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Marcelo Neves, São Paulo

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft:

Von Luhmann zu Kelsen *

Lourival Vilanova

zum Andenken

ABSTRACT: This article sets out to move from questioning the autonomy of law from the external standpoint of sociology to problematizing it from the internal legal standpoint. The first step is an analysis of the Kelsenian theoretical model of the hierarchically structured self-production of law, taking into consideration the concept of reason for the validity of a norm and of a legal order, as well as the role of efficacy as a condition for validity. The second is a presentation of Luhmann’s conception of autopoiesis of the legal system, and in particular the function of the Constitution in the operative closure of law. Based on this exposition, the discussion then focuses on the limits of both conceptions, but in reverse order: first questioning the possibility of transporting the concept of autopoiesis to the different condi- tions for reproduction of law in contemporary world society, and then raising objections to the adequacy of the concept of hierarchically structured self-production of law to the many different legal orders in today’s world.The conclusion drawn from these critical observations is the argument that the Luhmannian sociological theory of the operative self-reference of the legal system and the Kelsenian legal theory of the self-produced step-structure of law are applicable only to legal systems minimally grounded in the rule of law.

I.

Alle Versuche der Annäherung von Luhmanns Systemtheorie des Rechts an Kelsens Reine Rechtslehre erweisen sich mindestens im Prinzip als problematisch. Führt man den soziologischen Begriff der Autopoiesis des Rechts ohne weiteres auf das Konzept der Selbsterzeugung des Rechts zurück, 1 so wird der radikale Unterschied zwischen den theoretischen Grundlagen der beiden Begriffsmodelle übersehen: Während Kel- sen von der vorgestellten Grundnorm, auf der die Einheit des Stufenbaus des Rechts beruhe, ausgeht, bezieht sich Luhmann auf die Einheit des Rechtskreislaufs stiftende innergesellschaftliche Differenz von Recht und Unrecht. Nimmt man dennoch an, dass die Grundnorm sich aus einer systemtheoretischen Perspektive als „Beobachtung

* Diesen Aufsatz habe ich im Rahmen zweier Forschungsaufenthalte an der Johann Wolf- gang Goethe Universität in Frankfurt am Main und Leopold Franzen Universität in Ham- burg in den Monaten Juni/Juli 2004 und Januar/Februar 2005 ausgearbeitet. Er bildet die überarbeitete Fassung des Vortrags, den ich anlässlich der internationalen Konferenz „Recht, Staat und Internationale Gemeinschaft bei Hans Kelsen“ vom 1.-3. Juli 2004 an der Universität Flensburg gehalten habe. Meinen wissenschaftlichen Gastgebern in Frankfurt am Main, Gunther Teubner, und in Hamburg, Karl-Heinz Ladeur, bleibe ich sehr verbunden. Hauke Brunkhorst, Mathias Jestaedt, Ulrich Thiele, Fatima Bajiji-Kastner, András Jakab, Oliver Eberl und Franz von Weber bin ich für kritische Hinweise sehr dankbar. Der Alexan- der von Humboldt-Stiftung danke ich für die institutionelle und finanzielle Unterstützung.

1 François Ost, Entre ordre et désordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoïé- tique appliqué au droit, in: Archives de Philosophie du Droit 31 (1986), 133-62, insbes.

