las figuras del Derecho Civil o Comercial que intercambian
trabajo versus retribución, a saber:

a) Teoría del arrendamiento: Sostiene que la cosa arrendada era la fuerza de

trabajo del trabajador, que podía ser utilizada por otro como ocurre con la
máquina o la fuerza animal.
a.2) Critica:
 La energía de trabajo del dependiente no formaría parte de su
patrimonio y, por lo tanto, no podría ser objeto de contrato. Sin
embargo, este argumento es débil ya que, si lo extremamos, esta energía
no podría ser objeto de contrato alguno, ni siquiera laboral.
 Otra crítica a esta tesis postula que es de la esencia de este tipo de
contratos ceder el uso y goce de una cosa que no se destruye como
consecuencia de ello, para ser devuelta al arrendador cuando expire el
contrato, lo que en el contrato de trabajo sería imposible, ya que la
fuerza de trabajo se consume en el acto mismo de la prestación de
servicios.
 En el arrendamiento y otros contratos civiles está en juego el haber
de las partes, a diferencia del contrato de trabajo vinculado con el
ser del trabajador, irreductible a un mero contenido patrimonial. Es
imposible pensar en un arrendamiento de persona.
 En el arrendamiento quien realiza el trabajo es un sujeto independiente y
autónomo que queda obligado a una obligación de hacer, en cuanto
intercambio de una obra material (arts. 1996 y ss. C.C) o servicio
inmaterial (arts. 2006 y ss. C.C.) por un precio; mientras que en el
contrato de trabajo el dependiente coloca su capacidad de trabajo bajo las
órdenes del empleador. En suma, el elemento distintivo y determinante
del contrato de trabajo es la subordinación y dependencia.

b) Teoría de la compraventa: Según esta teoría, la relación laboral se trataría de

un contrato de compraventa de energía, similar al contrato de prestación de
energía eléctrica.

4
 b.2) critica:
el importante contenido personal del contrato de trabajo, donde la energía
laboral es inseparable de la persona en cuanto sujeto de derecho, por lo cual
no puede enajenarse como una mercancía.

c) Teoría de la sociedad: Para el art. 2053 C.C., la sociedad o compañía es un

contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira
de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. En consecuencia, los
elementos de la sociedad son: aporte de los socios, participación en las
utilidades, contribución a las pérdidas y la affectio societatis o intención de
formar sociedad.
Algunos sostuvieron que el contrato de trabajo era una sociedad en comandita 2.
Sin embargo se critica esta postura, ya que el trabajador no participa del
riesgo de la empresa y, en consecuencia, no participa de las pérdidas,
buscando de tal forma un ingreso seguro y la no asunción de riesgos.
Además falta la affectio societatis y en el contrato de trabajo hallamos la
subordinación y dependencia, que no está presente respecto del socio.

d) Teoría del mandato: El art. 2115 C.C. define el contrato en el cual una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. Así, el objeto del mandato es la realización de
actos jurídicos, mientras que en la relación laboral se presta cualquier
servicio intelectual o material, siendo la realización de actos jurídicos
excepcional.
El mandatario puede delegar sus funciones, mientras que el trabajador no, la
relación es más personal, bajo subordinación y dependencia.

Con las Leyes Sociales de 1924 y sus modificaciones, las cuales fueron
sistematizadas en el Código del Trabajo de 1931, se configuró el primer modelo
normativo, el cual tuvo vigencia hasta 1973, año en el cual por la ruptura institucional
que se produjo en ese entonces, se suspende la aplicación de muchas de sus normas y ya

2
La sociedad en comandita en aquella que se encuentra conformada por dos tipos de socios: los socios
gestores y los socios comanditarios. Los primeros son aquellos que participan en la administración de la
sociedad y su responsabilidad en la misma es solidaria, mientras que los segundos sólo participan
aportando el capital de la misma, por lo que su responsabilidad es hasta el monto de sus aportes.

5
a fines de la década de 1970 se deroga dicho cuerpo de leyes. Ahora bien, las Leyes
Sociales de 1924 establecieron el contrato de trabajo como contrato nominado,
surgiendo así un régimen jurídico especial, cuya particularidad estriba en el
establecimiento de dos contratos de trabajo atendiendo al reconocimiento de dos clases
de trabajadores: los obreros y los empleados3, los cuales eran regulados por las Leyes
N° 4.053 y 4.059 respectivamente. Dicha distinción se mantuvo en el Código del
Trabajo de 1931

Posteriormente, las normas que integraron el Plan Laboral- que corresponde al

modelo normativo de relaciones laborales impuesto durante el régimen militar-
unificaron el régimen jurídico del contrato de trabajo, tal como se mantiene en la
actualidad.

1.2. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO

Numerosas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho del Trabajo,
a saber:

a) Machiavello: “Tiene por objeto regular, con principios propios las relaciones
jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas” 4
b) Patricio Novoa y William Thayer: “Es la rama del derecho que en forma
principal se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales
que obligan, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo durante un periodo
apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica,
que remunera sus servicios”5
c) Luis Lizama Portal: “Es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta
ajena en condiciones de dependencia o subordinación”6

Otros autores enfatizan el carácter proteccionista de esta disciplina, a saber:

3
La distinción entre obreros y empleados radica en que los primeros desarrollan una actividad
principalmente manual, mientras que los segundos desarrollan una actividad primordialmente
intelectual.
4
Machiavello, Guido. “Derecho del Trabajo” p.45, citado por Gabriela Lanata Fuenzalida en “Contrato
Individual de Trabajo p. 5 Cuarta Edición. Editorial Aboledo Perrot Legal Publishing, 2010.
5
Thayer William y Novoa Patricio. “Manual de Derecho del Trabajo”. Editorial Jurídica de Chile T. I p. 25,
citado por Gabriela Lanata Fuenzalida en “Contrato Individual de Trabajo p. 5 Cuarta Edición. Editorial
Aboledo Perrot Legal Publishing, 2010.

6
Lizama Portal, Luis. “Derecho del Trabajo”. Editorial Lexis Nexis, 2003.

6
 d) Héctor Escríbar Mandiola: “El conjunto de doctrinas o teorías, normas e
instituciones, cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y
derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles” 7
e) Francisco Walker Linares: “El conjunto de teorías normas y leyes destinadas a
mejorar las condiciones económico-sociales de los trabajadores de toda índole y
a reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados” 8

1.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Téngase presente que para el análisis de este punto se tendrá en consideración

las características que es posible atribuirle al Derecho del Trabajo según la realidad
jurídica de nuestro país.

a) El Derecho del Trabajo es parte del Derecho Público: Quienes adhieren a

esta postura sostienen que el derecho que regla las relaciones laborales son de
Derecho Privado, pero actualmente dado el carácter imperativo de las
normas que lo conforman, debe ser considerado como parte del Derecho
Público. Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el Derecho
Constitucional y el interés social que existe en la regulación justa y equitativa de
las relaciones laborales.

b) El Derecho del Trabajo es parte del Derecho Privado: Quienes sostienen esta
postura plantean que en la relación laboral intervienen dos sujetos: trabajador y
empleador. Ambos son particulares, por lo que el Derecho del Trabajo es
Derecho Privado.

c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones de Derecho Público y de

Derecho Privado: Esta doctrina se erige en contra de aquella que sostiene que
el Derecho del Trabajo es parte del Derecho Privado, aunque no puede
desconocerle algunas instituciones propias de aquél, las cuales forman parte de

7
Escríbar Mandiola, Héctor. “Tratado de Derecho del Trabajo”. Tomo I. p.17, citado por Gabriela Lanata
Fuenzalida en “Contrato Individual de Trabajo p. 5 Cuarta Edición. Editorial Aboledo Perrot Legal
Publishing, 2010.

8
Walker Linares, Francisco. Nociones elementales de Derecho del Trabajo, p.14, , citado por Gabriela
Lanata Fuenzalida en “Contrato Individual de Trabajo p. 5 Cuarta Edición. Editorial Aboledo Perrot Legal
Publishing, 2010.

7
 su esencia, como lo es el contrato de trabajo y la relación laboral entre
particulares. Sin embargo, reconoce otras de Derecho Público e igual de
esenciales en su estructura, como lo es la existencia de contratos colectivos, las
normas de protección a la salud del trabajador y ciertas instituciones del Derecho
Sindical.

1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Doctrinariamente se le han atribuido las siguientes características al Derecho del

Trabajo:

a) Es un Derecho nuevo: Lo es desde dos puntos de vista; desde una perspectiva

cronológica y desde el punto de vista de la orientación que lo preside.
En relación con el primero de ellos, se afirma que el Derecho del Trabajo ha
alcanzado autonomía plena a partir del siglo XIX y principalmente con la
suscripción del Tratado de Versalles, en virtud del cual se creó la Organización
Internacional del Trabajo.
Desde el punto de vista de la orientación que lo preside, se debe mencionar que
el Derecho del Trabajo surge como una reacción en contra de los excesos que
posibilita el individualismo liberal de dicho siglo.

b) Es un Derecho en evolución: Toda vez que según los profesores Thayer y

Novoa9 es un Derecho que busca constantemente reparar el desequilibrio social
que lo originó.
Esta característica se materializa además “en que se presenta como un Derecho
imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida
evolución y su necesario carácter realista y no quiere significar en falta de
autonomía o suficiencia”.10

9
Thayer y Novoa. Ob cit. p.31
10
Lanata Fuenzalida, Ob.cit. p.11.

8
c) Es realista: Implica que el Derecho del Trabajo debe reflejar las circunstancias
económicas y sociales de la época.

d) Es un Derecho autónomo: Esta características se traduce en lo siguiente:

d.1) Desde el punto de vista legislativo se expresa en la formulación de normativas

específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es el Código del Trabajo
y su legislación complementaria.

d.2) Desde el punto de vista instrumental posee medios propios para asegurar el
cumplimiento de la normativa laboral. Aquello se manifiesta a través de la
existencia de jueces especializados, procedimientos especiales los cuales se basan en
principios particulares, resolviendo los conflictos jurídicos de acuerdo a los mismos.
Asimismo existe un aparato administrativo propio.

d.3) Desde una perspectiva doctrinaria existe una producción literaria especializada,
lo cual es la expresión de los principios propios que inspiran el Derecho del Trabajo.

d.4) Desde un prisma académico, en las Universidades la asignatura se imparte en

cátedras separadas de otras disciplinas jurídicas y en la existencia de departamentos
especiales destinados al mismo objeto.

d.5) No obstante lo anterior, lo que permite defender la característica en análisis es

que los principios que inspiran el Derecho del Trabajo son diversos a los principios
del Derecho Común.

e) Es informal: Esto significa que por regla general no exige solemnidades ni el

cumplimiento de requisitos esenciales para su aplicación.

f) Es de orden público: Tiene que ver con el carácter protector que tiene esta rama
del Derecho y que consiste específicamente con la existencia en la misma de
derechos de carácter irrenunciable para el trabajador, los cuales tienen por objeto
equiparar las posiciones de las partes contratantes.

g) Es clasista: Toda vez que persigue amparar a la parte más débil de la relación
laboral, esto es el trabajador, para colocarlo en una posición de relativa igualdad con
quien es superior económicamente a él, es decir, el empleador.

9
 h) Es universal: Consiste en que si bien la regulación laboral difiere en cada país
dependiendo de cuál sea su realidad particular, los principios generales que los
inspiran son los mismos. Esto se debe a la acción realizada por la Organización
Internacional del Trabajo.

1.5 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Son de dos clases:

1.5.1. Fuentes Materiales: Son factores sociales, económicos, culturales, etc. que
impulsan el surgimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo. Ej: el
capitalismo, el desarrollo industrial, etc,

1.5.2. Fuentes Formales: Se clasifican a su vez en:

1.5.2.1. Fuentes Formales internas de origen estatal.
1.5.2.2. Fuentes Formales internas de origen privado.
1.5.2.3. Fuentes Formales internacionales.

1.5.2.1.- Fuentes Formales internas de orden estatal:

a. La Constitución Política de la República:

En los Estados Modernos se ha evolucionado en cuanto a consagrar en las Cartas

Magnas ciertos principios básicos del Derecho del Trabajo. Así, mientras las primeras
Constituciones sólo consagran la libertad de trabajo y el derecho a elegir cualquier
profesión, las Constituciones Políticas actuales incorporan en sus textos los
denominados derechos sociales, cuya formulación en términos generales consiste en el
derecho en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio de que se precisen
principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el
empleo, de sindicalización, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la
seguridad social. Este fenómeno ha hecho que los autores denominen este proceso como
“Constitucionalización del Derecho del Trabajo”, el cual consiste en la incorporación de
cláusulas laborales a los textos constitucionales, lo cual implica que el Estado plasma

10
los principios esenciales del Derecho Laboral en la Constitución y por otro, que el
Derecho del Trabajo se consolida definitivamente al adquirir rango constitucional11.

En este sentido, existen diferentes normas que han sido incorporadas a nuestra
Constitución, por lo que son tuteladas por los mecanismos establecidos en ella con el
objetivo de asegurar su supremacía. El profesor Gamonal lo sintetiza de la siguiente
forma:12

 Aplicación del principio de la vinculación directa, en virtud del cual todas las
normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias
laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y
de los tres poderes del Estado.
 Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
 Son aplicables respecto de esas materias los mecanismos de control
pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional y los de la Contraloría
General de la República.
 Tiene aplicación la norma contenida en el art. 19 N°26 de la Carta Fundamental
que dispone:

“La Constitución asegura a todas las personas:

N°26: La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que la
limiten en los casos en que ella lo autoriza no podrán afectar los derechos en su
esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.

Consecuencialmente, aquello significa que las normas legales laborales no

pueden afectar en cuanto a su esencia los derechos constitucionales laborales
contemplados en diversos numerales del artículo 19 de la Carta Fundamental.

11
Gamonal Contreras, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica Conosur, citado por
Gabriela Lanata Fuenzalida en Contrato Individual de Trabajo p.29. Editorial Aboledo Perrot Legal
Publishing, 2010.
12
Gamonal Contreras, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo p.40. Editorial Jurídica Conosur, 1998.

11
  Procede el recurso de protección respecto de las garantías que el artículo 20
de la Constitución señala, es decir, libertad de trabajo, libertad de contratación,
libertad de elección y justa retribución (art. 19 N°16 Constitución Política de la
República) y, derecho a la sindicalización (art. 19 N°19 Constitución Política de
la República).

a.1) Derechos laborales consagrados a nivel constitucional:

Siguiendo al profesor Gamonal13, el artículo 19 de la Constitución Política de la

República consagra cuatro garantías de orden laboral, a saber:

 La libertad de trabajo y su protección, justa retribución, no discriminación,

trabajos prohibidos, negociación colectiva y prohibición de la huelga en ciertos
casos. (art. 19 N°16 Constitución Política de la República)
 La libertad sindical (art. 19 N°19 Constitución Política de la República)
 El derecho a la seguridad social (art. 19 N°18 Constitución Política de la
República)
 El derecho a ser admitido en todas las funciones y cargos públicos, sin otros
requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes.
Se previene que no nos referiremos a los dos últimos con la finalidad de centrar
nuestra atención en las garantías específicas que se relacionan con el trabajo
subordinado, es decir, el derecho individual o colectivo del trabajo.

a.1.1. La libertad de trabajo y su protección (art. 19 N°16 Constitución Política

de la República):

Presenta diversos aspectos, a saber:

 Libertad de trabajo propiamente tal.

 Libertad de contratación.
 Libre elección del trabajo
 Trabajos prohibidos.

a.1.1.1. La libertad de trabajo: Se entiende como la posibilidad que tiene el trabajador de

autodeterminarse, sin que su voluntad se sujete a la del empleador.
13
Gamonal Contreras, Sergio. Fundamentos de Derecho Laboral. Editorial Thomson Reuters, 2014.

12
 Esta libertad debe entenderse desde un punto de vista negativo, como la
posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y
también desde una perspectiva positiva, en otras palabras, como la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a
voluntades ajenas.

a.1.1.2. La libertad de contratación: Ésta puede entenderse como una garantía del
empleador, en virtud de la cual éste puede determinar libremente las modalidades de
trabajo, en la medida que respete los mínimos establecidos en la ley para proteger a la
parte más débil de la relación laboral. Implica la libertad de elegir entre contratar y no
hacerlo y las condiciones de contratación, pero como ya se ha señalado, respetando los
mínimos establecidos en la ley.

a.1.1.3. La libre elección del trabajo: Consiste en que tanto el trabajador dependiente
como el independiente tienen derecho a elegir libremente el trabajo que deseen
desempeñar.

a.1.1.4. Trabajos prohibidos: Se debe partir de la base de que en principio ninguna clase
de trabajo puede ser prohibido, excepcionalmente se prohíben los trabajos que se
opongan a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley así lo declare.

a.1.2. El derecho a la justa retribución (art. 19 N°16 inc. 2° Constitución Política de la

República):

La utilización de la expresión “justa retribución” se debe a la intención del

constituyente de establecer una terminología más amplia, quedando comprendido
cualquier trabajo pagado, ya sea en dinero o cualquier otra forma de beneficio social.

a.1.3. El derecho a la no discriminación (art. 19 N°16 inc. 3° Constitución Política de la

República):

En virtud de él se prohíbe cualquier discriminación que no se fundamente en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos.

Debe tenerse presente que la Constitución no enumera un conjunto de criterios

sujetos a sospecha de discriminación, como por ejemplo, el sexo, la condición social,
etc, sino que por el contrario establece lo que se denomina un criterio de sospecha
13
abierta, por lo que cualquier criterio de discriminación que no se base en la aptitud o
idoneidad personal constituye en principio un factor sospechoso de discriminación en el
orden laboral.

Por otra parte, es menester señalar que la referida consagración a nivel

constitucional se encuentra refrendada por el art. 2° incs. 3° a 8° del Código del
Trabajo, el cual dispone:

“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género,
filiación, apariencia personal enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular
a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de

obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, que conforme a
la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos
personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse
solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales
como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos,
estén dotados, a lo menos de facultades generales de administración; y los
trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de
fondos de cualquier naturaleza.i

14
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de
ellos emanan para los empleadores se entenderán incorporadas en los contratos de
trabajo que se celebren.”.

Asimismo, el art. 194 del Código del Trabajo establece que ningún empleador podrá
condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o
la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni
exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no
en estado de gravidez.

Finalmente, en ese mismo orden de cosas, el art. 215 del Código del Trabajo estable que
no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una
organización sindical, prohibiéndose impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o
perjudicarlo en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación
en actividades sindicales.

a.1.4. El derecho a la negociación colectiva (art. 19 N°16 inc. 5° Constitución Política

de la República):

Al respecto, la norma constitucional prescribe:

“La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos, cuya organización y atribuciones se establecerán en
ella”.

Respecto de este derecho, es dable señalar que si bien es la ley quien establece
las modalidades de la negociación colectiva, aquello tiene un carácter restrictivo y en
ningún caso podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los términos
en que la Constitución señala.

a.1.5. La libertad sindical (art. 19 N°19 incs. 1° y 2° Constitución Política de la

República):

La Constitución consagra esta libertad desde dos perspectivas: desde un ámbito

positivo, como el derecho que tiene el trabajador a sindicalizarse; y en un sentido
15
negativo, toda vez que el trabajador no puede ser obligado a sindicalizarse. En otros
términos se garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria.

Esta libertad desde el punto de vista positivo implica la libertad de los

trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido.
Por el contrario, vista desde un prisma negativo, implica el derecho del trabajador para
desafiliarse o hacer abandono del sindicato y la libertad para no afiliarse a ningún
sindicato.

El profesor Gamonal la define como aquel “derecho de los trabajadores y sus

agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes” 14

a.1.6. El derecho a la autonomía colectiva o sindical (art. 19 N°19 inc. 3° Constitución

Política de la República):

Este derecho consiste en la libertad de los sindicatos para dictar sus propios
estatutos, elegir a sus representantes, organizar su trabajo interno, disponer su
disolución y también para federarse o pasar a formar parte de otras entidades de carácter
nacional o internacional.

b. La ley:

En el orden jerárquico de las fuentes formales del Derecho la próxima fuente formal del
Derecho del Trabajo de orden interno y estatal son las leyes que dicta el legislador, en
virtud de las cuales materializa y complementa los principios laborales contemplados en
la Carta Magna. Ha sido tan abundante la actividad que desarrolla el legislador laboral
que para efectos de presentación metodológica y facilitar el conocimiento de sus
normas, éstas se han agrupado en el Código del Trabajo. Asimismo, existen una serie de
leyes complementarias en materia de Derecho del Trabajo, como por ejemplo, la Ley
N°16.744 de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Ley N° 19. 728 que
establece el Seguro de Desempleo, etc.

c. Los decretos con fuerza de ley15

d. Los decretos y reglamentos16

e. La jurisprudencia:

14
Gamonal Contreras Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial Legal Publishing, _____ p. ___
15
Respecto a esta fuente formal, remítase a lo analizado en la asignatura de Introducción al Derecho.
16
Íbidem.

16
 Al respecto se debe señalar que algunos autores niegan el carácter de fuente del
Derecho del Trabajo a la jurisprudencia, pues estiman que se limitan a aplicar la ley, a
interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean Derecho. Al respecto, la
profesora Gabriela Lanata sostiene que: “en la medida que los tribunales de justicia
deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de derecho, sobre
todo, cuando resuelven casos no previstos por el legislador o no susceptibles de ser
resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya que el propio
legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por
otra parte, no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es también
creadora y no sólo interpretativa, dado que no sólo impone norma, sino porque busca lo
que es justo y oportuno”17.

No obstante lo señalado precedentemente, se debe señalar que la jurisprudencia

adquirirá relevancia como fuente formal del Derecho del Trabajo ante el silencio de la
ley respecto de una situación determinada, lo cual en muchas ocasiones caracteriza esta
disciplina. Asimismo, es importante la jurisprudencia administrativa como fuente del
Derecho del Trabajo toda vez que la Dirección del Trabajo, la Superintendencia de
Seguridad Social y la Contraloría general de la República (en este último caso cuando
excepcionalmente las normas laborales se aplican en el sector público), tienen la
facultad de interpretar la ley laboral a través de dictámenes.

1.5.2.2. Fuentes Formales internas de origen privado.

Estas fuentes se originan prácticamente en este siglo, pues en el anterior no se

concebía la posibilidad de que las reglas jurídicas se creasen por un ente distinto al
Estado.

a. El Reglamento Interno de la Empresa:

Esta fuente formal surge ya que en la vida de una empresa existen una
serie de particularidades que es imposible sean previstas en una ley y ni siquiera
en un Código especializado. Con el objetivo de uniformar esas bases de
funcionamiento se exige la dictación de un reglamento interno que detalla la

17
Lanata Fuenzalida Gabriela. Ob. Cit. p.37

17
 forma en que se desarrollan las relaciones laborales que emanan de los contratos
de trabajo.

A través de la fuente en análisis se expresa la potestad de dirección del

empleador, y en ese sentido, si bien la misma emana de este último, no es menos
cierto que los trabajadores pueden impugnarlo y además está sujeto a un control
de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.

a.1. Obligatoriedad de contar con un Reglamento Interno:

El art. 153 del Código del Trabajo establece que las empresas, establecimientos,
faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores
permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o
secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, están obligadas a
confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las
obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los trabajadores, en relación con sus
labores, permanencia y vida en la respectiva empresa o establecimiento.

a.2. Procedimiento a seguir para su dictación:

El art. 153 del Código del Trabajo establece que la dictación del reglamento
interno es responsabilidad del empleador. Deben cumplirse las siguientes formalidades:

 Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que

comience a regir (art. 156 Código del Trabajo).
 Fijarse a lo menos en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la
anticipación señalada en el punto anterior (art. 156 Código del Trabajo).
 Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los comités
paritarios existentes en la empresa (art. 156 Código del Trabajo).
 Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador (art. 156 inc.2°
Código del Trabajo).
 Remitirse una copia al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo, dentro
de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo. (art. 153 inc. 2° Código del
Trabajo).

a.3. Derecho a impugnación:

18
 Tienen el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento interno
que consideren ilegales:

 El delegado del personal18.

 Cualquier trabajador.
 Las organizaciones sindicales respectivas.

La presentación en tal sentido se realiza ante la autoridad de salud o ante

la Dirección del Trabajo, según corresponda. Sin perjuicio de lo anterior
las referidas autoridades gozan de la facultad para exigir de oficio
modificaciones al reglamento en razón de su ilegalidad. Asimismo
pueden exigir se incorporen las disposiciones de naturaleza obligatoria,
según lo dispone el art. 154 del Código del Trabajo.

a.4. Disposiciones mínimas:

El art 153 del Código del Trabajo indica que el texto debe contener las
obligaciones y prohibiciones a las cuales deben sujetarse los trabajadores en
relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva
empresa o establecimiento. La disposición también agrega que deben estipularse
especialmente las normas que deben observarse para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

En cuanto a su contenido, éste se encuentra detallado en el art. 154 del Código

del Trabajo, que indica las disposiciones que, a lo menos debe contener el reglamento,
a saber:

 Las horas en que comienza y concluye el trabajo y las de cada turno,

si aquél se efectúa por equipos. El art. 10 N°5 del Código del Trabajo
establece como estipulación mínima del contrato de trabajo la de la
duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiese el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo que
el reglamento interno disponga.
 Los descansos.
 Los diversos tipos de remuneraciones.

18
El delegado del personal es aquel trabajador elegido por aquellos trabajadores no sindicalizados al
cual el legislador ha premunido de fuero sindical y que tiene por finalidad servir de nexo de
comunicación entre éstos y el empleador.

19
 El lugar, día y hora de pago.
 Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores.
Éstas y en general, toda medida de control, sólo podrá efectuarse por
medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación
laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general,
garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la
dignidad del trabajador.
 La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del
establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus
peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y en el caso de empresas
de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos
cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
 Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de
acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores.
 La forma de comprobación de cumplimiento de las leyes de
previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad, y,
en el caso de los menores, de haberse cumplido la obligación escolar.
 Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento.
 Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones
que señale el reglamento, las que sólo pueden consistir en amonestación
verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneración diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a
reclamar de su aplicación ante la Inspección del Trabajo que
corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la
empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de
bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren
en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta
de estos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregarán tan pronto como
hayan sido aplicadas.

20
  El procedimiento a que deben someterse la aplicación de las
sanciones antes referidas.
 El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y
sanciones que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.
 El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan
por infracción al art.62 bis del Código del Trabajo19. En todo caso, el
reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar
debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá entregarse
dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por
parte del trabajador.

a.5. Modificaciones:

El Código del Trabajo no reglamenta de forma específica esta situación,

es posible que sufra modificaciones, las cuales según lo establece el artículo 156
del Código del Trabajo deben cumplir las mismas formalidades que deben
seguirse para la dictación del reglamento.

b. Las convenciones colectivas:

A fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción

de grupos profesionales podría tener, como una de las variadas
formas de concreción, la concertación con la parte empleadora de las
condiciones de trabajo de debían de regir en determinada faena o
establecimiento. En sus inicios el Estado no vio con buenos ojos esta
clase de pactos, pues entendía que dada la ideología imperante, la
dictación de normas de aplicación general era una facultad privativa
suya. Actualmente, esta posición ha variado y en consecuencia, los
pactos, convenios, convenciones y contratos colectivos constituyen una
fuente relevante del Derecho del Trabajo.

19
Art. 62 bis Código del Trabajo: El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo se sustanciarán en conformidad al Párrafo
6° del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el
procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa.

21
 c. Los fallos arbitrales:

Los fallos arbitrales constituyen una forma de poner término a un

procedimiento de negociación colectiva y su contenido produce efectos
similares a los de la convención colectiva.

d. La costumbre:

Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye

derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.

La costumbre como fuente, tuvo trascendencia en la etapa

anterior al nacimiento del Derecho del Trabajo y también
conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo relevancia por la
evolución científica del mismo. Sin embargo, encuentra aplicación en
algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.

A nivel jurisprudencial tanto administrativo como judicial se ha

hecho cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del
art. 1564 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato
también pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de ellas con aprobación de la otra,
concluyendo que la forma especial como las partes han dado
cumplimiento al contrato de trabajo, se convierte en una cláusula
tácita20 de éste, que puede incluso modificar o complementar las
estipulaciones del contrato que consten por escrito.

1.5.2.3 Fuentes Internacionales

En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias

distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, que están constituidas

20
Las cláusulas tácitas son aquellas que se originan por el cumplimiento reiterado del contrato de
trabajo de una manera determinada, siendo ésta la razón por la cual ésta pasa a ser parte integrante del
contrato. En ese sentido se requiere que dicho cumplimiento sea constante y reiterado por un lapso más
o menos prolongado.

22
 por los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos
Estados con relación a aspectos laborales, fuente que en nuestro país no se
expresa muy prolíficamente.

Por otro lado, son una importante fuente de esta naturaleza las
Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo, que dicen relación con materias como libertad sindical, prohibición del
trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos humanos,
administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacaciones pagadas,
seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo de mujeres y
menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.

1.6. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los principios del Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es lo

que en definitiva le otorga una fisonomía particular, justificando el carácter
de rama autónoma del Derecho.

El profesor Américo Plá los define como “líneas directrices que

informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de
soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación
de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos
no previstos”21

Desde la perspectiva práctica debe resaltarse que los principios del

Derecho del Trabajo son relevantes especialmente porque según lo establece el art.
459 del Código del ramo, éstos pueden ser aplicados en forma directa por el
juez al momento de dictar sentencia que resuelva el conflicto jurídico que se
somete a su conocimiento. Por lo anterior, es que resulta relevante tener claridad
respecto de cuáles son estos principios y el alcance correcto que estos poseen.
Estos son:

 Principio protector

21
Plá, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Editorial De Palma, Buenos Aires, 1998. p. 14,
citado por Gabriela Lanata Fuenzalida en Contrato Individual de Trabajo p.46. Editorial Aboledo Perrot
Legal Publishing, 2010

23
  Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
 Principio de la continuidad.
 Principio de la primacía de la realidad
 Principio de la buena fe.

a. Principio protector:

Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta todo

el Derecho Laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad,
responde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las
partes: el trabajador.

Mientras que en el Derecho Común una preocupación constante

es asegurar la igualdad jurídica entre las partes, en el Derecho del
Trabajo la preocupación central es la de proteger a una de ellas para
así lograr una igualdad sustantiva y real.

Su fundamento se encuentra ligado con la razón de ser del

Derecho Laboral, disciplina que nació como consecuencia del hecho que
la libertad de contratación entre personas con desigualdad de poder
económico conducía a serios abusos en reiteradas ocasiones.

Ahora bien, si bien existe uniformidad en cuanto a la aceptación

de este principio, no ocurre lo mismo en relación a sus formas de
aplicación. La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos
distintos, a saber:

 La regla “in dubio pro operario”, según la cual el juez o

el intérprete debe elegir entre varios sentidos posibles,
aquel que sea más favorable para el trabajador.

 La regla de la norma más favorable, según la cual, en el

caso de existir más de una norma aplicable, debe optarse

24
 por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que
hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos
sobre jerarquía de las normas.

 La regla de la condición más beneficiosa, según la cual

la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe
servir para disminuir las condiciones más favorables en
que pudiere encontrarse un trabajador.

De lo recién expuesto, se puede observar que son tres las reglas

resultantes de un mismo principio general, no pudiendo considearse que una está
subordinada a la otra.

b. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos:

En el Derecho Privado la regla general es que los derechos sean renunciables,

pues el art. 12 del Código Civil dispone que podrán renunciárselos derechos que
establecen las leyes, con tal que miren al interés individual del renunciante y que su
renuncia no esté prohibida.

Por el contrario en materia laboral la situación es a la inversa, pues el art. 5° del

Código del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son
irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo.

Según la profesora Gabriela Lanata este principio puede expresarse en términos

generales como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más
ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio 22

Algunos autores le dan al principio en análisis el carácter de una regla emanada

o a través de la cual se dota de efectividad al principio protector.

En cuanto a su fundamentación, ésta es doble:

 Fundamentación jurídico-pública: Dice relación con que las leyes

laborales, en su mayoría, tienden a otorgar al trabajador condiciones
mínimas satisfactorias cuya finalidad es la protección de su vida y salud,
así como la de sus familias. Es decir, se trata de normas que no sólo se

22
Lanata Fuenzalida Gabriela. Ob. Cit. p.48

25
 han establecido en beneficio personal, sino también en el de su familia y
en el de toda la sociedad.

 Fundamentación tutelar: Tiene que ver con la función tutelar que tiene
el Derecho del Trabajo respecto del trabajador como parte más débil de
la relación laboral. Así si se aceptase el principio contrario, la existencia
de esta rama del Derecho no tendría sentido, toda vez que se aceptaría la
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en términos
absolutos.

c. Principio de la continuidad:

Al respecto se debe señalar que el contrato de trabajo es de

tracto sucesivo, por lo que la relación laboral no se extingue con la
realización espontánea de un solo acto, muy por el contrario, es una
relación que perdura en el tiempo.

Este principio se expresa en la tendencia actual del Derecho

del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral
en beneficio del trabajador. Se proyecta de la siguiente manera:

 El legislador se inclina por que los contratos de trabajo

sean de duración indefinida.

 Existen facilidades para mantener la relación laboral a

pesar de los incumplimientos en que se haya incurrido.

 Interpretación de las interrupciones del contrato de trabajo

como simples suspensiones.

 Prolongación del contrato en caso de sustitución del

empleador.

26
 Según el profesor Gamonal23, este principio se proyecta en tres
ámbitos distintos:

 Tipología contractual: Se refiere a que esta rama del

Derecho prefiere los contratos de duración indeterminada.

 Dinamismo contractual: Dice relación con la amplitud

para admitir sus transformaciones, así como en el caso de
sustitución de empleador o de modificaciones de la
empresa, caso en el cual el contrato de trabajo permanece.

 En el término de la relación laboral, lo que se materializa

en tres situaciones particulares:

- Facilidades para mantener el contrato no obstante

incumplimientos y nulidades.
- La terminación del contrato por la sola voluntad del
empleador es excepcional, por lo que debe invocarse
una causal específica para su conclusión.
- Las interrupciones del contrato se interpretan como
simples suspensiones. En ese entendido, las
obligaciones que emanan de él no son exigibles
momentáneamente.

d. Principio de primacía de la realidad:

Se traduce en que en caso de discordancia entre los que dicen los

documentos o acuerdos y lo que ocurre en la práctica, debe preferirse esta última, es
decir, el terreno de los hechos. Lo anterior no quiere decir que lo escriturado
carezca de valor, sino que ellas tienen relevancia particularmente en lo que dice
relación con la individualización de las partes y al establecimiento de beneficios

23
Gamonal Contreras, Sergio. Fundamentos de Derecho Laboral. Editorial Thomson Reuters,2014. p.
171.

27
 superiores al mínimo. En todo caso, lo escriturado debe considerarse como
verdadero mientras no exista prueba en contrario

e. Principio de la buena fe:

Se trata de un principio que no es exclusivo del Derecho del Trabajo,

pero se ha elevado a rango propio pues tiene cierta especialidad a
propósito de esta disciplina, pues tal como lo señala la profesora Gabriela
Lanata “se reconoce que por el contrato se establece una comunidad y
vivencia personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas
conductas o comportamientos, las que vienen a constituir obligaciones
éticas que emanan del contrato y cuya infracción se originan
determinadas consecuencias”24

1.7. PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO

DEL TRABAJO:

a) Flexibilidad laboral:

Las raíces de este proceso se hallan en los años ochenta en Europa, como
respuesta a diversas crisis económicas de la época. Ella aglutina a distintos
fenómenos y consiste en “la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos
aspectos de la relación laboral a determinados factores vigentes en un
momento dado”25

b) Constitucionalización del Derecho del Trabajo:

Este fenómeno implica el reconocimiento y la protección de aquellos

derechos que si bien tienen reconocimiento constitucional no son de

24
Lanata Fuenzalida, Gabriela. Ob. cit. p.51
25
Ídem.

28
 naturaleza laboral, los cuales igualmente pueden ser ejercidos en el contexto
de una relación laboral. En ese orden de ideas, el profesor José Luis Ugarte
distingue tres clases de derechos en materia laboral26:

 Los derechos laborales propiamente tales (salarios mínimos,

jornada de trabajo, indemnizaciones por término de contrato),
atribuidos al trabajador como contratante débil, que ha
permitido asegurar un mínimo socialmente aceptable para los
trabajadores.

 Los derechos fundamentales específicos (libertad sindical,

derecho a la negociación colectiva, huelga) atribuidos al
trabajador como miembro de una organización de
representación de intereses, que han permitido al Derecho del
Trabajo intentar democratizar la dirección económica y política
de las empresas y de algún modo de la propia sociedad.

 Los derechos fundamentales inespecíficos (intimidad,

integridad, libertad de expresión, no discriminación), atribuidos
al trabajador en su calidad de ciudadano, han permitido al
Derecho del Trabajo garantizar al interior de las empresas un trato
digno y acorde con un miembro de una sociedad democrática.

Entonces, cuando hablamos de la temática en análisis, nos estamos

refiriendo al reconocimiento y protección de los derechos que el profesor Ugarte
denomina derechos inespecíficos.

Cabe entonces preguntarse: ¿Es posible que los particulares esgriman en

contra de otros particulares, en el área de las relaciones privadas, los derechos
laborales inespecíficos? Esta idea posee dos posibles respuestas, a saber:

 Quienes plantean la existencia de la eficacia mediata o

indirecta sostienen que los derechos fundamentales sólo obligan

26
Ugarte Cataldo, José Luis. Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador. Editorial
LegalPublishing,2010. p.3

29
 a los poderes y autoridades públicas, siendo éstos quienes deben
aplicarlos a los vínculos entre particulares, a través de la
dictación de leyes que los desarrollen o de interpretaciones
judiciales.

 Quienes adhieren a la eficacia o inmediata plantean que los

derechos fundamentales rigen en forma automática en las
relaciones entre particulares, por lo que son oponibles entre las
partes sin necesidad de mediación legal o judicial que
desarrollen dichos derechos.

No obstante lo anterior, en Chile esta discusión se encuentra zanjada,

toda vez que la eficacia horizontal se encuentra reconocida
expresamente y en su vertiente más radical, es decir, la eficacia directa
o inmediata. Prueba de ello es lo que preceptúa el art. 6° de la
Constitución Política de la República, la cual reza:

“los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o
grupo”.

Además, en apoya lo anterior la consagración de la acción de

protección constitucional, la cual en su art. 20 establece que puede ser
ejercida en contra de “actos u omisiones arbitrarios o ilegales que
provoquen, privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías” establecidas en el art. 19, según los números
que en dicho artículo se señalan.

Finalmente, esta idea ha sido traducida directamente en las normas

del Código del Trabajo, específicamente en el art. 5° de dicho cuerpo de
leyes, el cual reza:

“el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador,

tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieren afectar, la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos”.

30
 1.8. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO:

a) El Trabajador:

El art. 3° letra b) del Código del Trabajo lo define como: “toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo
dependencia y subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.

Se debe tener presente que este concepto comprende tanto al empleado

como al obrero, pues lo que se pretende es eliminar toda distinción que se
fundamente en el esfuerzo que realizan las personas al prestar sus
servicios27
La ley también considera trabajadores a los altos directivos de las
empresas y, en consecuencia, también le son aplicables las normas
laborales. No obstante aquello, el Código del Trabajo establece las
siguientes normas especiales para estos últimos, a saber:

 Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada.

 Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo.

Consecuencialmente no tienen derecho a sobresueldo.

 Su contrato de trabajo puede terminar sin expresión de causa

mediante el despido por deshaucio.

Siguiendo al profesor Luis Lizama Portal28, de la definición antes

señalada se desprenden las siguientes características del concepto
trabajador dependiente:

 Trabajo personal: Implica que la prestación de servicios puede

ser realizada única y exclusivamente por una persona natural. En
ese orden de cosas, en virtud de esta característica el dependiente

27
Los empleados eran aquellos cuya prestación de servicios implicaba un esfuerzo intelectual; mientras
que por el contrario, los obreros eran aquellos cuya prestación de servicios implicaba un esfuerzo físico.
28
Lizama Portal, Luis. Ob. cit. p. 8.

31
 se halla imposibilitado de transferir sus obligaciones a un
tercero que actúe por ante su empleador y que el contrato de
trabajo termine como consecuencia de la muerte del trabajador.

