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1 GONCAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das
Obrigagóes”, 8a ed., Saraiva, Sao Paulo, 2011, p. 20.
2 MARCELO LÓPEZ MESA
1923, vol. 1, p. 1.
4 STOLZK GAGLIANO, Pablo-P.AMPi.oNA Fii.no, Rodolfo, Novo Curso de Direito
Civil. Obrigaçôes, 12“ ed., Saraiva, Sào Paulo, 2011, vol. Il, p. 39.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 3
' PAREJA, Carlos H., Las Obligaciones en el Derecho Civil colombiano, 2 ed., De
a
Cromos, Bogotá, p. 1.
8 GONQAI.VES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, “Teoría geral das
Obrigacóes”, p. 19.
6 MARCELO LOPEZ MESA
macòes no direito das obrigacòes”, en Revista dos TYibunais, voi. 33, pp.
250-289, Sào Paulo, ene.- mar./2008.
8 CARINO,EU.A, Francesco, Manuale di diritto civile. II. Obbligazioni, IV ed.,
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} DEMOGUE, Rene, ¿(vv. *
lKOKIA (’iKNKIMI. 1)K LA (ÍHUUACIÓN 9
12 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 4/6/14, “Álvarez, Norma Viviana c/Lau- taro
S.R.L. s/daños y perjuicios” (expte. 76, 2014 CAT), en elDial AA87DB, voto Dr.
López Mesa y sus citas.
13 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “La autonomía privada como principio sus-
15 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar- cos,
18 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, “Hubert, María Noemí c/Mar- cos,
puede una construcción pretoriana derogar las normas del Código Civil sobre el
error (arts. 923 y ss. CC). Véase cuanto dijéramos respecto de la interacción
entre error y buena fe en nuestro voto en sentencia de la Cámara de Apelaciones
de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re “Pastor Neil, B. E. c/Ghigo, C.” (expte. n°
22.935 - año 2008), en La Ley Online.
22 IVON LOUSSOUARN, M., “La buena fe”, en Tratado de la buena fe en el derecho,
LÓPEZ MESA, M. - ROGEL VIDE, C., La doctrina de los actos propios, Reus,
34 Cfr.
38 LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., “El principio de la buena fe”, en La Ley del
24/8/04, p. 1.
39 CASEY, Jérôme, “De la bonne foi et de la modération dans la formation du
Polacco, Ricardo César s/sumario” (expte. n° 22.728 - año 2008), según mi voto.
41 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
Benítez Hugo S.R.L. y otros” (expte. n° 22.753 - año 2008) y Sala A, 20/8/08,
“Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo César s/sumario”.
22 MARCELO LÓPEZ MESA
46 LÓPEZ MESA, M. - ROGEI. VIDE, C., La doctrina de los actos propios, Cap. III.
07 DIEZ PICAZO, Luis, prólogo a El principio general de la buena fe, de Franz
Wieacker, Civitas, Madrid, 1986, p. 13.
38 Cám. Apels. Trelew, Sala A, 9/11/11, “Herederos de J. M. s/tercería de
'°C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2a, 7/11/00, “Autopartes M.H. S.A.
s/pedido de quiebra”, en Juba sum. B3400043.
71 C. Civ. y Com. Morón, Sala 2“, 31/8/95, “Labarta, Oscar Esteban s/ pedido
61 Cfr. MARTÍNEZ, LUZ María - AVILA, Flor María - URDANETA, Eugenio, “Análisis
cabe citar al Código guatemalteco (art. 1319, Código sancionado por dec.-ley
106) y al Código Civil de Filipinas (art. 1156, Código vigente desde el 30 de
agosto de 1950).
13 RODRÍGUEZ ENNES, Luis, “En torno al derecho romano de
i
En sentido lato: obligación es sinónimo de sometimiento, su-
jeción, restricción de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligación cuando en algún punto mi libertad está restringida,
respecto de alguien. Cuando le debo dar algo a alguien, cuando no
puedo hacer algo, cuando tengo obligación de hacer determinada
cosa. En cualquiera de estas situaciones, estoy involucrado en una
relación obligacional.