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zweiter Ordnung“ des Rechtssystems reinterpretieren lässt, 2 bleibt immer noch die Schwierigkeit, eine der positiv-rechtlichen Normenhierarchie vorausgesetzte Instanz auf eine Ebene der faktischen Selbstbeobachtung des Rechts als eines Teilsystems der Gesellschaft zu übertragen. Und wenn man behauptet, dass Kelsens Rechtslehre sich bereits auf die rechtliche Kontrolle der gesellschaftlichen Kontingenz im system- theoretischen Sinne bezogen habe, 3 verkennt man m.E., dass der von der Reinen Rechtslehre erhobene Anspruch auf die methodologische Immunisierung des Rechts- systems nicht auf eine soziologische Auseinandersetzung mit den Kontingenzproble- men der modernen Gesellschaft hinausläuft, sondern im Gegenteil solche Probleme als rechtswissenschaftlich irrelevant (gerade weil sie soziologische Probleme sind) ausklammert. Dieser Beitrag versucht nicht, Kelsens Reine Rechtslehre und Luhmanns Sys- temtheorie des Rechts auf diese Weise anzunähern, geschweige denn will er eine Zurückführung der letzteren auf erstere unternehmen. 4 Auch ist es nicht das Ziel, einen gemeinsamen Nenner bzw. eine Synthese der beiden Theoriemodelle aufzuzeigen. Dagegen werden hier die begrifflichen Unterschiede dieser beiden Auffassungen der Eigengesetzlichkeit des Rechts anerkannt und auf ihre jeweilige theoretische Bedeutung und praktische Relevanz für das Verständnis des Rechts in der heutigen, asymmet- rischen Weltgesellschaft hinterfragt. Dabei gilt das Interesse der Frage, ob die Modelle der Autonomie des Rechts, die von Kelsen und Luhmann konstruiert wurden, auf die normativen Strukturen bzw. die kommunikativen Operationen des gegenwärtigen Rechts eine theoretisch befriedigende Antwort geben können. Betont werden soll, dass es sich um eine „rechtswissenschaftliche“ und eine rechtssoziologische Begriffskonstruktion der Autonomie des Rechts handelt, die unter dem systemtheoretischen Gesichtspunkt auf die Unterscheidung von Selbstbeobachtung und Fremdbeobachtung zurückgehen. 5 In diesem Zusammenhang beanspruche ich, von einer bereits früher von mir unternom- menen Infragestellung der Autonomie des Rechtssystems aus einer soziologischen, fremdbeobachtenden Perspektive 6 zu einer „rechtswissenschaftlichen“, „selbstbeob- achtenden“ Problematisierung der Eigengesetzlichkeit des Rechts überzugehen. Im Folgenden werde ich zuerst auf die Analyse der auf dem Stufenbau der Rechts- ordnung beruhenden Selbsterzeugung des Rechts nach Kelsens Theoriemuster einge-

2 Michael Pawlik, Die Lehre von der Grundnorm als eine Theorie der Beobachtung zweiter Ordnung, in: Rechtstheorie 25 (1994), 451-57.

3 Raffaele De Giorgi, Scienza del Diritto e Legittimazione: Critica dell’epistemologia giuridica tedesca da Kelsen a Luhmann, Lecce 1998, S. 83 f.

4 Aus anderer Perspektive hat auch Horst Dreier, Hans Kelsen und Niklas Luhmann: Po- sitivität des Rechts aus rechtswissenschaftlicher und systemtheoretischer Perspektive, in: Rechtstheorie 14 [1983], 419-458, 457, betont, dass bei allen „Konvergenzen in der Problemanalyse“ „die aufgedeckten Parallelen und Ähnlichkeiten in der Einschätzung der Voraussetzungen, Funktionen und Folgen der Positivierung des Rechts weder in Kelsen einen bislang unentdeckten Vorläufer hochaggregierter Systemtheorie zu erkennen erlau- ben noch Luhmann zu einem Adepten der Reinen Rechtslehre avancieren lassen.“

5 Das gilt nicht für das Selbstverständnis der Reinen Rechtslehre, nach dem die „Rechts- wissenschaft“ außerhalb des positiven Rechts steht, also sie beschreibt dieses mit Wahr- heitsanspruch, ohne Teil desselben zu sein (vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, 72 ff.; ders., General Theory of Law and State, Cambridge [MA] 1946, 63 f.).

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hen und dabei das Konzept des Geltungsgrundes einer Norm und einer Rechtsord- nung sowie die Rolle der Wirksamkeit als Bedingung ihrer Geltung berücksichtigen (II). Zweitens wird die Auffassung der Autopoiese des Rechtssystems im Luhmannschen Theoriemodell dargestellt und in diesem Zusammenhang die Funktion der Staats- verfassung für die operative Geschlossenheit des Rechtssystems betont (III). Auf der Basis dieser Ausführungen werde ich die Grenzen der beiden Auffassungen der Autonomie in den Mittelpunkt stellen, aber in umgekehrter Reihenfolge: Ausgehend von der kritischen Infragestellung der Übertragbarkeit des Begriffs der Autopoiesis auf die verschiedenen Situationen der Reproduktion des Rechts in der (modernen) Weltgesellschaft (IV) soll versucht werden, Vorbehalte gegen die Angemessenheit des Konzepts der auf dem Stufenbau der Rechtsordnung beruhenden Selbsterzeugung des Recht für die Beschreibung zahlreicher Rechtsordnungen der heutigen Weltge- sellschaft vorzubringen (V). Diesen kritischen Beobachtungen entsprechend wird im Schluss die These aufgestellt, dass Luhmanns soziologische Theorie der operativen Selbstreferenz des Rechtssystems und Kelsens Lehre der in dem Stufenbau der Rechtsordnung verankerten, normativ-strukturellen Selbsterzeugung des Rechts nur auf Rechtssysteme adäquat anwendbar sind, die auf (wenigstens minimaler) Rechts- staatlichkeit oder – allgemeiner – auf rule of law beruhen.