 Trabajo voluntario: Se refiere a que sin perjuicio de que el

trabajo regulado por la legislación laboral es un trabajo por
cuenta ajena y que se presta bajo subordinación y
dependencia, éste debe ser siempre voluntario. Así se colige
del art. 19 N°16 de la Constitución Política de la República, el
cual consagra la libertad de trabajo, así como de la alusión que el
art. 3° del Código del Trabajo como el vínculo jurídico que obliga
al trabajador a prestar sus servicios. En otras palabras, nuestra
Carta Magna garantiza a las personas la libertad de contratación y
de elección del trabajo como manifestación de la libertad de
trabajo, según se tuvo oportunidad de señalar al analizar la
Constitución como fuente formal del Derecho del Trabajo.

 Trabajo retribuido: La existencia de un contrato de trabajo

como fuente de las obligaciones de las partes supone la
circunstancia de que el trabajo por cuenta ajena no es gratuito.
Así, el trabajador es deudor de la prestación de servicios porque
el empleador se obliga a pagar una retribución por el trabajo
prestado..

 Trabajo por cuenta ajena: Esta característica emana de la

referencia en la definición a la prestación de servicios personales,
materiales o intelectuales y consiste en que esta última se realiza
por cuenta y riesgo de otro, En otros términos, el resultado del
esfuerzo productivo realizado por el trabajador se radica en
el patrimonio del empleador.

 Trabajo dependiente: El concepto de trabajador entregado por la

ley señala expresamente que los servicios que éste presta al
empleador son bajo dependencia o subordinación. Esto implica

32
 que el trabajador queda sometido a una organización
productiva establecida por el empleador como consecuencia
de su potestad de dirección y que se manifiesta en la sujeción a
órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y
supervisión de la labor realizada.

No obstante lo anterior, el legislador también define lo que debe

entenderse por trabajador independiente, el cual se halla definido
en el art. 3° letra c) del Código del Trabajo, el cual establece que
debe entenderse por tal: “aquel que en el ejercicio de la actividad
que se trate no depende de empleador alguno ni tiene
trabajadores bajo su dependencia”. Esta definición es
importante, pues el legislador señala que el empleador se
considera trabajador independiente para efectos
previsionales.

b) El empleador:

Se encuentra definido en el art. 3 letra b), el cual señala que el

empleador es: “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo.”

De lo anterior se desprende que el empleador puede ser tanto

una persona natural como jurídica, pero la jurisprudencia judicial ha
determinado que también pueden serlo otras entidades como por ejemplo,
asociaciones, comunidades, sociedades de hecho, etc. Así también lo ha
sostenido la doctrina.29

29
Rojas Miño Irene. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo. Editorial Thomson Reuters,
2015. p.88

33
 La definición legal también establece que es empleador quien es
contraparte del trabajador en la relación jurídica laboral y que por lo
tanto se beneficia de los servicios personales que presta el trabajador. Así
las cosas para determinar quién tiene la calidad de empleador debe
reconstruirse el contrato de trabajo a partir de un asunto de hecho,
como lo es la identificación del sujeto que, como ya se ha señalado, es
receptor de los servicios laborales, o bien, de quién actúa efectivamente
como tal.

b.1) Presunción de representación del empleador en las relaciones laborales:

Está establecida en el art. 4° inc. 1° del Código del Trabajo, el

cual reza:

“Para los efectos previstos en este Código, se presume de

derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste
con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y,
en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección
o administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica”

La disposición transcrita establece de forma expresa que se trata

de una presunción de derecho, por lo que no admite prueba en
contrario, la cual se configurará en la medida de que quien
represente al empleador ejerza las potestades que son propias de este
último, es decir, dirección, variación y disciplina.

c) La Empresa:

c.1) Relevancia de la empresa en el Derecho del Trabajo:

Según la profesora Irene Rojas Miño, el estudio de la empresa en

el Derecho del Trabajo tiene importancia desde tres puntos de vista: 30

30
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p.90

34
  En primer lugar, porque define el marco de la relación
jurídica laboral entre las partes. Ello implica dos aristas
importantes: Primero, se presenta una identidad entre el
titular de la misma, es decir la persona que organiza la
empresa, con el empleador, quien es a su vez parte en el
contrato de trabajo. Segundo, al constituir la empresa el
marco de la relación laboral y del vínculo contractual, tal
relación jurídica es independiente de los cambios en la
titularidad de la misma.
 En segundo término, la definición de empresa es importante
por cuanto es el centro de imputación normativa de
derechos laborales, y ello desde dos dimensiones:
Primero, el derecho se determina en razón de los
resultados económicos que tenga la empresa, como por
ejemplo, en el caso de las gratificaciones. Segundo, el
derecho se define en razón de la dimensión que tenga la
empresa; así ´por ejemplo, la ley laboral define algunas
obligaciones laborales en razón del tamaño de la misma,
determinado por el número de trabajadores. Ejemplo de ello
es el art. 203 del Código del Trabajo, el cual obliga a las
empresas que cuenten con vente o más trabajadoras a
mantener salas cunas. Otro ejemplo lo constituye la
obligación que pesa respecto de aquellas empresas que
cuenten con diez o más trabajadores de contar con un
Reglamento Interno, según lo prescribe el art. 153 del
mismo Código.

 En tercer lugar, determina en gran medida el ejercicio

de los derechos colectivos, pues es necesario definir la
empresa para efecto del ejercicio de estos derechos.

c.2) Concepto de empresa en el Derecho del Trabajo Chileno:

35
 El concepto de empresa para efectos laborales se halla contenido en el art. 3°
inc. 3° del Código del Trabajo, el cual reza:

“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por

empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados
bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.

La actual definición surge a partir de la modificación introducida la referida

disposición en virtud de la Ley N°20.760, publicada en el Diario Oficial el 9 de Julio de
2014.

De la definición anterior, se ha planteado que dicho concepto se construye en

virtud de la concurrencia de cuatro elementos, a saber:

 Una organización de medios, personales, materiales o inmateriales:

Lo anterior toda vez que la empresa es considerada un ente abstracto,
constituido por la sumatoria de diversos factores, pero distinto de
aquéllos, y, consecuencialmente, independiente de los cambios que éstos
experimenten. Para estos efectos debemos entender por:

 Medios personales: Se refiere a los recursos humanos de los que

dispone la empresa, es decir, los trabajadores.

 Medios materiales: Dicen relación con la infraestructura con la

que cuenta la entidad.

 Medi1os inmateriales: Dentro de ellos, por ejemplo, se

encuentran los derechos de los cuales es titular la empresa.

Respecto de este elemento el profesor José Luis Ugarte sostiene que “la
amplitud de la fórmula legal es máxima, en el sentido de que todo medio sea de
carácter humano, como de carácter patrimonial puede conformar parte de
una empresa, siempre que se encuentre inserto en una organización” 31.

31
Ugarte Cataldo José Luis. El Nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Legal Publishing, 2009. p.77

36
  La dirección de un empleador, el cual organiza los medios ya
señalados: Al respecto debe señalarse que ésta fue una de las
modificaciones que introdujo la Ley N°20.760 al concepto de empresa
que contenía el art. 3° del Código del Trabajo, pues reemplazó la
expresión “ordenados bajo una dirección” por la de “ordenados bajo la
dirección de un empleador”. Siguiendo a la profesora Rojas Miño, “de
esta manera destaca el legislador que la importancia en la definición de
una empresa es la dirección laboral de la misma, en conformidad a quien
ejerce en los hechos la potestad de mando y dirección. Y ello en
contraposición a la dirección de entidad definida formalmente por la
persona natural o jurídica que se presente como titular de la misma.”32

 La prosecución de una finalidad: En este sentido, la ley ha dicho que

la finalidad perseguida por la empresa puede ser de naturaleza,
económica, social, cultural o benéfica. En síntesis, este elemento está
concebido en términos amplios, pudiendo ser de orden lucrativo o
no.

 Una individualidad legal determinada: Este elemento ha generado

discusión a nivel doctrinario. Así, algunos sostienen que éste debe
identificarse con la forma jurídica en que se organiza el capital,
como por ejemplo, una sociedad, una empresa individual de
responsabilidad limitada, etc. Otros plantean que se refiere a los
elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto
tal, independiente de la forma en que ésta se organice o de su
naturaleza jurídica.

c.3) Naturaleza jurídica de la empresa:

Al respecto existen dos teorías:

 Teoría Patrimonialista: Según esta teoría, la empresa es una entidad conformada

por cosas, capitales, dineros, mercaderías, edificios, por lo cual la empresa es
un objeto de dominio. Así, siguiendo a los profesores Gamonal y Guidi

32
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p.95

37
 “aunque la empresa constituye una realidad en la que confluyen diversos
elementos, desde una perspectiva jurídica, la empresa no es una persona
jurídica laboral distinta del empresario”. 33

 Teoría institucional o jurídico-institucional: Sostiene que la empresa está

conformada por personas donde se produce una “comunidad humana” que
no debe ser confundida con un objeto de derecho y que se encuentra sujeta a
una regulación por parte de la autoridad, afectando esta última a los sujetos que
la constituyen. Siguiendo nuevamente a los profesores Gamonal y Guidi esta
teoría “recoge la complejidad de la empresa en toda su realidad y, por ende, la
postula como un conjunto orgánico sometido por un estatuto regulado por el
derecho del trabajo”34

Se sostiene que nuestra legislación adhiere a la teoría institucional,

principalmente por la consagración en el art. 4° inc. 2° del Código del
Trabajo del principio de continuidad laboral, el cual analizaremos más
adelante.

c.4) Otros aspectos regulados por la Ley N°20.760: Los grupos de Empresas y el
MultiRut.

Los grupos de empresas son aquellos que están constituidos por sociedades
o empresas que siendo formalmente independientes, actúan sin embargo bajo una
dirección, lo que permite, además de aquella pluralidad, una cierta unidad en términos
económicos, generando en consecuencia una disgregación entre la realidad material y la
realidad jurídica.

Lo anterior es relevante en el Derecho del Trabajo, toda vez que obstaculiza el

ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores relacionados con el grupo,
pues confunde tanto la identidad de una de las partes del contrato, es decir, el
empleador, como también la empresa como entidad en donde se ejercen los aludidos
derechos. Estas figuras implican consecuencias tanto a nivel del ejercicio de
derechos individuales como colectivos del trabajo. Así, por ejemplo en el caso de los
derechos individuales es posible diluir o eludir las responsabilidades empresariales y

33
Gamonal Contreras Sergio y Guidi Moggia Caterina. Ob. cit. p.27.
34
Ídem.

38
también tornar ineficaces algunos derechos laborales. Desde el punto de vista de los
derechos colectivos, al definir el ámbito de la empresa en relación a un sujeto jurídico -
la persona natural o jurídica que ejerce la potestad de dirección- mas no el de la entidad
económica real, resulta como ámbito de ejercicio de dichos derechos un nivel
inexistente, lo que en definitiva le quita vigencia a los derechos colectivos del trabajo,
especialmente, el de sindicalización y de negociación colectiva.

En el modelo chileno se adiciona además una manifestación patológica

particular de descentralización productiva, y que se halla vinculada estrechamente con
los grupos de empresas: el MultiRut. Este último implica la existencia de una sola
empresa que se presenta a todos o a algunos efectos, entre ellos los laborales, como
una multiplicidad de personas jurídicas, dando la imagen de que cada persona
jurídica corresponde a una empresa.

c.4.1) Reconocimiento jurisprudencial de los grupos de empresas:

Hasta antes del año 2000, jurisprudencialmente se mantenía un concepto

restrictivo de empresa, para lo cual se atenían al concepto que había establecido en el
Código del Trabajo. Como ya se ha analizado, a partir de dicho concepto se reconocen
ciertos elementos, se establece que la empresa goza de una “identidad legal
determinada”, y un sector ha entendido que ésta es aquella de la que goza el sujeto
jurídico que dirige la empresa, comúnmente una sociedad, por lo que tanto la
jurisprudencia administrativa como judicial rechazaron la configuración de los grupos
de empresas.

A partir del año 2000 la doctrina jurisprudencial anterior ha sido superada, pues
en materia laboral se reconoce que la empresa es una entidad independiente de su
titular, y en consecuencia, ésta no se identifica con la organización jurídica de su titular.
Así, en las primeras sentencias que acogen este planteamiento, en el entendido de una
dirección unitaria y por aplicación del principio de supremacía de la realidad, la
Corte Suprema sostiene que las distintas sociedades que concurren a constituir un
holding constituyen una unidad económica 35.

El fundamento de este reconocimiento fue la existencia de una unidad

económica, lo cual desde un punto de vista jurisprudencial está determinado porque las

35
Véase Sentencia Corte Suprema de 13 de Agosto de 2003, Rol N°4005-02. Considerando sexto.

39
empresas, hallándose relacionadas se comportan frente a los trabajadores como
empresas que no poseen vinculación alguna. Lo anterior generaba inconvenientes para
los trabajadores desde la perspectiva del ejercicio tanto de los derechos laborales
individuales como colectivos. En el primero de los casos, pues existiendo un grupo
de empresas era dificultoso determinar el tipo de responsabilidad que le cabía a las
sociedades que conformaban las distintas empresas al término de la relación laboral,
esto es, si es de tipo solidaria, conjunta o indistinta; mientras que en el segundo caso, se
obstaculizaba el ejercicio del derecho a negociar colectivamente.

c.4.2) Las manifestaciones ilícitas del grupo de empresas y el MultiRut:

En paralelo a los grupos de empresas encontramos las formas ilícitas de ella, la

que corresponde a aquellas empresas que se fraccionan constituyendo diferentes
personas jurídicas y en consecuencia, se presentan como una multiplicidad de empresas.
Si bien esta práctica está presente en los distintos sistemas jurídicos, en el caso de Chile
se erige como una práctica que se ha masificado y que se denomina MultiRut. Este
fenómeno implica la existencia de una sola empresa que se presenta para algunos o
todos los efectos, entre ellos los laborales, como una multiplicidad de personas
jurídicas, por lo que se genera la imagen de que cada persona jurídica constituye una
empresa.

La particularidad en el sistema jurídico chileno estriba en que podría haberse

estimado que existen bases jurídicas para sostener al MultiRut, por cuanto sería la
propia ley laboral la que al definir la empresa identificaría ésta con el titular de la
misma. Además, ésta fue la posición doctrinaria tanto judicial como administrativa
hasta fines de la década de los noventa, y aunque dicha tesis ha sido superada a nivel
doctrinario, aún se plantea como posición en algunos sectores.

Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico establecía infracciones laborales

especiales para las circunstancias donde nos encontrábamos frente a manifestaciones
ilícitas de descentralización productiva, como por ejemplo, el subterfugio laboral.
Precisamente esta infracción laboral comprende el ilícito del MultiRut, por cuanto se
establece que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio “cualquier
alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la
creación de identidades legales, la división de la empresa u otras que signifiquen para

40
 los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o
colectivos”36

c.4.3) Régimen jurídico de los grupos de empresas en la Ley N°20.760:

c.4.3.1) Configuración del grupo de empresas:

Una vez que entra en vigencia la Ley N°20.760 se establece un régimen jurídico
para los grupos de empresas. Así, el ordenamiento jurídico laboral establece que éstas
serán consideradas un solo empleador.

Para determinar si estamos frente a esta situación, el Código del Trabajo en su

art. 3° inc. 4° establece lo siguiente:

“Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos
laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a
su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los
productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un
controlador común”

De la disposición anterior se desprende que para que un grupo de empresas se

configure es del todo necesario que entre ellas exista una dirección laboral común.
No obstante lo anterior, no existe claridad respecto del rol que cumplen los demás
elementos concurrentes indicados, es decir, las condiciones tales como la similitud o
necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la
existencia entre ellos de un procurador común. Ahora bien, de conformidad a la historia
de la ley, bastaría la dirección común, en lo que dice relación con los demás elementos
concurrirían a título indiciario37

c.4.3.2) Efectos en las relaciones laborales y colectivas:

En el entendido que el grupo de empresas conforma una sola entidad

empresarial o un solo empleador, como lo llama la ley, esta entidad es responsable en
el ámbito de las relaciones laborales individuales así como también en las colectivas.

La ley laboral establece expresamente algunos efectos:

36
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p.114.
37
Visita a sitio web: www.bcn.cl. Historia de la Ley N°20.760. p.380

41
  Las empresas que integran el grupo son solidariamente responsables de las
obligaciones laborales y previsionales que emanan de la ley, de los contratos
individuales y de los instrumentos colectivos, según lo establece el art. 3° inc. 6°
del Código del Trabajo.

 Las empresas que integran el grupo constituyen una sola empresa para efectos
del ejercicio de los derechos de naturaleza colectiva que la ley laboral limita al
ámbito de la empresa, según lo dispone el art. 3° inc. 8° del Código del Trabajo.

 El grupo de empresas es responsable de las obligaciones que se generen en

atención a su dimensión o los resultados económicos de las empresas que lo
integran, toda vez que, como ya se ha dicho, todas ellas constituyen una sola
empresa. Por consiguiente, cuando estas tengan una dirección laboral común, es
decir, un solo empleador, generarán las obligaciones derivadas de su tamaño y
de sus resultados económicos.

c.4.3.3) La acción judicial y sus efectos:

El Código del Trabajo establece una acción judicial específica para la

declaración de un grupo de empresas. El procedimiento exige requerir informe a la
Dirección del Trabajo y también presenta limitaciones en cuanto a la fecha de
interposición de la acción, pues no procedería en el procedimiento de una
negociación colectiva reglada de empresa.

En cuanto a los efectos de la acción si ésta es acogida, se debe señalar que tiene
un efecto erga omnes, es decir, afecta incluso a aquellos trabajadores que no fueron
parte del juicio en donde se dictó dicha sentencia. Así lo señala el art.507 inc. 5° del
Código del Trabajo, el cual reza:

“…La sentencia definitiva se aplicará respecto de todos los trabajadores de las

empresas que son consideradas como un solo empleador para efectos laborales y
previsionales”.

c.4.3.4) Limitaciones a las facultades de la Dirección del Trabajo:

Las facultades de la Dirección del Trabajo se hallan limitadas en dos aspectos:

42
  En relación a la fiscalización y sanción del ilícito laboral de grupo de empresas:

Lo anterior toda vez que la definición del ilícito en esta materia sólo
corresponde al tribunal que conoce de la causa, el cual a su vez debe aplicar
la respectiva sanción pecuniaria, según lo establece el art. 507 inciso 3° N°3
del Código del ramo.

 En relación con la resolución de las objeciones de legalidad 38 durante el proceso

de negociación colectiva:

Toda vez que siendo la Inspección o la Dirección del Trabajo la entidad que
debe resolver esta materia, ésta ha dictaminado lo siguiente desde la entrada en
vigencia de la Ley N°20.760:

“La Dirección del Trabajo no puede entrar a pronunciarse o a calificar tal

circunstancia (que dos o más empresas constituyen un empleador para efectos
laborales y previsionales) en el contexto de una negociación colectiva reglada”39

c.4.3.5) Nueva configuración, régimen jurídico y persecución de grupos de empresas

ilícitos:

La infracción del subterfugio se mantiene, tal como lo señala el art. 507 inc. 3°
N°3 del Código del Trabajo, el cual lo configura de la siguiente manera:

“…ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio, y si

ello ha tenido como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convención.”.

Sin perjuicio de lo anterior, se han introducido tres modificaciones, a saber:

 Para su configuración se exige mala fe.

 Se elimina la prescripción especial.

38
Las objeciones de legalidad se dan en el contexto del procedimiento de negociación colectiva, y son
aquellas que puede realizar una organización sindical o un grupo de trabajadores que se organizan para
negociar, en virtud de las cuales alegan que la respuesta entregada por el empleador al proyecto de
contrato colectivo presentado no se ajustan a lo exigido por la ley.
39
D.D.T. 3406/054 (2014). p. 10 citado por Irene Rolas Miño en Derecho del Trabajo. Derecho Individual
del Trabajo. Editorial Thomson Reuters, 2015, p.117.

43
  Se suprime su persecución por parte de la Dirección del Trabajo, y los tribunales
sólo podrán sancionarla con ocasión del conocimiento que tengan de un
supuesto de grupos de empresas.

c.4.3.6) Principio de continuidad de la empresa:

Se encuentra consagrado en el art. 4° incs. 2 y 3° del Código del Trabajo. El

primero de ellos establece que:

“Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera

tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”

Esta disposición sirve de fundamento para sostener la distinción entre

empresa como entidad económica, de la persona de su titular, el empleador, toda
vez que aun cuando la empresa subsista puede cambiar su titular, mediante
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la
misma. Lo anterior implica entonces que, cada vez que se produzca alguna de las
alteraciones ya señaladas los derechos y obligaciones consagrados en los contratos de
trabajo se mantienen en los mismos términos con el o los nuevos empleadores, lo
cual opera por el solo ministerio de la ley, debiéndose solo actualizar los contratos
de trabajo, indicándose quien asume la calidad de empleador.

En virtud de la Ley N°20.510 se añadió un nuevo inciso a la referida

disposición, el cual reza:

“De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final

del artículo 1°, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos
individuales o de sus instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la
titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador”.

En consecuencia, de la disposición transcrita se desprende que por la alusión que

el legislador realiza al inciso final del art. 1° del Código del Trabajo, el cual hace

44
aplicable las normas estatuidas en el Código del Trabajo a los funcionarios de
notarías, archiveros y conservadores, este principio es aplicable también a éstos.

1.9. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO:

Esta materia está regulada en el art. 1° del Código del Trabajo, el cual prescribe:

“Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se

regularán por este Código y sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la
Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso
Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o
instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o
representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se
sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no reguladas en
sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código.”

Si examinamos el primer inciso de la disposición transcrita pareciera ser

que la aplicación del Código del Trabajo es amplia, y en consecuencia aplicable
a cualquier relación laboral. Sin embargo, el uso de los términos empleadores y
trabajadores, ya restringe su aplicación pues, como ya se ha visto, estos términos
se encuentran definidos legalmente.

Por otro lado, el mismo Código del Trabajo en el segundo inciso de esta
disposición señala expresamente a quiénes no le son aplicables sus normas,
a saber:

 Funcionarios de la Administración del Estado, centralizada o descentralizada,

pues a éstos les es aplicable el Estatuto Administrativo de los funcionarios

45
 públicos (Ley N°18.834), y para el caso de los funcionarios municipales, la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades (Ley N°18.883).

 Funcionarios del Congreso Nacional, a los cuales se les aplica la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional (Ley N°18.918) y además por los
reglamentos internos de cada Cámara.

 Funcionarios del Poder Judicial, los cuales se encuentran regulados por el

Código Orgánico de Tribunales.

 Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste

tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios
o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En
esta situación encontramos por ejemplo a los trabajadores de FAMAE (D.L.
N°3643), Sin perjuicio de lo anterior, el Estado garantiza la igualdad de trato en
el desarrollo de cualquier actividad económica que debe dar a los particulares
mediante la aplicación del Código del Trabajo a los trabajadores de las empresas
estatales y no de estatutos especiales. Así, el Código del Trabajo se aplica a
estos trabajadores, ya sea que se trate de sociedades anónimas como METRO
S.A. (Ley N°18.772), o de empresas autónomas del Estado con personalidad
jurídica de derecho público, como por ejemplo ENAMI (D.F.L. N°153, de
Minería, de 1960), CODELCO (D.L. N°1350) , etc.

También existen estatutos especiales aplicables a determinadas personas,

sin distinguir la calidad pública o privada de su empleador, a saber.

 El Estatuto de Salud, aplicable a los profesionales y trabajadores que se

desempeñan en los establecimientos municipales de la atención primaria de
salud (Ley N°19.378).

 El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación que prestan

servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración
municipal o particular con reconocimiento oficial, como asimismo en los de
educación pre-básica subvencionados conforme al D.F.L. N°5 de Educación de
1992, asi como en los establecimientos de educación técnico-profesional
46
 administradas por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto
en el D.L. N°3166, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-
pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal
que por su naturaleza requieren ser servidos por profesionales de la educación
(Ley N°19.070)

Sin perjuicio de lo señalado, la misma disposición en análisis establece la

aplicación subsidiaria del Código del Trabajo a los trabajadores que se hayan
exceptuados en todas aquellas materias no reguladas en sus respectivos estatutos
y en la medida que no fueren contrarios a ellos.

Por último, esta disposición también establece que los trabajadores de

notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas laborales.

2. EL CONTRATO DE TRABAJO

2.1. ADVERTENCIA PREVIA:

El Código del Trabajo en su art. 6° distingue dos clases de contrato de

trabajo. Así, la aludida disposición legal dispone:

“El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.

El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”.

47
 No obstante lo anterior, en este curso nos abocaremos al estudio de la normativa
referente al contrato individual de trabajo.

2.2. DEFINICIÓN:

El art. 7° del Código del Trabajo define qué debemos entender por
contrato individual de trabajo, el cual establece:

“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual empleador y el

trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.”

2.3. ELEMENTOS:

De la definición anterior se pueden extraer los siguientes elementos

constitutivos del contrato de trabajo, a saber:

 Acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador.

 Una prestación de servicios personales por parte del trabajador.
 Una remuneración de tales servicios por el empleador.
 La prestación de servicios bajo subordinación y dependencia.

A continuación se realizará un breve análisis de cada uno de ellos:

a) Acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador:

Se debe tener presente que el contrato de trabajo es un acto jurídico

bilateral, por lo que para surgir a la vida del Derecho debe existir dos
voluntades: la del trabajador y la del empleador. En ese sentido, debe existir
acuerdo en cuanto a la prestación de servicios personales que desarrollará

48
 el trabajador y la remuneración que pagará el empleador por esa
prestación de servicios personales.

b) Una prestación de servicios personales por parte del trabajador:

En ese sentido tal como lo señala el profesor Luis Lizama Portal “el
contrato de trabajo requiere el compromiso personal e indelegable de la persona
del trabajador de prestar servicios a otra”.40 Por lo anterior es que están
vedadas las sustituciones o delegaciones de funciones, así como cualquier
figura análoga.

c) Una remuneración de los servicios por el empleador:

El contrato de trabajo supone que los servicios prestados por el

trabajador no son de naturaleza gratuita, pues el objeto de este acto jurídico
es el intercambio de trabajo por remuneración41.

d) La prestación de servicios personales debe realizarse bajo vínculo de

subordinación y dependencia:

El vínculo de subordinación y dependencia es el elemento esencial que

permite distinguir un contrato de trabajo de otros contratos, el cual tiene relación
con la posición jurídica de las partes durante el desarrollo de la relación jurídica que
ambos celebran. Así, el empleador controla los servicios en virtud de su potestad
de dirección, mientras que el trabajador se encuentra en una posición de
sujeción respecto del mismo.

Finalmente, debe señalarse que el legislador no ha definido qué se debe

entender por vínculo de subordinación y dependencia, por lo que la jurisprudencia
tanto administrativa como judicial ha establecido manifestaciones concretas de éste.
De esta manera, la jurisprudencia judicial, por ejemplo, consideran como un indicio
de relación laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por
cantidades fijas y sin solución de continuidad a un cliente único.

40
Lizama Portal Luis. Ob. cit. p. 18.
41
La remuneración según el art. 41 del Código del Trabajo son:”… las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo”.

49
 Por su parte, la Dirección del Trabajo ha sostenido que las circunstancias
fácticas que configuran este elemento son, entre otros, los siguientes:

 La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena

convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de
trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de
dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.
 La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o
faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es
obligatorio y continuado en el tiempo.

 Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de

asumir, dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de
trabajo diaria de trabajo que se presente, sin que le sea lícito rechazar
determinadas tareas o labores.

 El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que

imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia
técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se
traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad
de la ejecución de las labores por parte del trabajador.

 Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento,

durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de
ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.42

Sin embargo, la determinación de la existencia del vínculo de

subordinación y dependencia deberá ser establecida caso a caso.

2.4 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO:

42
Lizama Portal Luis. Ob. cit. p. 19.

50
 Las características del contrato de trabajo son las siguientes:

 Es un contrato bilateral, pues genera obligaciones tanto para el

trabajador como para el empleador. En cuanto a contenido, las
obligaciones principales son de naturaleza patrimonial, como son la de
remunerar por parte del empleador y la de prestar servicios
personales desde la perspectiva del trabajador.

 Es un contrato oneroso, porque ambas partes persiguen una utilidad

económica de la prestación de la contraparte.

 Es un contrato sinalagmático, toda vez que las prestaciones de las

partes son de carácter recíproco. Así, el empleador no debe pagar
remuneraciones si el trabajador no ha dado cumplimiento a su obligación
de prestar servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar el
despido indirecto43 si el empleador no paga su remuneración.

 Es un contrato conmutativo, pues las obligaciones de las partes se

miran como equivalentes.

 Es un contrato consensual, pues existe desde el momento en que el

empleador y el trabajador se obligan a remunerar y a prestar servicios
respectivamente, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

 Es un contrato típico, se encuentra específicamente regulado en el

Código del Trabajo.

 Es un contrato dirigido, ya que el legislador fija derechos de carácter

irrenunciable para el trabajador, con lo cual busca superar la
desigualdad existente entre las partes contratantes. Que el contrato de
trabajo tenga esta característica implica también que el principio de

43
El despido indirecto es aquél que puede invocar el trabajador cuando el empleador es quien incurre
en alguna de las conductas señaladas en los N° 1, 5 y 7 del art. 160 del Código del Trabajo, lo cual le da
derecho a ponerle término a la relación laboral y a demandar el pago de la indemnización sustitutiva del
aviso previo y de la indemnización por años de servicio incrementada de conformidad a la ley.

51
 autonomía de la voluntad se encuentra atenuado, precisamente con la
finalidad antes dicha.

 Es un contrato de adhesión, pues en un contrato individual de trabajo las

condiciones de contratación las coloca el empleador, no siéndole
posible al trabajador alterar su contenido, y en consecuencia,
cabiéndole sólo la posibilidad de aceptar o rechazar los términos del
contrato.

 Es un contrato de tracto sucesivo, pues las obligaciones de las partes se

cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada y sucesiva. Esta
característica no se ve afectada por la determinación del tiempo del
contrato, sea éste de duración indefinida o de plazo fijo.

2.5. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO:

El contrato de trabajo al igual que cualquier contrato se encuentra sujeto

a las reglas generales sobre validez de los actos jurídicos. Entonces, le es
aplicable el art. 1445 inc. 1° del Código Civil., el cual expone:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad es necesario: 1°. que sea legalmente capaz; 2°. que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3°. que recaiga
sobre un objeto lícito; 4°. que tenga una causa lícita.”

a) El consentimiento:

Como ya se ha tenido oportunidad de señalar, para que exista un contrato

de trabajo debe existir un acuerdo de voluntades que se haya logrado sin que
existan vicios que lo invaliden, en otras palabras, exento de error, fuerza o dolo.

a.1) El error:

52
 El profesor Luis Lizama define el error como “la ignorancia o el juicio
equivocado respecto de una persona, un hecho o una cosa”44 Si el error recae en la
naturaleza o especie de acto o la identidad particular de la cosa es esencial y, en este
caso no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. En ese

orden de cosas, el contrato de trabajo podría invalidarse por error sustancial
cuando este recae en la clase de trabajo en las condiciones esenciales de la
prestación de los servicios, como por ejemplo, el monto de la remuneración y el
lugar donde se prestarán los servicios. También puede viciar la voluntad en el
contrato de trabajo el error en la persona, cuando por ejemplo, el trabajador carezca de
las aptitudes necesarias para desempeñar la prestación de los servicios.

a.2) La fuerza:

Existen dos clases de fuerza: la física y la moral. La primera no es vicio

de la voluntad, pues si ha existido, no ha habido voluntad de celebrar el acto por quien
la padece. Por su parte la fuerza moral está constituida por la intimidación y para que
sea capaz de invalidar el contrato debe cumplir con ciertos requisitos, a saber:

 Debe ser injusta, es decir, contraria al Derecho.

 Debe ser grave, es decir, haber causado una impresión fuerte en la persona que
la padece.

 Debe ser determinante, lo cual implica que, de no haber mediado la fuerza, el

sujeto que la padece no habría celebrado el contrato.

Los casos de fuerza en el contexto del contrato de trabajo son

infrecuentes. Por el contrario, es de común ocurrencia que los actos de violencia
se produzcan durante la vigencia del contrato, como por ejemplo, el sabotaje a
las instalaciones del empleador, lo cual constituye una causal de caducidad del

44
Lizama Portal Luis. Ob. cit. p. 21

53
 contrato,45 o de intimidación al finalizar la relación laboral cuando se ejercen
presiones para la firma y ratificación de un finiquito.

a.3) El dolo:

Conceptualmente, el dolo es la maquinación fraudulenta realizada por

una de las partes y que tiene por finalidad que la otra celebre un determinado acto
jurídico, que de no mediar el dolo no celebraría.

En lo que a materia laboral se refiere, el dolo podría configurarse a raíz

de la simulación de competencias de parte del trabajador, o cuando el empleador
aparenta tener una empresa solvente y atrae trabajadores con falsas expectativas.

b) El objeto del contrato de trabajo:

Lo constituyen los servicios personales que presta el trabajador y la

remuneración que debe pagar el empleador.

El objeto del contrato de trabajo, al igual que cualquier otro acto jurídico
debe tener las siguientes características:

 Debe ser físicamente posible, es decir, no pueden convenirse

servicios imposibles de cumplir.

 Debe estar determinado, toda vez que el contrato de trabajo debe

contener los servicios que se obliga a prestar el trabajador y las
condiciones en que lo hará.

 Debe ser lícito, es decir, ni contrario a las buenas costumbres ni al

orden público ni tampoco prohibido por las leyes.

c) La causa del contrato de trabajo:

11

45
Las causales de caducidad del contrato de trabajo son aquellas en las que incurre el trabajador y que
dan derecho al empleador a ponerle término a la relación laboral sin derecho a indemnización.

54
 El contrato de trabajo es un contrato bilateral, por lo tanto la obligación de
una de las partes es la causa de la obligación de la otra. En concreto entonces, la
causa de la obligación del trabajador de prestar servicios es el pago de la
remuneración por parte del empleador, y viceversa.

No obstante lo anterior, para efectos de determinar la causa ilícita del

contrato, es necesario indagar en los motivos que indujeron a las partes a
celebrarlo. En ese orden de ideas, podría ser objeto de invalidación por adolecer de
causa ilícita, un contrato de trabajo que ha sido celebrado por el trabajador con el
sólo objeto de poder acceder a información confidencial de la industria, para
posteriormente utilizarlos en beneficio propio.

00000000000000000000000000000000000000000000000000000000

2.6. INEFICACIA DE CIERTOS CONTRATOS DE TRABAJO EN NUESTRO

DERECHO:

Se distinguen dos situaciones en las cuales el contrato de trabajo es

ineficaz, a saber:

a) Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal:

Se debe hacer presente que el problema se genera cuando los cónyuges

estás casados bajo el régimen de sociedad conyugal, pues si están casados
bajo los regímenes de separación de bienes o participación en los gananciales,
ambos cónyuges tienen la administración de su patrimonio. Lo mismo ocurre si
es la mujer casada en sociedad conyugal quien es la empleadora del marido en el
ejercicio del su patrimonio reservado.
En ese entendido, respecto de los cónyuges casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, se pueden dar los siguientes casos:

 El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora: En este

caso, se descarta la hipótesis de que la mujer administre su
patrimonio reservado, toda vez que no ejerce una labor separada
del marido, sino que por el contrario, como trabajadora de él. Así,

55
 dicho contrato de trabajo es ineficaz por falta de causa, pues es
imposible que la mujer pueda percibir una retribución de su
marido porque él es el administrador de los bienes que conforman
la sociedad conyugal, y en este caso la remuneración que paga el
marido como empleador ingresa a la sociedad conyugal, mas no
al patrimonio reservado de la mujer.

 La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador: En este

caso, el contrato de trabajo adolece de nulidad por objeto ilícito,
pues la mujer no está ejerciendo su patrimonio reservado y el
marido conserva su calidad de administrador de la sociedad
conyugal, alterándose las normas de orden público que rigen esta
última.
***sociedad conyugal: aquello implica lo siguiente: admite destinos
subpatrimonio, en este sentido distinguimos el haber social, haber propio de
cada conyuge y los patrimonios especiales del art 150 (patrimonio reservado de
la mujer que se casa en sociedad conyugal, este se forma cunado la mujer ejerce
una profesión u oficio separado del marido y entran tanto las remuneraciones
que la mujer perciba en razón de esta profesión u oficio como también a todos
aquellos frutos provenientes de los bienes que pertenecen a su patrimonio
reservado. NO entra a patrimonio conyugal sino al reservado como si estuviese
separada total de bienes, tiene que declarar que entra al patrimonio reservado
fruto por lo general entra en el haber social pero entra en patrimonio de reserva.
El articulo 166 y 167 del código civil dicen que el marido es el administrador
del patrimonio propio de él y del haber social, el patrimonio especial lo
administra la mujer con independencia del marido. Quien administra la sociedad
conyugal el marido y la ley utiliza una expresión bastante despectiva para
referirse a esta administración como jefe de esta sociedad conyugal.
Art 150  se forma cuando la mujer ejerce una profesión u oficio superado del
marido y entran en el tanto las remuneraciones que la mujer perciba en razón de
esta profesión u oficio como también a todos aquellos frutos provenientes de los
bienes que pertenecen a su patrimonio reservado NO entra a patrimonio
conyugal sino al reservado como si estuviese separa total de bienes, tiene que
declara que entra la patrimonio reservado fruto por lo general entra en el haber
social pero entra en patrimonio de reserva, como logro acreditar que ejerzo una
labor u oficio separado del marido a través de la declaración de renta
Art 166 patrimonio de este artículo es aquel que se forma a partir de toda
aquellas bienes muebles que la mujer adquiere a tiutlo gratuito pero las aduqiere
bajo la condijo nque no las adminitre el marido ej: mujer casada bajo el régimen
de sociedad coyugal muere el padre de la mujer y por testamento del padre le
deja bien, si este bien

56
 Art 150  se forma cuando la mujer ejerce una profesión u oficio superado del
marido y entran en el tanto las remuneraciones que la mujer persiva en razón de
esta profesión u oficio como también a todos aquellos frutos provenientes de los
bienes que pertenecen a su patrimonio reservado NO entra a patrimonio
conyugal sino al reservado como si estuviese separa total de bienes, tiene que
declara que entra la patrimonio reservado fruto por lo general entra en el haber
social pero entra en patrimonio de reserva, como logro acreditar que ejerzo una
labor u oficio separado del marido a través de la declaración de renta
Art 166 patrimonio de este artículo es aquel que se forma a partir de toda
aqeullas bienes muebles que la mujer adquiere a tiutlo gratuito pero las aduqiere
bajo la condijo nque no las adminitre el marido ej: mujer casada bajo el régimen
de sociedad coyugal muere el padre de la mujer y por testamento del padre le
deja bien, si este bien se adquiere al titulo gratuito entraría la patrimonio propio
de la mujer significa que igual administra el marido, pero la persona que
transmite este en una herencia lo hace bajo la condijo que no lo administré el
marido entra al patrimonio del articulo 166 que estaría administrado por la
mujer.
Art167  tiene que ver con pensiones periódicas que le marido le entrega a la
mujer ej: antes de contraer matrimonio la corte puede haber intervenido en la
capitulaciones matrimoniales la mujer va poder contener periódicamente esta
suma de dinero va a poder administrarla a su antojo ese suma de dinero sino
estuviese esta situación entraría la patrimonio de haber social pero solo es para
subsistencia entra al patrimonio del art 167
 Separación total de bienes: que cada uno de lso cónyuges adminitra ocn entera
indeoendecia del otro su patrimoni cada uno adminitar tanto bines que cada uno
tenoa como también aquello que adquiere con posterioridad de la celebración del
patrimonio
 Participación en los gananciales: durante la vigencia del régimen cada uno de
los coyugen adminutra su patrimoni con entera libertad guara similitus el
régimen de sepacio nde bien pero uan vez que de temrina este régimen de
ganaciales debe hacerse una comparación entre el patrimonio original decads
conyuge el que tenai nates de contarer matrimonio y el patrimoni final(tiene al
momento de poner termino régimen respectivos) en consecuandi si al ahcer esta
operación de comparación entre el patrimonio originario de cada cónyuge y fina
al finalizar un ode los conyuge tien una mejor situación que el otro se origina lo
que se origina lo que de denomina un crédito para el cónyuge que tiene una
situación mas desmejorada el cónyuge en mayor situación debe pagarle lo que se
denomina lso ganaciales al otros cónyuges de situación mas desmejorada para
quedar en situación equiparada

b) Contrato de trabajo celebrado con el socio mayoritario con su misma sociedad:

57
 En este caso, el contrato de trabajo que celebra el accionista o socio
mayoritario de una sociedad y que cuenta con facultades de administración y de
representación de la misma es inexistente, ya se produce una confusión de
voluntades entre el trabajador y el empleador. Es decir, no existirían dos
voluntades que pudiesen generar el acuerdo que se requiere para el surgimiento del
contrato, sino que sólo una que se confundiría entre el socio mayoritario que es
trabajador y la sociedad. 46ejemplo: pedro se contrata y desempeña el trabajo además
es representante de la sociedad. No puede representar a las dos partes.