La definición de las Instituías, que es la más clásica, ha sido un
concepto afortunado, como dijera Demogue, y Pothier reprodujo76.
Ella inspiró el art. 1101 del Código Napoleón, y otros muchos
ordenamientos civiles del siglo XIX la receptaron, la reprodujeron o al
menos la mencionaron77.
Pero no es una definición aceptada por todos los autores; más
aún, la mayoría de los civilistas modernos no está de acuerdo con
ella.
Actualmente, el tema es meramente histórico, ya que la omisión
de Vélez de definir la obligación ha sido salvada por el nuevo Código
Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, el que en su art. 724
establece: “Definición. La obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés”.
13/1/15, p. 1.
65 UBIRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”, p.
354.
66 UENRÍA, Fernando A., “Obligaciones en general: disposiciones generales”,
p. 354.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 39
|
'! Para finalizar el tema, bueno sería repasar otra definición,
| mucho más moderna, que es la que brindan
Diez-Picazo y Gu
itón Ballesteros: “La obligación es una situación
bipolar, que se i encuentra formada por un lado, por la
posición de una perso
na llamada deudor y, por otro, por la posición de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir frente al
deudor lo que por éste es debido (prestación). Al mismo tiempo,
I como medida complementaria, el acreedor se ve investido de la
i posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los
I
j bienes del deudor, así como investido también de una serie de
facultades para la defensa de sus intereses. La segunda faceta i
o el segundo polo es la posición del deudor. El deudor es sujeto
de un deber jurídico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamiento debido y le sitúa en el trance de soportar,
en
I otro caso, las consecuencias de su falta” 84.
| Y agregan dichos autores que “como situación de dos
polos,
la ‘obligación’ es una relación jurídica (relación obligatoria). La
relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas
puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente,
para que puedan intercambiar ‘bienes y servicios’... En cuanto relación
jurídica, la relación obligatoria posee ¡ una indudable naturaleza
orgánica. Es... un ‘organismo’ o un
I ‘proceso social’. Es, en suma, una situación vital institucionali
zada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, debe- I ¡|
res, cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a
, la relación. Una relación obligatoria es, en suma, la total relación
jurídica que liga, por ejemplo, a un comprador con un vendedor, a 1
un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un man-
¡ datario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a
j exigir y el deber del otro de realizar una prestación” 85.
Certeramente ha expresado Caringella que “desde el punto de 1
vista jurídico el término ‘obligación’ viene siendo utilizado para
! indicar la situación en virtud de la cual un sujeto es jurídico
j
forzado a un comportamiento hacia otro sujeto. En este senti
do, sinónimo de obligación son otros términos como ‘derecho de
i i|
: i1,
(
i 84 DIEZ-PICAZO, Luis - GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tec-
ll
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 43
tringido designa el deber (la deuda) del sujeto pasivo, desde este
punto de vista la obligación del deudor se contrapone al crédito del
acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresión tan usual al
mismo tiempo pueda ser tan contradictoria” 72.
1,0 RODRÍGUEZ PAÑI AGUA, José María, “El deber jurídico y la obligación de
03 Cfr. Cám. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 1/4/97, “González, María
Ester c/Persa S.A.”, ED, 174-494 y LL, 1998-B-170.
94 Varias otras normas del mismo ordenamiento receptan el estándar de la
moral y las buenas costumbres (arts. 279, 10, 344, 398, 958, 1004 y 1014 CCC) y
otras acogen la pauta de la moral (arts. 2047, inc. a, y 2468 CCC).
Por ejemplo, un contrato entre dos o más personas para asociarse
58 MARCELO LÓPEZ MESA
romanos, del Código de Napoleón y del resto de los Códigos del siglo
XIX están imbuidos, al igual que en Roma, por dos principios
salientes:
1) El culto de la autonomía de la voluntad. Es éste un principio
clásico romano, que va a renacer muy fuertemente hacia los siglos
XVIII y XIX, por imperio de las ideas individualistas de la Escuela
Clásica del Derecho Natural, que recogió la Codificación.