II.

Ausgangspunkt der Reinen Rechtslehre ist die auf Immanuel Kants Philosophie zu- rückgehende Unterscheidung von Sein und Sollen. 7 Kelsen „entnaturrechtlicht“ bzw. “positiviert“ sozusagen den Dualismus von Sein und Sollen. Sollen und Sein fungieren auf verschiedenen Ebenen im Rahmen von Kelsens Theoriegebäude. Grundsätzlich sind sie „allgemeinste Denkbestimmung“ 8 oder „fundamentale Denkmodi“. 9 In diesem Sinne laufen Sein und Sollen auf die Erkenntnis- bzw. Wissenschaftskategorien – oder in Kelsens Worten – „Ordnungsprinzipien“ der Zurechnung und der Kausalität hinaus. 10

in: Rechtstheorie 34 (2003), 245-68; ders., Vom Rechtspluralismus zum sozialen Durchein- ander: Der Mangel an Identität der Rechtssphäre(n) in der peripheren Moderne und seine Implikationen in Lateinamerika, in: Hauke Brunkhorst / Wenzel Matiaske (Hg.): Zentrum und Peripherie, Mering 2004, 165-194.

7 Vgl. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien 1979, 62 ff.; Horst Dreier, Rechts- lehre, Staatsoziologie und Demokratietheorie bei Kelsen, Baden-Baden 1986, 56 ff.; Felix Kaufmann, Kant und die Reine Rechtslehre, in: Rudolf Aladár Métall (Hg.), 33 Beiträge zur Reinen Rechtslehre, Wien 1974 [1924], 141-51.

8 Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechts- satze, Tübingen 1923, 7.

9 Stanley L. Paulson, Neumanns Kelsen, in: Mattias Iser / David Strecker (Hg.), Kritische Theorie der Politik: Franz L. Neumann – eine Bilanz, Baden-Baden 2002, 107-28, 117. Vgl. Kelsen (Fn. 7), 44 ff.

10 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), insbes. 79 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre, Berlin 1925, 48 ff.; ders. (Fn. 8), 57 ff.; ders. (Fn. 7), 19 f.; Kausalität und Zurechung, in: Hans Klecatsky / René Marcic / Herbert Schambeck (Hg.), Die Wiener rechtstheoretische Schu- le: Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien (u.a.) 1968 [1954], Bd. 1, 663-92; ders., Vergeltung und Kausalität, The Hague / Chicago 1941 – hier in Bezug auf den Unterschied von („primitiver“) Vergeltung (als besonderer Erscheinungsform der Zurechnung) und („zivilisiertem“) Kausalzusammenhang. Vgl. dazu Clemens Jabloner, Bemerkungen zu Kelsens „Vergeltung und Kausalität“, besonders zur Naturdeutung der Primitiven, in: Werner Krawietz / Ernst Topitsch / Peter Koller, Ideologiekritik und Demokra- tietheorie bei Hans Kelsen (Rechtstheorie, Beiheft 4), Berlin 1982, 47-62.

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Damit hängen die Unterscheidungen zwischen Kausalwissenschaft und Normwissen- schaft im allgemeinen 11 und zwischen kausaler und normativer Gesellschaftswissen- schaft 12 sowie zwischen Rechtswissenschaft und Rechtssoziologie im speziellen 13 zusammen. Aber die Unterscheidung zwischen Sein und Sollen spielt auch auf einer anderen – sozusagen unteren – Ebene der Reinen Rechtslehre eine wichtige Rolle, wenn zwischen Soll-Norm und Seins-Tatsache unterschieden wird. 14 Zwar setzen diese Unterscheidungen den Dualismus von Sollen und Sein als fundamentale Denk- bestimmungen voraus, aber sie sind nicht miteinander zu konfundieren. Auf der Basis des Seins als allgemeinster Denkbestimmung wird der Gegenstand der Kausalwis- senschaften „erzeugt“, zu dem die Seins-Tatsachen (etwa als Elementareinheiten) gehören; auf der Basis des Sollens als grundlegender Erkenntniskategorie werden das Objekt der Normwissenschaften und mithin der Gegenstand der Rechtswissen- schaft, die Rechtsordnung, „erzeugt“, zu dem die Soll-Normen als Elementareinheiten gehören bzw. als „das der Rechtswissenschaft gegebene Material“ eingeordnet wer- den. 15 Aber während die Rechtswissenschaft nach Kelsen anhand der Soll-Kategorie auf eine rein erkenntnistheoretische Weise ihren Gegenstand, die Rechtsordnung, „erzeugt“, werden die Soll-Normen durch die Rechtsautorität erzeugt. 16 Außerdem wird in der Reinen Rechtslehre zwischen Soll-Norm (des Rechtssystems bzw. der Rechtsordnung) und Soll-Satz (der Rechtswissenschaft), also zwischen Rechtsnorm und Rechtssatz unterschieden: Während das Sollen der Rechtsnorm einen vorschrei- benden Sinn hat, erfüllt das Sollen des Rechtssatzes eine beschreibende Funktion; diese Doppeldeutigkeit impliziert, dass eine Rechtsnorm nicht wahr oder unwahr sein kann, sondern sie sind gültig oder nicht gültig, während ein Rechtssatz Anspruch auf Wahrheit erhebt, also sich als wahr oder unwahr qualifizieren lässt. 17 Allerdings muss nicht nur das Sollen der Rechtsnorm in den Modi von Gebieten/Verbieten, Ermächti-