2.7. DISTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO RESPECTO DE OTROS

CONTRATOS:

No se puede negar que el contrato de trabajo posee características propias e

independientes de otras relaciones contractuales propias del Derecho Civil no de otras
ramas del Derecho de naturaleza especial. No obstante lo anterior, existen algunas
figuras similares al contrato de trabajo que podrían confundirse con éste. De esta
manera, se hace necesario determinar cuáles son los elementos que las distinguen del
contrato de trabajo:

a) Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales v/s contrato de trabajo:

El profesor Luis Lizama Portal define el contrato de arrendamiento de servicios

inmateriales señalando: “es aquel en que una de las partes se obliga a prestar un servicio
a otra a cambio del pago de un precio.”47

Este contrato presenta muchas similitudes con el contrato de trabajo, a saber:

 El arrendatario debe prestar servicios personales al igual que el

trabajador.
 El arrendatario debe pagarle una renta al arrendador, del mismo modo en
que el empleador debe pagar una remuneración por los servicios
personales que el trabajador le presta.

.
47
Lizama Portal Luis. Ob. cit. p. 24

58
 Por lo anterior, es 0que suele discutirse en los tribunales de justicia si
determinado contrato de honorarios, como se denomina corrientemente el contrato
de arrendamiento de servicios inmateriales, por el modo en que se han prestado los
servicios, constituye o no un contrato de trabajo.

Entonces, la única diferencia entre ambos contratos es que, en el caso del

contrato de trabajo, el deudor de la prestación de servicios, es decir el trabajador, debe
prestarlos bajo subordinación y dependencia del empleador.

b) Contrato de sociedad v/s contrato de trabajo:

El art. 2053 del Código Civil define el contrato de sociedad de la siguiente

manera: “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan”.

En consecuencia, podemos señalar cuáles son las diferencias que el contrato de

trabajo presenta frente al de sociedad:

 En la sociedad los socios tienen intereses coincidentes, los cuales se

expresan en la denominada affectio societatis, por lo tanto participan
tanto de las utilidades como de las pérdidas que se generen de la
explotación del negocio común; lo que no ocurre en el caso del contrato
de trabajo, pues los intereses de empleador y trabajador son
contradictorios, pues estamos frente a un contrato de cambio.

 Los socios participan de las pérdidas y utilidades porque toman el riesgo

del negocio; en cambio los trabajadores no asumen riesgo alguno, lo cual
se manifiesta en la participación de éstos de las utilidades líquidas
producidas en el ejercicio comercial, a través del pago de la
gratificación.48

48
El art. 42 letra e) del Código del Trabajo define las gratificaciones de la siguiente forma:

“Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador.”

59
 c) Contrato de mandato v/s contrato de trabajo:

El art. 2116 del Código Civil define el contrato de mandato señalando: “el
mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

En consecuencia, la principal diferencia entre este contrato y el de trabajo

consiste en que, en el mandato, por la ejecución del encargo se paga un honorario,
mientras que en el contrato de trabajo por la prestación de servicios se paga una
remuneración.

d) Contrato de transporte v/s contrato de trabajo:

El art. 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte de la

siguiente forma: “el transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables,
pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.”

Así, este contrato es distinto al contrato de trabajo toda vez que, si bien en ambos
hay una prestación de servicios personales y una retribución a cambio, en el contrato de
transporte no existe vínculo de subordinación y dependencia.

e) Contrato de confección de obra material v/s contrato de trabajo:

Del art. 1996 del Código Civil se desprende que el contrato de confección de
obra material es aquel en que una persona se obliga a confeccionar una obra por
un precio determinado.

En efecto, las diferencias entre este contrato y el contrato de trabajo son:

 El objeto del contrato de confección de obra material es el producto final

y no la prestación de servicios como en el contrato de trabajo.

60
  En el contrato de confección de obra material no existe subordinación o
dependencia, mientras que en el contrato de trabajo es un elemento
fundamental.

18-05-17

2.8. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR:

Implica una regulación distinta a las normas que entrega el derecho común o
civil sobre la materia, en materia civil una persona plenamente capaz para celebrar
cualquier acto o contrato a los 18 años siendo la regla general la capacidad entiende
excepciones, nos encontramos incapacidad absoluta que pesa sobre los impúberes,
dementes y sordos mudos que no pueden darse a entender claramente y relativa, que es
aquella que pesa sobre disipadores interdictos y sobre los púberes o menores adultos.

Esta materia se encuentra regulada entre los arts. 13 al 18 del Código del
Trabajo. En efecto, para determinar si un trabajador puede celebrar válidamente un
contrato de trabajo, la ley realiza una distinción en atención a la edad del trabajador, a
saber:

a) Mayores de 18 años: Tienen capacidad plena para celebrar un contrato de

trabajo.

b) Respecto de los menores de 18 años: A su vez se distingue entre los menores de

18, pero mayores de 15 años y los menores de 18 y menores de 15 años. A
continuación analizaremos cada uno de estos casos:

b.1) Menores de 18, pero mayores de 15 años:

Aquellos adquieren capacidad para celebrar un contrato de trabajo con la

autorización expresa de las personas y en el orden que el art. 13 inc. 2° del Código del
trabajo indica, a saber:

 Padre o madre. A falta de alguno de ellos,

 Abuelo o abuela paternos o maternos.

61
  Guardadores49.
 Personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor.
 Inspector del Trabajo respectivo.

Cabe hacer notar que, si quien autoriza al menor para celebrar un contrato de
trabajo es el Inspector del Trabajo, la ley exige que éste remita los antecedentes al
juez de familia competente, quien podrá dejar sin efecto la autorización, si la
estimase inconveniente para el menor.

Por otro lado, de acuerdo al art. 13 inc. 8° del Código del Trabajo, si quien desea
celebrar un contrato de trabajo es una menor casada, no se exige dicha autorización,
pues sostener la posición contraria implicaría vulnerar la disposición del Derecho
Común que establece la capacidad para trabajar de la mujer casada sin importar su
edad.

Además, se debe considerar que, una vez otorgada dicha autorización al grupo
en estudio (mujeres menores casadas), se aplican las normas de Derecho Común,
por lo cual se les reconoce autonomía plena tanto en la administración como en el
goce de su peculio profesional50, en general, o de su patrimonio reservado si se trata
de una menor casada bajo el régimen de sociedad conyugal. En ese entendido, el
menor será también plenamente capaz para ejercer las acciones que correspondan.

Ejemplo: el niño fue autorizado por su padre para celebra un contrato de trabajo entonces la ley
solucione si va celebrar un contrato de trabajo significa por esa prestación de servicio recibe
remuneración como hablamos de un menor de edad, la administración de los bienes de ese menor la
tienen sus padres, porque ellos tienen la patria potestad y el patrimonio es adiministrado porquien tiene
la patria potestad del menor. el código app la normas respecto del peculio profesional eso significa lo
que le menor obtenga como contra prestación su prestación de servicio no es administrador por el
padre o madre sino administrado por el mismo. lo mismo va a ocurrir respecto de un menor casada en
régimen de sociedad conyugal toda vez que como estamos hablando de aquella remuneración que la
mujer casad en sociedad conyugal adquiere proveniente del desempeño de una profesión oficio o
industria que sea separada del marido entonces si ellos ocurre la remuneración no va a ingresar
patrimonio social ingre al patrimonio de la mujer casad en considerada conyugal en este caso mujer se
considera separa de bienes (tres sociedad conyugal, separación de bienes, partición de gananciales)
haber absoluto: compuesto por bienes que ingresa a la sociedad conyugal sin derechos recompensa es
decir ingresa a la sociedad conyugal y forma parte de una masa disuelta…….

49
Guardadores es el concepto genérico que se utiliza para denominar a los tutores y curadores. Según el
art. 338 del Código Civil “las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida protección”.
50
Gonzalo Ruz Lártiga en su libro “Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las Personas en Familia”
define el peculio profesional o industrial como: “aquel que está conformado por todos los bienes
adquiridos por el hijo menor no emancipado en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o
industria”.

62
haber relativo: conformado por bien durante la vigencia le matrimonio ingresa a este haber una vez que
se dicuel al miemtn ide la liquidación del régimen e devuelven al cónyuge aportante al momento de la
disolución no voy a repartir patrimonio propio de ninguno de los conyuges, no se reparte entre ambos
tampoco voy a repartir el haber relativo porque lo voy a tener que restituí al cónyuge aportante
si un salario que ganan cualquiera de los conyuges ese salario va a parar en el haber absoluto y por lo
tanto al momento de liquidar la sociedad conyugal no le voy a devolver al cónyuge que ricio la
liquidación isno se reparte entre los dos distinto seria le caso de si la mujer que la que desempeña uan
profesión u oficio separad de lmarido, el abogado la mue enfermera se cumple le requistos de que
cumple profesión u ofcio separada del marido disntin el caso cda recibe remuneración de la misma
sociedad porque eran abogada la separación no existe, separa del marido esa remunreacion no entra al
patrimonio absoluto al patrimonio reservado en este caso la mujer se mira aun cuando esta casada en
sociedad conyugal separada de bienes ella puede administrar con entera libertad su patrimonio
reservado lo que no ocurre en el haber absoluta
entonces en la mediad de que la mujer trabajadora y menor de edad cumpla con requisito de la ley civil
para la formación del patrimonio la remuneración no entra haber absoluta sino a su patrimonio
separado administra ella(BUSCAR PAPEL DONDE DIBUJE ESTO)

b.2) Menores de 15 años:

Respecto de esta categoría de menores se debe tener presente que por regla
general se encuentran imposibilitados de celebrar un contrato de trabajo, salvo en
casos que se encuentren justificados y se trate de labores artísticas, o como reza el
art. 16 del Código del Trabajo “celebren contrato de trabajo con personas o entidades
dedicados al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares”

En este caso, al igual como en el caso anterior se exige que los menores estén
autorizados para celebrar un contrato de trabajo. Dicha autorización puede ser otorgada
por el representante legal del mismo y por el Tribunal de Familia correspondiente.

Debe tenerse presente que, además de las normas para determinar si un menor es
o no capaz para celebrar un contrato de trabajo, y que ha sido analizada
precedentemente, el legislador ha hecho una serie de exigencias de carácter específico
para su contratación, los cuales son de aplicación general y tienen como objetivo la
protección de los menores, pues debe tratarse de trabajos que no perjudiquen su
salud y sean compatibles con el proceso de su desarrollo físico y con sus estudios,
además de tratarse de relaciones laborales formales. A continuación se analizará
cada uno de ellos:

63
I. Trabajos que no perjudiquen su salud y desarrollo físico y emocional:

En este sentido se establecen requisitos generales y otros de naturaleza

específica, atendido la naturaleza de la labor, el lugar donde ésta se realiza, la
duración y el horario en que se presta el servicio.

 Exigencias generales:

En relación a los menores de 18 años se establecen tres exigencias de

esta especie a saber:

 Sólo pueden celebrar contrataos de trabajo para desempeñar

trabajos ligeros que no sean perjudiciales para su salud y
desarrollo (art. 13 inc. 2° Código del Trabajo).

 Deben acreditar haber terminado su Educación Media o que se

encuentran actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En
este último caso se exige además lo siguiente:

 Que las labores no dificulten su asistencia regular a clases

y su participación en programas educativos o de
formación.

 Que su jornada de trabajo no exceda las 30 horas

semanales durante el período escolar.

 No pueden trabajar más de 8 horas diarias.

Finalmente, la ley laboral obliga a la Dirección Provincial de Educación

o a la Municipalidad respectiva a certificar las condiciones geográficas y
de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su Educación
Básica o Media.

 No serán admitidos en trabajos ni faenas que requieran fuerzas

excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para

64
 su salud, seguridad o moralidad (art. 14 inc. 1° Código del
Trabajo).

 Exigencias especificas en atención al lugar y a la labor que se realiza:

Al respecto, se establecen limitaciones a las labores que se consideran

como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores51,
distinguiéndose el lugar donde se realiza, trabajos mineros subterráneos,
trabajos peligrosos por su naturaleza y trabajos peligrosos por sus
condiciones.

El art. 2° del Decreto 50 del 2007 del Ministerio del Trabajo define qué
debe entenderse por trabajo peligroso en general, a saber:

“Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias propias de las

labores puedan interferir o comprometer el normal desarrollo físico,
psicológico o moral de los menores, o en donde existan factores de
riesgo que puedan provocar daño a la integridad física y mental de los
menores, considerando su mayor vulnerabilidad, falta de formación,
capacitación y/o experiencia”.

 Exigencias en atención al lugar donde se realizan las labores:

Están establecidas en el art. 15 del Código del Trabajo y consiste

en la prohibición para los menores de 18 años de trabajar en
cabarets y otros establecimientos análogos que presenten
espectáculos vivos, así como también en aquellos donde se
expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento. No obstante lo anterior, en virtud del art. 15 bis
del Código del Trabajo, el cual fue introducido en virtud de la
Ley N°20.821, publicada en el Diario Oficial el 15 de Abril del

51
El art.13 inc. 8° Código del Trabajo señala que un reglamento establecerá las labores consideradas
peligrosas para los menores. Éste se dictó a través del Decreto 50 de 2007 del Ministerio del Trabajo.

65
 2015, los menores de 18 pero mayores de 15 años podrán actuar
en espectáculos vivos que no se desarrollen en cabarets u otros
establecimientos similares o en aquellos en que se expendan
bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo
establecimiento, siempre que cuenten con la autorización de su
representante legal y del Tribunal de Familia. Ahora bien, esta
autorización se otorgará previa verificación del cumplimiento de
los requisitos genéricos analizados precedentemente y que se
encuentran en el art. 13 inc. 2° del Código del Trabajo. Sin
embargo, en ningún caso podrán autorizar que menores de edad
puedan trabajar en recintos o lugares donde se realicen o exhiban
espectáculos de significación sexual.

 Trabajos mineros subterráneos:

En este caso, el legislador eleva a 21 años la edad requerida para

que un trabajador pueda desempeñar labores de esta naturaleza.
Además exige que dicho menor sea sometido a un examen de
aptitud. En el evento de infracción de dicha exigencia, la ley
establece una sanción especial, pues se impone una multa que
fluctúa entre las 3 a 8 Unidades Tributarias Mensuales, la cual se
duplicará en caso de reincidencia.

 Trabajos peligrosos por su naturaleza:

Se debe entender por tal: “Toda actividad o forma de trabajo

que, por alguna característica intrínseca, representa un riesgo
para la salud y el desarrollo de los menores que la realizan”52.
Se encuentran señalados en el art. 3° del Decreto 50 de 2007 del
Ministerio del Trabajo.

66
  Trabajo peligroso por sus condiciones:

Es tal: “Toda actividad o forma de trabajo en la cual, por el

contexto ambiental y/u organizacional en que se realiza pueda
provocar perjuicios para la salud y el desarrollo de los
menores”53. Se encuentran señalados en el art. 4° del Decreto 50
de 2007 del Ministerio del Trabajo.

 Exigencias en atención al período en que se realice:

En este sentido, la ley laboral prohíbe el trabajo nocturno de menores en

establecimientos industriales y comerciales. Dicho período será de once
horas consecutivas, el cual comprenderá a lo menos, el intervalo que
media entre las 22 y las 7 hrs. del día inmediatamente posterior.

II. Medida especial de protección:

Además de dar cumplimiento a las normas generales en materia de protección

de trabajadores, debe también cumplir con la obligación de informar al menor
sobre los riesgos laborales relativos a su actividad, incluyendo el adiestramiento
necesario y adecuado a su edad, de tal manera que pueda desarrollar su labor en
forma segura. Por otra parte, el empleador deberá llevar un control acerca de la
observancia de las normas de adiestramiento, como el cumplimiento de
obligaciones específicas de control en la incorporación del menor y el supuesto
de cambio de condiciones de trabajo del mismo.

III. Debe acreditarse que es una relación laboral formal:

En este sentido, el empleador además de estar obligado a escriturar el contrato

de trabajo de un menor, debe registrarlo en la Inspección Comunal del Trabajo,
tal como lo señala el art. 13 inc. 3° del Código del Trabajo. El plazo para

67
 cumplir con esta última obligación es de 15 días contados desde la incorporación
del menor, y debe comprender la información establecida en el art. 9° del
Decreto 50 de 2007 del Ministerio del Trabajo, más copia de los documentos
que se señalan, a objeto de verificar la información entregada. Asimismo, al
término del contrato de trabajo, el empleador deberá informar acerca de tal
hecho a la Inspección del Trabajo respectiva, acompañando una copia del
finiquito respectivo.

2.8.1. EFECTOS DE LAS NORMAS ACERCA DE LA CAPACIDAD

LABORAL Y DE PROTECCIÓN:

Si el empleador infringe las normas acerca de la capacidad para contratar

en materia laboral, se establece un efecto común en el art. 17 del Código del
Trabajo, la cual consiste en que el empleador de igual manera está sujeto a todas
las obligaciones inherentes a la relación laboral mientras se aplique, pero el
Inspector del Trabajo respectivo, ya sea de oficio o a petición de parte, deberá
ordenar la cesación de la misma, y aplicar al empleador las sanciones
correspondientes.

2.9. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES:

La materia se encuentra regulada en los arts. 19 y 20 del Código del

Trabajo. El primero de ellos reza:

“El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores, que

sirva a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúan de esta disposición el trabajador que no ocupa más de

veinticinco trabajadores.”

De lo anterior se desprende que el legislador exige que en aquellas

empresas que cuenten con más de veinticinco trabajadores, el 85% de estos
últimos deben ser chilenos. El fundamento que ha entregado la Dirección del
Trabajo respecto de la existencia de esta disposición radica en el modelo
económico, el cual se caracteriza por barreras proteccionistas de los trabajadores
nacionales frente a los extranjeros y por un mercado de trabajo cuya presencia de

68
 extranjeros era mínima. También influiría el principio de reciprocidad, en virtud
del cual, la norma se funda en ordenamientos jurídicos del mismo tenor en
países extranjeros54.

En ese mismo orden de ideas, la norma transcrita se encontraría alineada

con las normas constitucionales respecto a la prohibición de discriminación en
materia laboral, aunque el legislador puede exigir límites de edad o de
nacionalidad en casos determinados.

No obstante lo anterior, esta regulación realizada por el Código del

Trabajo en relación a la nacionalidad de los trabajadores, la que nos merece
críticas, toda vez que a nuestro juicio, se alza como una vulneración al derecho
fundamental a la no discriminación por nacionalidad, pues el porcentaje que se
indica, sólo es obligatorio respecto de las empresas que cuentan con una
fuerza laboral superior a los veinticinco trabajadores, por lo que nada impide
que las que no cumplan con aquel parámetro, no abusen de esta normativa para
discriminar arbitrariamente a los extranjeros que deseen desempeñar una labor
bajo subordinación y dependencia de un empleador nacional55.

Por su parte, el art. 20 del Código del Trabajo establece la forma de

computar dicho porcentaje. Así, esta disposición expresa:

“Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se

seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador

ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales
separadamente;

2.- se excluirá el personal técnico especialista;

3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil56 o sus
hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

54
Visita a Internet www.dt.cl. Aporte al Debate Laboral Nº 17. El trabajo de los extranjeros en Chile y en
la I región. Octubre 2005.p.35
55
Pérez Alvarado, Sergio. “Análisis crítico del derecho fundamental a la no discriminación por
nacionalidad en el ordenamiento jurídico chileno”. Universidad de Tarapacá Arica, 2010.
56
La figura del conviviente civil fue introducida por la Ley N°20.830, publicada en el Diario Oficial el 21
de Abril de 2015.

69
 4.-se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de
cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales”

25-05-17

2.9.1. TRABAJADORES EXTRANJEROS:

Para que un extranjero pueda trabajar en Chile debe previamente

acreditar su permanencia o residencia en éste y estar autorizado y
habilitado para trabajar. En ese entendido, la legislación que rige la materia es
el D.L. N°1.094 que establece normas sobre extranjeros en Chile y el D.S.
N°597 de 1984, del Ministerio del Interior que aprueba el Reglamento de
Extranjería. Y finalmente la circular N° 7 de fecha 26 de febrero de 2015 del
ministerio del interior y seguridad pública.

En síntesis, los extranjeros podrán trabajar válidamente en Chile

previa obtención de un permiso otorgado por la autoridad que los autorice
a ingresar, permanecer y prestar servicios personales en Chile.

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

a) Visa de residente definitivo: Su titular tiene la pretensión de radicarse

definitivamente en Chile, y en consecuencia, puede desarrollar cualquier
actividad, incluida la de trabajar.

b) Visa residente temporal: El residente temporal es aquel extranjero que tiene el

propósito de radicarse en el país y que tiene en éste nexos familiares o intereses,
o bien, su avecindamiento se estima útil o ventajoso. Su titular (el de esta visa),
puede desarrollar actividades lícitas de cualquier naturaleza.

En cuanto a su duración, ésta es de un año prorrogable por igual tiempo.

c) Visa sujeta a contrato de trabajo: Ésta le permite a los extranjeros prestar

servicios en Chile para dar cumplimiento a un contrato de trabajo suscrito
previamente. Se debe tener presente que este último debe contener una
estipulación especial en virtud de la cual el empleador se obliga a pagar al

70
 trabajador, así como también a los miembros de su familia el pasaje de regreso a
su país de origen o al que se convenga, una vez terminada la relación laboral.

En relación a su vigencia, es de hasta dos años prorrogables por iguales

períodos.
(después de la segunda renovación pueden hacer una solicitud para que en virtud
de los contratos anteriores poder pedir la visa de residencia definitiva).

d) Visa por motivos laborales: debemos tener en cuenta que nuestro país suscribió
la convención internacional sobre la Convención de los Derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familias, convención que en su artículo 49
establece que “en los estados de empleo en que los trabajadores migratorios
tengan la libertad de elegir una actividad remunerada, no se considerará que los
trabajadores migratorios se encuentran en situación irregular, ni se les retirará su
autorización de residencia por el solo hecho del cese de su actividad remunerada
con anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo o autorización análogo.
Este instrumento internacional se encuentra en armonía con lo dispuesto en
nuestra constitución política de la republica que consagra el derecho
fundamental de la libertad de trabajo y su protección (art. 19 N°16) elevando
entonces el principio de movilidad laboral a categoría constitucional.
Por su parte la legislación migratoria vigente a hasta antes de la entrada en
vigencia de esta visa en particular, es decir, tanto el decreto ley 1.094 de 1975
denominado ley de extranjería, así como también el dl 587 de 1984 que
corresponde al reglamento de extranjería, se encontraba en una discordancia
manifiesta con lo dispuesto tanto a nivel constitucional como por la convención
internacional antes dicha, pues la visa sujeta a contrato solo permite
desarrollar actividades laborales con el trabajador con el cual se ha suscrito
el contrato de trabajo que sirve de fundamento para su otorgamiento, en
consecuencia entonces si la relación laboral termina antes del vencimiento del
contrato por ejemplo por alguna causal de caducidad del mismo
consecuencialmente entonces el trabajador también pierde su residencia. Por lo
tanto la única manera que posee en este evento el trabajador es presentar una
nueva solicitud de visa sujeta a contrato de trabajo pero esta vez por cambio de
empleador dentro del plazo de 30 días. Entonces con el objeto de conciliar

71
nuestra legislación interna con los ppios y mandatos que se contienen en las
convenciones sobre protección de derechos humanos …… que han sido
ratificadas y que se encuentran vigentes en chile, a partir del 02 de marzo de
2015 los extranjeros que deseen desarrollar actividades remuneradas en el país,
pueden acceder a un permiso de residencia temporaria por motivos laborales
teniendo como requisito esencial la existencia de un contrato de trabajo con
un empleador domiciliado en chile, así mismo en este caso (visa temporaria
por motivos de trabajo) se elimina la obligatoriedad de la cláusula de viaje,
no obstante lo anterior se mantienen las cláusulas de vigencia y de régimen
previsional Que exige la autoridad migratoria para la evaluación de este
permiso de residencia toda vez que estas últimas tienen por objeto proteger al
trabajador en sus derechos laborales, asi mismo se exige que el trabajador
contratado sea remunerado en chile ya sea por una persona natural o por
una persona jurídica asi como también que el contrato de trabajo se
suscriba por ambas partes en nuestro país y firmado ante un ministro de fe.
En cuanto a la vigencia de la visa temporaria por motivos laborales, esta tendrá
una extensión máxima de un año, prorrogable por una vez según las reglas
generales de la visa de residencia temporal. Es importante señalar que en ningún
caso la existencia de esta visa implica la eliminación de la visa sujeta a contrato
de trabajo, sino que lo que se pretende es ampliar el abanico de posibilidades del
migrante que se encuentra en chile realizando actividades remuneradas de tal
manera de que sea el quien pueda optar respecto de cual permiso de residencia
solicitar.
Similitudes y diferencias entre la visa sujeta a contrato de trabajo y la visa por
motivos laborales.
Visa sujeta a contrato de trabajo Visa por motivos
laborales
similitudes Ambos casos se requiere un
contrato de trabajo
Tiene un plazo de 2 años Plazo de un año
Se obliga a costear el viaje de No existe esa clausula
regreso del trabajador y su
familia al país que convengan

72
 Esta expira dentro de los 30 dias Aca el tiempo de
siguientes al termino del extencion es
contrato de trabajo independiente del
tiempo de duración del
contrato que le dio
origen.

e) Permiso especial de trabajo para turistas: (los turistas no pueden trabajar en

chile). Éste es otorgado sólo en casos calificados, y en virtud de él los
extranjeros pueden trabajar por un plazo no superior a los treinta días,
prorrogables por períodos iguales hasta el término de su visa de turista. En
este caso, se requiere autorización del Ministerio del Interior, la
Gobernación Provincial o la Intendencia de la Región Metropolitana.

En cuanto a las sanciones (para todos los casos), es dable señalar que los
extranjeros que sean sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin el permiso
correspondiente, serán sancionados con una multa de 0,22 a 11,14 I.M.M. Igual multa
deberán pagar los empleadores que contraten a trabajadores que no cuenten con
autorización para trabajar en Chile.

Si con ocasión de la infracción de las normas en análisis el extranjero fuese

expulsado del territorio nacional, el empleador deberá sufragar los gastos que genere
su salida.

No obstante lo anterior, la Dirección del Trabajo ha sostenido que aunque el

trabajador extranjero preste sus servicios personales ilegalmente, el empleador
está obligado a cumplir con las obligaciones que surgen de su contrato de trabajo.

En lo que a régimen previsional respecta, los trabajadores extranjeros por regla

general están sujetos al mismo régimen previsional de los trabajadores nacionales. Sin
perjuicio de lo anterior, la Ley N°18.156 establece normas que permiten que dichos
trabajadores, cumpliendo los requisitos que se establecen en este cuerpo legal, queden
exceptuados de cotizar en el sistema previsional nacional.

73
 Para que los extranjeros y las empresas que los contraten queden liberados de la
obligación de dar cumplimiento a la legislación sobre seguridad social en nuestro país,
se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

 Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico

extranjero. Debe entenderse por técnico todo trabajador que posee los
conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un proceso educativo
formal, estructurado y entregado en forma sistemática, conducente a la
obtención de un título profesional o técnico.

 Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión

o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica.

 Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención

de la afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o de
seguridad social fuera de Chile.
29-05-17

2.10. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Debe considerarse lo dispuesto por el art. 9° inc. 1° primera parte del

Código del Trabajo, la cual reza: “El contrato de trabajo es consensual…”. Lo
anterior implica que éste se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
y no se debe cumplir ninguna formalidad para que éste exista o sea válido. No
obstante, debe cumplirse con ciertas formalidades, a saber:

 La escrituración del contrato de trabajo.

 La firma de ambos contratantes en dos ejemplares.

2.10.1. La escrituración del contrato de trabajo:

La materia se encuentra regulada en el art. 9° inc. 2° del Código del

Trabajo, el cual reza:

74
 “El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del
plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días, si se
trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de
duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a
beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales”.

De la disposición transcrita se desprende que el empleador, no

obstante ser el contrato de trabajo un contrato consensual, está obligado a
escriturar el mismo dentro del plazo de quince días contados desde la
incorporación del trabajador a la empresa, o en su defecto dentro del
plazo de cinco días, si se trata de un contrato por obra, trabajo o
servicio determinado o posee una duración inferior a treinta días.

2.10.2. La firma de ambos contratantes en dos ejemplares:

El art. 9° inc. 1° del Código del Trabajo reza:

“El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos
a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante.”

De lo anterior se infiere que la segunda formalidad es la firma de ambos

contratantes en dos ejemplares. Ahora bien, la ley se coloca en el caso de que el
trabajador se niegue a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la Inspección del
Trabajo respectiva57, para que ésta requiera la firma del trabajador. Si éste insiste en su
actitud ante dicha entidad, podrá ser desvinculado sin derecho a indemnización,
salvo que acredite haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.

La misma disposición en su inciso 5° obliga al empleador a que, en todo caso

mantenga en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que debe
ser autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato,
y uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral firmado por las partes.
En ese orden de ideas, si el empleador tiene organizado su giro económico en

57
Entiéndase por Inspección del Trabajo respectiva la del domicilio de la empresa.

75
distintos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo, o por razones de
administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten
servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica o
carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente dicha
documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia, entre
otras, dichas empresas pueden solicitar autorización a la Dirección del Trabajo
para centralizar la documentación antes señalada y ofrecer mantener copias
digitalizadas de dicha documentación laboral y previsional, siendo la aludida
Dirección quien debe fijar las condiciones de dicha centralización a través de
resolución fundada.

Esta petición debe ser resuelta por la aludida entidad dentro del plazo de treinta
días, no siendo exigible la obligación en análisis mientras no se notifique respuesta
a la referida petición por la Dirección del Trabajo.

Finalmente dicha autorización puede referirse a toda la documentación laboral y

previsional derivada de las relaciones laborales, excepto en lo referido al registro
control de asistencia.

2.10.2. 1. Sanciones por la omisión de las formalidades analizadas

precedentemente:

El régimen de sanciones por la omisión de la formalidad de escriturar el

contrato dentro de los plazos señalados por la ley es el siguiente:

 Multa a beneficio fiscal que fluctúa entre 1 a 5 U.T.M.

 Presunción legal de veracidad en favor del trabajador:

Está establecida en el art. 9° inc.3° del Código del Trabajo y en virtud de

ella, frente a la falta de escrituración del contrato de trabajo dentro de los
plazos legales o de su envío a la Inspección del Trabajo cuando el trabajador
rehusó su firma, se presumirá que son estipulaciones del mismo las que
declare el trabajador. Se trata de una presunción simplemente legal, por lo
que el único efecto que provoca es la inversión de la carga de la prueba.

76
 La presunción en análisis se ha interpretado restrictivamente por los
Tribunales de Justicia, por tanto:

 Sólo se aplica una vez que se haya acreditado la existencia de la

relación laboral.

 En virtud de ella sólo se tendrán por ciertas aquellas

estipulaciones razonables y proporcionales, por ejemplo, que se
trate de remuneraciones acordes con el mercado.

 Se han admitido como verdaderas sólo las cláusulas corrientes de

un contrato de trabajo, mas no las que establecen beneficios

2.10.3. Modificaciones del contrato de trabajo:

El art. 11 del Código del Trabajo establece que cualquier modificación

al contrato de trabajo debe consignarse por escrito y debe ser firmada por
los contratantes al dorso de los ejemplares del mismo o en un documento
anexo.

No obstante lo anterior, si dicha obligación se omite, ésta no se

invalida pues el contrato de trabajo es consensual, aunque quien alega la
obligación debe probarla, pues en este caso no opera la presunción de
veracidad.

No es necesario modificar los contratos para consignar por escrito en

ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sea de
naturaleza legal o establecidos en virtud de contratos o convenios colectivos de
trabajo o en fallos arbitrales o en acuerdos de grupo negociador. Sin perjuicio de
lo anterior, el legislador exige al empleador actualizar la remuneración del
trabajador en el contrato una vez al año.

2.11. LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO:

77
 En el evento de que no se haya dado cumplimiento a la formalidad de
escriturar el contrato de trabajo, quien prestaba servicios personales debe probar
la existencia del contrato de trabajo conforme a las reglas generales sobre la
materia (art. 1698 del Código Civil). Así, la existencia del contrato de trabajo
puede acreditarse en virtud de:

 La prueba instrumental: Ésta puede consistir en documentos en la que conste la

existencia del contrato, tales como boletas de honorarios otorgados al
empleador en forma mensual por idénticos montos, las cuales prueban el
pago de la remuneración.

 La prueba testimonial: Los testigos son terceros que declararán acerca de

hechos que les constan. En ese sentido, podría acreditarse la existencia del
contrato a través de la declaración de otros trabajadores de la empresa que
señalen que el trabajador efectivamente prestaba servicios para el
empleador.

 La prueba confesional: En virtud de ella, el empleador reconoce la existencia

del contrato ante el tribunal.

 La prueba pericial: Ésta podría consistir en informes de expertos sobre la

existencia del contrato.

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo, podrá

invocar la presunción de veracidad ya analizada.

Por otro lado, contrariamente a lo que ocurre en el Derecho Común, en

que el juez debe valorar la prueba de acuerdo a la ley, el art. 456 del Código del
Trabajo establece que la valoración de la prueba en materia laboral se sujeta
a las reglas de la sana crítica58.

2.11.1. PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Está establecida en el art. 8 inc. 1° del Código del Trabajo, el cual reza:

58
La sana crítica es un sistema de valoración de la prueba en que el juez utiliza las máximas de la
experiencia, los principios de la lógica y los conocimientos científicamente afianzados.

78
 “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,
hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

En virtud de ella, ante la concurrencia de los elementos esenciales de la relación

laboral, el ordenamiento jurídico presume la existencia de un contrato de trabajo.

En lo que dice relación a sus fundamentos, si bien éstos son bastante diáfanos,
desde hace algunos años existen algunas posturas jurisprudenciales que han contradicho
la aplicación de la misma, por la vía de la aplicación de la doctrina de los actos propios
o por la exclusión de la misma respecto a las relaciones laborales definidas por contrato
a honorarios en la administración pública y municipal.

2.11.1.1. Fundamento de esta presunción de laboralidad: La eficacia del

Derecho del Trabajo y el principio de supremacía de la realidad.

La jurisprudencia ha interpretado que esta presunción se erige como “un

presupuesto indispensable para asegurar la eficacia de la legislación laboral”.59 Lo
anterior toda vez que ante la existencia de los elementos ya señalados, se configura el
contrato de trabajo, incluso con independencia de las declaraciones que hubieren
realizado las partes acerca de la naturaleza del contrato. Además implica la
aplicación del principio de supremacía de la realidad, pues según se ha establecido a
nivel doctrinario, si existe discordancia entre lo que emana de los acuerdos o
documentos y lo que ocurre en la práctica, debe darse preferencia a lo que suceda en el
terreno de esta última60

2.11.1.2. Excepción Especial: La doctrina de los actos propios

Se trata de una doctrina que nace en el Derecho Civil y que sostiene que es
ilícito ir en contra de actos previos, pues ante contratantes que se hallan en una
posición de igualdad, una conducta pasada de una de ellas -considerando el principio de
la buena fe- podría haber generado en la otra la expectativa legítima de que no se
ejercerán derechos subjetivos contrarios a dicha conducta. Ésta ha sido aplicada
desde alrededor del 2005, principalmente por la Corte Suprema, razón por la cual se ha

59
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de enero de 2011, Rol N°1.086 de 2010, citada por
Irene Rojas Miño en Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo p. 19. Editorial Thomson
Reuters, 2015.
60
Plá, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo” citado por Irene Rojas Miño en “Derecho del
Trabajo. Derecho Individual del Trabajo p. 20. Editorial Thomson Reuters, 2015

79
rechazado la presunción de laboralidad en el evento que la relación laboral esté regida
por un contrato de arrendamiento de servicios o, como se le conoce coloquialmente, un
contrato a honorarios. No obstante lo anterior, en los últimos años los Tribunales del
Trabajo han tenido una posición nueva, rechazando la doctrina de los actos propios y
consecuencialmente acogiendo la presunción de laboralidad.

2.11.1.2.1. Improcedencia de la aplicación de la doctrina de los actos propios

Quienes plantean que la doctrina de los actos propios es inaplicable en el

Derecho del Trabajo esgrimen como fundamentos: por una parte, contradice las bases
del Derecho del Trabajo, y por otra, vulnera las exigencias de la propia doctrina de los
actos propios definida en el Derecho Civil. A continuación, nos referiremos
someramente a estos argumentos:

a) Contradice las bases del Derecho del Trabajo: Lo anterior toda vez que, como ya
se ha tenido oportunidad de señalar el Derecho del Trabajo nace a consecuencia
de la desigualdad que existe entre las partes, razón por la cual, para proteger a la
parte trabajadora e intentar equiparar las posiciones de las partes en la relación
laboral sus normas son de orden público.

b) Contradice las bases de la doctrina de los actos propios: Esto toda vez que uno
de los supuestos de la doctrina de los actos propios es que la conducta
requerida sea eficaz ante el ordenamiento jurídico, es decir, para la
aplicación de la referida doctrina es necesario el cumplimiento de los requisitos
que el ordenamiento jurídico plantea, por lo que la conducta anterior del sujeto
debe ser eficaz. Esto último sería lo que no se cumpliría, pues la aparente
aceptación del trabajador respecto a que se trata de un contrato de
arrendamiento de servicios, toda vez que la ley laboral establece otra
consecuencia a la concurrencia de los tres elementos ya indicados, la cual
consiste en la existencia del contrato de trabajo, tal como lo señala el art. 7°
del Código del Trabajo, norma que es de orden público, y en consecuencia,
no puede ser alterada por la autonomía de la voluntad.

2.11.2. CASOS EN QUE NO EXISTE CONTRATO DE TRABAJO:

80
 El Código del Trabajo en su art. 8° incs. 2° y 3° establece casos en los cuales, si
bien hay prestación de servicios personales, no se da lugar al contrato de trabajo:

a) Los prestados por oficiales, al público, discontinuos o esporádicos: En la

doctrina existe acuerdo respecto a la mala técnica legislativa usada en la
redacción del art. 8° inc. 2° Código del Trabajo, pues no contribuye a aclarar,
sino a confundir conceptualmente el contrato de trabajo.

Parece ser que la idea del legislador fue excluir aquellos servicios que se
contrataban bajo figuras civiles o comerciales que eran similares al contrato de
trabajo, pero que eran prestados por trabajadores autónomos. Así se
consideraron los siguientes servicios:

 Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, los que
realiza un zapatero.

 Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al

público, como por ejemplo, aquellos que prestan servicios de lavado de
autos en calles

 Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, como

por ejemplo, aquellas reparaciones que realizan gásfiter o la mantención
de jardines o piscinas en el domicilio del contratante.

Sin perjuicio de lo dispuesto por el Código del Trabajo, la doctrina y la

jurisprudencia ha resuelto que el carácter del contrato de trabajo lo
determina la subordinación en la prestación de los servicios y no
atendido la calidad de las personas que los ejecutan. En efecto, un
carpintero que ejerce su oficio bajo dependencia de otro es trabajador.

b) El desarrollo de prácticas profesionales: El inc. 3° del art. 8° Código del Trabajo

establece que el desarrollo de prácticas profesionales realizadas por alumnos o

81
 egresados de la educación superior o media técnico-profesional que son
realizadas por un tiempo determinado no configura el contrato de trabajo.

En este caso se trata de servicios que no tienen por causa la remuneración, sino
el cumplimiento de un requisito académico que se exige para la obtención de un
título profesional.

Para efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha exigido la

presentación de un documento emanado del respectivo establecimiento
educacional que además señale el tiempo de su duración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización al

practicante, sea como regalía o una asignación compensatoria, la cual no
constituirá remuneración para ningún efecto.

c) Los prestados por trabajadores independientes: El inc. 4° art. 8° Código del

Trabajo establece que se excluyen como titulares del contrato de trabajo los
trabajadores independientes. Se estima que esta mención expresa es innecesaria,
pues a igual conclusión se hubiese arribado interpretando el art. 3° letra c) del
Código del Trabajo.

05-06-17

2.12. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Dentro del contrato de trabajo se distinguen cuatro clases de cláusulas, a

saber: cláusulas mínimas, cláusulas permitidas, cláusulas prohibidas y cláusulas
presuntas. A continuación se analizará cada una de ellas.