Foullié, un escritor del siglo XIX, decía “quien dice contractual
dice justo”. Esto es muy parecido al principio volenti non ftt iniuria (lo
querido no puede causar injuria). Éste es el dogma de la autonomía
de la voluntad en estado puro.
Este respeto absoluto de la autonomía de la voluntad tiene una
explicación: el mismo constituyó una reacción importante contra los
excesos del feudalismos; el feudalismo directamente había arrasado
con todos los derechos del individuo, por eso la Escuela Clásica del
Derecho Natural reacciona y establece el respeto absoluto de la
propiedad, viendo al derecho de dominio como un derecho absoluto
y el respeto absoluto de la autonomía de la voluntad. Andando el
tiempo, se apreciaría que este respeto tan absoluto traería
problemas, porque cumplir la voluntad pactada no es siempre hacer
justicia, ya que, muchas veces, quien es más débil en la contratación
acepta condiciones coaccionado o imposibilitado de discutir con
quien ostenta una posición de fuerza contractual.
El principio pacta sunt servanda (somos esclavos de nuestros
pactos) de los romanos fue luego a través de Pothier, receptado por el
art. 1134 del CC francés, llegando en términos bastante parecido al
art. 1197 de nuestro Código Civil. Esta norma sienta el principio de
que los contratos son ley para las partes.
El art. 1197 del CC expresa: “Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla, a la cual deben
someterse como a la ley misma”.
El culto a la autonomía de la voluntad en el Código de Vélez,
código individualista, estaba también presente en el derecho
romano, pero hoy ha cambiado mucho la perspectiva que se tiene de
él.
Dicho principio de autonomía ha sido receptado en un rosario de
normas del nuevo Código Civil y Comercial; entre otras, los arts. 32,
3<r párr.; 37, inc. d); 38, 43, 513, 639 inc. b); 677, 2o párr.; 1709 inc.
b); 2599, 2651, etc.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 63
Pero el mismo no rige en estado puro, sino que los arts. 12, 13 y
cc. CCC lo acotan y enmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado
el orden público. Y de acuerdo al art. 13 CCC, está prohibida la
renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
2) La responsabilidad objetiva. Algunos autores sostienen que en
Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la culpa. No
estamos de acuerdo con esta afirmación, pues consideramos que en
el derecho romano arcaico el principio era el inverso. En ese período,
el principio era el de la responsabilidad objetiva, que después fue
evolucionando hacia la culpa.
Prescindiendo de esta verdad histórica, algunos autores dicen
que caracterizaba al derecho romano el culto a la autonomía de la
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibición del abuso del
derecho.
No estamos de acuerdo con el segundo aspecto, pues en el de-
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindando con la causalidad material.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el año 1918
en adelante, a consecuencia de los desastres que produjo la Primera
Guerra Mundial, llamada la “Gran guerra” (aunque fue un conflicto
mucho menos destructivo que la conflagración mundial que se dio
entre 1939 y 1945) rigen ideas de neto corte solidarista.
Los conflictos tan novedosos que había provocado o sacado a la
luz la Primera Guerra Mundial y que después presentaría la Segunda
hicieron avanzar al derecho más rápido en treinta años que en
treinta siglos.
Empiezan a regir entonces, en 1918, y cada vez con más fuerza
ideas de neto cuño solidarista. El maquinismo, la revolución
industrial y, sobre todo, la segunda revolución industrial y la Primer
Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el escenario del
derecho de las obligaciones, que hizo primero que se sancionara una
norma como el art. 1113 del CC, que fue desinterpretada por la
magistratura argentina promedio, al punto de provocar una
hermenéutica ideologizada y severamente obje- tivista de una norma
que no lo era tanto.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que contiene
una norma ultraobjetivista, como el art. 1757 CCC, y nu-
merosas otras que remiten a ella (arts. 1243, 1286, 1685, 2 o párr.;
64 MARCELO LÓPEZ MESA
Federación Rusa (1994), así como por los Códigos Únicos en lo Civil
y Comercial de China (Taiwàn) y del reino de Tailandia, y por los
Principios Generales del Derecho Civil de la República Popular
China, de 1987,JK.