11 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 78 f.

12 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 89 ff.

13 Hans Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, Tübingen 1911; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 162 ff.; ders., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, 2. Aufl., Tübingen 1928. Siehe auch dazu Stanley L. Paulson (Hg.), Hans Kelsen und die Rechtssoziologie: Auseinandersetzungen mit Hermann U. Kantorowicz, Eugen Ehrlich und Max Weber, Aalen 1992.

14 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), insbes. 19, mit einer kritischen Anmerkung zu Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualism in Law, Copenhagen 1946, 42 f.

15 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 74. Die Seins-Tatsachen (insbesondere menschliches Verhalten) interessieren der Rechtswissenschaft nur insofern, als sie Inhalt von Soll-Nor- men (hier Rechtsnormen) sind (ebd., 72 und 103 ff.)

16 „Aber diese ‚Erzeugung‘ [der Rechtsordnung] hat einen rein erkenntnistheoretischen Cha- rakter. Sie ist völlig anderes als die Erzeugung von Gegenständen durch menschliche Ar- beit oder die Erzeugung des Rechts durch die Rechtsautorität“ (Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 74 f.)

17 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 73 ff.; General Theory of Law and State (Fn. 5), 45 ff. Vgl. dazu Lourival Vilanova, Níveis de Linguagem em Kelsen (Norma Jurídica / Proposição Jurídica), in: ders., Estudos Jurídicos e Filosóficos, Bd. 2, São Paulo 2003, 203-247; H. Dreier (Fn. 7), 196 ff. In demselben Sinne unterscheidet Kelsen später zwischen Norm und Aussage: Allgemeine Theorie der Normen (Fn. 7), 130 ff.; Manuskript vom 15.5.1959, in:

Hans Kelsen – Ulrich Klug, Rechtsnormen und logische Analyse: Ein Briefwechsel 1959 bis 1965, Wien 1981, 14-29, 14 ff.; Brief vom 28.7.1959, ebd., 36-38. Zu Ulrich Klugs Stel- lungsnahme siehe Ulrich Klug, Brief vom 27.4.1959, ebd., 10-12; Brief, vom 26.4.1960, ebd., 39-41.

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gen und Erlauben, 18 sondern auch das Sollen des Rechtssatzes als beschreibende Aussage über die Geltung und Bedeutung einer positiven Rechtsnorm 19 vom Sollen als grundlegende Erkenntniskategorie der Rechtswissenschaft unterschieden werden. Auch die Soll-Sätze bzw. die Rechtssätze als beschreibende Aussagen setzen das Sollen als fundamentale Denkbestimmung der Normwissenschaften und somit der Rechtswissenschaft voraus, aber sie bilden kein erkenntnistheoretisches, aufbauen- des Ordnungsprinzip der Rechtswissenschaft (Zurechnungsprinzip), das nicht wahr oder unwahr sein kann, sondern sind Aussagen innerhalb der Rechtswissenschaft, die wahr oder unwahr sind. Zusammenfassend lassen sich bei Kelsen drei einander vorraussetzende, aber gleichzeitig klar zu unterscheidende Sinndimension bzw. Ebenen des Sollens feststellen: das Sollen versus das Sein als die zwei Grundkategorien der Erkenntnis (Zurechnungsprinzip und Kausalitätsprinzip); den Dualismus von Soll-Norm und Seins-Tatsache; und schließlich den Unterschied von Soll-Norm oder Rechtsnorm und Soll-Satz oder Rechtssatz. Die Bestimmung der Geltung steht im Mittelpunkt der Reinen Rechtslehre. Haupt- sächlich geht Kelsen der Frage der Geltung im Rahmen der Rechtsdynamik nach 20 und verknüpft diese Frage mit dem Thema des Stufenbaus der Rechtsordnung. 21 Aber bereits in den Ausführungen zum Normbegriff wird die Normgeltung entscheidend. 22