2.12.1. Las cláusulas mínimas:

El art. 10 del Código del Trabajo enumera las cláusulas mínimas que
debe contener el contrato de trabajo. Del empleo del vocablo debe en el
encabezado de la disposición se infiere que estamos frente a una norma de
carácter imperativo.

82
 Por lo anterior, el uso del término cláusulas esenciales para referirse a
estas estipulaciones lleva a equívocos, razón por la cual es más pertinente
denominarlas cláusulas mínimas. Éstas son:

a) El lugar y la fecha del contrato (art. 10 N°1 Código del Trabajo):

El lugar del contrato es aquel en el cual se suscribe, el cual puede o no

coincidir con el lugar donde el trabajador prestará sus servicios. Así, si bien
el lugar es una cláusula importante de todo contrato, el lugar en donde se
suscribe el mismo no define por sí mismo la competencia relativa del
tribunal para conocer de eventuales conflictos jurídicos que se susciten con su
aplicación. 61

En cuanto a la fecha de dicha suscripción, corresponde a la oportunidad

en que se hace constar por escrito el contrato, lo cual tiene importancia para
determinar si el empleador cumplió con su obligación de escriturar el contrato de
trabajo dentro de los plazos que señala la ley.

b) Individualización de las partes, con indicación de la nacionalidad y fechas de

nacimiento e ingreso del trabajador (art.10 N°2 Código del Trabajo:

El contrato de trabajo debe indicar de forma precisa quienes asumen la

calidad de empleador y trabajador. Para estos efectos, se debe hacer una
distinción:

 Respecto del empleador: Se debe distinguir:

- Si es persona jurídica: Se debe indicar la razón social, su domicilio y

representante legal.

- Si es persona natural: Debe indicarse su nombre, domicilio y profesión.

61
Véase art. 423 del Código del Trabajo.

83
 Respecto del trabajador: Se debe señalar su nombre, profesión u oficio y
domicilio.

En segundo término, la disposición exige se indique la nacionalidad

del trabajador, lo cual tiene importancia, toda vez que como se tuvo
oportunidad de señalar, la ley laboral exige que en aquellas empresas en que
laboren más de veinticinco trabajadores, un 85% de ellos deben tener la
nacionalidad chilena.

Asimismo, la norma exige que se indique la fecha de nacimiento del

trabajador, lo cual tiene importancia para determinar el cumplimiento de las
normas que sobre capacidad para contratar establece la ley laboral.

Finalmente, se exige consignar la fecha de ingreso del trabajador a la

empresa, lo cual no sólo tiene importancia para efectos de determinar el
cumplimiento de los plazos que la ley impone para la escrituración del
contrato, sino también para determinar el momento en que se hacen
exigibles todos los derechos y obligaciones que surgen del mismo.

c) Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que

hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas,
sean estas alternativas o complementarias (art. 10 N°3 Código del Trabajo):

Esta disposición exige que todo contrato de trabajo debe contener las
cláusulas que señalen determinadamente cuál es la naturaleza de los
servicios que el trabajador se obliga a prestar al empleador, y por otro lado,
el lugar o ciudad en que éstos se prestarán.

Respecto de la primera de ellas, es dable señalar que implica establecer

en forma clara y precisa el cargo que el trabajador desempeñará para el
empleador. Lo anterior tiene por objetivo entregar seguridad jurídica al
trabajador, pues de esta manera éste sabrá el alcance de su obligación, evitando
así que el empleador- a través de cláusulas amplias o indeterminadas- realice
alteraciones unilaterales y de facto respecto de las condiciones en que el
trabajador debe prestar sus servicios. Aquello quiere decir que en el contrato de
trabajo debe establecerse cual es la labor que va a desempeñar el trabajador en la

84
 empresa todo esto para que tenga seguridad jurídica respecto de cuales son las
labores que va a desempeñar para el empleador), Ahora bien, lo dicho
anteriormente no obsta a que, tal como lo permite esta disposición, se
señalen dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias entre sí, posibilitando así la polifuncionalidad del trabajador,
lo cual no ha estado exento de críticas.

En lo que dice relación con la segunda cláusula mentada, cabe señalar

que su importancia radica también en un asunto de seguridad jurídica, toda vez
que de esta manera el trabajador tendrá conocimiento del espacio geográfico
donde deberá prestar sus servicios. En ese orden de cosas, la ley establece un
concepto especial de lugar de trabajo, pues si se precisa el desplazamiento del
trabajador, se entenderá por tal toda la zona geográfica donde la empresa
desarrolle su actividad, agregándose también que esta norma se aplicará
especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transporte. Ahora bien, en cuanto a la relevancia de establecer el lugar en donde
se prestarán los servicios, ésta dice relación con un aspecto de naturaleza
procesal, pues determinará el tribunal co (revisar audio)

d) Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada (art. 10 N°4

Código del Trabajo):

En relación a esta estipulación mínima del contrato de trabajo, es dable

señalar lo siguiente:

Respecto del monto de la remuneración, según lo establece el art. 44 inc.

3°del Código del Trabajo, las partes tienen libertad para fijarla, estableciéndose
como única limitación que no sea inferior al ingreso mínimo mensual.

En cuanto a la forma de pago de la remuneración, de acuerdo al art. 44

inc. 1° del Código del Trabajo, ésta podrá fijarse en unidad de tiempo (hora, día,
semana, quincena o mes) o por pieza, medida u obra. (aca nos referimos a que
yo loe pago al trabajador en atención a la obra terminada, por ej si tengo un
carpintero trabajando, a ese le pago por obra, en la medida en que termine al
obra , o la pieza, medida etc.)

85
 En lo que al período de pago de la remuneración se refiere, las partes
también son libres, no obstante poseen una limitación, ya que tal como lo
dispone el art. 44 inc. 2° del Código del Trabajo, en ningún caso podrá exceder
de un mes.

Asimismo, el art. 10 inc. 2° del Código del Trabajo establece que el

contrato debe contener los beneficios adicionales que el empleador otorgue
al trabajador , como por ejemplo, las regalías de casa habitación, luz,
combustible y otras prestaciones en especies o servicios.

Finalmente, debe también considerarse lo siguiente:

- En relación a los trabajadores agrícolas permanentes 62, el art. 92 del

Código del Trabajo obliga al empleador a proporcionar a los mismos y a sus
familias, habitación higiénica y adecuada, salvo que este ocupe o pueda
ocupar una casa habitación en un lugar que, atendida la distancia y medios
de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

- El empleador de los trabajadores agrícolas de temporada 63, según lo

dispone el art. 95 inc.1° del Código del Trabajo, debe proporcionarles
condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las
características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la
faena de temporada de que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a
su residencia o aun lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida
la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

e) La duración y distribución de la jornada de trabajo (art. 10 N°5 Código del

Trabajo):

62
El Código del Trabajo en su art. 87 establece que son trabajadores agrícolas permanentes aquellos que
laboran en el cultivo de la tierra y todos los que desempeñen actividades agrícolas bajo las órdenes de
un empleador y que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura.
63
El Código del Trabajo en su art. 93 define qué es lo que se debe entender por trabajador agrícola de
temporada, estableciendo que son todos aquellos que desempeñan faenas transitorias o de temporada
en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en
aserraderos y plantas de explotación de madera y otras afines.

86
 Esta cláusula es importante pues regula el lapso durante el cual el trabajador
debe cumplir su obligación, como así también el período de tiempo en que el empleador
debe asegurar el descanso del dependiente. En ese orden de cosas, las partes deben
establecer:

 El tiempo y las horas de trabajo que el trabajador debe cumplir efectivamente.

 La hora de inicio y término de la jornada diaria.
 El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.
 La duración semanal de la jornada.

Así, el trabajador tendrá seguridad jurídica respecto de los días y horas en que
deberá prestar sus servicios.

Se hace presente que, en aquellos contratos de trabajadores que laboren en un

régimen por turnos no se debe establecer la cláusula en comento, pues tal como lo
lo señala esta disposición en su parte final, dicha determinación la efectuará el
empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa.
En este caso, el mentado reglamento deberá señalar las horas en que empiezan y
terminan los respectivos turnos.

f) El plazo del contrato (art. 10 N°6 Código del Trabajo):

Esta cláusula se refiere a que se debe determinar el tipo de contrato de

trabajo en cuanto a su duración que se celebrará, es decir, si se trata de un
contrato de trabajo indefinido, a plazo fijo, o por obra o faena. En estos dos
últimos casos debe establecerse la duración del mismo en el primer caso, y la
obra de que se trata y la condición para el término del contrato en el segundo.

Por ejemplo si se trata de un albañil que se dedica a estucar un edificio el

termino será la conclusión de la obra.

2.12.2. Las cláusulas permitidas (art. 10 N°7 Código del Trabajo):

Son todas aquellas que las partes pueden pactar libremente, en la medida
que no impliquen una renuncia a los derechos establecidos por la ley laboral,

87
 como por ejemplo, el pacto entre un empleador y un trabajador del
establecimiento de un bono.

2.12.3. Las cláusulas prohibidas:

Constituyen esta clase de cláusulas todas aquellas que impliquen una

renuncia de los derechos establecidos a favor del trabajador por la ley.

2.12.4. Las cláusulas presuntas:

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha aceptado la incorporación de

nuevas cláusulas o la modificación de las ya existentes en un contrato de trabajo
a partir de la reiteración de ciertas prácticas que constituyen una expresión
de voluntad presunta.

Su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico es el resultado de

una construcción jurídica efectuada por la doctrina administrativa, y desarrollada
y avalada tanto por la jurisprudencia administrativa como judicial.

Se fundamentan en el carácter consensual de la relación laboral y en

el principio de supremacía de la realidad, propio del Derecho del Trabajo,
xaun cuando, en algunos casos también se ha señalado como fundamento la
regla de la conducta en la interpretación de los contratos64. Ahora bien, según la
profesora Irene Rojas Miño, este último es discutible toda vez que el mismo
constituye un criterio de interpretación de una cláusula existente y no de
creación de la misma. 65

2.12.4.1. Requisitos:

Son tres los requisitos para entender establecida una cláusula de

esta naturaleza, a saber:

 Reiteración en el tiempo de una conducta.

64
La regla de la conducta se encuentra reconocida en el art. 1564 del Código Civil y es aquella que
permite determinar el verdadero sentido y alcance de una cláusula contractual en virtud de la aplicación
práctica que hayan realizado las partes de la misma.
65
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p.41.

88
  En cuanto al contenido de la misma, que se trate de prácticas de trabajo
determinadas o el otorgamiento y goce de beneficios.
 Que no se exija ninguna otra formalidad para entender que la cláusula existe.

Respecto de los requisitos señalados precedentemente, es claro que para que las
cláusulas tácitas se configuren debe existir una reiteración de una conducta o beneficio
en el tiempo, pero se discute el período de tiempo que se requiere para entender
configurada la cláusula. Así, se había sostenido la exigencia de un período de tres
meses66. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia sostiene que: “resulta prudente
y admisible tomar como medida, el plazo máximo de prescripción contemplado en el
art. 510 del Código del Trabajo, esto es dos años”.67

En relación al segundo de los requisitos mentados, existe claridad en lo referido

a que la cláusula tácita debe incorporar el otorgamiento y goce de beneficios o que se
trate de determinadas prácticas laborales, tal como lo ha planteado la jurisprudencia
administrativa como judicial, en cuanto pueden referirse a “funciones, jornadas, etc, que
si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente
aplicadas por las partes durante un lapso prolongado…”68

-----0000-0-0-0-0-0-0-0-00—0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0-0—0

19-06-17

2.13. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Se debe señalar que el contrato de trabajo no sólo engendra derechos y

obligaciones recíprocas de índole jurídico, sino que dado el grado de interrelación que

66
Melis Valencia Christian. “Cláusulas tácitas” citado por Irene Rojas Miño en “Derecho del Trabajo.
Derecho Individual del Trabajo p. 41. Editorial Thomson Reuters, 2015

67
Sentencia Primer Juzgado del Trabajo de Santiago de 11 de Diciembre de 2010, RIT: O-2616-2010,
citada por Irene Rojas Miño en “Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo p. 41. Editorial
Thomson Reuters, 2015

68
Sentencia Primer Juzgado del Trabajo de Santiago de 19 de Enero de 2010, RIT: O-653-2009, citada por
Irene Rojas Miño en “Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo p. 42. Editorial Thomson
Reuters, 2015

89
alcanzarán las partes existen otros que son de naturaleza ética, como por ejemplo, la
fidelidad que pesa sobre el trabajador en cuanto al empleador, la probidad, la dignidad y
el respeto mutuo.

En ese orden de ideas, el trabajador posee los siguientes derechos:

a) Derecho a la ocupación efectiva:

Es el derecho que posee el trabajador a prestar efectivamente los servicios

para los cuales fue contratado, por lo que el empleador tiene que cumplir con su
obligación correlativa de proporcionar el trabajo convenido. Éste le permite al
trabajador exigir que su empleador le proporcione los elementos necesarios
para la prestación de los servicios, como asimismo importa una prohibición
para el empleador de dejarlo inactivo.

Así, los principales efectos de este derecho son los siguientes:

 El empleador no puede exonerarse de cumplir con su obligación de proporcionar

el trabajo convenido, salvo que exista caso fortuito o fuerza mayor u otra
eximente de responsabilidad.

 La circunstancia de que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo,

por ejemplo, por llegar atrasado, implica un incumplimiento por parte de éste de
la obligación correlativa de este derecho.

 En el evento de que el empleador no proporcione el trabajo convenido, además

de importar un incumplimiento del contrato de trabajo, el empleador deberá
pagar la remuneración que corresponda al periodo no trabajado.

Finalmente, se debe señalar que el incumplimiento reiterado (se llama carácter

de grave)de la obligación de proporcionar el trabajo convenido por parte del empleador
faculta al trabajador para ponerle término a la relación laboral mediante el despido
indirecto o autodespido, invocando para ello el art. 171 en relación al art 160 N°7,
ambos del Código del Trabajo.

Si se hace el incumpli8miento y se pone termino a la relación laboral, el

empleador deberá indemnizar al trabajador por años de servicio y esta se puede

90
incrementar hasta en un cien por ciento, dependiendo del numero que se este
esgrimiendo del art 160.

Ingresar art 171 y después el 160.

Si vamos al art 160, este enumera las causales de termino de la relación laboral
denominadas causales subjetivas, de caducidad o imputables al trabajador, estas
causales por regla gral, van a darle derecho al empleador a ponerle termino a la relación
laboral sin derecho a indemniacion pero si lo relacionamos en el art 171 este nos dice
que en caso que sea el empleador el que incurre en alguna de las causales expresadas en
ese precepto, o sea, el n| 1, 5 y 7 del será el trabajador que debe demandar al empleador
y que se le pague la indemnziacion de servicios incrementadas en lo de acuerdo al
articulo anterior.

Si nos fijamos en el 1 del 160 habla de las conductas de carácter grave que se
señalan y enumera una serie de circunstancias, habla de la falta de probidad, cuando
hablamos de esto nos referimos a la falta de honradez en el actuar del trabajador, y tiene
que ver precisamente con el deber de fidelidad que ahblabamos al inicio dela clase,
porque si hablamos deun cajero que sustrae el dinero del que esta a cargo, claramente es
falta de providad. En segundo lugar se señala de conducta indebida de carácter grave
son las conductas de acoso sexual, en este caso para poder invocar el despido indirecto
no se requiere tan solo que el acoso sexual que en el fondo es cualquier solicitud de
carácter sexual que se le haga a un trabajador para efecto de mejorar sus condiciones
laboales, no se requiere que emane de solamente el empleador, en este caso el legislador
señala la causal en términos amplios, esto es que puede venir tanto del empleador como
de otro trabajador, y si proviene de otro trbajador el empleador tiene la obligación de
llevar a cabo un procedimiento de investigación de los hechos y en el evento de que no
estuviese obligado a contar con ese procedimiento porque la ley no lo obliga, si debe
remitir los antecedentes a la inspección del trabajo para efectos de que esta realice la
investigación, desde ese punto de vista si es un trabajador el que esta actuando como un
sujeto activo en esta conducta de acoso sexual y el empleador frente a esa denuncia que
reibe del trabajador aafectado, no inicia una investigación al respecto o no renuncia los
hechos a la insperccion del trabajo, claramente el trabajsdor afectado podrá hacer uso
del auto despido. Cuando hablamos de las vías dehecho que es la tercera causal que
contempla en numero 1 del 160, nos referimos a las riñas o peleas que pueden generarse
al interior de la empresa, es importante recalcar que sean al interior de la empresa,
91
porque si se generan fuera de la empresa no se configura la causal de despido. Y en la
letra d habla de las injurias que profiere el trabajador al empleador en este caso para que
exista autoespido entonces tiene que ser injurias a la inversa, del empleador al trbajador,
y por ultimo las conductas de acoso laboral (no es lo mismo hablar de acoso laboral que
sexual), tiene que ver con hostigamientos y desded ese punto de vista en la medida de
que se configure esta causal de acoso laboral el trabajador podrá ponerle termino a la
relación laboral en virtud de el despido indirecto. Y el numero 5 del art 160 se refiere a
actos, imprudencias u omisiones temerarias, por ejemplo para que sea temeraria, la
persona debe saber que eso que hace va aa tener determinadas consecuencias. Como por
ejemplo yo manejo un vehiculo sin licencia en mi trabajo. O si me dijeron por ejemplo
que tengo que echarle tal docis sa un medicamento y esa es medida pero el trabajador no
la mide, ahí hay una imprudencia temeraria, o en el caso de una maquina que el
trbajador sabe que debe desconectarla de la corriente al termianr el trbajo porque puede
producirse un evento que dañe a la empresa o a los trabajadores pero el concientemente
la deja encendida por evitarse la molestia de desconectarla.

b) Derecho a la capacitación ocupacional:

Consiste en el derecho a participar de un proceso cuyo objetivo sea

promover, facilitar, fomentar y desarrollar sus aptitudes, habilidades o grados de
conocimiento, a fin de permitirle al trabajador mejorar sus oportunidades y
condiciones de vida y de trabajo. Este derecho se encuentra reconocido a nivel legal
en el art. 179 del Código del Trabajo, el cual reza:

“La empresa es responsable de las actividades relacionadas con la

capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal, el
proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las
aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores,
con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y
de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la
necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a
las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las
acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector
público”
92
 Es dable hacer presente que este derecho está directamente relacionado
con la labor profesional técnica que desempeña el trabajador en sus labores habituales.
De allí que no se trate de un perfeccionamiento académico, aunque excepcionalmente
podría justificarse dentro de este derecho cuando quien ejerce las labores las ejerce en
ese ámbito, como por ejemplo, un profesor universitario cuya relación se rige por el
Código del Trabajo.

c) Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo:

Implica el derecho de los trabajadores a exigir que el empleador adopte todas

las medidas necesarias para proteger en forma eficaz su vida y salud en el lugar de
trabajo. Se encuentra reconocido en el art. 184 del Código del Trabajo, el cual reza:

“El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles
riesgos y manteniendo las condiciones de higiene y seguridad en las faenas como
también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales”.

En consecuencia, esta disposición implica la obligación del empleador de

mantener condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y los
instrumentos necesarios que permitan prevenir accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales. Asimismo, la misma disposición en su inciso 2°
reza:

“Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que

los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna
y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.

En ese orden de cosas – y como ya se ha tenido ocasión de señalar- el

empleador está obligado a contar con un Reglamento de Higiene y Seguridad dentro
del lugar de trabajo, debiendo velar por el cumplimiento de sus disposiciones, lo que
actualmente es cautelado por los prevencionistas de riesgos de las empresas.

Por otro lado, la Ley N°16.744 sobre Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales y sus reglamentos sobre prevención de riesgos

93
 profesionales69 y para la constitución y funcionamiento de los comités paritarios de
higiene y seguridad70 obliga al empleador a contratar un seguro obligatorio con
una entidad aseguradora dispuesta por ley, las cuales administran estos dineros
pagados por el empleador por cada trabajador que se halle bajo su subordinación,
por lo que es posible afirmar que este derecho es mucho más amplio que la simple
protección laboral, pues implica también una protección a su seguridad, toda vez
que lo que se trata de impedir es un accidente laboral o enfermedad profesional.

Finalmente, es dable hacer presente que una de las garantías más eficientes
para el ejercicio del derecho en análisis es la facultad que poseen los inspectores
del trabajo para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio
constituyan peligro inminente para la salud o la vida de los trabajadores y
cuando verifiquen la ejecución de trabajos con infracción a la ley laboral. No
obstante lo anterior, los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones
y tal período se considerará como efectivamente laborado para todos los efectos
legales.

d) Derecho a la debida consideración de su dignidad:

Este derecho se consagra en el art. 154 inc. 2° del Código del Trabajo, el
cual preceptúa:

“Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este

artículo, y, en general, toda medida de control solo podrán efectuarse por medios
idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
para respetar la dignidad del trabajador”

En síntesis, este derecho implica que las obligaciones y prohibiciones que el

empleador puede imponer a los trabajadores en el ejercicio de su potestad de
dirección, y en general toda medida de control, como por ejemplo, la revisión de la
persona del trabajador, los exámenes médicos y los sistemas de vigilancia, deben
tener en consideración la dignidad del trabajador. Así, lo que se busca es que exista

69
Decreto Supremo N°40 de 1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
70
Decreto Supremo N°54 de 1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social

94
equilibrio entre el ejercicio de las potestades del empleador y la dignidad del
trabajador.

En ese orden de cosas, para que una medida de control respete la dignidad
del trabajador debe cumplir con los siguientes requisitos:

 Debe estar incorporada al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

 Se debe efectuar por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la
relación laboral.
 Debe ser aplicada en forma general.
 Debe garantizarse su impersonalidad.

e) Derecho a no ser discriminado:

El art. 19 N°16 de la Constitución Política de la República prohíbe cualquier

discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos.

No obstante lo anterior, el art. 2° del Código del Trabajo prohíbe la

discriminación en materia laboral, que en contraposición a lo establecido en la
Constitución enumera los criterios discriminatorios. Por lo anterior se ha generado
una dificultad interpretativa por cuanto algunos autores entienden que si el criterio
discriminatorio no se encuentra establecido en la ley, sería posible establecer
diferencias legítimas considerando dicho factor. Esta última posición no se comparte
toda vez que implica una vulneración de los criterios tradicionales para resolver
antinomias, pues al ser la Constitución Política de la República una fuente formal de
mayor jerarquía que la ley, debe prevalecer la primera por sobre la segunda.

Finalmente, es dable hacer presente que el derecho del trabajador a no ser

discriminado debe respetarse en todas las etapas del inter contractual, es decir, tanto
en la etapa pre- contractual, durante la relación laboral y al término de la misma.

---------------0-0-0-0-00-0-0-0-0-0-0-0-00-0-0-0-0-0-0-0-----------------------

f) Derecho a la vida privada, intimidad y honra:

Dice relación con que tal como lo prescribe el art. 5° inc,1° del Código del
Trabajo, el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como
95
límite el respeto de las garantías constitucionales de los trabajadores, especialmente
cuando pudieran afectar la vida privada, intimidad y honra de los mismos.

Asimismo, el mismo cuerpo de leyes en su art. 154 bis prescribe:

“El empleador deberá mantener reserva de toda información y datos

privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”

La disposición transcrita precedentemente se halla en armonía con el art. 10

de la Ley N°19.628 sobre protección de datos personales, el cual prohíbe al
empleador recabar datos sensibles de los trabajadores, como por ejemplo,
información referida a sus características físicas o morales o a hechos o
circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como, hábitos personales,
origen racial, ideologías y opiniones políticas, etc.

Así las cosas, los datos del trabajador obtenidos por el empleador sólo
pueden ser utilizados para el fin que se tuvo en la mira al momento de
solicitarlos, salvo que se trate de datos obtenidos de fuentes de libre acceso al
público. Sin embargo, en este caso, el art. 2° inc, 6° del Código del Trabajo
establece una prohibición en el sentido de que el empleador no puede condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de naturaleza económica,
financiera, bancaria o comercial que, conforme a la ley puedan ser comunicadas por
los responsables de registros o bancos de datos personales, ni exigir para dicho fin
certificado ni declaración alguna, salvo que se trate de personal de la alta
gerencia o trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o
custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

En cuanto al secreto de la correspondencia de los trabajadores como otra

manifestación de su derecho de intimidad, la Dirección del Trabajo ha señalado que
el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del
correo electrónico de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la
correspondencia electrónica enviada y recibida por los trabajadores.

g) Derecho a la libertad ideológica:

Al establecer el art. 5° inc. 1° del Código del Trabajo que los derechos
fundamentales del trabajador son un límite al ejercicio de las potestades del

96
empleador, es menester analizar sus efectos en el ejercicio de la libertad ideológica
en algunas de sus manifestaciones:

 La libertad religiosa: Se encuentra asegurada en el art. 19 N°6 de la Constitución

Política de la República, en términos de que todas las personas son libres para
manifestar sus creencias y ejercer libremente cualquier culto que no se oponga a
la moral, las buenas costumbres y el orden público.

 La libertad de expresión: Está asegurada en el art. 19 N°12 de la Constitución

Política de la República y autoriza a toda persona a expresar o manifestar su
opinión , juicio o crítica de manera libre, teniendo presente el lugar de
desarrollo de sus labores.

Así como el contenido ético jurídico del contrato de trabajo importa una
serie de derechos para el trabajador, también existen una serie de obligaciones para
el mismo, a saber:

a) Obligación de ejecutar el trabajo de buena fe:

El contrato de trabajo como cualquier acto jurídico debe ejecutarse de buena

fe. Esta exigencia se encuentra establecida en el art. 1546 del Código Civil, el cual
reza:

“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no

sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”

Doctrinariamente se distingue la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva.

Este último se relaciona con la convicción de haber actuado conforme a derecho;
mientras que la buena fe objetiva se identifica con el comportamiento que deben
observar las partes de un contrato en el cumplimiento de las obligaciones que éste
engendra, de modo tal que no se causen daño en forma mutua. Esta última clase de
buena fe es aquella a la cual deben sujetarse tanto empleador como trabajador en la
ejecución del contrato de trabajo (fe objetiva).

97
 En lo específico, esta obligación implica para el trabajador los siguientes
deberes71:

 Deber de probidad: Implica que el trabajador debe observar un

comportamiento adecuado en el ámbito de las relaciones laborales. De allí,
que si el trabajador infringe este deber, el empleador puede ponerle término al
contrato de trabajo asilándose en el art. 160 N°1 letra a) del Código del Trabajo,
es decir, la falta de probidad en el desempeño de sus funciones.

 Prohibición competencia: de Ello en relación a la misma exigencia anterior.

Así el art. 160 N°2 del Código del Trabajo establece como causal de término de
la relación laboral las “negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro
del negocio”, pero en este caso el legislador exige además que dicha
prohibición se haya establecido por escrito en el contrato de trabajo por el
empleador.

 Deber de diligencia: Este deber se traduce en que el trabajador debe observar

una conducta que no ponga en riesgo al interior de la empresa 72. Emana del
art. 160 N°5 del Código del Trabajo, que establece como causal de terminación
del contrato de trabajo los “actos, omisiones o imprudencias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.”

b) Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad:

Se encuentra consagrado en el art. 67 de la Ley N°16.344 y consiste en que

el trabajador debe cumplir con las medidas de higiene y seguridad establecidas
por el empleador en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad.

c) Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador:

71
Rojas Miño, Irene. Ob. cit. p. 298.
72
Ugarte Cataldo José Luis. “El contenido del contrato individual de trabajo” citado por Irene Rojas Miño
en “Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo p. 299. Editorial Thomson Reuters, 2015

98
 Debemos recordar que el trabajador debe realizar su función bajo la
dirección del empleador, lo cual se manifiesta en que el primero está obligado a
cumplir las órdenes e instrucciones emanadas del segundo. En consecuencia,
doctrinariamente, la contrapartida del deber en análisis es la potestad de mando que
posee el empleador. No obstante lo anterior, para que el trabajador esté obligado a
cumplir las órdenes del empleador deben cumplirse los siguientes requisitos 73:

 Deben ser legales, por ejemplo, en el caso del ejercicio del ius
variandi, el empleador no podría alterar las condiciones contractuales
si con ello causa menoscabo al trabajador.

 Deben emanar de quien está habilitado o legitimado para ello, es

decir, las órdenes deben emanar del empleador o de la persona que,
de conformidad al art. 4° inciso 1° del Código del Trabajo lo
representa.

 No deben exigirse conductas delictivas.

 Las órdenes deben respetar los derechos fundamentales del

trabajador. Así por ejemplo si una orden invade la esfera privada
del trabajador y condiciona su comportamiento extralaboral, es
claramente ilegal.

Si las órdenes son ilegales el trabajador está autorizado para no acatar su

cumplimiento y desobedecerlas, toda vez que no son legítimas. Este derecho se
denomina ius resistentiae. Este derecho puede ser ejercido sin dificultades en el
caso de órdenes manifiestamente ilegales o irregulares, pero en el caso de
órdenes discutibles, como por ejemplo, cuando el trabajador acepte la
legitimidad de la orden pero discuta su pertinencia, deberá cumplirla aunque
discrepe de ella.

Por otra parte, el empleador tiene potestades y derechos que surgen del
contrato de trabajo. En lo que a los derechos se refiere, el empleador tiene
derecho a exigir el trabajo convenido al trabajador y consecuencialmente
éste se encuentra obligado a prestar servicios personales al primero;

73
Lizama Portal Luis. Ob. cit. p. 77.

99
 mientras que en el plano de las potestades se reconocen tres clases de ellas:
potestad de mando o dirección, potestad de variación y potestad disciplinaria. A
continuación se analizará cada una de ellas:

a) Potestad de mando o dirección:

Constituye una expresión del derecho de propiedad y del derecho a

desarrollar cualquier actividad económica del empleador.

En virtud de ella, el empleador puede ordenar el trabajo dentro de la

empresa, lo cual se manifiesta en una serie de instrucciones y reglamentos dirigidos
a los trabajadores. Esta potestad se define jurídicamente en relación al contrato de
trabajo, por lo que no puede ejercerse más allá de la relación laboral ni tampoco
extenderse a la actividad extralaboral del trabajador.

En cuanto a sus límites, el Código del Trabajo establece en su art. 5° que

esta potestad se encuentra limitada por los derechos fundamentales de los
trabajadores, los derechos de naturaleza irrenunciable que la ley establece a
favor de los dependientes y los derechos y obligaciones que las partes pueden
pactar libremente en virtud de instrumentos individuales o colectivos.

b) Potestad de variación o ius variandi:

Es la facultad unilateral del empleador para modificar las condiciones del

contrato de trabajo.

El art. 12 del Código del Trabajo permite al empleador alterar las

condiciones contractuales referidas a:

 El lugar de trabajo
 La naturaleza de los servicios
 La jornada laboral

A continuación se analizará cada uno de ellos:

100
  Potestad de variación respecto de la naturaleza de los servicios:

Se denomina también movilidad funcional. Para que el empleador pueda

ejercerla deben cumplirse los siguientes requisitos:

 Las nuevas labores del trabajador deben ser similares o análogas a las
originalmente convenidas: Por labores similares se ha entendido aquellas que
requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realizan en
condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se
desempeñaba el trabajador y que se efectúan en un nivel jerárquico semejante a
aquel en que se prestaban los servicios convenidos primitivamente.

 El cambio de labores no debe provocar un menoscabo al trabajador:

Jurisprudencialmente se ha establecido que el menoscabo puede tener
naturaleza material o moral. El primero es todo hecho o circunstancia que
determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la
empresa, tales como mayores gastos, una labor de mayor subordinación o
dependencia, disminución del ingreso, etc; mientras que el segundo consiste en
una mayor subordinación dentro de la empresa y condiciones ambientales
adversas.

 Potestad de variación respecto de la jornada de trabajo:

En virtud de ella el empleador puede alterar la distribución de la jornada de

trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora de
ingreso al trabajo. Ésta se halla reconocida en el art. 12 inc. 2° del Código del
Trabajo, el cual reza:

“Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o

establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el
empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en
sesenta minutos, sea adelantando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de
anticipación a lo menos.

101
 De la disposición precedente se desprenden los requisitos que deben
cumplirse para que el empleador pueda ejercer esta facultad:

 Que la modificación obedezca a circunstancias que afecten a todo el proceso de

la empresa o establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

 Que la alteración sea avisada al trabajador con 30 días de anticipación a lo

menos.

 Potestad de variación respecto del lugar de trabajo:

Consiste en la facultad de alterar unilateralmente el sitio o recinto en que

deben prestarse los servicios del trabajador. En el Derecho Comparado, esta facultad
se denomina movilidad geográfica.

El art. 12 inc. 1° del Código del Trabajo establece que para que el empleador
pueda ejercer esta facultad deben cumplirse los siguientes requisitos:

 El nuevo sitio o recinto donde deben prestarse los servicios debe quedar dentro
del mismo lugar o ciudad.

 Esta decisión no debe provocarle menoscabo al trabajador.

Sin perjuicio de que estamos hablando de una facultad unilateral del

empleador, aquel trabajador que se considere afectado por su ejercicio
puede reclamar ante la Inspección del Trabajo dentro del plazo de 30 días
hábiles contados desde que se notifica el ejercicio de la referida facultad. Éste
verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para poder ejercer el ius
variandi. De esta resolución puede reclamarse ante el juez del Trabajo dentro de
quinto día de notificada. El juez resolverá en única instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes.

c) Potestad disciplinaria:

Esta potestad también se fundamenta en los derechos de propiedad y de

liberad de empresa del empleador. Su finalidad es mantener el orden de los
102
 trabajadores al interior de la empresa y se orienta a corregir las conductas contrarias
a la disciplina laboral. En ese entendido, el Código del Trabajo permite al empleador
establecer un régimen de sanciones aplicables a los trabajadores en caso de
infracciones a sus obligaciones laborales y de un procedimiento que posibilite la
determinación de responsabilidades y la aplicación de las referidas sanciones.

No obstante lo anterior, esta potestad está sujeta a las siguientes reglas:

 Las sanciones que se apliquen a los trabajadores por incumplimiento

contractual, así como también el procedimiento para determinarlas debe estar
establecido en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad.

 Las sanciones que el empleador establezca sólo pueden consistir en

amonestación verbal, censura por escrito y multa de hasta el 25% de la
remuneración diaria del trabajador.

 Las multas están destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la

respectiva empresa tenga para los trabajadores o de las organizaciones
sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. Si estos fondos o entidades
faltasen, el producto de las multas pasará al SENCE y se les entregará tan
pronto sean aplicadas.

 El procedimiento para aplicar las sanciones debe establecer que las multas
cursadas por el empleador serán reclamables a la Inspección del Trabajo
respectiva.

2.14. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Esta institución implica que el contrato de trabajo no se extinga, sino que

permanece vigente pero se interrumpen algunos de sus efectos jurídicos. Los
derechos y obligaciones que se suspenden dependerán de la causa de la
suspensión, aunque siempre opera respecto de las obligaciones principales de las
partes, es decir, prestar servicios y remunerar.

103
 Sin perjuicio de lo anterior, durante la suspensión del contrato de trabajo
se mantiene la obligación de buena fe de ambos contratantes.

En cuanto a las causales de suspensión, éstas son:

 Por acuerdo de las partes.

 Por circunstancias que afectan al trabajador.
 Por circunstancias que afectan al empleador.
 Por un conflicto colectivo.

A continuación se analizarán cada una de ellas:

a) Suspensión por acuerdo de las partes:

Implica un acuerdo entre trabajador y empleador en ejercicio de su

autonomía privada, en orden a suspender el contrato de trabajo de común acuerdo.
En este pacto, las partes establecerán las condiciones y efectos de la suspensión, por
ejemplo, estableciendo un permiso por un determinado lapso para el trabajador, sin
goce de remuneraciones, pero con la obligación de que el empleador las
cotizaciones previsionales a objeto de financiar el régimen de pensiones.

b) Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador:

Encontramos los siguientes casos:

 La incapacidad temporal del trabajador: En esta situación, la ley

contempla que los trabajadores que se encuentren impedidos temporalmente
de prestar servicios al empleador por una alteración de su salud, no
percibirán su remuneración sino un subsidio pagado por la entidad
previsional correspondiente. Si bien el empleador no está obligado a pagar
la remuneración correspondiente durante este lapso, debe mantener el
empleo al trabajador y no podrá invocar la causal de despido de necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio 74. En definitiva, es el caso en el

74
Las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio es una causal de término de la relación
laboral establecida en el art. 161 inc. 1° del Código del Trabajo, en virtud de la cual el empleador le pone

104
 cual el trabajador se encuentra gozando de una licencia médica por
enfermedad o por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

 La maternidad, paternidad y el puerperio: En una primera aproximación

se debe dejar establecido que la trabajadora embarazada goza de un descanso
de seis semanas anteriores al parto (descanso prenatal) y doce semanas
después de él (descanso postnatal). Ahora bien, el descanso prenatal puede
ampliarse en las siguientes eventos:

 Si durante el embarazo se produce una enfermedad como consecuencia de éste

(descanso prenatal suplementario).
 Si el parto se produjere con posterioridad a las seis semanas siguientes a que la
trabajadora hubiere comenzado a hacer uso del descanso de maternidad.
(descanso prenatal prorrogado).

Asimismo, el descanso postnatal puede verse ampliado en los

siguientes casos:

 Si como consecuencia del alumbramiento se produce una enfermedad que

impidiere a la trabajadora regresar al trabajo una vez concluido el descanso de
maternidad.(descanso postnatal de plazo ampliado)

 Si el parto se produce antes de iniciada la trigésima tercera semana de gestación

o si el niño al nacer pesare menos de 1500 gramos, el descanso postnatal será de
dieciocho semanas.

 En caso de partos de dos o más niños, el descanso postnatal se incrementará en

siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Es dable hacer presente que si concurren simultáneamente los dos

últimos supuestos señalados, la duración del descanso postnatal será el de aquel
que tenga mayor extensión.

término al contrato de trabajo aludiendo como fundamento de la respectiva causal, entre otros, la
racionalización o modernización de los procesos productivos, bajas de productividad o cambios en las
condiciones del mercado o de la economía, las cuales hagan necesaria la desvinculación de uno o más
trabajadores

105
 Por otra parte, los descansos pre y postnatal plantean las siguientes
exigencias:

 Durante los períodos de descanso se prohíbe el trabajo de las mujeres

embarazadas y puérperas.

 Deberán conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante dicho período.

 No podrán renunciarse.

Que los derechos laborales son irrenunciables es una norma general del
Derecho del Trabajo, en base al art. 5° del Código del Trabajo, por consiguiente
su inclusión en esta norma sobre los descansos de maternidad tiene dos
explicaciones: que el legislador pretendió enfatizar este carácter de los
derechos laborales y, además, que amplía su vigencia todo el ámbito de
aplicación de los derechos de protección a la maternidad. 75

Es importante tener presente que los períodos de descanso de maternidad

se encuentran cubiertos por el subsidio de maternidad, el cual es un beneficio de
Seguridad Social.

Finalmente, para poder hacer uso del descanso de maternidad debe

presentarse al empleador el respectivo certificado del médico o matrona que
acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para hacer
uso de él.

La Ley N°20.545 introdujo el denominado “Postnatal Parental” el cual se

analizará a continuación:

 Definición del Postnatal Parental:

75
Rojas Miño, Irene. Ob. cit. p. 332.

106
 “Es el que tiene la madre trabajadora, y eventualmente el padre trabajador,
para ausentarse totalmente o parcialmente de sus labores, a continuación del
descanso postnatal general y para efectos del cuidado del hijo”. 76

 Alternativas del Postnatal Parental:

El art. 197 bis del Código del Trabajo establece dos modalidades para el
uso del postnatal en comento: la general y la subsidiaria.

a) Modalidad general:

En este caso, el postnatal parental se extiende por doce semanas a contar del
término del descanso postnatal, en un régimen de jornada completa. Así lo establece
el art. 197 bis inc. 1° del Código del Trabajo, el cual reza:

“Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce

semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio
cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que
se refiere el inciso primero del artículo 195”

Esta modalidad es la general, en consecuencia, si la madre, quien por lo

general es quien accede a este permiso, nada dice, se entiende que hará uso de esta
modalidad.

En este caso, la mujer trabajadora percibirá el subsidio de maternidad tal

como se establece respecto de los descansos pre y postnatal.

b) Modalidad subsidiaria:

En este supuesto la madre trabajadora podrá reincorporarse en un régimen de

media jornada, por lo que la extensión de este permiso es de dieciocho semanas. Así lo
establece el art. 197 bis inc. 2° del Código del Trabajo, el cual preceptúa:

“Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez

terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso
postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el
cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso
76
Ídem p.334

107
anterior, y a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el
contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a
que tenga derecho.”