Estos antecedentes legislativos han sabido interpretar que no se
justifica mantener en vigencia dos Códigos separados para regular
actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y que, por eso
mismo, perfectamente podían reglarse juntos.
Los Códigos del siglo XX, por ejemplo, el suizo y el polaco, son
Códigos donde se trata unificadamente las obligaciones civiles y
comerciales. Hubo además un gran proyecto de Código Franco-
Italiano de las Obligaciones, que no llegó a prosperar.
En nuestro país, después del Anteproyecto Llambías, todas las
tentativas de reforma han seguido el camino de la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, planeándose regular ambos
en un solo cuerpo de leyes y derogándose los Códigos Civil y de
Comercio.
Desde hace un largo tiempo se han ido sumando pronuncia-
mientos de profesores, abogados y Congresos científicos en favor de
la unificación legislativa civil y comercial.
Puesto en palabras sencillas, numerosos estudiosos del derecho
argentino y varios gobiernos de nuestro país han entendido que no
existen diferencias de fondo entre los actos de los particulares y los
de los comerciantes.
Para ser tales, los derechos reales tienen que estar previstos en la
ley, pues no hay más derechos reales que los reconocidos en la ley. A
diferencia de tal enumeración de derechos de naturaleza cerrada,
clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden crearse
libremente por los particulares, sin necesidad de que estén previstos
normativamente y con la única limitación de que no pueden violar la
ley o las buenas costumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons-
titución; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pública inscripta registralmente. La for-
malización de un derecho obligacional es mucho más flexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripción, mientras
que el derecho obligacional nunca se adquiere por prescripción, pu-
diendo sólo perderse, pero no adquirirse por el paso del tiempo.
El derecho real nunca puede tener por objeto cosas futuras, a
diferencia de un derecho personal, respecto del que perfectamente se
puede pactar a futuro (por ejemplo, la venta de una cosa ajena). Se
puede establecer un derecho personal que tenga por objeto vender a
otro algo que yo voy a recibir. Respecto de la venta de cosa ajena, la
jurisprudencia ha entendido que se puede vender una cosa ajena,
porque se entiende que esa venta se supedita a que el vendedor la
adquiera primero, quedando trunca la obligación en caso contrario.
Los derechos reales son estáticos; en cambio, los derechos
personales son dinámicos.
Pero la diferencia más importante es que los derechos reales y los
derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio-
económicas.
Los dos sistemas políticos más importantes de la Historia, el
capitalismo y el comunismo, han cimentado sus construcciones a
partir de la relación que establece con el derecho real más im-
portante que es el derecho de dominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboraciones socialistas prescinden de ese derecho, prohibiendo la
propiedad privada. Pero este sistema político que niega el derecho de
dominio, sin embargo, no prescindió nunca ni prohibió los derechos
obligacionales; aun en la Rusia soviética existía responsabilidad
civil, obligaciones, transacciones, etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio-
económicamente distintas.
74 MARCELO LOPEZ MESA
100
POLACCO, V., “Le obbligazioni nel Diritto Civile italiano”, p. 54, n" 9.
76 MARCELO LÓPEZ MESA
versidad de Valladolid, 1998, p. 28; PEÑA BKKNALDO DF. QUIPOS, M., Derechos reales.
Derecho hipotecario, 2U ed., Madrid, 1986, Centro de Estudios regístrales, p. 15;
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español, común yforal, 14a ed., Madrid, 1992,
pp. 33 y ss.
TEORÍA GENERAL DE LA OBLIGACIÓN 77
10:5 STOLZE CAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Diretto Civil,
Q0001701.
89 CC Ia La Plata 3a, 4/2/97, “Giantorno, Eduardo Ricardo c/Gian- torno,
B250473.
84 MARCELO LÓPEZ MESA