Para poder hacer uso de esta modalidad, la trabajadora o trabajador cuando

corresponda, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada
con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal con
copia a la Inspección del Trabajo. Si dicha comunicación no se efectúa, la trabajadora
deberá ejercer su permiso postnatal parental conforme a la modalidad general.

En el caso de las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo conforme

a lo establecido en el art. 22 del Código del Trabajo 77 podrán ejercer el postnatal
parental conforme a esta modalidad en los cumpliendo el requisito ya señalado y
conforme a lo acordado con su empleador.

Si la trabajadora opta por hacer uso del postnatal parental conforme a la

modalidad en análisis, el empleador tiene la obligación de reincorporar a la trabajadora,
salvo que por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las
desempeña, estas últimas solo puedan desarrollarse cumpliendo la jornada que la
trabajadora poseía antes de comenzar a gozar de su descanso prenatal.

Si el empleador se negare a cumplir la referida obligación, ésta debe ser fundada

e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de
ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo. Sin perjuicio de
lo anterior, la trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la entidad señalada,
dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la
comunicación de su empleador. En consecuencia, la Inspección del Trabajo resolverá
si la naturaleza de las labores y condiciones en que éstas son desempeñadas justifican la
negativa del empleador.

000000====0000000000000=======00000000000=======000000

77
El art. 22 inc. 2 del Código del Trabajo establece que quedan excluidos de la limitación de jornada de
trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores,
apoderados con facultades de administración, y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior
inmediata; los contratados de acuerdo a este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un
lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes,
cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

108
 Finalmente, en caso que la trabajadora opte por esta modalidad, el empleador
deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso
postnatal parental.

 13-07-17
 Acceso del padre al postnatal parental:

Si es en la modalidad general, el padre accede a la misma desde el inicio

del postnatal parental en el evento en que la madre hubiere fallecido o el padre
tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, correspondiéndole
tanto el permiso como el subsidio establecido para estos efectos.

Asimismo, si ambos padres son trabajadores, el padre podrá acceder al

postnatal parental en cualquiera de sus modalidades. En ese orden de ideas, el padre
podrá acceder a partir de la séptima semana del permiso en la modalidad y
siempre que se trate de las semanas que se ubican en el período final del
postnatal parental. Sin perjuicio de lo anterior, este acceso lo establece la madre,
quien también señala el número de semanas que involucra este derecho para el
padre. En todo caso, en esta modalidad alternativa, el empleador está obligado a
otorgar dicha modalidad de jornada parcial, salvo imposibilidad de la empresa de
conformidad a la ley.

Si es el padre quien hace uso del permiso postnatal parental, éste debe dar
aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos con diez días
de anticipación a la fecha en que hará uso de él con copia a la Inspección del
Trabajo. Copia de dicha comunicación debe remitirse al empleador de la
trabajadora dentro del mismo plazo. Asimismo, el empleador del padre debe dar
aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del
postnatal parental que el padre éste utilice.

Durante este lapso el padre goza del subsidio maternal en iguales términos
que la madre trabajadora.

 La enfermedad grave del hijo menor de un año:

109
 Cuando la salud de un niño menor de un año requiera atención en el hogar
con motivo de enfermedad grave, la madre trabajadora tendrá derecho a un
permiso y al pago de un subsidio. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera
de ellos y a elección de la madre podrá gozar del permiso y subsidio referidos.
El padre gozará de ellos cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere el cuidado
personal del menor por sentencia judicial. También tendrá derecho a este permiso y
subsidio, la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad
inferir a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente el cuidado
personal como medida de protección. Finalmente, frente al fallecimiento de la
madre o que el padre sea quien detente el cuidado personal, hará uso de este permiso
este último. Éste derecho se extiende al cónyuge o conviviente civil, bajo los
mismos términos. Así lo establece el art. 199 del Código del Trabajo, el cual
prescribe:

“Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar

con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante
certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la
atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y
subsidio que establece el artículo anterior por el periodo que el respectivo servicio
determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a
elección de la madre podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de
ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por
sentencia judicial.

Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el

trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de
quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida
de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge o conviviente civil en los mismos
términos señalados en el inciso anterior.

Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los

trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución delas
prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este
hecho les pudiere corresponder”

 El servicio militar obligatorio:

110
 Consiste en que aquel trabajador que se encontrare realizando el servicio
militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a
instrucción conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a
remuneración. En ese sentido, el empleador deberá conservar el empleo del
trabajador convocado a cumplir labores militares y se entenderá satisfecha
esta obligación si le da otro cargo de igual grado y remuneración al que
anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado
para ello. Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo
certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con
certificado médico, dicho plazo se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.
Excepcionalmente, la ley contempla que el personal de reserva llamado a
servicio por períodos inferiores a treinta días tendrá derecho a que se le pague
por ese periodo el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la
fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que por
decreto supremo se disponga expresamente que serán de cargo fiscal. Así lo
establece el art. 158 del Código del Trabajo, el cual reza:

“El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a

remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las
reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.

Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos

inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el
total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado,
las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se
disponga expresamente que serán de cargo fiscal.

El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para

todos los efectos legales.

La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del

trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá
satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que
anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para
ello.

111
 Esta obligación se extingue un mes después del respectivo certificado de
licenciamiento, y en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico,
se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.”

(Entonces respecto del servicio militar pueden darse dos

situaciones:….su remuneración, salvo que atraves de un decreto supremo se
establezca que ese pago será de cargo fiscal. Entonces, en ambos casos el
empleador debe ….. u además en este caso el empleador esta obligado a pagar
la remuneración que el trabajador estuviese percibiendo, salvo, que un decreto
supremo disponga que dicho pago es de cargo fiscal)

 Nacimiento o adopción de un hijo :

El padre trabajador tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días

en caso de nacimiento de un hijo, el cual podrá utilizar a su elección desde el
momento del parto, siendo en este caso de forma continua, excluyendo el
descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del
nacimiento. Este permiso se otorgará también al padre que se encuentre en proceso
de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el
cuidado personal o acoja la adopción del menor, en atención a lo dispuesto en los
arts. 19 y 24 de la Ley N°19.620 78. (ley de adopción). eroñEste permiso se haya
establecido en el art. 195 inc. 2° del Código del Trabajo, el cual dispone:

“El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de

nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del
parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o
distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso
también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará
a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja
la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la Ley N°19.620.
Este derecho es irrenunciable”

 La muerte de un hijo:

78
La Ley N°19.620 regula la adopción de menores.

112
 El trabajador tiene derecho a un permiso pagado ante la muerte de un
hijo. Para determinar el lapso de duración del permiso el legislador realiza una
distinción, a saber:

 Si el hijo muere encontrándose en gestación: la extensión del permiso es de tres

días.
 Si el hijo muere posterior al nacimiento: la extensión del permiso es de siete
días.

Cabe hacer notar que el permiso en comento es adicional al feriado

anual e independiente del tiempo de servicio y deberá hacerse efectivo a
partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante lo anterior, si se tratase
de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde que se acredite la
respectiva defunción fetal mediante certificado de defunción fetal.

Asimismo, tratándose de trabajadores que hagan uso de este permiso por

muerte de un hijo posterior al nacimiento, éstos gozarán de fuero por un mes a
partir del fallecimiento. Sin embargo, si se trata de trabajadores sujetos a
contratos a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará
sólo por el tiempo que esté vigente el respectivo contrato, si este fuera menor a
un mes, sin necesidad de solicitar el desafuero al término del mismo.

Finalmente este permiso no puede ser compensado en dinero.

 Muerte del cónyuge o del conviviente civil:

El trabajador tiene derecho a un permiso pagado de siete días ante la

muerte de su cónyuge o conviviente civil.

En cuanto al momento en que se hará efectivo, rige la misma regla señalada

para el caso anterior.

Al igual como en el caso anterior dicho trabajador gozará de fuero por

un mes a partir del fallecimiento. Sin embargo, si se trata de trabajadores
sujetos a contratos a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparará sólo por el tiempo que esté vigente el respectivo contrato, si este fuera
menor a un mes, sin necesidad de solicitar el desafuero al término del mismo.

113
 Finalmente, este permiso tampoco puede ser compensado en dinero.

 Muerte de la madre o del padre del trabajador:

El trabajador tiene derecho a un permiso pagado de tres días ante la

muerte de su madre o padre.

Cabe hacer notar que el permiso en comento es adicional al feriado anual e

independiente del tiempo de servicio y deberá hacerse efectivo a partir del día del
respectivo fallecimiento.

Finalmente, este permiso tampoco puede ser compensado en dinero.

 Matrimonio del trabajador:

Este permiso se incorporó al Código del Trabajo en virtud de la Ley

N°20.764 publicada en el Diario Oficial el 18 de Julio de 2014. Así, si el
trabajador contrae matrimonio tiene derecho a cinco días hábiles continuos
de permiso pagado. Éstos son adicionales al feriado anual y no importa para
su otorgamiento el tiempo de servicio.

Asimismo, el permiso en análisis se puede utilizar en el día del

matrimonio y en los días inmediatamente anteriores o posteriores a su
celebración, a elección del trabajador.

Para hacer efectivo este permiso el trabajador debe dar aviso a su

empleador con treinta días de anticipación y presentar dentro de los treinta
días siguientes a la celebración el certificado de matrimonio del Servicio de
Registro Civil e Identificación.

Así lo prescribe el art. 207 bis del Código del Trabajo, el cual reza:

“En el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá derecho a

cinco días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.

114
 Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del
matrimonio y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su
celebración.

El trabajador deberá dar aviso a su empleador con treinta días de

anticipación y presentar dentro de los treinta días siguientes a su celebración el
respectivo certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e
Identificación.

Finalmente, la ley antes citada estableció una disposición transitoria en

virtud de la cual los días de permiso por matrimonio del trabajador que
hayan sido pactados individual o colectivamente a la fecha de publicación
de esta ley son imputables a los consagrados en el art. 207 bis del Código del
Trabajo.

 La detención o prisión del trabajador:

Es aplicación estricta de la presunción de inocencia, por lo que se

concluye que en este caso se produce la suspensión del contrato de trabajo, pues
no existe un juicio de culpabilidad que se materialice en una sentencia
condenatoria. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido un criterio
diverso: la detención y posterior procesamiento del trabajador por su
participación en un delito tributario, no es constitutiva de fuerza mayor, y por
tanto causa injustificada de inasistencia al trabajo.

 La separación provisional del trabajador aforado:

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá

decretar, en forma excepcional y de manera fundada, la separación provisional del
trabajador que goza de fuero, con o sin derecho a remuneración, según lo establece
el art. 174 inc. 2° del Código del Trabajo.

(ingresar articulo)

Tenemos un trabajador sujeto a fuero y que el empleador quiere desvincular,

entonces el juez puede desaforarlo, le dira al trabajador, usten no vaya a trabajar,

115
 mientras se sustancia el juicio, puede ser con remuneración o no. Todo esto
mientras el juez resuelve si se queda en el trabajo o no. Ver audio minuto 1hora :05)

c) Suspensión por circunstancias que afectan al empleador:

Los casos son los siguientes:

 La clausura de la empresa

Los Inspectores del Trabajo están facultados para sancionar a los

empleadores reincidentes en infracciones laborales con la clausura del
establecimiento o faena hasta por diez días.79 El período de clausura se
estimará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y los
empleadores estarán obligados a pagar a sus trabajadores las remuneraciones
establecidas en sus contratos de trabajo.80

 La suspensión de las labores:

Los Inspectores del Trabajo están facultados para ordenar la suspensión

inmediata de las labores que a su juicio constituyan peligro inminente para la
salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos
con infracción a la legislación laboral.

En este caso, los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones o el

promedio diario de los últimos seis meses si trabajaren a trato, considerándose
como efectivamente trabajado el período de suspensión para todos los efectos
legales.81

 El caso fortuito o la fuerza mayor:

79
Art. 34 del D.F.L. N°2 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1967.
80
Art. 38 del D.F.L. N°2 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1967.
81
Art. 28del D.F.L. N°2 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1967.

116
 De acuerdo a la Dirección del Trabajo, el empleador queda eximido de la
obligación de proporcionar el trabajo convenido al trabajador en el evento de existir
caso fortuito o fuerza mayor u otra causal eximente de responsabilidad. 82

d) Suspensión por un conflicto colectivo:

Los casos son los siguientes:

 El ejercicio de la huelga:

La huelga es una abstención colectiva del trabajo que en nuestro Derecho

sólo puede producirse en un procedimiento de negociación colectiva
reglada. El art. 355 del Código del Trabajo establece que durante la huelga se
entenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores y el
empleador que se encuentren involucrados. Por lo anterior, los trabajadores no
estarán obligados a prestar servicios ni el empleador al pago de sus
remuneraciones, beneficios y regalías derivadas del contrato. La ley autoriza
a los trabajadores en huelga a desarrollar trabajos temporales fuera de la
empresa, sin que ello importe el término del contrato con el empleador y a
efectuar en forma voluntaria las cotizaciones previsionales o de seguridad
social.

 El cierre temporal de la empresa:

El lock- out o cierre temporal de la empresa es el derecho del empleador, una

vez iniciada la huelga en un procedimiento de negociación colectiva reglada, a
impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores de la empresa,
predio o establecimiento. Éste no podrá extenderse más allá del trigésimo día a
contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día de término de la
huelga, cualquiera que ocurra primero. Al igual que en la huelga, los trabajadores
podrán prestar servicios temporales fuera de la empresa sin extinguir sus contratos
de trabajo. Sin embargo, a diferencia de la huelga, en este caso el empleador está

82
Dictámen N°6.080/278 de 21 de Octubre de 1992, citado por Luis Lizama Portal en “Derecho del
Trabajo p. 85 Editorial Lexis Nexis , 2003.

117
 obligado a pagar las cotizaciones previsionales de los trabajadores afectados
por el lock-out que no se encuentren en huelga.

3. LA JORNADA DE TRABAJO

3.1. CONCEPTO:

Según Luis Lizama Portal la jornada de trabajo “es el tiempo que el

trabajador debe al empleador y que puede ser determinado por horas al día, a la
semana o al mes”83

Por su parte, el Código del trabajo define jornada laboral en su art. 21

señalando:

“Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar

efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.

Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se

encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables.”

83
Lizama Portal, Luis. Ob, cit. p.88.

118
 3.2.CLASIFICACIONES:

-activa

Jornada de -pasiva
trabajo -legal

-ordinaria

-convencional

-extraordinaria

-en atención a su duración

-especial

-en atención a su distribución

-parcial

3.3. LÍMITES:

La jornada de trabajo posee un límite temporal. Éste tiene fundamentos de

orden económico, fisiológico y religioso.

119
 Desde el punto de vista económico no es conveniente extender el límite de la
jornada de trabajo, toda vez que el rendimiento del trabajador decrece a partir de un
número determinado de horas trabajadas.

Desde una perspectiva fisiológica, es aconsejable que la jornada de trabajo se

distribuya de forma tal que no reste espacio para el descaso, el esparcimiento y el
sueño.

Finalmente, desde la arista espiritual, las religiones abrahámicas obligan a

sus fieles a descansar un día a la semana, el cual se consagra a Dios.

3.4. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS JORNADAS DE TRABAJO:

3.4.1. La jornada activa:

Según el profesor Luis Lizama Portal “corresponde al tiempo que el

trabajador y el empleador han convenido para la efectiva prestación de servicios del
dependiente”84

3.4.2. La jornada pasiva:

Es aquella en la cual, si bien el trabajador se halla a disposición del

empleador, no se encuentra prestando servicios por causas que no le son
imputables.

Para que ésta se configure, deben concurrir copulativamente los

siguientes requisitos85:

 Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

 Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le
sean imputables.
 Que esta actividad se produzca durante o dentro de la jornada
laboral y no en un período anterior o posterior a ella.

84
Lizama Portal, Luis. Ob. cit. p.88
85
Ídem

120
 La Dirección del trabajo ha entregado algunos ejemplos de la jornada en
análisis, a saber: los períodos de corte de energía eléctrica, si estos ocurren
durante la jornada de trabajo.86

3.4.3. La jornada ordinaria:

Se subclasifica a su vez en jornada ordinaria legal y jornada ordinaria

convencional:

3.4.3.1. La jornada ordinaria legal:

Es aquella que tiene una extensión máxima semanal de 45 horas con un

máximo de 10 horas diarias. Asimismo, la duración semanal de esta jornada no
puede distribuirse en más de 6 ni menos de 5dias a la semana.

3.4.3.2. La jornada ordinaria convencional:

Es aquella que surge en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes

siempre que no exceda los límites máximos establecidos por la ley. Así por ejemplo,
constituiría una jornada de esta naturaleza aquella cuya duración semanal es de 40 horas
distribuídas en 4 días en los cuales se labora 10 horas.

3.4.3.3.Trabajadores sin jornada de trabajo:

No obstante lo señalado en el punto 3.3., lo cual importa un límite temporal a la

jornada de trabajo, existen algunos trabajadores que no se encuentran afectos a dichos
límites. Éstos están señalados en el art. 22 del Código del Trabajo y son los siguientes:

- Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

- Los gerentes87, administradores88 y apoderados con facultades
administrativas.

86
Dictámen de la Dirección del Trabajo N°5.382/384 de 25 de noviembre de 1998, citado por Lizama
Portal Luis. Ob. cit. p.89

121
 - Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata.89
- Los trabajadores a domicilio.90
- Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y
demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento.
- Los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.
- Los teletrabajadores.91
- Los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades
conexas.

La profesora Irene Rojas señala respecto de esta disposición que: “si bien
respecto de varias categorías de los trabajadores indicados la duración de su trabajo está
determinada por las actividades a desarrollar, cierto es que esta norma no está exenta de
críticas de política legislativa, dado que algunos de los supuestos que establece
carecen de fundamento suficiente para excepcionarlos de la aplicación de la
jornada de trabajo, en su perspectiva de garantía para el trabajador. En efecto, la
norma citada excluye en primer lugar a los trabajadores que presten servicios a distintos
empleadores”, pero no se comprenden los motivos que tuvo en vista el legislador para
excluirlos, ya que al ser la libertad de trabajo un derecho constitucional, el pluriempleo
no debiera marginar la aplicación de la legislación laboral. Asimismo, que se excluya a
los trabajadores que laboran sin fiscalización inmediata, en circunstancias que muchas
labores no exigen dicha fiscalización, como ocurre con muchas de las actividades con
predomino de habilidades intelectuales, por lo que dicha exclusión estaría dejando fuera
a dichos trabajadores”92

87
Según Luis Lizama Portal, es gerente aquel que tiene el control y gestión de la empresa.
88
Según el mismo autor, es administrador aquel que toma decisiones en la administración de la
empresa.
89
Según la Dirección del Trabajo, se entiende por tales aquellos que no se encuentran sujetos a la
supervisión o control de los servicios prestados ejercida en forma continua o cercana por trabajadores
de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa,
90
Según Luis Lizama, son trabajadores a domicilio aquellos que prestan sus servicios en forma habitual
en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.
91
Según el profesor Luis Lizama, son aquellos trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de
medios informáticos o de telecomunicaciones.
92
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p. 186.

122
 Sin perjuicio de lo anterior, la misma académica señala que en un supuesto de
exclusión de jornada de trabajo, las partes pueden marginar la aplicación de la
norma antes referida, y en consecuencia establecer en forma autónoma una
jornada de trabajo93

Finalmente, es del caso señalar que la exclusión de jornada de trabajo requiere

un supuesto legal que la permita. Asimismo, en el caso de los trabajadores con
facultades de administración, no basta cualquier actividad de esta índole sin o, co lo ha
señalado la Dirección del Trabajo “debe tratarse de trabajadores, que en el ámbito
organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspección,
y ejerzan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos” 94

3.4.3.4.Reducciones de jornada de trabajo:

El legislador establece 3 casos fundadas en la situación personal o

familiar y esta puede significar o no una reducción en la remuneración:

1- Derecho de las trabajadores a alimentar en sala cuna a hijos

menores de dos años art 206 CDT asegurando a lo menos 1 hr diaria para estos
efectos (se considera trabajado para todos los efectos legales) el empleador
debe dar el tiempo para trasladarse al lugar del menor (este derecho de
común acuerdo puede ser ejercido por el padre) este derecho es irrenunciable
y es aplicable a toda trabajadora aun cuando no tenga derecho a sala cuna
art 203 CDT

2- Reposo parcial: trabajadores a los cuales se les concede mediante

licencia médica solo se paga la remuneración del tiempo trabajo dado q el
resto lo paga el organismo de seguridad social correspondiente

3- Directores y delegados sindicales: los empleadores deben

conceder a estos un permiso no inferior a 6 horas semanales u ocho en caso
de que su sindicato sea de más de 250 trabajadores para efectos de realizar
sus labores fuera del lugar de trabajo. Estas horas podrán acumularse dentro de
un mes calendario, e incluso cederse a otro director previo aviso por escrito al
93
Rojas Miño Irene. Ob. cit. p. 187
94
Dictámen de la Dirección del Trabajo 1365/64 de 9 de Abril de 2001, citado por Irene Rojas Miño en
“Derecho del Trabajo. Derecho Individual de Trabajo” Editorial Thomson Reuters La Ley, 2015. P. 187

123
 empleador, con todo si alguna autoridad pública es quien cita al trabajador en
dicho carácter este permiso no se imputara a las horas referidas. Este tiempo se
considera efectivamente trabajado para todos los efectos legales y las
remuneraciones y cotizaciones corren por cuenta del sindicato.

3.4.3.5.jornada extra ordinaria:

Será jornada extraordinaria toda aquella excedente a la ley o mayor a un convencional

menor el trabajo el día domingo no constituye jornada extra ordinaria dado q esta
se define por horas y no por días laborados (la jornada extra ordinaria puede
extenderse por un máximo de 2 horas)

Requisitos

a) Pacto realizado por escrito posteriormente al contrato ( no se puede

pactar en el mismo contrato) si no existe pacto escrito se consideraran como
jornada extra ordinaria todas aquellas horas trabajadas fuera de la jornada
ordinaria siempre que estén en conocimiento del empleador

b) Esta jornada se puede convenir por un pacto individual o colectivo para

atender necesidades temporales de la empresa la dirección del trabajo define a
estas últimas como todas aquellas circunstancias temporales q derivan de
factores incidentales o circunstancias q no se puedan controlar que demanden
más horas de trabajo

c) Para que esta proceda la labor no debe perjudicar la salud del

trabajador (se faculta a la inspección del trabajo a petición o de oficio la
prohibición de estos servicios) la resolución de la inspección se puede reclamar
dentro de los 30 días sgtes a la resolución ante el tribunal del trabajador

d) la ley establece un máximo de dos horas diarias de jornada extra

ordinaria

e) el pacto de horas extra ordinarias debe poseer como máximo 3 meses

(prorrogable por otros 3 meses siempre y cuando se mantengan la
circunstancias, esta prórroga no tiene límites en su repetición)

124
 Pago de las horas extra ordinarias (sobre sueldo)

Esta debe pagarse junto con la remuneración mensual devengada en el mes

correspondiente (con un recargo del 50% de la remuneración pactada)

Debe tenerse presente q la ley no permite compensar las horas extra ordinarias con
descanso adicional pero el trabajador puede solicitar por escrito al empleador.

La compensación de un permiso por trabajo si esto ocurre el empleador no debe pagar

el sobre sueldo

Para poder proteger al trabajador se obliga al empleador a llevar un registro de

asistencia y determinar las horas de trabajo del personal. En el caso de q estas
normas no se puedan fiscalizar o sea difícil la dirección del trabajo puede determinar un
sistema especial para estos efectos.

3.4.3.6.Jornada especial de trabajo:

Todas aquellas cuya duración o distribución del tiempo son distintas de la ordinaria y su
establecimiento por la ley parece tener distintos factores

a) En cuanto a su duración:
1- La jornada mayor: se refiere a personal de hoteles, clubes o restaurantes (
exceptuando personal de lavandería, lencería, cocina y administrativo) cuando
el movimiento diario sea notoriamente escaso y por sus labores deban
mantenerse constantemente a disposición del publico .
 Esta jornada se puede distribuir en un máximo de 5 días semanales
 Estos no podrán permanecer en el lugar de trabajo por más de 12 horas al día
 Derecho descanso no menor a 1 hora imputable a la jornada

En caso de duda se a petición del interesado la dirección del trabajo resolverá si dicha
actividad se encuentra o no en la jornada, dicha resolución se podrá reclamar al juez del
trabajo dentro de 5to día de notificada la resolución.

2- La jornada de los trabajadores del comercio:

 se faculta al empleador para extender la jornada hasta por 2 horas para lo cual
debe escoger hasta 9 días de los 15 anteriores a la navidad
 los días escogidos no pueden extenderse más allá de las 23 horas o de las 20hrs
en el día inmediatamente anterior a navidad o año nuevo

125
  estas horas se pagan como extra ordinarias
3- trabajadoras de casa particular:
I. que vivan fuera de la casa:
 la jornada semanal se puede distribuir en un máximo de 6 días
 a lo menos media hora de descanso dentro de la jornada
 El empleador puede pactar extender la jornada hasta en un máximo de 15 hrs no
acumulable entre semanas siempre que conste por escrito, en caso de no hacerlo
se imputaran a dichas 15 horas las trabajadas en exceso con conocimiento del
empleador, dichas horas se pagaran por un monto no inferior al establecido por
horas extraordinarias
 La jornada de trabajo constar de 45 horas semanales y en ningún caso la
jornada podrá exceder las 12 horas continuas considerado el descanso
dentro de ella

ii. si vive dentro de la casa:

 no están sujeta a jornada esta depende de la naturaleza de las labores

 tendrá derecho a 12 horas totales
 de las 12 horas 9 han de ser de descanso ininterrumpido
4- trabajadores embarcados:
 du jornada consta de 56 horas semanales distribuidas en 8 horas diarias.
 Sus horas extraordinarias no se limitan por un máximo de 2 horas
 Solo para el cálculo de las remuneraciones las horas excedentes a 45 semanales
se pagan con el recargo de las horas extraordinarias
5- Trabajadores portuarios eventuales

 Trabajo por turnos no inferior a 4 ni superior a 8 horas diarias

b) En cuanto a su distribución
1- Trabajadores del transporte
i- Choferes de la locomoción colectiva interurbana:
 La jornada está compuesta por 180 horas mensuales.
 Los descansos a bordo o en tierra así como los descansos entre turnos sin
realizar labores no serán imputables a la jornada y su compensación y
retribución se ajusta a las con acuerdo de las partes

126
  Deben tener un descanso mínimo de 8 horas ininterrumpidas cada 24
horas
 Al arribar a un terminal después de la ruta o vía así como al terminar su
turno tendrán un descanso en tierra mínimo de ocho horas
 El chofer debe tener un descanso mínimo de 2 horas por cada
intervalo de máximo 5 horas de manejo
 Para efectos del descanso el bus debe contar con una litera en caso de
llevarse a cabo abordo
ii- choferes de carga interurbana:
 Máximo 180 horas mensuales distribuidas en 21 días como mínimo
 El descanso abordo o en tierra así como las esperas no serán imputables a la
jornada, las esperas no pueden exceder las 88 horas mensuales, su
retribución y compensación se acordara por las partes.
 Descanso mínimo de ocho horas dentro de cada 24 horas
 El chofer no podrá manejar más de 5 hrs continuas teniendo derecho a un
descanso de 2horas mínimas
 En caso de terminar la ruta antes de las 5 horas se tendrá derecho a 24
minutos por cada hora manejada
 Para efectos de los descanso se realizaran en el lugar más próximo donde se
pueda detener sin obstaculizar la vía publica y para tales efectos se tendrá una
litera adecuada en el vehículo
iii- Choferes de ferro carriles:
 Máximo de 180hrs mensuales máximo 7:30 horas continuas diarias en caso
de pasajeros y 9 continuas en caso de carga
 Si por accidentes o imprevistos la jornada sobe pasa el tiempo mencionado estas
se pagaran con el recargo de las horas extra ordinarias en todo caso si el tiempo
adicional provoca sobre pasar las 11 horas diarias el empleador debe enviar
una tripulación de relevo.
 La programación mensual será entregada con mínimo 15 días de anticipación
 Por cada 5 horas conducidas en el caso de pasajeros el conductor tendrá
drcho. A 1 hr de descanso imputable a la jornada de trabajo
 Por cada jornada diaria termina el conductor tendrá drcho. A mínimo 10 horas
de descanso más el tiempo de traslado al lugar de pernocte

127
  Las partes podrán establecer turnos de espera de hasta 7:30 hrs diarias con
descanso igual al del punto anterior esta horas no son imputables a la
jornada mensual y se retribuyen al acuerdo de las partes
 La dirección del trabajó en casos calificados previo acuerdo de trabajadores
involucrados podrá establecer jornadas y descansos excepcionales
2- Trabajadores agrícolas:
 Se aplican las normas generales establecidas pero sujeta a las modalidades que
establezcan los reglamentos en atención a las circunstancias propias de la
agricultura
 El reglamento debe contener las modalidades que dentro de un promedio anual
no excedan las 8 horas diarias y permitan la variaciones diarias y semanales
si proceden las condiciones mencionadas además señalara la forma y
procedencia del pago por horas extraordinarias
 Si un trabajador faltase al día de trabajo tendrá derecho a las remuneraciones en
dinero y regalías siempre que no falte injustificadamente
3- El trabajo nocturno:
 aluden a él las normas de capacidad y maternidad
 el art 18 prohíbe el trabajo nocturno de menores(entre 22 horas y 7 horas
del día siguiente debiendo mediar a lo menos 11 horas entre el termino e
inicio de la jornada)
 por su parte el art 202 se refiere a la mujer grávida o embarazada
debiendo ser traslada a otro con la misma remuneración
4- el trabajo por turnos:
 El trabajador desarrolla una labor por un periodo determinado de días horas o
meses de acuerdo a un orden determinado su única alusión en el CDT es en el
artículo 10 N5
3.4.3.7. Jornada parcial:

es jornada parcial toda aquella no superior a 30 horas semanales en esta se permitirá

el pacto de horas extra ordinarias. Cuyo pago no podrá ser inferior al I.M.M en
proporción a las horas parciales pactada. La jornada deberá ser continua y no superior
a 10 horas. Con un descanso no inferior a media hora ni superior a una. Estos
gozan de todos los derechos de un trabajador pero el máximo de gratificaciones del art
50 podrá reducirse en proporción a la diferencia de las horas pactadas y la jornada

128
ordinaria. Las partes podrán pactar formas de jornadas alternativas debiendo el
empleador con antelación mínima de una semana de cual hará uso en la siguiente o
periodos posteriores. Para cálculos de la indemnización por término de contrato se
considerara el promedio de las remuneraciones durante la vigencia del contrato o los
últimos 11 años siendo reajustados con la variación del IPC del mes anterior al pago
de la remuneración respectiva y el mes de término de contrato. Con todo si la
indemnización del art163 es superior se aplica esta.

LOS DESCANSOS

Son un conjunto de interrupciones que afectan la jornada laboral de los trabajadores, a

finalidad es proteger la salud de estos y permitirles el disfrute de un tiempo libre.

Clasificación:

1.- descanso dentro de la jornada

2.- descanso entre las jornadas
3.- descanso semanal
4.- descanso anual o feriado

1.- Descanso dentro de la jornada: Este descanso interrumpe la jornada diaria de

los trabajadores para el efecto de la colación, es decir, para que consuman una
comida moderada que contribuya a recuperar las energías y les permita
continuar prestando sus servicios.

Se encuentra reconocido en el artículo 34 del Código del Trabajo, que establece

que este descanso divide en dos partes la jornada diaria y que su duración mínima, es
de media hora, salvo el caso de la jornada parcial, en la cual este descanso tiene una
extensión no inferior a 30 minutos ni superior a una hora, según lo establece el
artículo 40 bis A del Código del Trabajo.

No obstante lo anterior, a nivel jurisprudencial existe discusión respecto de la

extensión máxima de este descanso en la jornada ordinaria. Así la Dirección del
Trabajo, ha establecido que este descanso no puede extenderse más allá del tiempo
razonable para la consecución del fin de esta interrupción; mientras que la Corte
Suprema ha establecido que nuestra legislación no contempla una extensión máxima
para este descanso.

Si bien la regla general es la que establece el artículo 34 inc. 1° del Código del
Trabajo y que ya hemos señalado, el inc. 2° de esta disposición preceptúa una excepción
que se haya constituida por los trabajos de proceso continuo. La ley no define que
debemos entender por este último vocablo, pero administrativamente la Dirección del
Trabajo ha entendido que es aquel que por su naturaleza exige una continuidad que les
impide a los trabajadores hacer uso de este descanso, en términos de que estas

129
labores no pueden ser interrumpidas sin que se provoque un perjuicio a la marcha
normal de la empresa.

En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción,

decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse
ante el juez del Trabajo competente, en el plazo de 30 días contados desde su
notificación.

2.- Descanso entre jornadas: Este descanso no se encuentra contemplado

expresamente en nuestra legislación, sino que su reconocimiento se debe a una
interpretación administrativa de la Dirección del Trabajo, pues esta última estima
que la regulación respecto del tiempo de trabajo lleva implícita, la existencia de un
tiempo destinado al reposo entre una jornada diaria y otra.

Esta interpretación se sustenta en la idea de que si el legislador fija límites a la duración

de la jornada de trabajo, su objeto no pueda ser otro sino que el dependiente goce de un
período de inactividad una vez que haya enterado el total de horas diarias de servicio. Si
bien esta interpretación ha sido aceptada, la gran dificultad que esta ´presenta, dice
relación con la determinación de la extensión mínima de la misma. Para la Dirección
del Trabajo, este descanso debe extenderse por un mínimo de 12 horas, atendido el
hecho de que la extensión máxima del tiempo de trabajo, incluyendo el tiempo
para la colación, no puede extenderse por un período superior a las doce horas.

Si bien el Código del Trabajo no entrega una regla general al respecto, si lo ha

determinado para el caso de los trabajadores que laboran en la locomoción colectiva
interurbana, carga terrestre interurbana y a bordo de ferrocarriles y para el caso de las
trabajadoras de casa particular. Así las cosas, en el artículo 25 inc. 2° se establece que el
descanso entre jornadas para los primeros y segundos es de 8 horas y para las terceras
de doce horas.

3.- Descanso semanal: Éste tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste
ocasionado en los días de trabajo y además le permite que desarrolle su vida privada y
que comparta con su familia y su entorno social.

Su fundamento es de índole religioso y descansa en la idea de que un día a la

semana debe estar consagrado a Dios. En ese entendido, el artículo 35 del Código del
Trabajo establece que los días domingos y aquellos que la ley declare festivos, serán
de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar
en esos días. La disposición anterior es claramente anacrónica, pues supone que todos
los trabajadores, o a lo menos la gran mayoría, profesan el credo católico lo que
claramente no es tal sobre todo considerando que la consagración del catolicismo, como
religión oficial del estado, se derogó de la normativa constitucional.

Respecto de este descanso, la Organización Internacional del Trabajo ha

sostenido que este descanso coincidirá en la medida de lo posible, con los días
consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En consecuencia, la disposición citada precedentemente establece un mínimo de

un día de descanso a la semana, que corresponderá por regla general, al domingo a
menos que el trabajador preste servicios en algunas de las actividades expresamente

130
excluidas del descanso dominical en el artículo 38 del Código del Trabajo. Esta decisión
legislativa de establecer el día domingo como descanso, no obstante la postura de la
Organización Internacional del Trabajo, causa una lesión de derechos fundamentales
para aquellos trabajadores que profesan una religión distinta de la Católica.

También constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que las

partes hayan convenido en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y que en
el caso de la jornada ordinaria legal máxima, no podrá exceder de un día más, pues
como ya sabemos esta jornada no puede distribuirse en menos de 5 días a la semana.
Ahora, si estamos hablando de una jornada ordinaria convencional, este descanso podría
ser mayor como por ejemplo en el caso de que se pactase una jornada convencional de
40 horas semanales distribuidas en 4 días, de donde se colige que el descanso semanal
en este caso, será de tres días.

El artículo 35 bis del Código del Trabajo, preceptúa que las partes pueden pactar
que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil que se encuentre entre dos días
feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, sea de descanso con goce de
remuneraciones, debiendo el trabajador compensar las horas no trabajadas
producto del ejercicio de este acuerdo mediante la prestación de servicios con
anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas trabajadas no se
consideran como jornada extraordinaria.

Dentro de los requisitos para hacer uso de este derecho se encuentra el que el
pacto a través del cual se materializa, debe constar por escrito y además, que
tratándose de faenas o empresas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso
puede acordarse de que la compensación se realice en un día domingo.

La ley también consagra una regla especial respecto del feriado de fiestas
patrias, según la cual en los años calendario que los días 18 y 19 de Septiembre sean
días martes y miércoles respectivamente, o miércoles y jueves respectivamente,
será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes según el caso.

Respecto del cómputo del descanso semanal, la ley establece en el artículo 36

del Código del Trabajo, que este comenzará a más tardar a las 21 horas del día
anterior al domingo o festivo y terminara a las 6 horas del día siguiente a estos,
salvo las alteraciones horarias que se produzcan con ocasión de la rotación en los turnos
de trabajo. Es decir, el trabajador tiene derecho, por regla general, a un descanso
semanal que tendrá una duración de 33 horas como mínimo, salvo en el caso de los
trabajadores que laboren por turnos, respecto de los cuales la duración del
descanso semanal se reduce a 24 horas porque éste comenzará a más tardar a las 0
horas del domingo y se extenderá hasta las 24 horas del mismo día.

Si bien la regla general, es que los trabajadores tienen derecho a ejercer su descanso
semanal el día domingo y los festivos, la ley también establece ciertos casos en los
cuales este descanso se ejercerá en un día distinto. Estos casos se hayan establecidos en
el artículo 38 del código del ramo y son los siguientes:

1- En las faenas destinadas a reparar deterioros causadas por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.

131
 2- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades
que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
industria.
3- En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o periodos determinados.
4- En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.
5- A bordo de naves.
6- En las faenas portuarias.
7- En los establecimientos de comercio y de servicio que atiendan directamente al
público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no se
aplica a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la ley 18.700 y en el artículo 106 de la ley
Orgánico Constitucional de Municipalidades.
8- En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan
actividades conexas.

Las empresas exceptuadas de este descanso pueden distribuir la jornada normal de

trabajo en forma que incluya los días domingos y festivos. Estas horas se pagarán
como extraordinarias en la medida que excedan la jornada ordinaria semanal.
Para el caso de los trabajadores comprendidos en el punto 7, sea cual fuere la jornada
de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo
deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora
ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la
determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos
días domingos.

Además, estas empresas deben otorgar un día de descanso a la semana en

compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada
festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del
artículo 36 del Código del ramo. Estos descansos podrán ser comunes para todos los
trabajadores o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante lo anterior, en el segundo y en el séptimo caso señalado

precedentemente, al menos de dos de los días de descanso en el mes calendario,
deberán necesariamente otorgarse en el día domingo. Esta norma no se aplica
respecto de aquellos trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos
y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, o se
contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Por otro lado, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por
aplicación de lo señalado en los dos párrafos anteriores, las partes podrán acordar una
forma especial de distribución o de remuneración de los días de descanso, que
excedan de uno semanal. Para el caso de que las partes acuerden remunerar los días de

132
descanso que excedan a uno, la remuneración no puede ser menor a lo que se paga por
horas extraordinarias.
Respecto del séptimo caso señalado, la ley también señala que estos trabajadores
gozarán además de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de
vigencia del contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, sólo a través de un
acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores o con los sindicatos
existentes, hasta tres de dichos domingos podrán reemplazarse por días sábado,
siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este
derecho no podrá compensarse en dinero ni acumularse de un año a otro. Esta norma
tampoco se aplica respecto de aquellos trabajadores que se contraten por un plazo de 30
días o menos y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales,
o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Por
último, según lo establece el artículo 38 ter del Código del Trabajo, los días de descanso
semanal no pueden coincidir con el 1°de Mayo, el 18 y 19 de Septiembre, el 25 de
Diciembre o el 1° de Enero.

3.1.- Sistema excepcional de distribución de jornada y descanso: Se encuentra

consagrado en el artículo 38 inc. 7° del Código del Trabajo, en virtud del cual se
permite que las partes puedan pactar sistemas excepcionales de distribución de la
jornada de trabajo y de los descansos en la medida de que se trate de trabajadores
exceptuados del descanso dominical y en días festivos. En ese orden de cosas, la ley
permite a las partes distribuir la jornada semanal en más de seis días de trabajo con
jornadas diarias cuya extensión máxima puede ser de hasta 12 horas.

Para poder pactar este sistema el empleador debe solicitar autorización a la

Dirección del Trabajo y acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 Que los trabajadores involucrados presten su consentimiento de someterse a la

jornada solicitada. Este requisito se obvia en el caso que la autorización se
solicite para un proyecto en etapa de instalación.
 Que las características particulares de la prestación de servicios impidan la
aplicación de las reglas excepcionales de descanso dominical y en días festivos.
 Que la Dirección del Trabajo haya constatado mediante fiscalización que las
condiciones de higiene y seguridad existentes en el lugar donde se prestarán los
servicios son compatibles con el sistema excepcional solicitado por el
empleador.

La Dirección del Trabajo ha impartido instrucciones generales acerca de las

condiciones en que estos sistemas excepcionales se concederán:

a) La jornada de trabajo no podrá exceder en promedio de las 48 horas semanales.

b) El máximo de la jornada diaria efectiva de trabajo será de 11 horas más una hora
de colación imputable a la jornada.
c) El descanso por los días trabajados debe compensar, a lo menos los días
domingo y festivos laborados aumentados en uno.

La vigencia de la referida autorización será de cuatro años, sin perjuicio de que

el Director del Trabajo puede renovarla si verifica que las circunstancias
consideradas para su otorgamiento se mantienen.

133
3.2.- Jornada Bisemanal: Es aquélla que excede a la ordinaria y que puede tener una
extensión máxima de hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo. Constituye una
excepción a la distribución de la jornada de trabajo y particularmente al descanso
semanal porque excluye a los trabajadores que trabajan bajo este régimen del descanso
al séptimo día.

El requisito exigido por la ley para que las partes puedan acordar esta jornada es
que se trate de labores que se desarrollan en lugares apartados de centros urbanos
en donde exista la imposibilidad física de que el trabajador se desplace
diariamente a su residencia desde el lugar donde presta servicios, por lo que se hace
necesario que su descanso semanal sea mayor para que pueda realizar sus actividades
sociales y familiares. En palabras simples, esta jornada puede comprender 12 días de
trabajo ininterrumpido cuya jornada diaria no puede exceder el límite máximo de
las 10 horas. Al término de esta jornada se debe otorgar el descanso compensatorio de
los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el respectivo período
aumentados en uno

4.- Descanso anual: El descanso anual o feriado anual como se le denomina en el

Código del Trabajo tiene por objeto que los trabajadores recuperen las energías gastadas
durante el año de prestación de sus servicios y que, además puedan disfrutar de su
tiempo libre junto a su familia.

4.1.- Feriado legal básico: Según el artículo 67 inc. 1° del Código del Trabajo todos los
trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de
15 días hábiles, remunerado e irrenunciable. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de
la modificación introducida por la Ley N°20.058, el inciso 2° del mismo artículo
establece que el feriado en comento, para aquellos trabajadores que presten
servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la
Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y en la
Provincia de Palena se extenderá por 20 días hábiles. Según lo dispone el artículo
69 del mismo Código, en el cómputo del feriado no se consideran los días sábado.

Respecto de la época en que se hace uso de él, el artículo 67 inc. 3° establece que el
feriado deberá gozarse de preferencia en primavera o verano, teniendo en
consideración las necesidades del servicio. En relación con esto último, el art. 44 del
Reglamento N|69 de 1933 prevé en esta materia que el empleador debe distribuir el
feriado entre los trabajadores en forma de poder mantener el servicio, a lo menos, las
4/5 partes de los trabajadores de cada departamento o sección de su negocio que
tenga más de 5 trabajadores. En el caso de tener menos, se distribuirá de tal manera
que no exista más de un trabajador gozando de feriado.

En lo que dice relación con la remuneración a la que tiene derecho el trabajador

mientras esté gozando de su feriado anual, el art. 71 del código del ramo establece que
ésta debe ser íntegra, entendiendo por tal:

9- Si se trata de un sistema de remuneración fija, estará constituida por el sueldo.

10- Si es un sistema de remuneración variable, será el promedio de lo ganado en los
últimos tres meses.

134
 11- Si se trata de un sistema de remuneración mixta, será la suma del sueldo y el
promedio de las remuneraciones variables.

No obstante lo anterior, durante el feriado también deberá pagarse toda otra

remuneración o beneficio cuyo pago corresponda realizar durante el mismo y que no
haya sido considerada para el pago de la remuneración íntegra. Asimismo, si durante el
feriado se produce un reajuste legal convencional o voluntario de remuneraciones, éste
también afectará a la remuneración que debe pagarse durante el feriado, a partir de la
fecha de entrada en vigencia del mismo.

Por otro lado, si bien el feriado en comento es irrenunciable e incompensable en dinero,

la ley permite su fraccionamiento y acumulación previo acuerdo de las partes.

En relación con el fraccionamiento, se establece que sólo los días que superen un
período continuo de 10 días hábiles pueden otorgarse fraccionados, pudiendo las partes
convenir la oportunidad en que el trabajador hará uso del feriado fraccionado.

Desde el punto de vista de la acumulación del feriado, la ley preceptúa que es

procedente sólo hasta dos períodos consecutivos.

4.2.- Feriado convencional: Es aquél que pueden pactar libremente las partes
sujetándose a los mínimos establecidos por ley. Es dable señalar que éste en la parte
que exceda el feriado legal básico puede ser compensado en dinero.

4.3.- Feriado progresivo: Es aquél en virtud del cual se le confiere el derecho al

trabajador a un día de feriado adicional por cada tres nuevos años trabajados, bajo
la condición que tenga diez años de trabajo continuos o no, ya sea para uno o más
empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, el art. 68 del Código del Trabajo establece que
sólo se podrán hacer valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

Para efectos de acreditar los años de servicio que habilitan para tener derecho a
este feriado se debe distinguir:

1. En el caso de trabajadores que hubieren laborado para un mismo empleador:

hay que estar al reconocimiento que realice este último de acuerdo al contrato
de trabajo y otra documentación que acredite la fecha de ingreso del trabajador.
2. -En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos
empleadores: se pueden comprobar los años de servicios a través de los
siguientes medios:

 Certificación otorgada por la Inspecciones del Trabajo.

 Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios
de modo fidedigno, como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales,
escrituras públicas o certificados otorgados por las instituciones previsionales.

Este feriado es compensable en dinero.

4.4.-Feriado colectivo: Consiste en el cierre temporal de una empresa o

establecimiento, en cuyo período se concede el descanso anual a todos los trabajadores

135
que prestan servicios en ellos, tengan o no derecho al goce de feriado en forma
individual.

Cabe hacer presente que ésta es una faculta unilateral del empleador que se
encuentra sujeta a las siguientes condiciones:

1. Que se disponga anualmente.

2. Que no sea inferior a quince días hábiles
3. Que se otorgue a todos los trabajadores de la empresa o establecimiento,
incluso a quienes no reúnan los requisitos para gozar del feriado.

En relación con los efectos del feriado colectivo, hay que distinguir:

1. Respecto de aquellos que a su fecha no tenían derecho a descanso anual,

se entiende que se ha anticipado su feriado y tendrán derecho a
remuneración íntegra,
2. Respecto de aquellos que tengan derecho a un feriado superior al
colectivo, podrán exigir el saldo insoluto a su empleador.

4.5.- Feriado proporcional: Se encuentra establecido en el art. 73 inc. 3° del Código

del Trabajo. Es aquél que debe pagar el empleador toda vez que el contrato de
trabajo termine antes de completar el año de servicios que da derecho a
feriado.

En relación al monto a pagar, éste debe ser equivalente a la remuneración

íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su
contratación o la fecha en que enteró su última anualidad y el término de sus
funciones.

4.6.- Feriados especiales: Nuestra legislación contempla tres casos de feriados

especiales

a) El de aquellos trabajadores que laboran en empresas o establecimientos que por

la naturaleza de sus funciones, suspenden sus funciones durante ciertas épocas
del año(art. 74 Código del Trabajo):

En ese orden de cosas, dichos trabajadores no tendrán derecho a solicitar

feriado anual en la medida que cumplan con los siguientes requisitos:

 Que el lapso de interrupción de sus servicios no sea inferior al feriado anual

que les correspondería anualmente.
 Que en dicho período hayan percibido la remuneración convenida en sus
contratos de trabajo.

b) Personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su

equivalente (art. 75 Código del Trabajo):

136
 En este caso se establece un feriado anual especial que tiene características de un
feriado colectivo en el que la ley ha establecido el cierre temporal del establecimiento
durante los meses de Enero y Febrero de cada año.

Para que los docentes tengan derecho a este feriado se requiere cumplir con los
siguientes requisitos:

 Debe tratarse de docentes que presten servicios en establecimientos de

educación básica, media o su equivalente.
 Deben tener contrato vigente en el mes de diciembre.
 Deben haber prestado servicios continuos en el mismo establecimiento por un
período superior a seis meses.

c) Manipuladoras de alimentos (art. 75 bis Código del Trabajo):

En relación con aquellas, se les aplica la misma regla señalada para el caso de
los trabajadores de la letra anterior, respecto de los meses de Diciembre, Enero y
Febrero y que presten servicios en establecimientos de educación parvularia, escolar y
preescolar y cuyos contratos hubiesen estado vigentes al mes de noviembre.

Por otro lado, si el contrato de dichas trabajadoras terminase por aplicación de la

causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, el trabajador tendrá
derecho, además de la indemnización por años de servicio que le correspondiere, a la
totalidad de las remuneraciones del plazo comprendido entre la fecha de terminación y
el día anterior al mes de inicio del siguiente año escolar, siempre que el contrato hubiese
estado vigente a lo menos seis meses en fiorma continua dentro del respectivo año
escolar.

137
LAS REMUNERACIONES

Al inicio del curso, cuando se estudiaron los elementos del contrato de trabajo, y se
estableció que éstos eran los siguientes:
- El acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador
- La prestación de servicios personales sean éstos materiales o intelectuales por
parte del trabajador
- El vínculo de subordinación y dependencia que tiene el trabajador respecto del
empleador.
- El pago por parte del empleador de una remuneración como contraprestación de
los servicios prestados por el trabajador.
En este capítulo analizaremos el último de los elementos señalados
precedentemente.
Para estos efectos, debemos entender por remuneración, tal como lo señala el art. 41 inc.
1° del Código del Trabajo: “se entiende por remuneración las contraprestaciones en
dinero y adicionales en especie avaluables en dinero que debe recibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo”. De la definición anterior se pueden
desprender los siguientes características95:
a) Es una contraprestación contractual, pues constituye el contenido material de
una obligación jurídica emanada de un contrato.
b) Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
c) Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en
especie, las cuales deben avaluarse en dinero.
d) Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de

95
Lanata Fuenzalida Gabriela. El Contrato Individual de Trabajo p. 166. Editorial Legal Publishing, 2010.

138
 contenido indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de
seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional
respectivo.
No obstante lo anterior, el Código consagra otras definiciones de remuneración para
fines específicos:
a) En los arts. 4º bis D y 172 del Código del Trabajo, en los cuales se precisa qué
debe entenderse por “última remuneración mensual” para la determinación de la
base de cálculo de la indemnización por años de servicio en un contrato de
trabajo a jornada ordinaria y a jornada parcial respectivamente.
b) En el art. 71 del Código del ramo, en el cual se establece qué debe entenderse
por “remuneración íntegra” para efectos del pago de la remuneración durante el
descanso anual.
c) En el art. 61 del Código del Trabajo se contempla un concepto de remuneración
para efectos del privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones
por término de contrato.

Percepciones no remuneratorias:
El art. 41 inc. 2° del Código del ramo establece que ciertas percepciones no constituyen
remuneración toda vez que son pagadas al trabajador sin que su causa sea la obligación
del mismo de prestar servicios personales.
Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el pago del
impuesto único de los trabajadores ni para efectos del pago de las cotizaciones de
seguridad social.
Tampoco se les considera como base de cálculo de las horas extraordinarias ni
de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo. Salvo en el caso de que se
perciban mensualmente.
Finalmente, no gozan del régimen de protección a las remuneraciones que
contempla el Código del Trabajo.
Las percepciones no remuneratorias contempladas en la legislación pueden
clasificarse en:

 Percepciones compensatorias.
 Percepciones indemnizatorias
 Indemnizaciones por término del contrato de trabajo.
 Prestaciones de seguridad social.
 Beneficios sociales

139
1.- Percepciones compensatorias: Son aquéllas que el empleador paga al trabajador en
compensación de gastos efectuados por éste. Así, atendiendo a la enumeración que
realiza el art 42 inc. 1° del Código del Trabajo, tienen ese carácter:
a) Asignación de colación: Es aquélla en virtud de la cual el empleador compensa los
gastos que debería efectuar el trabajador para costear su alimentación durante la
jornada de trabajo. Ésta puede ser otorgada en dinero o en especie., en la forma de un
sistema de vales que el trabajador puede canjear en un establecimiento a su elección o
determinado por el propio empleador, o bien manteniendo un casino donde el trabajador
pueda alimentarse.
Para que la asignación de colación pueda ser considerada una percepción no
remuneratoria se requiere que sea un monto razonable y prudente en relación a la
finalidad para la cual ha sido establecida.
b) Asignación de movilización: Esta asignación compensa los gastos en que incurre
el trabajador al trasladarse desde su domicilio hasta el lugar de trabajo y
viceversa. Por no tratarse de remuneración no es imponible en la medida que se trate
de un monto razonable y acorde a los gastos efectivos que por este concepto incurre el
trabajador. Lo mismo ocurre respecto de su tributación.
c) Viáticos: Son las sumas de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin
de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que
incurran con ocasión del desempeño de sus labores, siempre que para estos efectos
deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.
d) Devolución de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de
trabajo: Éstas no constituyen remuneración pues guardan directa relación con la
prestación de sus servicios. También no constituyen remuneración aquellas cantidades
de dinero que el empleador entrega a los trabajadores de la empresa que desarrollan
labores directivas, con la finalidad de que incurran en gastos de diversa naturaleza
vinculados con el giro de la actividad y destinados a promocionar los productos y
servicios que se ofrecen, respecto de las cuales el trabajador está obligado a rendir
cuenta con la documentación respectiva a nombre de la empresa.
En ambos casos estas percepciones no son imponibles ni tributables para el trabajador.
También queda bajo este rubro la denominada asignación de traslación, que es un
reembolso de gastos que efectúan las empresas a sus trabajadores por el uso de
vehículos propios en el desempeño de los servicios que impone el contrato.
d) Gastos de traslado: Según lo dispone el art. 53 del Código del Trabajo el
empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y
vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia.
2.- Percepciones indemnizatorias: Son aquellas que el empleador paga al trabajador
con el objeto de resarcir un perjuicio sufrido por éste. Tienen este carácter:
a) Asignación de pérdida de caja: Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que
tiene por objeto resarcir a los trabajadores que se desempeñan como cajeros por las
eventuales pérdidas o extravíos de dinero que pueden producirse con ocasión del

140
desempeño de sus labores . Según la Dirección del Trabajo no constituye remuneración
aunque se trate de un estipendio fijo percibido mensualmente por los trabajadores
atendida su finalidad.
b) Asignación de desgaste de herramientas: Su finalidad es el reemplazo o reparación
de las herramientas que son de propiedad del trabajador y que éste utiliza para la
prestación de servicios.
Para la Dirección del Trabajo este rubro no constituirá remuneración sólo
cuando su monto sea razonable y prudente en relación con la finalidad para lo cual ha
sido establecida, es decir, guarde relación con el valor real o aproximado de la
reparación o reemplazo de la herramienta.
3.- Indemnizaciones por término de contrato de trabajo: El art. 41 inc. 2° del Código
del Trabajo se refiere a la indemnización por años de servicio establecida en el art. 163
del mismo Código y las demás que proceda pagar al término de la relación laboral. Las
mismas no tienen resarcir un daño o perjuicio provocado al trabajador y como son
sumas de dinero al término de la relación laboral no constituyen remuneración y no son
imponibles ni tributables en las condiciones previstas en el art. 178 del Código del
Trabajo.
4.- Prestaciones de Seguridad Social:
a) Prestaciones familiares legales: El Código del trabajo en el art. 41 inc. 2° establece
que tampoco son remuneraciones las prestaciones familiares otorgadas de conformidad
a la ley:
a.1) Las asignaciones familiares: Son prestaciones que la seguridad social otorga
periódicamente a la familia y en relación con las cargas que viven a expensas del jefe de
hogar, es decir, la cónyuge y el cónyuge inválido, los hijos hasta los 18 años y los
mayores de 18 y menores de 24 años, solteros, que cursen estudios regulares en la
educación media, técnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o
reconocidas por éste; la madre viuda; los ascendientes mayores de 65 años y los niños
huérfanos o abandonados. Estas asignaciones familiares se encuentran reguladas en el
Sistema Único de Prestaciones Familiares, no son de cargo de los empleadores, sino que
éstos se las entregan materialmente a los trabajadores en su calidad de administradores
delegados.
a.2) La asignación maternal: Es una prestación pecuniaria de seguridad social que se
otorga a la trabajadora por todo el período del embarazo. Su pago se hará exigible a
contar del quinto mes de embarazo. También tienen derecho a esta asignación los
trabajadores respecto de sus cónyuges embarazadas que sean causantes de asignación
familiar.
b) Beneficios previsionales: Se consideran beneficios previsionales y no constituyen
remuneración las ayudas que otorgan los Servicios de Bienestar existentes en las
empresas a sus afiliados, cuyo objeto es cubrir un determinado estado de necesidad y
complementar los beneficios sociales que prestan las entidades de previsión. Estas
ayudas no constituyen remuneración pórque estos servicios cuentan con recursos
propios que integran un fondo común, con cargo al cual se financian las prestaciones

141
que ellos otorgan, entre los cuales normalmente existen aportes del empleador, de los
trabajadores afiliados, reajustes por los préstamso concedidos a los afiliados,
comisiones provenientes de convenios, herencias y legados, etc.
Estas ayudas no son imponibles, aunque el empleador efectúe aportes al Servicio de
Bienestar, ya que tales fondos han pasado a ser propiedad del mismo.
Para no ser tributables deben cumplir con los siguientes requisitos:
- Deben estar destinadas total o parcialmente problemas económicos de los
trabajadores, originadas por una contingencia o eventualidad, la que de no
precaverse, afectaría a los recursos de los trabajadores, como gastos médicos,
cuotas mortuorias, matrimonios, nacimientos, robos, hurtos o siniestros que
afecten al patrimonio del trabajador.

- No deben implicar un incremento de la remuneración del trabajador por los

servicios prestados.

- El beneficio debe llevar implícito el concepto de universalidad, es decir, su pago

debe efectuarse bajo normas uniformes, en provecho de todos los trabajadores
afiliados al Servicio de Bienestar.

- El monto de la ayuda no debe exceder la cuantía real del gasto, desembolso o

detrimento patrimonial que haya sufrido el causante.

c) Depósitos convenidos: Son las sumas que el trabajador hubiere convenido con su
empleador depositar en una cuenta de capitalización individual del primero, con la
finalidad de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada o
aumentar el monto de la pensión.
No constituyen remuneración para ningún efecto legal, en cuanto se depositen en la
cuenta de capitalización individual.
Clases de remuneraciones según el Código del Trabajo:
El Código del Trabajo en su art. 42 reconoce cinco categorías de remuneración que el
empleador puede pagar a los trabajadores por los servicios prestados: el sueldo o sueldo
base, el sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación. Se ha establecido
que esta enumeración no es taxativa ni categórica, por lo que las partes pueden
convenir libremente otras que no se hallen establecidas en esta disposición,
teniendo como límite el ingreso mínimo mensual y la gratificación legal. A
continuación analizaremos cada una de las remuneraciones reconocidas por el Código:
1.- El sueldo o sueldo base: El art. 42 del Código del Trabajo en su letra a) define el
sueldo como: “el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por periodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios
en una jornada ordinaria de trabajo”. Precisa la norma, que el sueldo constituye
remuneración “sin perjuicio de lo señalado en el inciso 2° del art. 10”, es decir, el

142
sueldo es una remuneración en dinero que deja a salvo los beneficios en especie que se
puedan pactar.
Otra observación que puede realizarse es que la ley habla de sueldo o sueldo base
debido a que este estipendio puede ir o no acompañado de otros variables o
dependientes de la productividad del trabajador.
En cuanto a los elementos del concepto, éstos son los siguientes: 96
- Estipendio obligatorio: Toda vez que es una remuneración que debe considerarse
en todo contrato en que el trabajador quede, conforme al art. 22 del Código del
Trabajo o el acuerdo de las partes, sujeto a la limitación de la jornada de trabajo.
De esta manera, se busca terminar con la práctica de remunerar a trabajadores
sujetos a una jornada ordinaria de trabajo sólo con remuneraciones dependientes
de su rendimiento. Por otra parte, aún cuando no se haya estipulado jornada
alguna , sino por ejemplo, un pago exclusivamente por obra, si el trabajador
queda conforme al art. 22 del Código del Trabajo, sujeto a la limitación de la
jornada de trabajo, deberá también pagarse este estipendio específico.

- Fijo: Es el elemento distintivo de este estipendio y se traduce en que su

procedencia y cuantía no está determinada por el rendimiento, sino por la sola
prestación de servicios en el tiempo. Lizama considera que para calificar una
remuneración como fija “debe existir la posibilidad cierta de que el estipendio
sea percibido mensualmente y que su monto y forma de pago se encuentren
preestablecidos en el contrato de trabajo 97. Por otro lado, la Dirección del
Trabajo ha señalado que el elemento de fijeza del sueldo “está representado por
la posibilidad cierta de percibirlo y su monto se encuentra previamente
convenido en una suma fija”98. La jurisprudencia judicial ha señalado, a su vez,
que “el sueldo sea un estipendio fijo significa que se traduzca en una suma de
igual valor nominal en un período de pago y el otro que le sigue, cuyo monto
esté determinado en el contrato”.99

- En dinero: Implica que ha de pagarse en moneda de curso legal conforme al art.

54 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina que las partes
podrían pactar el sueldo en dólares, U.F. u otras unidades reajustables. 100

- Por períodos iguales, determinados en el contrato: Significa que los periodos de

la prestación de servicios (no del pago) sean previamente determinados en el
contrato de trabajo por períodos idénticos.

- Prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo: Significa que el

sueldo reconoce como causa inmediata de su pago la ejecución el tiempo del

96
Fariña Quezada Lautaro. Regulación del sueldo en el Código del Trabajo. Implicancias prácticas de la
Ley N°20.281 p. 57. Editorial LegalPublishing, 2009.
97
Lizama Portal Luis. Derecho del Trabajo p. 137. Editorial Lexis Nexis, 2004.
98
Dictámen N°1227/67 de 23 de Marzo de 1998; N°1207/75 de 22 de Marzo de 1993.
99
Corte de Apelaciones de Valparaíso, causa Rol N°137-99 de fecha 22 de Septiembre de 1999.
100
Lizama Portal Luis. Op. Cit. p. 137.

143
 trabajo convenido, en términos tales que se entiende que cumplen esta condición
todos aquellos beneficios que dicen relación con las particularidades de la
respectiva prestación.
Si bien el concepto legal de sueldo estaría compuesto de los elementos que acabamos de
analizar, lo cierto es que aquello es incorrecto, pues si bien el concepto entregado por la
ley entrega elementos distintivos de este estipendio, también contiene otros que son
ajenos a su núcleo conceptual y que corresponden más bien a exigencias específicas
dispuestas para su protección y eficacia 101:
A.- Elementos esenciales: Son solamente la circunstancia de ser una remuneración fija
y en dinero.

 Remuneración fija: Dice relación con que el sueldo es una remuneración

permanente, pues retribuye directa e inmediatamente la prestación de servicios.
Este elemento de la esencia justifica ciertas exigencias legales que protegen su
eficacia. Así el carácter fijo del sueldo justifica que él deba pagarse por
períodos iguales determinados en el contrato de trabajo y que deben expresarse
en una cantidad o monto de igual valor.

 Remuneración en dinero: Significa que ella debe fijarse y pagarse en moneda

de curso legal. Por consiguiente, toda remuneración fija no pactada en dinero
queda al margen del concepto de sueldo. En otras palabras, si no se conviene
una remuneración fija en dinero, }sino sólo una en especies avaluables en
dinero, no se está cumpliendo con la exigencia del art. 42 letra a) del
Código del Trabajo, en virtud del cual debe pactarse siempre un sueldo si
el trabajador presta sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.
B.- Exigencias legales específicas: Son las prescripciones que la ley, explícita o
implícitamente, ha dispuesto para proteger su eficacia, y en general la de las
remuneraciones, de modo tal que, encontrándonos frente a los elementos esenciales de
este estipendio, las prescripciones señaladas resultarán de aplicación necesaria. Éstas
son:
 La obligatoriedad del sueldo: Se trata de una limitación específica de la
autonomía de configuración de las partes en el contrato de trabajo, por la cual
deberán necesariamente contemplar esta remuneración si el trabajador presta sus
servicios en una jornada ordinaria.
En lo relativo a la sanción por la infracción a esta exigencia legal, es decir, la infracción
procedente frente a la ausencia del pacto expreso o tácito de un sueldo o sueldo base
cuando el trabajador presta sus servicios con sujeción a una jornada ordinaria de trabajo,
vendrá dada, primero por la multa que sea procedente conforme lo disponen los arts.503
y siguientes del Código del Trabajo, y segundo, por la incorporación forzosa del sueldo
a la relación laboral fiscalizada. Por lo tanto, se deberá ordenar el pago de los sueldos
que se omitieron pagar durante todo el período que duró la infracción y disponer el pago
del mismo hacia el futuro si la relación laboral sigue vigente. Además, podrá resultar

101
Fariña Quezada Lautaro. Op. cit. p.61

144
necesario recalcular ciertas percepciones cuya cuantía dependa de la existencia y monto
del sueldo.

 Debe pagarse por períodos iguales determinados en el contrato de trabajo: Ella

es común a toda remuneración permanente. Ahora, se estima que si bien el art.
42 letra a) dice que el sueldo es el estipendio fijo “pagado por períodos iguales ,
determinados en el contrato de trabajo”, éste no es un elemento de la esencia del
sueldo, sino que una exigencia específica destinada a proteger su eficacia y la
conmutatividad del contrato de trabajo. En otras palabras, el sueldo es por
esencia una remuneración fija en dinero, y por naturaleza pagadera por períodos
iguales determinados en el contrato de trabajo, los que no pueden exceder del
mes.
Por su parte, la infracción en este caso, al igual que en el anterior, justificará la
imposición de la multa que sea procedente y la orden de corrección de los períodos de
pago, ya sea reduciéndolos o uniformándolos.
 Debe ser la remuneración fija principal: Se refiere a que el sueldo “debe” ser
principal en relación a las remuneraciones fijas en especie.
 Debe ser una cantidad de igual valor: Esta exigencia deriva que del carácter fijo
del sueldo. Específicamente, el cumplimiento de esta exigencia tendrá lugar se
fija en una cantidad determinada o determinable uniforme por el cumplimiento
íntegro de la jornada de trabajo en condiciones determinadas.
 Debe ser de un valor total no inferior a un ingreso mínimo mensual o la
proporción correspondiente.
2.- El sobresueldo: Se encuentra definido en el art. 42 letra b) del Código del Trabajo
de la siguiente forma: “consiste en la remuneración de horas extraordinarias de
trabajo”.
3.-La comisión: Tiene una definición legal en el art. 42 letra c) del Código del Trabajo,
el que preceptúa: “es el porcentaje sobre el precio de la ventas o compras o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador”.
La comisión es la remuneración variable por excelencia, es decir, constituye un
estipendio que implica la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de
un mes a otro.
Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica
esencial de ser una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o
sobre el monto de otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del
trabajador. En consecuencia, la existencia de comisión está subordinada a las ventas,
compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa, es
decir, a que se suscriban los contratos que perfeccionan tales negocios. Por ello, la
Dirección del trabajo ha determinado que no es procedente que el empleador

145
condicione el pago de la comisión a otros hechos, tales como el pago efectivo por parte
del cliente.102
4.- La participación: Se encuentra definida en el art. 42 letra d) del Código del
Trabajo, el cual señala que: “es una especie de remuneración establecida en atención
a las utilidades de un negocio en particular o de una empresa o de secciones o
sucursales de la misma”. De la definición anterior se colige que la participación se
vincula a las utilidades que arroje un negocio, sección o empresa, sin otra exigencia
legal adicional, como podría ser la intervención que le cupo a los trabajadores en el
logro de las utilidades.
Esta remuneración hace partícipes a los trabajadores de los resultados favorables de
la empresa en términos de que éstos serán beneficiados con parte de las utilidades
producidas en un negocio particular, en un establecimiento o en la totalidad de la
empresa. En esto, la participación se asemeja a la gratificación porque en ambos casos
los trabajadores son beneficiados con las utilidades generadas. No obstante lo anterior,
la gran diferencia es que la participación es una remuneración convencional y la
gratificación es una remuneración legal que debe ser pagada al trabajador si
concurren los requisitos establecidos en el Código del Trabajo.
5.- La gratificación: Se encuentra definida en el art. 42 letra e) del Código del Trabajo
señalando que: “corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador”. Puede ser legal o convencional.
a) Gratificación legal: Es aquella que debe pagarse al trabajador en el evento de que se
cumplan en el art. 47 del Código del Trabajo. Así constituye un beneficio mínimo e
irrenunciable para el trabajador, pues las partes pueden convenir un sistema de
gratificación en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal.
En relación con los requisitos para que sea procedente el pago de gratificación legal,
éstos son:
- Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas,
empresas o cooperativas: En general, toda persona natural o jurídica que quede
comprendida bajo la definición de empresa contenida en el art. 3° del Código del
Trabajo se encuentra, en principio, obligada a pagar gratificación a sus
trabajadores.

- Que persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas: En términos

generales, un establecimiento persigue fines de lucro cuando los beneficios
pecuniarios que provienen de la actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio
individual de la misma, o de cada uno de los asociados, en el evento de que lo
sea una sociedad, es decir una persona jurídica que persigue fines de lucro. En
relación con las cooperativas, estas constituyen una excepción contemplada en la
ley de personas jurídicas sin fines de lucro obligadas a pagar esta remuneración
en caso de tener excedentes líquidos en el ejercicio comercial.

102
Dictámen N°4.680/205 de 20 de Agosto de 1996.

146
 - Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad: El art. 20 del Código
Tributario establece que algunas empresas están exceptuadas de llevar libros de
contabilidad, tales como agrícolas, de transporte o de la pequeña minería. Sin
embargo, en el caso de estas empresas, por el volumen de ingresos excedan
determinado monto, igualmente deben cumplir esta obligación.

- Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros: En atención al art.

48 del Código del Trabajo, la utilidad es la que resulta de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a
la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, y la utilidad líquida es
la que arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del capital propio del
empleador, por interés de dicho capital. El término excedente líquido es
aplicable a las cooperativas.

Respecto de los sistemas para el cumplimiento de la obligación legal de gratificar, la ley

establece dos sistemas, teniendo el empleador un derecho de opción respecto de ellos.
Estos sistemas opcionales no sólo determinan una diversa modalidad de pago, sino que
también una diversa cuantía respecto de las utilidades líquidas que el empleador
distribuirá entre sus trabajadores. Estos son:
- Distribuir el 30% de las utilidades líquidas de la empresa en forma proporcional
a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluídos
aquellos que no tienen derecho a la gratificación (art. 47 del Código del Trabajo)

- Pagar o abonar a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo

ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales con tope de 4.75
ingresos mínimos mensuales. (art. 50 del Código del Trabajo)

El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al momento de la

presentación de su declaración de renta al Servicio de Impuestos Internos en el mes de
abril de cada año.
En lo que dice relación con el pago de la gratificación, según lo establece los incisos 1°
y 3° del art. 48 del Código del Trabajo, la oportunidad de pago de la gratificación es
la presentación de la declaración de impuestos anual a la renta que debe efectuar
el empleador al Servicio de Impuestos Internos. No obstante lo anterior, la
existencia o inexistencia del derecho a gratificación legal en favor de los
trabajadores queda establecido al momento del cierre del ejercicio comercial
anual, generalmente al 31 de Diciembre de cada año, sin perjuicio de que tal derecho
se haga exigible en el instante de la presentación de la declaración anual del impuesto a
la renta.
Respecto de los anticipos de gratificaciones que se otorguen a los trabajadores, , éstos
no impiden que el empleador no pueda optar por la modalidad de pago que le parezca
más conveniente en la oportunidad que contempla la ley. Éstos estarán sujetos
restitución en el evento de que no se den los requisitos establecidos por la ley, a menos
que el empleador haya garantizado el pago de la gratificación a todo evento. El

147
empleador no podrá compensar estos anticipos sujetos a restitución con gratificaciones
de anualidades posteriores sino con acuerdo escrito de sus trabajadores.
La ley también autoriza al empleador a deducir de la gratificación legal otras
remuneraciones que se haya convenido pagar con imputación expresa a las utilidades de
la empresa.
Por último, la ley también consagra la gratificación proporcional, que según el art. 52
del Código del Trabajo es aquélla a la que tienen derecho aquellos trabajadores que no
alcancen a completar un año de prestación de servicios.
b) Gratificación convencional: Según el art. 46 del Código del Trabajo, empleador y
trabajador pueden pactar el sistema de gratificaciones que estimen conveniente, en la
medida que no sea de un monto inferior al que regula la ley. Ésta puede pactarse en
instrumentos individuales o colectivos y puede ser de dos clases:
- Garantizada: Es aquélla que debe pagarse a todo evento, sin importar si la empresa
obtuvo utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que sí está sujeta a la obtención de utilidades líquidas en el
respectivo ejercicio financiero.

La Semana Corrida (art. 45 del Código del Trabajo):

Es el derecho al pago de los días de descanso, es decir, domingos y festivos de que
gozan los trabajadores cuyo sistema les impide devengar remuneración por tales días.
De acuerdo al Código del Trabajo, son beneficiarios de este derecho aquellos
trabajadores que están remunerados exclusivamente por día, y que por ello, jamás
podrán obtener una retribución por los días que descansan.
En cuanto al cálculo de la remuneración de la semana corrida, la referida disposición
establece un procedimiento para calcular la remuneración del séptimo día, en virtud del
cual la misma será equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de
pago, el cual se obtiene dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.
Igual derecho posee aquel trabajador remunerado por sueldo mensual y
remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso el
promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
No obstante lo anterior, en este último caso no se considerarán para dicho cálculo las
remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como
gratificaciones, aguinaldo, bonificaciones u otras.
Para efectos del pago de la jornada extraordinaria, el sueldo diario de los trabajadores
sujetos a semana corrida, incluirá lo pagado a ese título los días domingo y festivos
comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de
cálculo en ningún caso puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.
Por último, la ley señala que esta institución se aplica en cuanto corresponda a los días
de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso semanal.

148
La Protección de las Remuneraciones:
El Código del Trabajo establece un conjunto de reglas que tienen por objeto proteger el
pago de las remuneraciones y garantizar su efectividad. Estás pueden clasificarse en:
a) Garantías Generales.
b) Garantías Especiales.

a) Garantías Generales:
a.1) Forma de pago: El art. 54 del Código del Trabajo, establece que las
remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, es decir en dinero efectivo. Lo
anterior es sin perjuicio de los beneficios adicionales que suministre el empleador y de
lo señalado para los trabajadores agrícolas.
A solicitud del trabajador se podrá pagar con cheque o vales vista bancario o también
actualmente el pago de las remuneraciones se realizan a través del depósito de las
mismas en una cuenta corriente o vista que el trabajador designa. Ahora bien, el
empleador deberá entregar junto con el pago al trabajador un comprobante con
indicación de lo pagado, de la forma en que se determinó y de las deducciones
efectuadas, que comúnmente recibe el nombre de liquidación de remuneraciones. Este
comprobante no requiere ser firmado por el trabajador para entender cumplida la
obligación, sin embargo, para que constituya un medio suficiente para acreditar el
pago de la remuneración deberá estar firmado por el trabajador.
En relación con esta garantía general de las remuneraciones, la Ley N°20.611
introdujo un art. 54 bis al Código del Trabajo el cual establece que las remuneraciones
devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, por lo que se tendrá por no
escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por
parte del trabajador al empleador ante la ocurrencia de hechos posteriores a que la
remuneración se devengó, salvo que éstos se originen en el incumplimiento por parte
del trabajador de las obligaciones que se contienen en su contrato de trabajo. No
obstante lo anterior, las partes pueden pactar premios o bonos por hechos futuros, como
la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio
o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido
servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa el cumplimiento por
el trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. En ese entendido,
dichos premios o bonos deben también estar consignados en un anexo de la
liquidación de remuneraciones, el cual se entenderá parte integrante de la misma y
consignar los montos de cada comisión, bono, premio o cualquier otro incentivo
que reciba el trabajador, junto al detalle de cada operación que la originó y la
forma empleada para su cálculo.
Por otro lado, el empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su
permanencia, la renovación de su contrato o la promoción o movilidad en su empleo, a
la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones.
a.2) Período de pago: Se encuentra consagrada en el art. 55 del Código del Trabajo, en
virtud del cual las remuneraciones deben ser pagadas con la periodicidad señalada en el

149
contrato de trabajo, pero el tiempo no podrá exceder de un mes. Esta última expresión
se refiere a la mediación de 30 días entre un pago y otro, y no a mes calendario. Así
las cosas, sería procedente que las partes pactaran libremente un sistema de pago de
remuneraciones por períodos de un mes. En el evento de que nada se dijere en el
contrato deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y
en los de temporada.
En el caso de que la remuneración del trabajador se componga total o
parcialmente de comisiones, independiente de las condiciones de pago que la empresa
pacte con el cliente, aquellas se entenderán devengadas y deberán liquidarse y pagarse
con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron la
operaciones u ocurrieron los hechos que le dieron origen, salvo que por razones
técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas
conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. Si en el contrato existiere
una cláusula que infringiere lo anterior, se tendrá por no escrita.
a.3) Lugar y oportunidad de pago: De acuerdo a lo establecido en el art.56 del
Código del Trabajo, las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre
lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora
siguiente a la terminación de la jornada. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán
acordar otros días u horas de pago.
b) Garantías especiales: Se clasifican en:
b.1) Garantías frente al empleador.
b.2) Garantías frente a los acreedores de trabajador.
b.3) Garantías frente a la familia del trabajador.
b.4) Garantías frente a los acreedores del empleador.
b.5) Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra.

b.1) Garantías frente al empleador: Dicen relación con tres aspectos:

b.1.1) Obligación de pagar la totalidad de la remuneración.
b.1.2) Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas.
b.1.3) Publicidad del pago de las remuneraciones:
b.1.1) Obligación de pagar la totalidad de las remuneraciones: En virtud de ella el
empleador debe pagar la totalidad de la remuneración convenida con los trabajadores, y
en consecuencia le está prohibido realizar descuentos que no sean los permitidos
por el Código del Trabajo ni tampoco deducir, retener o compensar con las
remuneraciones del trabajador los créditos que tuviere en contra de éste. Así las
cosas el Código del Trabajo establece cuáles son los descuentos obligatorios que debe
efectuar el empleador de las remuneraciones del trabajador. Estos son:
- Los impuestos que las graven; De acuerdo al art. 42 inciso 1° de la Ley de Impuesto a
la Renta, los trabajadores están afectos a un impuesto único determinado mensualmente
150
y cuya base imponible la constituyen las remuneraciones a las cuales se les aplica una
tasa progresiva escalonada.
- Las cotizaciones de seguridad social: En virtud de las normas previsionales, el
empleador debe declarar y pagar las cotizaciones que son de cargo del trabajador en la
respectiva entidad previsional para efectos de financiar el régimen de pensiones y el
seguro de cesantía.
- Las cuotas sindicales: El empleador debe retenerlas y entregar a los sindicatos los
fondos correspondientes descontadas de las remuneraciones de sus trabajadores,
acompañados de una relación en que conste la nómina de los trabajadores a quienes se
efectúo el descuento , la remuneración de cada uno, el porcentaje de descuento aplicado
y el monto total descontado individualmente.
- Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos: Dentro de
este rubro se comprenden por ejemplo, los créditos sociales otorgados por las Cajas de
Compensación a sus afiliados.
- Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y
las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta
de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una
cooperativa de vivienda. Para que el efecto proceda se requiere una solicitud escrita del
trabajador. Estos descuentos no podrán exceder del 30% de la remuneración bruta
del trabajador.
Respecto de los descuentos permitidos, el art. 58 inc. 3° del Código del Trabajo
establece que sólo con el acuerdo del empleador y del trabajador que debe constar por
escrito puede deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados,
destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. En todo caso, éstos no pueden
exceder el 15% de la remuneración bruta del trabajador.
También pueden descantarse las multas cursadas a los trabajadores que se encuentren
previstas en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa. Éstas multas
no pueden exceder del 25% de la remuneración diaria del trabajador.
En relación con los descuentos prohibidos, el art. 58 inc. 5° y siguientes del Código
del Trabajo establece que el empleador no podrá retener, deducir o compensar
suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de
habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas,
atención médica u otras en especie o por concepto de multas que no estén
autorizadas en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad.
Tampoco podrá hacerlo por el no pago de efectos de comercio que el empleador haya
autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios
prestados a terceros en su establecimiento. La autorización a la que se hace alusión
precedentemente debe constar por escrito, así como también los procedimientos que el
trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de
comercio.
Por último, tampoco podrá hacerlo en caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por
parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del

151
trabajador. En caso de infracción de lo anterior, se sanciona al empleador con la
restitución de la cifra descontada, debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas
que procedan.
b.1.2) Reajustabilidad de las remuneraciones: Se establece en el art. 63 inc.1°en
virtud del cual si el empleador retardare el pago de las remuneraciones al trabajador
queda obligado a pagarlas debidamente reajustadas en el mismo porcentaje en que haya
variado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior al que debió hacerse
el pago y el anterior al mes en que efectivamente se realice. Asimismo estas sumas
devengarán el máximo de interés permitido para operaciones reajustables a partir de la
fecha en que se hizo exigible la obligación.
b.1.3) Publicidad de las remuneraciones: Se encuentra establecida en el art. 62 del
Código del Trabajo, el cual establece una obligación para el empleador que cuente con
cinco más trabajadores cualquiera sea la duración de su contrato de trabajo, la cual se
traduce en llevar un libro auxiliar de remuneraciones. Este libro tiene importancia
tributaria, toda vez que las remuneraciones que figuren en él serán las únicas que podrán
considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
b.2) Garantías frente a los acreedores del trabajador: La regla general se encuentra
en el art. 57 inc. 1° del Código del Trabajo en virtud del cual las remuneraciones y
las cotizaciones de seguridad social del trabajador son inembargables. Sin perjuicio
de lo anterior, existen algunas excepciones, a saber:
- Se podrán embargar las remuneraciones en la parte que excedan de 56 U.F.
- Se puede embargar hasta el 50% de las remuneraciones en los casos siguientes:
* En caso de pensiones alimenticias decretadas judicialmente.
* En caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del
empleador en ejercicio de su cargo.
* En caso de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan
estado a su servicio en calidad de trabajador.
b.3) Garantías frente a la familia del trabajador: Dentro de esta categoría
encontramos:
b.3.1) Las remuneraciones del trabajador se pueden embargar hasta en un 50% por
pensiones alimenticias debidas por ley y establecidas por el juez, según lo establece el
art. 57 inc.2° del Código del Trabajo: Esta disposición debe relacionarse con el art. 321
del Código Civil que establece que se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes,
a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese
sido rescindida o revocada.
b.3.2) En virtud del art. 59 inc.1° del Código del Trabajo, puede establecerse la cantidad
que el trabajador asigne para la mantención de su familia. En este caso dicho pago lo
realizará directamente el empleador a terceros en la familia del trabajador.
b.3.3) Según lo preceptúa el art. 59 inc. 2° del Código del Trabajo, la mujer casada
puede percibir hasta el 50% de la remuneración del marido declarado vicioso por el juez

152
del Trabajo respectivo. Al igual que el caso anterior, será el empleador el encargado de
realizar dicho descuento y pago.
b.3.4) En caso de fallecimiento del trabajador; El art. 60 inc. 1° del Código del Trabajo
establece que las remuneraciones que se adeuden serán pagadas por el empleador a la
persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha se pagarán al
cónyuge, a los hijos o a los padres del fallecido, unos falta de los otros en el orden
indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
En conformidad a la ley, el límite legal de las sumas que pueden ser pagadas por ambos
conceptos por el empleador es de 5 U.T.A. Tratándose de las remuneraciones adeudadas
a los parientes del trabajador por el exceso de 5 U.T.A. se requerirá la tramitación de la
posesión efectiva de la herencia.
b.4) Garantías frente a los acreedores del empleador: El art. 61 del Código del
Trabajo y el art. 2472 del Código civil establece un régimen de protección de las
remuneraciones y de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo., en caso
de que exista una concurrencia de dos o más acreedores que pretendan ser pagados
en los bienes del deudor.
La garantía otorgada a los trabajadores consiste en que se comprende dentro de la
primera clase de créditos a las siguientes prestaciones:
- Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores, sus asignaciones familiares y
la indemnización por falta de aviso previo para el caso en que se le haya
desvinculado de la empresa por haberse iniciado un procedimiento concursal en
contra del empleador. De acuerdo al art. 61 inc. 3° del Código del Trabajo
quedan comprendidas dentro del término remuneraciones, las compensaciones
que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no
otorgados.
Respecto de la indemnización por falta de aviso previo para el caso de que el
trabajador haya sido desvinculado por haberse iniciado un procedimiento
concursal, para pertenecer a la primera clase se establece un límite de 90 U.F. La
U.F se calculará al valor del último día del mes anterior a su pago,
considerándose el residuo como crédito valista.

- Las cotizaciones o imposiciones y demás aportes que correspondan percibir a los

organismos o entidades de previsión o de seguridad social, como asimismo los
créditos del Fisco contra las A.F.P. por los aportes que éste hubiere efectuado de
acuerdo con el art. 42 inc. 4° del D.L. 3.500 de 1980.

- Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les

correspondan a los trabajadores que estén devengadas a la fecha en que se hagan
valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador, con un
límite de once años. Si existiese un exceso, éste se considerará valista.

153
El art. 2473 del Código Civil establece que los créditos del trabajador afectan a todos
los bienes del empleador y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera sea su fecha, y los
comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.
El Código del Trabajo también entrega las siguientes reglas adicionales:
- Según el art. 61 inc. 2, los privilegios cubrirán también los reajustes, intereses y
multas del respectivo crédito.
- Según el art. 61 inc. 3°, sólo gozarán de privilegio los créditos de los
trabajadores que estuvieren devengados a la fecha de hacerlos valer.
- Según el art. 61 inc. 4°, los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se
rinda acerca de los créditos privilegiados laborales.
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Cuando se analizaron las cláusulas mínimas del contrato de trabajo, se estableció

que una de ellas es el plazo de duración del mismo. En ese entendido, se señaló al
respecto que el contrato de trabajo puede celebrarse a plazo fijo o en forma indefinida.
No obstante lo anterior, el aludido contrato jamás será perpetuo. Dicho de otra manera,
lo que el legislador busca es que, en la medida de lo posible, el vínculo contractual se
proyecte en el tiempo otorgando la necesaria estabilidad al trabajador. Así las
cosas, la idea matriz es el empleador solo puede poner término al contrato de
trabajo por determinadas causales específicas establecidas en la ley, lo que
configura la denominada estabilidad laboral. Ésta puede definirse como “el derecho
a permanecer en el cargo asalariado que se desempeña, a no ser despedido sin causa
justificada calificada por autoridad competente, y en caso de despido inmotivado, a ser
reintegrado en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente” 103 En ese
sentido, la terminación del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador
es excepcional, pues la estabilidad ha alejado al contrato de trabajo de los
principios comunes sobre extinción de los contratos, estableciéndose causales
específicas para ponerle fin 104.En relación a la clasificación de la estabilidad laboral, se
puede distinguir entre:
a) Estabilidad absoluta: Implica que el trabajador injustamente desvinculado
es efectivamente reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el
despido.

b) Estabilidad relativa: Puede ser a su vez:

103
Escribar Mandiola, Héctor. “La estabilidad en el empleo” en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social en Homenaje al profesor don Francisco Walker Linares, citado por Gamonal Contreras
Sergio y Guidi Moggia Caterina en Manual del Contrato de Trabajo p.258. Editorial Aboledo Perrot Legal
Publishing Chile, 2012.
104
Ghezzi Giorgio y Romagnoli, Umberto.”Il rapporto di lavoro “2° edición, citado por Gamonal
Contreras Sergio y Guidi Moggia Caterina en Manual del Contrato de Trabajo p.258. Editorial Aboledo
Perrot Legal Publishing Chile, 2012.

154
 - Propia: En virtud de la cual se estima nulo el despido injustificado pudiéndose
el trabajador seguir considerando trabajador de la empresa y percibir su
remuneración, incluso si el empleador no lo readmite.

- Impropia: Es aquella en virtud de la cual no se produce la ineficacia del

despido, sino que se sanciona al empleador por su incumplimiento.

Nuestra legislación laboral regula la terminación del contrato de trabajo en el Título

V del Libro I del Código del Trabajo, éntrelos arts. 159 al 178. Del análisis del art. 168
del citado Código puede concluir que nuestro legislador se adhirió a la estabilidad
relativa en el empleo, y de sus dos vertientes, específicamente a la estabilidad
relativa impropia, toda vez que si el despido es injustificado, indebida, improcedente o
que no se ha invocado causal legal alguna, podrá demandar a su empleador las
indemnizaciones que la ley establece, mas no el reintegro a sus labores.
1.- De la terminación del contrato de trabajo en Chile:
La terminación del contrato de trabajo tiene lugar cuando, por un acto
voluntario, o un hecho objetivo que constituya una causal legal de despido, una de las
partes contratantes, o ambas, deciden cesar en la relación laboral que las unía.

1.1.- Causales de terminación del contrato de trabajo:

La ley laboral contempla diversas formas de terminación del contrato de trabajo,
estableciendo un sistema de causales. Éstas pueden clasificarse en:
a) Causales objetivas (art. 159 del Código del Trabajo).
b) Causales subjetivas o imputables al trabajador (art. 160 del Código del Trabajo).
c) Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161 inc. 1° del
Código del Trabajo).
d) Deshaucio (art. 161 inc. 2° del Código del Trabajo).
e) Estar sometido el empleador a un procedimiento concursal de liquidación (art.
163 bis del Código del Trabajo).
f) Despido indirecto o autodespido (art. 171 del Código del Trabajo).

1.1.1.- Causales objetivas de terminación del contrato de trabajo: Son aquellas en

que el término de la relación laboral no se debe a un hecho imputable a las partes.
Al decir de Nadal ferri “las causales del artículo 159 han sido entendidas como ajenas a
la voluntad de las partes, es decir, se trata de situaciones en la que la conducta del
trabajador no tiene ningún cuestionamiento que vaya a perjudicar su relación con
el empleador, y por ende que vaya a ser determinante en la continuidad de dicha
relación.
También decimos en estos casos, que se trata de causales igualmente ajenas a la
voluntad de la empleadora; aun cuando en muchas de estas situaciones ambos se tienen
por enterados de que el cese de la relación laboral es preconocido y en otras previsible

155
su término en una fecha estimada” 105. Así las cosas, este grupo de causales son objetivas
pues son ajenas a hechos imputables al trabajador. “El efecto principal de estas causales
es que su aplicación en estricto rigor no generará derecho a indemnización legal por
años de servicios, lo que no descarta que por la vía de la negociación individual o
colectiva se alcancen esos pagos, e incluso cuando por resolución judicial se
controvierte la naturaleza del despido y se le califica de injustificado ante una
reclamación judicial”106Dentro de esta clase de causales encontramos:
a) Mutuo acuerdo de las partes (art. 159 N°1 Código del Trabajo):

Implica una convención entre trabajador y empleador en virtud de la cual,

ambas partes deciden la terminación del contrato de trabajo y el cese de sus
efectos jurídicos.
No obstante que cierta doctrina iuslaboralista no lo comparte, la causal en
comento es una aplicación del art. 1545 del Código Civil.
Esta causal haya su fundamento tanto en la disposición antes señalada, en el art.
1567 N°1 del mismo Código y en la autonomía de la voluntad de las partes que
han celebrado el contrato de trabajo. Así, en la primera de dichas disposiciones,
el legislador estableció, a propósito de la teoría general del contrato, que este
último es una ley para las partes, no pudiendo ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causales legales; mientras que la segunda regula la
resciliación que es un modo de extinguir las obligaciones que emanan de un
contrato cuando ambas partes acuerdan dejar sin efecto el acto celebrado y
finamente, la tercera implica la posibilidad de que las partes puedan acordar
tanto la celebración como dejar sin efecto un acto o contrato, en la medida de
que dicho pacto no infrinja la ley.
Finalmente, a través de esta causal de terminación del contrato de trabajo se
reconoce el aforismo jurídico que señala que “en Derecho las cosas se
deshacen como se hacen”.
En relación con los requisitos que se exigen para que esta causal pueda ser
invocada por el empleador, según lo señala el art- 177 inc 1° del Código del
Trabajo, son los siguientes:

- Debe constar por escrito.

- Debe ser o firmado por el interesado, el presidente del sindicato o delegado del
personal o sindical respectivo o ser ratificado por el trabajador ante el Inspector
del Trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del Registro Civil de la
comuna o sección de comunas o el secretario municipal correspondiente.

No obstante lo anterior, no se aplicará lo señalado precedentemente en el caso de

contratos de duración no superior a treinta días, salvo que se prorrogaren por más de
treinta días, o que vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando
servicios con conocimiento del empleador.

105
Nadal Serri Daniel. “El despido en el Código del Trabajo”, citado por Vargas Miranda Rafael en Serie
Doctrina y Jurisprudencia. Terminación del Contrato de Trabajo. Primera Parte: Artículo 159 Código del
Trabajo p.78. Editorial Metropolitana,2014.
106
Íbid.

156
 b) Renuncia del trabajador, dando aviso al empleador con treinta días de
anticipación, a lo menos (art. 159 N°2 Código del Trabajo):

Consiste en la voluntad unilateral del trabajador de poner término al

contrato de trabajo. Los profesores Gamonal y Guidi definen la renuncia
como: “la manifestación de voluntad unilateral del trabajador, en orden a
poner fin al contrato de trabajo” 107 Según dichos autores la renuncia tiene las
siguientes características108:

- Debe expresar la voluntad “real” del trabajador.

- Es solemne, pues debe constar por escrito y, para ser válida debe ser firmada por
el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo, o
debe ser ratificada ante el inspector del trabajo, un notario de la localidad, el
oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comuna, o el
secretario municipal correspondiente.

- El trabajador que renuncia debe dar aviso a su empleador con a lo menos

treinta días de anticipación.

En relación con los requisitos que se exigen para que la causal en comento pueda
ser invocada por el empleador, éstos son los siguientes:

- Comunicación escrita del trabajador al empleador

- Dicha comunicación con a lo menos treinta días de anticipación
- Ser firmada por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivo, o ratificarse ante el Inspector del Trabajo o ante
alguno de los otros ministros de fe indicados por ley.

En el caso de que la renuncia hubiese sido verbal del trabajador, si es

aceptada por el empleador, según Moraga Neira: “existe acuerdo de voluntades y
debe entenderse por terminado el contrato de trabajo, pero el empleador no podría
invocar dicha renuncia por faltar las formalidades exigidas por el legislador (…) a
menos que la renuncia también fuera invocada por el trabajador. Por otra parte, si
presentada la renuncia verbal, el empleador exige que sea escrita y entregada con
treinta días de anticipación a la fecha de terminación del contrato, el trabajador tiene
dos opciones: si puede seguir trabajando por otros treinta días, no tendrá
inconveniente en aceptar la propuesta del empleador, en caso contrario, insistirá en
su renuncia inmediata.
En relación con los efectos que se generan con la renuncia verbal, el autor indica
que emanan de los artículos 159 N°2 del Código del Trabajo, 43 del D.F.L. 150 del

107
Gamonal Contreras Sergio y Caterina Guiddi Moggia. “Manual del Contrato de Trabajo” Tercera
Edición p. 282. Editorial Aboledo Perrot Legal Publishing Chile, 2012
108
Íbid.

157
 Ministerio del Trabajo y Previsión Social del 25 de Marzo de 1982 y que se
resumirían en:
* Terminación del contrato de trabajo desde la fecha de renuncia del trabajador e
imposibilidad de configuración de los siguientes derechos:

- Indemnización por desahucio del empleador equivalente a la última

remuneración devengada.
- Indemnización legal por años de servicios, si el contrato hubiere estado vigente
un año o más.
- Subsidio de cesantía para el evento de que el trabajador tuviera 52 semanas o 12
meses continuos o no, de imposiciones. De acuerdo a lo establecido en la
referida disposición, para tener derecho a este subsidio, es necesario entre otros
requisitos, que los trabajadores estén cesantes y se entiende que lo están si son
despedidos por causas ajenas a su voluntad, esto es cuando se les ha
desvinculado en virtud de los arts. 159 N°6 o 161 del Código del Trabajo.

c) Muerte del trabajador( art. 159 N°3 Código del Trabajo):

Las razones que se han dado para incluir la muerte del trabajador en el sistema
de causales de término de la relación laboral son dos, a saber 109:

- Sólo la muerte del trabajador y no la del empleador extingue el contrato de

trabajo, y esta distinción era conveniente señalarla expresamente.

- Porque producida la muerte del trabajador, nacen derechos y obligaciones que se

pueden perseguir desde la fecha de terminación del contrato que debe coincidir
con la muerte del trabajador y que al no ejercerse dentro de los plazos legales, el
empleador demandado judicialmente

Además, se debe agregar que la ley no exige comunicación a la Inspección del

Trabajo, ni se genera indemnización por años de servicio, salvo que se haya pactado en
el contrato individual o colectivo.
Esta causal es consecuencia del carácter intuito personae del contrato de trabajo
respecto del trabajador, por tanto es lógico que éste termine por su fallecimiento.

109
Vargas Miranda Rafael. “Serie doctrina y jurisprudencia. Terminación del contrato de trabajo. Primera
parte: Artículo 159 Código del Trabajo p. 167. Editorial Metropolitana, 2014.

158
 d) Vencimiento del plazo convenido en el contrato (art. 159 N°4 Código del
Trabajo):

La regla general es que el contrato de trabajo sea indefinido. No obstante

lo anterior el legislador ha permitido que las partes celebren contratos de plazo
fijo, estableciendo los plazos máximos de duración de estos últimos. Al
respecto, la regla general es que dicho contrato tenga una duración
máxima de un año, pero el mismo legislador contempla una excepción, toda
vez que tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o
técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder los dos
años.

Por otro lado, en favor de velar por la estabilidad en el empleo del trabajador, la
ley consagra una serie de reglas en virtud de las cuales un contrato a plazo fijo se
transforma en uno de naturaleza indefinida, a saber:

- Cuando el contrato a plazo fijo ha sido renovado por segunda vez.

- Cuando el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del

empleador después de expirado el plazo para su terminación.

- Cuando se presume legalmente la existencia de un contrato de duración

indefinida, lo cual ocurre al concurrir las siguientes condiciones:

 Que el trabajador haya prestado servicios discontinuos.

 Que dichos servicios discontinuos se hayan prestado en virtud de a lo

menos tres contratos de plazo fijo.

 Que la duración de estos contratos de plazo fijo comprendan un

período de doce meses o más.

 Que la duración de tales contrataciones, sumados los períodos no

laborados por el trabajador, se haya producido durante un período de
quince meses contados desde la primera contratación

En este caso la ley ha establecido una presunción legal por lo cual puede ser
desvirtuada probando lo contrario, para lo cual el empleador podrá acreditar
por otros medios de prueba que no concurren todos o algunas de las condiciones
para que opere la presunción antedicha.

159
 e) Conclusión del trabajo o servicio que le dio origen al contrato (art. 159
N°5 Código del Trabajo:

En los casos en que las partes no tengan certeza del momento preciso
en que se producirá la terminación del contrato de trabajo, la ley los
faculta para sujetar la duración del mismo a la duración del trabajo o
servicio que le ha dado origen.

Esta causal tiene una estrecha relación con lo estipulado en el contrato de

trabajo sobre la naturaleza de los servicios. Así las cosas, el art. 10 N°3 del
Código del Trabajo impone la obligación de consignar en dicho instrumento, la
naturaleza de los servicios, lo cual implica que debe consignarse en forma
precisa y clara las funciones o labores para las cuales es contratado el trabajador.

Esta causal debe fundarse en un hecho objetivo, por lo cual no es

procedente que la terminación del contrato quede entregada a la voluntad o
arbitrio del empleador, quien determinará la circunstancia que provocará la
conclusión del contrato de trabajo.

El contrato por obra o faena puede ser renovado en las

oportunidades que las partes lo acuerden, sin que la segunda renovación lo
transforme en un contrato de duración indefinida, ya que esto sólo tiene
cabida en los contratos a plazo fijo.

En cuanto a la determinación respecto de si el trabajo para el cual fue

contratado el trabajador ha llegado a su término, ésta es una facultad del
empleador, sin perjuicio del derecho que le asiste al trabajador afectado para
reclamar ante los Tribunales de Justicia del término injustificado del contrato.

Con todo, se debe tener presente que el contrato por obra o faena requiere
para su existencia de las siguientes condiciones, las cuales deben concurrir
copulativamente:

- La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato, a

la cual se adscribe la prestación de servicios del trabajador.

- Que la prestación de los servicios de que se trata no sean de una duración

indefinida en el tiempo.

- Que los contratantes convengan expresamente cuándo ha de entenderse que ha

concluido el trabajo o servicio que le dio origen al contrato.

f) Caso fortuito o fuerza mayor (art. 159 N°6 Código del Trabajo):

160
 Para que estemos en presencia de un hecho que revista el carácter de caso
fortuito o fuerza mayor, es necesaria la concurrencia de las siguientes
condiciones:

- Que sea imprevisto.

- Que sea insuperable e irresistible
- Que sea a ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

Se debe hacer presente que la correcta aplicación de esta causal requiere que el caso
fortuito o fuerza mayor que se invoca sea de tal magnitud que haga imposible el
cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato de trabajo.
Así las cosas, dicha imposibilidad debe ser total y absoluta.
1.1.2.- Causales subjetivas o por conductas imputables al trabajador o causales
disciplinarias o de caducidad del contrato de trabajo: Se definen como aquellos
hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que significa una
violación de las obligaciones patrimoniales o personales a que deban dar cumplimiento
y que, por tal motivo, autorizan a la otra parte para poner término al contrato sin
derecho a indemnización, observando procedimiento formales que la ley preceptúa.
Dentro de este grupo de causales encontramos las siguientes:
1.- Algunas de las causales indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas
que a continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones:

La probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y dada su

gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar explícitamente
probado. Estas conductas indebidas deben estar relacionadas de manera directa
con las funciones desarrolladas por el trabajador dentro de la empresa. La
aludida causal se encuentra respaldada por la buena fe que debe primar en el
desarrollo de la relación jurídico laboral.
De lo anteriormente expuesto se concluye que el trabajador que falte a su
obligación de cumplir con el aludido principio, podrá ser sancionado con el despido
invocando la causal en comento sin derecho a indemnización alguna,
precisamente por quebrantar el clima de confianza y respeto que debe primar en la
empresa. En otras palabras, se trata del desarrollo de las obligaciones que el contrato
de trabajo impone al trabajador en un marco de buena conducta, responsabilidad y
corrección en los asuntos que le son confiados110.

Es importante resaltar que la causal en análisis sólo exige para su

configuración que el trabajador no haya actuado con la debida honradez en el
desempeño de sus funciones, y por consiguiente, no es necesaria la existencia de

110
Nadal Serri, Daniel. El Despido en el Código del Trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2003,
p.153.

161
 otros requisitos, como lo serían por vía ejemplar, una investigación criminal en
curso. Es más, no se requiere para la configuración de la causal la existencia de
hechos que necesariamente deban encuadrarse dentro de un tipo penal, lo que
no exime al empleador de su prueba fehaciente. Tampoco tiene importancia el buen
comportamiento anterior del trabajador ni el daño de carácter patrimonial o
económico efectivamente causado a la empresa; por el contrario, lo que se encuentra
en juego tiene que ver con conductas o valores de índole superior a los meramente
económicos, como lo es la confianza depositada en el trabajador y el deber de
lealtad hacia el desarrollo mismo de la labor empresarial.
b) Conductas de acoso sexual:

Esta causal fue introducida por la Ley 20005 111, a través de la cual se califica
como conducta indebida, a las conductas de acoso sexual, las que, para legitimar un
despido sin derecho a indemnización deben ser de carácter grave. Antes de la
dictación de la mencionada ley ya a nivel internacional existía la preocupación
acerca del acoso sexual laboral, prueba de ello es que a partir de 1958 distintos
organismos de este nivel, ya sea de manera directa o indirecta, se preocuparon de
regular el tema. En el ámbito nacional, ya a partir de 1977 la Inspección del Trabajo
manifestaba su preocupación por la materia y en 1997 dicta la primera norma con
carácter administrativa que regula la materia, específicamente en lo referente a los
criterios de fiscalización ante denuncias sobre acoso sexual en el trabajo, definiendo
a los responsables de su implementación. Por otro lado, también conceptualiza la
figura como “un comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona
afectada, que incidía negativamente en su situación laboral, provocándole perjuicio.
Además de ello, la clasifica atendiendo al sujeto activo del asedio, en horizontal y
jerárquico, entendiéndose la primera de ellas aquella que se origina entre
compañeros de trabajo de igual jerarquía y aún en aquellos casos en que el acosador
tiene menor rango; por otro lado el segundo es aquel que se configura por conductas
de superiores jerárquicos de la afectada, entendiéndose la palabra superior no sólo
como empleador sino como cualquier superior. Ello toda vez que este ente se
consideraba obligado a actuar en estos casos en virtud del artículo 5º de la
Constitución Política de la República y del artículo 8º de la Ley 18575 sobre Bases
de la Administración Pública, en que se consagra el derecho a petición, que en esta
materia se materializa en la facultad de los trabajadores de efectuar denuncias.

Luego de la norma señalada, la Dirección del Trabajo dictó una nueva norma, en
virtud de una instrucción dada por el Presidente de la República de aquel
entonces Don Ricardo Lagos Escobar a los servicios públicos con el objeto de
que se estableciera un procedimiento administrativo especial en cada una de las
reparticiones públicas, tendientes a investigar las denuncias por acoso sexual.
En el ámbito de los Tribunales de Justicia, ya a partir del año 1994 se habían
estado conociendo asuntos de esta índole a través de los distintos recursos que el

111
Publicada en el Diario Oficial de 18 de Marzo de 2005.

162
 ordenamiento jurídico franquea. Es así como se hace necesario contar con una
regulación que regule y sancione este tipo de conductas, lo cual se concretó con la
dictación de la Ley 2005, que entre otras cosas reguló:
 Concepto:

Para estos efectos intercaló un nuevo inciso 2º en el artículo 2º del Código

del Trabajo, el cual se manera expresa declara que el acoso sexual es una
conducta contraria a la dignidad humana. El mencionado artículo lo define de la
siguiente manera:

“el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”.
Al respecto la Dirección del Trabajo ha dictaminado que el acoso sexual
corresponde a una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos del
trabajador afectado, tales como la integridad física y síquica, la igualdad de
oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos los cuales son derechos
derivados de la dignidad de la persona. En síntesis, como dice Julio Martínez
Vivot, “lograr expresar en una definición todos los contenidos y circunstancias
que acompañan en acoso sexual es, sin duda una tarea ímproba, sobretodo para
acotar la conducta ilegal o prohibida” 112.

 Elementos:

 Sujeto activo del acoso: Se trata de la persona que realiza el acoso,

que puede ser el empleador o cualquier otro trabajador. De la
definición también es posible concluir que esto no obsta que el acoso
provenga de quien no tiene las calidades señaladas, siempre que
concurran las demás condiciones.

 Sujeto pasivo del acoso: Necesariamente debe tratarse de un

trabajador, sin que tenga injerencia su sexo, pues se exige que afecte
sus condiciones laborales, por lo cual mal podría tratarse de una
persona ajena al trabajo.

 Existencia de requerimientos de carácter sexual: Se debe señalar que

las conductas constitutivas del acoso son de carácter amplio,

112
Martínez Vivot, Julio. Acoso sexual en las relaciones laborales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995,
p.13.

163
 incluyéndose los acercamientos físicos y cualquier acción del
acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de
carácter indebido. En cuanto a los medios por los cuales éstos se
efectúan, también revisten un carácter amplio. Así podrán efectuarse
por notas, cartas, correos electrónicos, propuestas verbales, etc.

 Que los requerimientos sean realizados en forma indebida: Se refiere

a que los actos sean improcedentes en razón de la situación en la que
se encuentran los intervinientes.

 Que los requerimientos no sean consentidos por quien los recibe:

Este es un elemento de naturaleza subjetiva, lo que implica que la
conducta a través de la cual se lleva a cabo el acoso no sea admitida,
permitida o tolerada por la víctima.

 Que los requerimientos amenacen o perjudiquen la situación laboral

del afectado o sus oportunidades en el empleo:

A nivel doctrinario se han desarrollado dos tipos de acoso sexual, a

saber:

 Chantaje sexual: Es aquel que se configura “cuando el sujeto activo del

acoso sexual condiciona el acceso al empleo, una condición laboral o el
cese del trabajador, a la realización de un acto de contenido sexual”.
Presenta las siguientes características113:

- Es de tipo jerárquico: Para su existencia requiere

precisamente que el sujeto activo se encuentre en una
situación jurídica que le confiera la posibilidad de
determinar las condiciones laborales de la víctima la que,
en ese contexto, se presenta como su subalterna.

- Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos

casos en que resulta favorecido aquel trabajador que ha
accedido a los requerimientos sexuales indebidos frente a
otros que están en mejores condiciones de mérito o
antigüedad.

- Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de

derechos laborales.

113
Rojas Miño, Irene. “Por qué legislar sobre acoso sexual en el trabajo”. En Boletín Oficial de la
Dirección del Trabajo Nº 112, de 1998.

164
  Acoso ambiental: Implica la creación de un ambiente hostil,
intimidatorio o humillante, que se diferencia de la situación anterior, en
que no lleva implícita la amenaza o pérdida de beneficios laborales.

Husbands señala que el primero es típicamente el acoso sexual,

denominando al segundo intimidación114.

La nueva legislación contempla los dos tipos de acoso, pues en forma

expresa tipifica como tal a la amenaza a la situación y entorno del trabajador
y también a los perjuicios en sus oportunidades en el empleo. A mayor
abundamiento, así lo ha reconocido la Dirección del Trabajo 115 que ha
señalado expresamente que:
“La ley ha entendido, al utilizar la expresión amenacen o perjudiquen su
situación laboral, que se configura la conducta de acoso sexual no sólo
cuando la persona sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación
laboral al interior de la empresa, sino que también por la creación de un
ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral
en el empleo”.
 Obligación del empleador de regular el procedimiento de investigación y
sanción de las conductas de acoso sexual:

Para el estudio de este tema es menester hacer una distinción:

A.- Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad:
Se establece como una obligación para el empleador contar con normas
sobre acoso sexual en dichos instrumentos, según lo establece el artículo 153 del
Código del Trabajo.
En el mismo sentido, se agregó un Nº 12 al artículo 154 del mismo cuerpo
legal, el cual dispone que el aludido reglamento debe contener el procedimiento
al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en
caso de denuncias por acoso sexual. Respecto de esta regulación es conveniente
resaltar que ésta no debe en ningún caso significar una limitación a las conductas
que puedan quedar comprendidas en el concepto de acoso sexual, debiendo en
consecuencia tratarse de una reglamentación de tipo conceptual.
La ley reglamentó un procedimiento de investigación de las denuncias en el
Título IV del Libro II, en los artículos 211-A, B, C, D y E del Código del
Trabajo. De esta manera las empresas que se encuentran obligadas a contar con

114
Husbands. “Análisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual”. En Revista
Internacional del Trabajo, 1993, volumen 112, de 1998.

115
Dictamen ordinario Nº 1133/36.

165
un reglamento interno de higiene y seguridad, deben obligatoriamente
contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral digno y de
mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento al que se
someterán, las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de
denuncias por acoso sexual. Como mínimo deben contemplar las estipulaciones
a las que hace referencia los artículos 211-A y siguientes del Código del
Trabajo, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente forma:
 Denuncia o reclamo: La persona afectada debe hacer llegar por escrito
su reclamo a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o
al respectiva Inspección del Trabajo. Sin perjuicio de ello, la denuncia
también puede ser presentada por el sindicato al cual se encuentra
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por
aplicación del artículo 220 Nº 2 y 3 del Código del Trabajo, que facultan
a la entidad sindical para “representar a los trabajadores en el ejercicio de
los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando
sean requeridos por los asociados” y a “velar por el cumplimiento de las
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante
las autoridades administrativas y judiciales…”

En todo caso la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la

Inspección del Trabajo respectiva.

 Procedimiento a seguir: Una vez que el empleador ha recibido la

denuncia puede decidir efectuar un procedimiento interno de
investigación y sanción o remitirla dentro del plazo de cinco días a la
Inspección del Trabajo para que el aludido organismo investigue,
según lo consagra el artículo 211-C del Código del Trabajo. En relación
a lo expuesto entonces, pueden ocurrir dos situaciones:

o Que el empleador opte por realizar una investigación interna de

los hechos:

Esta investigación debe cumplir con los siguientes requisitos

mínimos:

- Debe constar por escrito.

- Debe ser llevada en estricta reserva.

- Debe garantizar que ambas partes sean oídas y puedan

fundamentar sus dichos.

166
 - Debe remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo
respectiva.

Además la ley señala que esta investigación debe concluirse en el plazo de

treinta días y debe remitirse copia de las conclusiones a la Inspección del Trabajo, la
que hará las observaciones que estime pertinentes.

Luego de aquello, el legislador ha ordenado que las observaciones efectuadas

por la Inspección del Trabajo sean puestas en conocimiento del empleador, del
denunciante y del denunciado. Debe entenderse que también debe serlo el informe
elaborado en la investigación interna en el cual han recaído las observaciones. En caso
de no existir éstas, será el informe el que se ponga en conocimiento de las partes
indicadas.

Finalmente, en conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro

de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar
las medidas o sanciones que correspondan.

o Que el empleador opte por no realizar una investigación interna:

En este caso, el empleador debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco

días a la Inspección del Trabajo respectiva, que será la entidad encargada de realizar la
investigación, debiendo concluirla dentro del plazo de treinta días. Las conclusiones de
dicha investigación deben ser puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y
el denunciado.

En virtud del mérito del informe el empleador deberá, dentro de los siguientes
quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o
sanciones que correspondan.

B.- Empresas que no están obligadas a llevar Reglamento Interno de Orden,

Higiene y Seguridad:

En este caso, no están obligadas a regular el procedimiento relativo a la

investigación y aplicación de sanciones por acoso sexual. En ese entendido, el
empleador que reciba una denuncia sobre la existencia de conductas de este tipo,
deberá remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta dé curso a la
investigación pertinente.

167
 Se presenta la duda sobre si en esta situación el empleador con el plazo de cinco
días que confiere el artículo 211-C. La Dirección del Trabajo ha dictaminado que tal
remisión debe hacerse inmediatamente, pero tal parece que la aludida norma es de
carácter general, por lo que el empleador perfectamente podría invocar este plazo a su
favor.

Sin perjuicio de lo anterior, no existe impedimento para que el empleador que no

se encuentra obligado a llevar Reglamento Interno de Higiene y Seguridad decida
contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación
del mencionado reglamento, beneficiándose en tal situación con la exención del
recargo de la indemnización que contempla el artículo 168 inciso 3º del Código del
Trabajo.

Normas que deben contenerse en el Reglamento Interno en relación al acoso sexual:

 El procedimiento propiamente tal al que se sujetará el conocimiento de las

denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores, respetando las
condiciones mínimas establecidas en el artículo 211-C del Código del ramo:

En relación con aquello surge la pregunta de si es posible que en el

Reglamento Interno no se detalle un procedimiento de investigación
propiamente tal, sino que se limite a señalar que su conocimiento se
entregará a la Inspección del Trabajo. De ser así ¿se daría cumplimiento a las
condiciones que establece el artículo 168 del Código del Trabajo para eximir
del recargo de la indemnización por despido injustificado?

La norma del artículo 168 exige para beneficiar de esta manera al empleador,
que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 153, que ordena que se señalen las
normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de
mutuo respeto entre los trabajadores. Según Gabriela Lanata Fuenzalida 116el que
en el reglamento Interno se señale que ante una denuncia por acoso sexual se
remitirán los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva no constituye
infracción legal, toda vez que podría entregar mayores garantías de
imparcialidad y protección a los derechos de los trabajadores. Añade además que
sí deben observarse las demás normas que establece los artículos 211-B y E. El
artículo 168 del Código del ramo ordena que se cumpla con las exigencias del
Título IV del Libro II , incorporado por la Ley 20005 sirve de fundamento a la
postura en análisis.

116
Ob. cit. Pág. 69.

168
  Las medidas de resguardo que se adoptarán apenas recibida la denuncia:

Estas medidas tienen por objeto garantizar los derechos de los involucrados
y se deben adoptar teniendo en consideración la gravedad de los hechos
imputados y las posibilidades derivadas de la jornada de trabajo. Es por ello que
la ley señala algunas medidas por vía ejemplar, como lo son la separación de los
espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada.

Se debe tener presente que si la denuncia se hubiere realizado en la

Inspección del Trabajo, será este organismo quien sugerirá a la brevedad de
aquellas medidas por el empleador. Gabriela Lanata Fuenzalida 117no es
necesario incluir en el Reglamento Interno las medidas a adoptar de una manera
específica, sino sólo de una manera genérica, pues serán adoptadas en atención a
los hechos denunciados.

 Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta

denunciada:

Estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite adoptar a los
empleadores, las cuales están referidas a aquellos lugares de trabajo que deben
contar con un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad y que
contempla el artículo 154 Nº 10 del Código del Trabajo, consistentes en una
amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneración diaria.

Retomando el tema de las conductas de acoso sexual como causal de

término de la relación laboral, se debe tener presente que ésta es una de las
sanciones más drásticas que pueden impetrarse cuando el sujeto activo del
acoso es un trabajador.

Es dable destacar que la causal está establecida en términos plurales, lo

que permite concluir que atendido el tenor literal, no bastaría para invocar esta
causal una conducta aislada en tal sentido.

Sin embargo, parece que no es el número de conductas lo que permitiría

configurar la causal en análisis, sino su gravedad, pues el acoso rara vez es un
hecho aislado, sino que se configura por diversas acciones, algunas de las cuales

117
Idem.

169
 pueden ser de escasa significación, pero que apreciadas en conjunto, pueden
permitir su configuración de conductas graves que el legislador exige para
poner término a la relación laboral.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de

cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa:

Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la

violencia física. Para que se configure requiere:

 Que la agresión se produzca respecto de las personas señaladas.

 Que se produzca en la empresa.

Esta causal se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir
en los ambientes de trabajo.

Previamente a las modificaciones introducidas por la Ley 19759, la causal sólo

exigía, la existencia de vías de hecho, sin otro apelativo. En la actualidad se encuentra
limitada en el sentido de que la agresión debe afectar al empleador o a otro trabajador
que se desempeñe en la misma empresa. En teoría, no es importante determinar las
causas de la riña por no exigirlo la causal, de tal manera que, en principio,
habiéndose configurado el hecho objetivo de las vías de hecho empleadas, dará motivo
al empleador para invocarla, pues se ha alterado de manera indebida el buen desarrollo
del clima laboral.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador:

Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito

o menosprecio de otra persona. Para su configuración, la jurisprudencia ha exigido la
existencia del ánimo o intención de injuriar. En ese contexto, serán los tribunales los
llamados a ponderar la existencia de los hechos que configuran la causal, ponderación
en la cual debe tenerse en consideración el normal ambiente en que se desarrolla el
trabajo.

170
 e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se
desempeña:

La conducta inmoral consiste en términos generales en la realización de

conductas opuestas a los cánones considerados como normales por la sociedad. Es
preciso destacar que esta causal opera tratándose de una conducta laboral y no de
una conducta privada. Se trata de una conducta grave del trabajador que no se
conlleve con las normas éticas que de ordinario rigen la vida empresarial, pudiendo
tratarse de hechos de naturaleza diversa, pero siempre relacionados directamente
con el desempeño laboral del trabajador.
f) Conductas de acoso laboral:

Esta causal fue introducida por la Ley N°20.607m que modifica entre otros el art. 2°
y 160 del Código del Trabajo, en el sentido de definir qué es lo que debe entenderse por
acoso laboral o mobbing e introducir una nueva causal de término del contrato de
trabajo respectivamente.

 Concepto:

El art. 2° del Código del Trabajo define qué es lo que se debe entender por acoso
laboral señalando que se entiende por tal: “toda conducta que constituya
agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o uno o más
trabajadores, en contra de uno u otros trabajadores, por cualquier medio y que
tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o
humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo.
 Elementos:

Según el profesor Eduardo Caamaño Rojo los elementos del acoso laboral
son los siguientes:

 Sujeto activo: El art. 2° inciso 2° del Código del Trabajo es claro al

establecer que el sujeto activo en esta figura puede ser tanto el
empleador como el trabajador. De esta manera se hace cargo de la
principal distinción respecto a las clases de acoso laboral, la que en
atención al agresor distingue entre acoso vertical (conducta de
hostigamiento proveniente del empleador) y acoso horizontal (el
hostigamiento proviene de otros trabajadores).
Por otra parte, dada la amplitud de la norma, en relación con la
referencia de los sujetos, cabe concluir que en Chile también tendrían
un reconocimiento los casos de acoso laboral mixto (el acoso
comienza como horizontal, pero en un momento posterior el
empleador toma conocimiento de la situación y en vez de intervenir
en favor de la víctima, no adopta ninguna medida para solucionar la
situación.
171
  Conducta de agresión u hostigamiento: El verbo rector en la
tipificación del acoso laboral en Chile dice relación con dos acciones:
agredir u hostigar. Para efectos de precisar el alcance de estos
términos, la Dirección del Trabajo ha recurrido a la regla de la
interpretación gramatical del artículo 20 del Código Civil, por lo que
ha atendido al sentido natural y obvio de las palabras conforme a su
definición en el Diccionario de la Real Academia Española. En base
a esta regla se concluye que es posible inferir que el legislador ha
concebido las conductas constitutivas de acoso laboral en
términos amplios, en forma tal que permite considerar como
tales todas aquellas conductas que impliquen una agresión física
hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarias al
derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en
su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas
dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el
medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u
hostigamientos.

Por otra parte, en relación con este elemento se debe señalar que el
concepto legal de acoso laboral reconoce que la conducta agresiva
puede producirse por cualquier medio, con lo cual la ley posibilita
encuadrar en ella todas las posibilidades a través de las cuales el
sujeto activo pretenda perjudicar a su víctima. De allí que, lo más
importante será la agresión y el resultado de ésta, lo que deberá ser
determinado caso a caso por los Tribunales.

 Reiteración: Con este elemento, el legislador ha puesto de manifiesto

que el comportamiento agresivo implica una suerte de persecución
hacia la víctima, es decir, un acoso. La determinación de si una
conducta es reiterada o no, debe ser determinado casúisticamente
por los Tribunales de Justicia.

 Resultados: En relación con este elemento, el art. 2° inciso 2° del

Código del Trabajo señala que el acoso laboral debe tener como
resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o
humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o
sus oportunidades en el empleo.

2.- Negociaciones que ejecute del trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador:

El fundamento de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la

empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que

172
aquello haya sido expresamente estipulado, y aunque sea fuera de las horas de
trabajo.
De lo anteriormente expuesto, podemos deducir que para que empleador pueda
invocar esta causal es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
 Que las negaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en beneficio personal
o de un tercero ajeno al empleador.

 Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del
negocio, en otras palabras, deben ser de aquellas a que se dedica la empresa
donde presta sus servicios:

Al respecto normalmente se estará al giro que se declara para efectos tributarios.

Las negociaciones que están fuera del giro de la empresa no pueden bajo ninguna
circunstancia pues importaría una limitación a la garantía constitucional de la
libertad de trabajo.

 Que la prohibición de realizar negociación se encuentre estipulada de manera

expresa en el contrato de trabajo:

En lo que a este requisito se refiere, la prohibición también puede establecerse

en el Reglamento Interno, en la medida que se considere parte integrante del
contrato de trabajo. Si falta esta estipulación, si bien esta causal no se configura,
eventualmente el empleador podrá invocar los Nºs 1 o 7 del artículo 160 del Código
del ramo, esto es, falta de probidad o incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato.

3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de
tiempo; asimismo, la falta injustificada o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra:

Esta causal está vinculada al concepto al concepto de disciplina del trabajo.

La ausencia del trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación
principal del trabajador, que consiste precisamente en la de “trabajar”. La
configuración de la causal en análisis requiere la ausencia del trabajador sin causa
justificada. Por causa justificada debe entenderse aquella que es justa y razonable. La
ausencia del trabajador será injustificada toda vez que carezca de razón atendible para
faltar a sus labores. La naturaleza del impedimento no ha sido precisada por el
legislador, por lo cual podrá ser de cualquier naturaleza. No basta para la configuración
de la causal que haya existido ausencia al trabajo por el tiempo que exige la norma,

173
sino, además, que esta ausencia haya sido injustificada, lo cual debe ser calificado por
los tribunales de justicia.

Cabe señalar que la enfermedad del trabajador impide la configuración de la

causal en el análisis, por cuanto la ausencia al trabajo se encuentra justificada.
Normalmente será acreditada a través de la oportuna presentación de una licencia
médica, pero puede ocurrir que tal presentación no se produzca, pudiendo acreditarse la
enfermedad por cualquier medio probatorio. Igualmente, puede acontecer que la licencia
sea rechazada por el ente provisional respectivo, motivo que de por sí no le quita el
carácter de justificada a la ausencia.
La causal presenta las siguientes hipótesis de hecho que son diversas:

a) Ausencia durante dos días seguidos: A pesar de la aparente claridad de la

disposición, al momento de su aplicación surge el cuestionamiento en torno a
cuándo los dos días son seguidos. Ciertamente los dos días deben ser completos,
es decir, deben comprender todas las horas en que la empresa se encuentra en
actividad. Si durante el tiempo exigido el trabajador se presenta a alguna hora a
dar sus excusas, se impediría la configuración de la causal.

En lo que dice relación con la continuidad de los dos días, la

jurisprudencia ya tradicional, había sostenido que deben tratarse de días
“seguidos” en su tenor literal, es decir, no se produciría la falta si entre los dos
días laborales en que se ausentó el trabajador existe un día no laboral.
Últimamente ha sido posible encontrar algún fallo que ha sostenido que los días
seguidos deben entenderse con relación a los días laborales y no a los indicados
en el calendario. En otros términos, se exigen “dos jornadas continuas
entendiéndose por tales únicamente aquellas en que existe la obligación de
asistencia, mas no las liberadas” 118.

Si se trata de un día festivo, pero al que al trabajador le

correspondía trabajar, igual se computa para los efectos de media jornada.

b) Inasistencia durante dos lunes en el mes: La razón histórica de esta norma es

evitar que los trabajadores alarguen indebidamente su descanso semanal. Los
días lunes deben corresponder a un mismo mes calendario y pueden ser
alternados.

c) Ausencia de tres días en el mes: Se debe tratar de tres días completos, sin que
sea necesario que sean seguidos. La jurisprudencia no ha aceptado que se sumen

118
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de Octubre de 2001.

174
 para estos efectos, las faltas de dos medios días. Nuevamente se exige que los
días correspondan a un mismo mes calendario.

d) La falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique
una perturbación grave en la marcha de la obra:

En el caso en comento se exige un requisito adicional, cual es que debido a la

ausencia del trabajador se produzca una perturbación grave en la marcha de la obra,
circunstancia que deberá ser acreditada por el empleador y evaluada por los
tribunales de justicia. Por regla general se tratará de un trabajador
medianamente especializado que no puede ser fácilmente reemplazado si la
ausencia se produce. Por ello, se excluye la causal si es que el trabajador avisa
previamente su ausencia. En cuanto a la oportunidad del aviso dependerá de cuán
especializado sea el trabajador, ya que ello determinará la mayor o menor facilidad
de reemplazarlo para evitar las perturbaciones graves a las que alude la norma.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal :

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y

durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente, y

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el

contrato

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de la

obligación del dependiente de trabajar. Esta causal contempla dos situaciones:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y
durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente:

Para que se configure el abandono del trabajador es necesario que concurran

todas las circunstancias que se requieren para ello a saber:
 Que sea intempestiva: Es decir que se realice fuera de tiempo. Además requiere
que se produzca una interrupción en el proceso productivo o en una actividad
determinada.

 Que sea injustificada: En otras palabras, no debe existir una causo o motivo
plausible que permita o autorice al trabajador a salir del lugar donde se
encuentra prestando servicios.

 Que sea del sitio de las faenas: Esto toda vez que el contrato de trabajo obliga al
trabajador a prestar servicios en un lugar determinado, por lo que no es

175
 procedente que lo abandone. En este sentido, la jurisprudencia, ha entendido que
hay abandono del trabajo no sólo cuando el trabajador sale de la empresa en las
condiciones señaladas, sino que también se configura cuando el trabajador
abandona o sale del lugar donde prestar servicios para dirigirse a otro sector
de la empresa.

 Que sea durante las horas del trabajo: Se ha establecido que el abandono debe
producirse durante las horas de trabajo.

 Que se haga sin permiso del empleador o de quien lo represente: Para que se
configure la causal es necesario que el trabajador salga del sitio de las faenas sin
autorización del empleador o de la persona que lo represente.

Un punto que ha producido discusión es el de determinar los alcances de las

expresiones “lugar de la faena” que empleó el legislador. Debe recordarse que el
lugar o ciudad en que deben prestarse los servicios es una mención mínima del
contrato de trabajo, habiéndose fijado sus alcances en el artículo 10 inciso final del
Código del ramo, en el sentido de que si por la naturaleza de los servicios se
precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la
zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa.

Sin embargo, según Gabriela Lanata Fuenzalida 119, no parece ser éste el sentido
de la expresión que se utiliza en el artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo, sino
que bastaría el abandono específico de la faena en que debe desempeñarse el
trabajador.

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el

contrato:

Se configurará en la medida que las labores que el trabajador se niegue a

ejecutar o realizar se encuentren convenidas en el contrato de trabajo, se encuentren
convenidas en el contrato, o dicho de otro modo, el trabajador debe negarse a
realizar las labores que en virtud del contrato de trabajo se encuentra obligado a
ejecutar. Además debe tratarse de una negativa injustificada.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos:

119
Ob. cit. Pág. 230

176
 La causal en análisis se encuentra vinculada a la seguridad de la empresa,
relacionándose, por una parte, con las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. Es dable resaltar que no se exige
la gravedad de tales actos u omisiones, pues lo que esta causal sanciona son “todas
aquellas actuaciones faltas de prudencia y no intencionales en que incurre el
trabajador, en que sin razón y fundamento pone en peligro la seguridad del
establecimiento y la salud de los trabajadores en su caso”120.

Es en este tema donde cobra gran relevancia el Reglamento Interno de la

empresa y el Reglamento específico de Prevención de Riesgos, que son los que
deben señalar las obligaciones de los trabajadores en esta materia, pero no se
limitan a aquellas, sino que también se deben considerar todas las establecidas en la
ley, cualquiera sea la naturaleza de las mismas.

Para que opere se requieren dos requisitos copulativos:

 Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias: Lo que significa

que puede tratarse de acciones positivas o negativas.

 Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento: Esto es,

el lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador, o la seguridad,
actividad o salud de los trabajadores.

Los tribunales han exigido, no obstante no señalarlo la ley, que se trate de

una conducta particularmente grave y debidamente comprobada. Así, la Corte
Suprema ha indicado que “La negligencia exigida por el artículo 160 Nº 5 del
Código del Trabajo, reviste carácter subjetivo y se caracteriza por ser un
acto inexcusable del trabajador que no cumple sus tareas con la intensidad
y cuidado debido. Por esta causal se cuestiona la pericia y diligencia del
trabajador ya que se imputa una inepcia mayor, una torpeza inexcusable, es
decir, parea que esta causal se configure, el legislador ha exigido más que un
error en las funciones propias del cargo, se requiere de una acción u omisión
dolosa a lo menos con negligencia considerable” 121

6.- El perjuicio material realizado intencionalmente en las instalaciones,

maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías:

120
Nadal Serri, ob. cit. p. 239.
121
Corte Suprema, 13 de Agosto de 2002.

177
 Se está frente a lo que comúnmente se denomina como actos de sabotaje.
Para que esta grave causal se configure es necesario que concurran
copulativamente los siguientes requisitos:

 Que exista un perjuicio material: Esto se refiere a que el perjuicio debe

ser físico, tangible y probado.

 Que sea causado intencionalmente: Este requisito es el que diferencia la

causal en análisis de la causal del artículo 160 Nº 5 del cuerpo de leyes
del ramo, toda vez que no basta la mera negligencia para que la causal se
configure, sino que el legislador de manera expresa ha exigido la
existencia de intencionalidad.

 Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,

productos o mercaderías:

Como la ley no hizo distinción alguna, el perjuicio no se circunscribe sólo a

fines de la empresa misma, sino que podría tratarse de bienes que
perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de
trabajo.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato:

La regulación de esta causal implica el reconocimiento del carácter

contractual de la relación que vincula a las partes, en que el cumplimiento de la
obligación de una de ellas será la causa para el cumplimiento de las obligaciones de la
otra.

En cuanto al origen de la obligación que se incumple, y que configura esta

causal, no es trascendente, es decir, puede emanar tanto del contrato en su
materialidad o de una cláusula tácita. De la misma manera, no sólo se consideran
aquellas que emanan de manera directa del contrato, sino también aquellas que emanan
del Reglamento Interno, de la ley misma incorporada al contrato y también de un
contrato colectivo.

Se be tratar efectivamente de un incumplimiento grave, es decir, consustancial,

pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta las labor
específica pactada o también ser de tipo más general, como sería la situación de los
atrasos reiterados. La magnitud del incumplimiento está determinada no sólo por el
carácter ocasional o permanente de la infracción, sino también por las circunstancias

178
que la rodean, entre las que deben considerarse, a vía ejemplar, los años de servicio del
trabajador implicado y su conducta previa.

Se puede diferenciar en este aspecto los llamados “deberes de prestación” de los

“deberes de conducta”.Los primeros tienen una connotación económica, y se traducen
en el cumplimiento de prestaciones recíprocas y típicas del contrato de trabajo, como lo
sería que el trabajador aporta su fuerza laboral y el empleador paga una remuneración
por ello. Los segundos vienen a calificar o descalificar el íntegro cumplimiento de los
primeros; presentan un carácter eminentemente ético y dicen relación con el
cumplimiento de las obligaciones contraídas dentro del marco de la buena fe, según lo
consagra el artículo 1546 del Código Civil.
Según las circunstancias, cualquiera de los deberes mencionados podría dar lugar a la
aplicación de la causal en estudio, en la medida que se cumplan las demás condiciones
señaladas, es decir, no puede tratarse de una falta leve o intrascendente o de escasa
1.1.3.- Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161 inc. 1°
Código del Trabajo):
A través de esta causal, el legislador ha reconocido que la relación laboral
puede terminar por motivos de índole económico o tecnológico. Así, se faculta al
empleador para ponerle término a la relación laboral cuando por razones de carácter
objetivo no pueda retener al trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen
esta causal son ajenos a la voluntad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea
despedido por alguna razón objetiva, con derecho a la indemnización por años de
servicio correspondiente. Ahora bien, si se acredita en sede judicial que el despido no
tiene fundamento alguno se ocasionará un mayor costo al empleador pues la
indemnización será recargada de conformidad a la ley.
El legislador ha entregado algunos ejemplos de situaciones que ameritan la
aplicación de la causal, siendo perfectamente posible que existan otros que también en
los hechos resulten justificados.
En general, nuestros tribunales han exigido para su configuración circunstancias
que no emanen de la simple voluntad o responsabilidad de la empresa.
En conclusión, los requisitos para invocar la causal son los siguientes:
 Debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa, establecimiento
o servicio, por lo cual no puede invocarse por mero arbitrio del empleador o por
capricho.

 La necesidad debe ser grave y de envergadura, y permanente; por ejemplo,

racionalización o modernización de los servicios, bajas en la productividad o
cambios en las condiciones del mercado o de la economía, es decir, una
situación de tal envergadura que ponga en peligro la subsistencia de la empresa
y no una mera rebaja en sus ganancias.

179
  Debe haber relación de causalidad entre necesidades y el despido. En otras
palabras, tal como lo señala la ley, debe ser la situación de la empresa la que
hace necesaria la desvinculación de uno o más trabajadores. Dicho de otro
modo, si es transitoria o puede remediarse por otros medios no puede
despedirse por esta causal. Las necesidades de la empresa operan entonces
frente a situaciones graves, permanentes y en forma supletoria frente a otras
medidas que puedan permitir alcanzar el mismo objetivo sin despedir
trabajadores.

 Genera el pago de indemnización por años de servicio.

 Las necesidades de la empresa pueden preavisarse con treinta días de

anticipación y con copia a la Inspección del Trabajo, o, en su defecto, si el
preaviso fuere menor o no lo hubiere, el empleador debe pagar una
indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual
devengada.

 Esta causal sólo opera en los contratos de duración indefinida.

1.1.4.- Deshaucio (art. 161 inc. 2° Código del Trabajo):

Implica la posibilidad de despedir al trabajador sin expresión de causa.
a) Trabajadores respecto de los cuales procede:

a.1) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador: A vía ejemplar se
señalan gerentes, subgererentes, agentes o apoderados, siempre que en todos estos
casos, estén dotados a lo menos de facultades de administración. Se ha entendido que
el trabajador debe estar dotado de un poder de carácter general y no de un simple
mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe
identificarse con quienes administran la empresa, encontrándose normalmente pocas
personas en esta situación.
a.2) Trabajadores de casa particular: Dicho despido va acompañado de una
indemnización a todo evento.
a.3) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de
tales emane de la naturaleza de los mismos: En este caso se refiere a los trabajadores
que no obstante desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gozan de facultades de
administración.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas implicará en definitiva
analizar no sólo el contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente realizaba
el trabajador, que será lo que en verdad del atribuirá el carácter de trabajo de exclusiva
confianza.
b) Requisitos del deshaucio:

180
 b.1) Debe ser dado por escrito.
b.2) debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embargo no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador al momento de
la terminación, una indemnización en dinero equivalente a la última remuneración
mensual devengada.
b.3) El respectivo aviso deber efectuarse con copia a la Inspección del trabajo.
La ley no ha señalado cual es la sanción al incumplimiento de los requisitos
señalados precedentemente, pero de acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener
que si se omitieren los avisos respectivos, el despido se tendrá por injustificado
y dará lugar a lo preceptuado en el art. 162 del Código del Trabajo.
Para concluir, debemos señalar que si el trabajador está haciendo uso de una
licencia médica, el empleador se encuentra imposibilitado de esgrimir como causal
de despido las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el deshaucio.
En ese entendido, si esto ocurriese tal despido será nulo.
1.1.5.- Estar el empleador sometido a un procedimiento concursal de liquidación
(art. 163 bis Código del Trabajo):
Esta nueva causal de terminación del contrato de trabajo fue introducida por el
N°2 del art. 350 de la Ley N°20.720. Ésta se configura por haber sido sometido el
empleador a un procedimiento judicial concursal de liquidación de sus activos,
circunstancia suficiente para producir ese efecto, cuya invocación corresponde hacer
al liquidador designado en dicho procedimiento. La misma puede invocarse aunque
se apruebe la continuidad del giro, caso en el cual el liquidador celebrará los nuevos
contratos de trabajo que estime necesarios para llevar adelante tal continuidad.
Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo
será la fecha de dictación de la resolución judicial de liquidación, y no la de su
notificación la que si tendrá importancia para computar el plazo de la comunicación
que el liquidador debe hacer al trabajador respecto del término de la relación laboral.

1.1.6.- Despido indirecto o autodespido (art. 171 Código del Trabajo):

Implica un incumplimiento grave del contrato de trabajo por parte del
empleador, razón por la cual el trabajador es quien se ve forzado a ponerle término a la
relación laboral. En ese orden de ideas, la ley laboral faculta al trabajador para
ponerle término a la relación laboral y solicitar al tribunal competente el pago de
las indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización por años de
servicios incrementada de conformidad a la ley, cuando ha sido el empleador quien ha
incurrido en las conductas señaladas en los N° 1, 5 y 7 del art. 160 del Código del
trabajo.
Los fundamentos de esta institución son los siguientes:

181
  La equidad y la justicia, dado que, si en un contrato bilateral una de las partes no
cumple con sus obligaciones, la otra puede desligarse del vínculo jurídico,
dejando sin efecto la relación contractual.

 El reconocimiento de la voluntad del contratante cumplidor, en orden a no

continuar vinculado a la contraparte que ha dejado de cumplir con sus
obligaciones.

 Su establecimiento responde a la voluntad del legislador de proteger al

contratante cumplidor, y a la vez, de sancionar al incumplidor.

Sus características son las siguientes:

 Es una facultad del trabajador que opera frente a un incumplimiento de su
contraparte.

 Su causa radica en un incumplimiento grave del empleador.

 El incumplimiento grave del empleador debe fundarse en las causales de los N°

1, 5 y 7 del art. 160 del Código del Trabajo.

 Genera el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la

indemnización por años de servicio incrementada de conformidad a la ley.

 Excepcionalmente podrán demandarse indemnización por daño moral, como el

caso de que la causal de despido diga relación con conductas de acoso sexual
que ejerza el empleador en contra del trabajador.

1.2.- Requisitos especiales para que el despido produzca efecto

Todas las causales contenidas en el artículo 160 y las de los Nºs 5 y 6 del artículo
159 del Código del Trabajo requieren:

 Comunicación escrita al trabajador: Ésta debe hacerse personalmente o a través

del envío de carta certificada al domicilio que el trabajador haya señalado en el
contrato.

 Que la aludida comunicación se envíe o entregue dentro de los tres días hábiles
siguientes al de la separación del trabajador, o de seis días hábiles si se trata de
la causal Nº 6 del artículo 159 del mencionado cuerpo legal.

 La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas, los hechos en

que se funda y el estado de pago de las cotizaciones provisionales.

182
  Deben adjuntarse los comprobantes que acrediten el pago de las cotizaciones.

 Debe enviarse una copia del aviso a la Inspección del Trabajo dentro del plazo
señalado:

Para este efecto, las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las
comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que mantendrá
actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días.
Respecto de la causal del art. 163 bis del Código del Trabajo, se requiere lo siguiente:
 Comunicación escrita del término del contrato de trabajo por esta causal: Ésta,
al igual que los casos anteriores debe entregarse personalmente o por carta
certificada enviada al domicilio del trabajador señalado en el contrato dentro del
plazo fatal de hasta seis días hábiles, contados desde la notificación de la
resolución judicial de liquidación de bienes, por parte del tribunal que conoce
del procedimiento concursal de liquidación.

 Debe acompañarse a la comunicación que debe dirigirse al trabajador un

certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento
que contenga los datos del inicio del procedimiento concursal de liquidación de
bienes del empleador, el tribunal competente, la individualización del proceso y
la fecha de dictación de la resolución de liquidación.

En lo que dice relación con las atribuciones que tiene la Inspección del Trabajo en lo
que dice relación con esta causal, se destacan las siguientes:
 Dentro del mismo plazo en que debe comunicarse al trabajador la terminación
del contrato de trabajo debe también enviarse copia de la respectiva
comunicación a la Inspección del Trabajo. Para estos efectos dicha entidad debe
llevar un registro de las comunicaciones de término de contrato que se les envíen
por esta causal, el cual se mantendrá actualizado con las comunicaciones
recibidas en los últimos treinta días hábiles

 La ley reconoce a las Direcciones del Trabajo a través de las Inspecciones del
Trabajo la facultad de constatar, de oficio o a petición de parte, el cumplimiento
de los requisitos formales relativos a la comunicación de término de la relación
laboral y el certificado que se debe adjuntar a la misma por parte del liquidador.
En caso que la Inspección verifique algún incumplimiento respecto de los
requisitos formales por parte del liquidador, esta institución sólo deberá informar
tal incumplimiento a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la
que podrá sancionar administrativamente los hechos imputables al liquidador e
incluso perseguir responsabilidad penal del liquidador, si ello fuese procedente.
Lo anterior es una excepción, toda vez que por regla general, las infracciones a
la normativa laboral son sancionadas por las Inspecciones del Trabajo.

183
 En relación a la causal del art. 171 del Código del Trabajo, se exige que el
trabajador demande judicialmente al empleador dentro del plazo de sesenta días hábiles
contados, contados desde el término de la relación laboral, para que el tribunal
competente declare procedente el despido indirecto y ordene el pago de las
indemnizaciones correspondientes.
El trabajador deberá dar los avisos del art. 162 del Código del Trabajo en la forma y
oportunidad allí señalados. La omisión de los avisos no implica la pérdida de las
indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador. Si el juez rechaza el reclamo del
trabajador, se entiende que la relación laboral termina por renuncia.
Para el caso de que se invoque la causal de necesidades de la empresa, debe
comunicarse la terminación del contrato de trabajo cumpliendo con los mismos
requistos establecidos para las causales de los N°4,5 y 6 del art. 159 y todas las
causales del art. 160 del Código del Trabajo, pero con una anticipación de treinta días a
la terminación del contrato de trabajo. Además, el art. 169 del Código del Trabajo,
establece ciertas normas especiales respecto de la aludida comunicación, a saber:
 La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole
causal, constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que
correspondan, es decir, la por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo
si éste no se ha dado.

 Forma de pago: La regla general es que el empleador está obligado a pagar en

un solo acto las indemnizaciones correspondientes al momento de extenderse el
finiquito. No obstante lo anterior, se permite que las partes acuerden el pago
fraccionado de las indemnizaciones, pero en este caso las cuotas deben
consignar los intereses y reajustes del período. Este pacto debe ser ratificado
ante la Inspección del Trabajo, el simple incumplimiento hace exigible el total
de la deuda, siendo sancionado además con multa administrativa.

 Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al

Tribunal del Trabajo competente para que en procedimiento ejecutivo se
cumpla dicho pago, pudiendo el juez el juez en este caso incrementarlas hasta
en un 150%, sirviendo de título para estos efectos la carta aviso de despido.

Por último respecto de la causal desahucio, se aplican los mismos requisitos

formales aplicables a la causal de necesidades de la empresa.
1.3.- Recurso judicial del trabajador despedido

De acuerdo a lo preceptuado por el art. 168 del Código del Trabajo, el

trabajador a cuyo contrato se le ha puesto término por aplicación de una o más de
las causales señaladas en los artículos 159, 160 y 161 del mismo cuerpo legal, y que

184
 considere que dicha aplicación es injustificada (causales art. 159), indebida
(causales art. 160) o improcedente (necesidades de la empresa) o cuando no se ha
esgrimido causal legal, podrá reclamar judicialmente, a fin de que así lo declare.

Para estos efectos debe concurrirse ante el juez competente, considerándose

como tal el del domicilio del empleador o del lugar donde se preste o hayan prestado
los servicios, a elección del trabajador dentro del plazo de sesenta días hábiles
contados desde la separación del trabajador. Dicho plazo se suspende por la
interposición de un reclamo administrativo, poniéndose como tome máximo el plazo
de noventa días.

Si el juez acoge el reclamo del trabajador, deberá ordenar el pago de la

indemnización sustitutiva del aviso previo, si así procediere, y la indemnización por
años de servicio aumentada de la siguiente forma:

 En un 30 % si se hubiere dado término por aplicación improcedente del

artículo 161 del Código del Trabajo.

 En un 50 %, si se hubiere dado término por aplicación injustificada del

artículo 159 del aludido cuerpo legal o no se hubiere invocado causal legal
para dicho término.

 En un 80 %, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las

causales del artículo 160 del mismo cuerpo legal. A propósito de la causal
establecida en el Nº1 letra b) del referido articulo, es decir, conductas de
acoso sexual, el empleador quedará eximido del pago del recargo de la
aludida indemnización si ha cumplido con establecer el procedimiento de
investigación de las denuncias por acoso sexual.

 Si el empleador ha invocado las causales de los Nºs 1, 5 o 6 , del artículo

160, es decir, alguna de las conductas de carácter grave debidamente
comprobadas, actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la
seguridad o el funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o la
actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; o el perjuicio material
causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas,
útiles de trabajo, productos o mercaderías; y el despido fuere declarado
carente de motivo plausible por el tribunal, se pagará la indemnización
correspondiente con un aumento del 100 %.

1.4.- Indemnizaciones por término de la relación laboral:

185
 Pueden tener un origen legal o contractual. Si son de esta última naturaleza
pueden pactarse en un contrato de trabajo individual o colectivo, y según lo establecido
en el art. 163 del Codigo del Trabajo, su monto debe ser superior al mínimo establecido
en la ley.
Las indemnizaciones legales por término de contrato son las siguientes:
a) Indemnización sustitutiva del aviso previo: Es aquella que el empleador debe
pagar al trabajador si pone término al contrato de trabajo por necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio o por desahucio sin dar el aviso previo
que señala la ley. Su monto es equivalente a la última remuneración mensual
devengada.

b) Indemnización por años de servicio: Es aquella indemnización a la que tiene

derecho el trabajador al cual se le pone término al contrato de trabajo en virtud
de las causales de necesidades de la empresa o desahucio, en la medida que su
contrato hubiese estado vigente un año o más. Puede ser de dos clases:

b.1) Convencional: Es aquella que las partes han convenido en un contrato de trabajo
individual o colectivo, la que en caso alguno puede ser inferior a la que determina la ley.
b.2) Legal: Se aplicará cuando no se haya celebrado pacto alguno al respecto o cuando
dicho pacto sea inferior a la indemnización legal que le correspondería al trabajador.
Ésta se consagra en el art. 163 inc. 2° del Código del Trabajo y equivale a treinta días
de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, prestados continuamente al empleador. Esta indemnización
tiene un tope de trescientos treinta días de remuneración (once meses), tope que no rige
tratándose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de Agosto de 1981.
La indemnización en comento es compatible con la sustitutiva del aviso previo
que corresponde al trabajador en los casos que procede el deshaucio y en el caso de
invocarse la causal de necesidades de la empresa. El art. 176 del Código del Trabajo
establece la incompatibilidad de esta indemnización con cualquier que, por concepto de
término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador,
cualquiera sea su origen y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente, en la
parte que sea de su cargo.. En este caso, el trabajador tiene derecho a optar por aquella
que estime más conveniente.
Para efectos del cálculo de la indemnización en análisis, el art. 172 del Código
del Trabajo establece un concepto especial de remuneración, distinto del establecido en
el art. 41del mismo Código. Lo anterior se aplica respecto de la indemnización a pagar
en las situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171 del Codigo del Trabajo.
Para los efectos anteriores, la última remuneración mensual comprende toda
cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de los servicios al
momento de terminar el contrato. Así, se incluyen:

186
  El sueldo.
 Las regalías o especies avaluables en dinero.
 Las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del
trabajador.

Se excluyen:

 La asignación familiar legal.

 Los pagos por sobretiempo.
 Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una
sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad.

Esta última remuneración para efectos indemnizatorios tiene un tope de 90 U.F.

del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de
cálculo.
Respecto de la reajustabilidad de las indemnización, el art. 173 del Código del
Trabajo señala que ésta debe reajustarse según la variación del Índice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que
antecede a aquel en que se efectúe el pago. Desde el término del contrato la
indemnización así reajustada devengará también el máximo de interés permitido
para operaciones reajustables.
En relación a las remuneraciones variables, la indemnización se calcula sobre la
base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
c) Indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular: Está
establecida en el art. 163 incs. 4° y siguientes y posee las siguientes
características:

 Se trata de una indemnización a todo evento, que incluso se paga en el

caso de que el trabajador sea despedido operando alguna causal de
caducidad imputable a él.

 Tiene en cierto modo un carácter previsional por cuanto se financia con

un aporte mensual del empleador equivalente a un 4.11 % que se
deposita en una A.F.P.

 El monto de esta indemnización queda determinado por los partes del

período respectivo y la rentabilidad, que se haya obtenido de ellos, por
lo que está muy ligada al sistema previsional de capitalización
individual.

 El aporte tiene una duración de once años en relación con cada

trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la relación
laboral o a contar del 1 de Enero de 1991, tratándose de trabajadores
contratados con anterioridad a dicha fecha.

187
1.5.- Fuero laboral:
Es el derecho del que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no pueden ser
despedidos sin autorización judicial. Éste debe solicitarse si se quiere invocar alguna de
las siguientes causales:
 Vencimiento del plazo convenido en el contrato (art. 159 N°4 Código del
Trabajo).
 Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (art. 159 N°5
Código del Trabajo).
 Causales de caducidad del contrato de trabajo (art. 160 Código del
Trabajo)

Sus características son las siguientes:

 Las causales de fuero son de derecho estricto, es decir, se encuentran reguladas

en la legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.

 Son esencialmente transitorias. así se extienden sólo por los lapsos que señala la
ley.

 El art. 174 sólo regula las normas procesales relativas al fuero, los requisitos
sustantivos se encuentran regulados para cada caso especialmente.

En cuanto al procedimiento, debemos reiterar que el empleador no puede poner

término a la relación laboral de un trabajador con fuero sin autorización judicial previa.
Lo anterior implica un procedimiento llamado juicio de desafuero, al cual deberá
recurrir obligatoriamente el empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la
causal en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, en algunas situaciones la ley
autoriza a desvincular a un trabajador sin solicitar previamente el desafuero. Ahora, la
ley exige autorización previa del despido, por lo tanto no se ha aceptado la posibilidad
de recurrir por la vía de la reconvención. Es más, mientras no exista una sentencia
firme que autorice el despido el contrato de trabajo continúa vigente. De infringirse esta
norma dicho acto sería nulo.
Por otro lado, es facultativo para el juez conceder o no el desafuero.
Se debe señalar también que es posible que el juez como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio decrete la separación provisional del trabajador aforado con o
sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del
propio trabajador.
En esta situación, si el juez no diere autorización para poner término al contrato de
trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación del trabajador aforado, disponiendo
el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el
máximo de interés permitido para operaciones reajustables, correspondientes al período

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de separación, si es que ésta se hubiere decretado sin derecho a remuneración. El
período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales.

En relación con los casos de fuero, se pueden nombrar los siguientes:

a) Fuero sindical:

a.1) Fuero de los candidatos a directores sindicales (art. 238 Código del Trabajo):
Los trabajadores que sean candidatos a directores sindicales y que reúnan los
requisitos para ello gozan de fuero desde que se comunique por escrito al empleador
o empleadores la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última. Este
fuero tiene lugar también en los casos de renovación parcial del directorio y en una
misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este fuero sólo dos veces por cada
año calendario.
a.2) Fuero de los directores (art. 243 Código del Trabajo): Gozan de fuero desde la
fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. No
obstante existen casos en que dicho fuero no se extiende por el periodo de seis
meses:
 Cuando cesan en el cargo por censura de la asamblea sindical.

 Cuando deban hacer abandono del cargo por una sanción aplicada por un
tribunal competente.

 Por término de la empresa.

Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios

cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar el
desafuero al término de cada uno de ellos.
a.3) Fuero del delegado sindical (art. 229 Código del Trabajo): Los trabajadores de
una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos, uno o más delegados
sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los conformen y siempre que no se
hubieren elegido como directores del sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores sindicales.
a.4) Fuero del delegado del personal (art. 320 Código del Trabajo): Se trata de un
trabajador cuya función es servir de nexo de comunicación entre el grupo de
trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo con las personas que
se desempeñen en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento. Este
delegado igual goza del fuero de los directores sindicales.
b) Fuero de los trabajadores involucrados en un procedimiento de negociación colectiva
(arts. 309 y 310 Código del Trabajo): Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez

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días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta treinta días
después de la suscripción de este último o hasta la fecha de notificación a las partes del
fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero de estos trabajadores cuando estén
contratados a plazo fijo.
b) Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad (art. 243 inc.
4° Código del Trabajo): Goza de fuero uno solo de los miembros del Comité
hasta que termine su mandato. El aforado es designado por los propios
representantes de los trabajadores y si hubiere más de un Comité gozará de fuero
un representante titular del Comité Paritario Permanente si estuviere constituido,
y en caso contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiere
constituido.

c) Fuero maternal (art. 201 Código del Trabajo): La trabajadora goza de fuero
durante todo el período de embarazo y hasta un año después de expirado el
descanso de maternidad.

1.6.- El Finiquito:
Una vez concluida la relación laboral, cualquiera sea la causal de término
que se invoque es menester que se otorgue el correspondiente finiquito, que no es sino
el instrumento a través del cual las partes dan cuenta de la terminación del contrato y de
los haberes adeudados y solucionados.
El finiquito produce como efecto fundamental el tener pleno poder liberatorio, es
decir, se dan por satisfechas todas las controversias y deudas que pudiesen existir, salvo
reserva expresa. Éste debe constar por escrito y ser ratificado ante notario público,
inspector del trabajo o presidente del sindicato o delegado sindical o del personal. El
instrumento que no cumpla con estas formalidades no podrá ser invocado por el
empleador careciendo de pleno poder liberatorio.
Por su parte, el finiquito debidamente ratificado tendrá mérito ejecutivo respecto
de las obligaciones contenidas en el mismo.

1.7.- Prescripción laboral:

Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha ocupado de establecer
ciertas formas de prescripción extintiva, como una forma de lograr seguridad en las
situaciones jurídicas La materia se encuentra regulada en el art. 510 del Código del
Trabajo, cuyas normas se sintetizan de la siguiente forma:
a) Regla General: Se refiere a la regla que rige la mayor parte de las situaciones
reguladas por el Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la materia.
Se distinguen dos tipos de situaciones:

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a.1) Prescripción de los derechos regidos por el Código: Prescriben en el plazo de
dos años contados desde que se hicieron exigibles.
a.2) Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el
Código: Prescriben en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
Estas normas no son claras y la jurisprudencia no ha sido uniforme. Así, la Corte
Suprema ha señalado refiriéndose al recto sentido y alcance de estas normas que la
distinción contenida dice relación con la vigencia o extinción de la relación laboral.
Así, el lapso prolongado de prescripción que prevee el inc. 1° de la referida
disposición, tiene como objetivo salvaguardar a los trabajadores que, procurando
conservar su fuente laboral no ejercen sus prerrogativas mientras se encuentran en
subordinación y dependencia. En cambio, el inc. Siguiente fija un plazo de seis
meses para ejercer las acciones correspondientes una vez extinguida la relación
laboral. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial es a distinguir entre derechos que
tienen su origen en la ley aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable el
inc. 1° del art. 510 al primer caso y el inc. 2° al segundo caso.
b) Reglas especiales:
b.1) Horas extraordinarias: Prescriben en seis meses desde la fecha en que debieron
ser pagadas.
b.2) Acción para reclamar de la nulidad del despido: Prescribe en el plazo de seis
meses contados desde la suspensión de los servicios.
b.3) Acciones y derechos emanados de la situación del art. 507 Código del Trabajo:
Esta disposición regula la simulación de la contratación de trabajadores a través de
terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar
individualidad o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de
las obligaciones laborales o previsionales: El plazo de prescripción que extingue las
acciones y derechos que emanan de esta situación prescriben en el plazo de cinco
años contados dese que las obligaciones se hicieron exigibles.
En relación con las normas que regulan la prescripción, estas son las siguientes:
 El plazo de prescripción de los derechos laborales se comienza a
computar desde que éstos se hicieron exigibles, lo que obliga al trabajador
durante la vigencia de la relación laboral, lo cual no siempre es factible,
pues pone en serio riesgo la continuidad de aquella , optando
normalmente el trabajador por ver extinguidos sus derechos no pagados
para no poner en riesgo su fuente laboral.

 La prescripción debe ser alegada.

 Aún después de haberse declarado la prescripción, las obligaciones subsisten

como naturales.

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 Respecto de la suspensión de la prescripción, el art. 510 del Código del Trabajo en
su inc. Final establece una norma que se ha entendido como una forma de suspensión
del plazo, por la interposición de un reclamo administrativo. Para ello se deben reunir
los siguientes requisitos:

 Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo.

 Que ese reclamo sea debidamente notificado.

 Que el reclamo se interponga dentro de los plazos de prescripción del art. 510
del Código.

 La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la

acción judicial correspondiente, debe emanar de los mismos hechos y referirse a
las mismas personas.

Concurriendo estos requisitos, el plazo de prescripción se suspende el plazo de

prescripción y continúa corriendo concluido el tramite ante la Inspección del
Trabajo y en ningún caso puede exceder un año contado desde el término de los
servicios.
Respecto a la interrupción de la prescripción, se rige por los arts. 2523 y 2524 del
Código Civil que entregan dos casos de interrupción respecto de las prescripciones de
corto tiempo:
 Desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo por el
acreedor.

 Desde que interviene requerimiento, entendiendo por tal una demanda ante los
Tribunales de Justicia. Se discute si se requiere notificación de la demanda para
que la interrupción se produzca.

1.8.- Caducidad:
Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta de ejercicio
dentro de un plazo perentorio. En nuestro Código del Trabajo encontramos dos plazos
de caducidad:
 Despido con infracción a lo dispuesto en el art. 201 del Código del Trabajo.
 Art. 168 Código del trabajo.

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