18 Vgl. hierzu Kelsen, Reine Rechtlehre (Fn. 5), 15 f.; ders., Allgemeine Theorie der Normen (Fn. 7), 76 ff.

19 „Daraus, daß der Rechtssatz etwas beschreibt, folgt aber nicht, daß das Beschriebene eine Seintatsache ist. Denn nicht nur Seintatsachen, auch Soll-Normen können beschrie- ben werden“ (Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 83).

20 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 196 ff.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5),

110 ff.

21 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 228 ff.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5),

123 ff. Nach Kelsen selbst (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [Fn. 8], XV) gebührt Adolf

Merkl das Verdienst für die dynamische Betrachtungsweise und die Darstellung der stufen- weisen Konkretisierung der Rechtsordnung. Vgl. Adolf Merkl, Das doppelte Rechtsantlitz:

Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts [1918], in: Klecatsky / Marcic / Schambeck (Hg.) (Fn. 10), 1091-1113; ders., Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Alfred Verdross (Hg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre – Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage, Wien 1931, 252-94. Dazu Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung: Eine theoretische Untersuchung auf der Grundlage der Reinen Rechtslehre, Graz 1964, 53 ff; Heinz Mayer, Die Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Robert Walter (Hg.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Wien 1992, 37-46; Bettina Stoitzner, Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung, in:

Stanley L. Paulson / Robert Walter (Hg.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre: Ergeb- nisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1985/1986 (Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 11), Wien 1986, 51-90; András Jakab, Probleme der Stufenbaulehre:

Das Scheitern des Ableitungsgedankens und die Aussichten der Reinen Rechtslehre, in:

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 91 (2005) 3, 333-365; Stanley L. Paulson, On the Origins of Hans Kelsen’s Spätlehre, in: Dan Diner / Michael Stolleis (Hg.), Hans Kelsen and Carl Schmitt: A Juxtaposition, Gerlingen 1999, 27-44, 37 f. Zur Auseinandersetzung mit der Lehre vom Stufenbau siehe auch Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung:

Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, Wien 1975; Werner Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts – eine säkularisierte politische Theologie?, in: Werner Krawi- etz / Helmut Schelsky (Hg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen (Rechtstheorie, Beiheft 5), Berlin 1984, 255-71; Andreas Trupp, Zur Kritik der Stufenbau- theorie und der wissenschaftstheoretischen Konzeption der Reinen Rechtslehre, ebd.,

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Wird die Norm als der objektive (nicht der subjektive) Sinn eines Aktes begriffen, 23 so definiert Kelsen die Geltung als „die spezifische Existenz einer (der) Norm“. 24 Es bleibt dann die Frage nach dem Geltungsgrund einer Norm. Daraus entwickelt sich das hier- archische Modell der Reinen Rechtslehre. In allen Typen normativer Ordnung liegt der Geltungsgrund einer Norm in einer derselben Ordnung zugehörenden Norm höherer Stufe. In normativen Ordnungen statischen Typus gilt eine Norm, weil ihr Inhalt sich aus dem Inhalt einer höheren, allgemeineren Norm ableiten lässt; Geltung und Inhalt einer Norm werden demnach durch einen Schluss vom Allgemeinen auf das Beson- dere bestimmt, der letztendlich auf den Inhalt einer vorausgesetzten, die Geltung der ganzen Ordnung gründenden Grundnorm zurückgeführt werden kann. 25 In normativen Ordnungen des dynamischen Typus gilt eine Norm nicht deswegen, weil sie durch einen logischen Schluss vom Allgemeinen auf das Besondere aus dem Inhalt einer höheren Norm deduziert werden kann, sondern weil sie gemäß den Bestimmungen einer höheren Norm erzeugt wurde. Aus der vorausgesetzten Grundnorm einer Ord- nung dieses Typus kann kein Inhalt von Normen abgeleitet werden; sie setzt vielmehr normsetzende Autoritäten und normerzeugende Verfahren bzw. Tatbestände ein. 26 Nach Kelsen hat die Rechtsordnung „im wesentlichen einen dynamischen Cha- rakter.“ 27 Die Rechtsnormen gehören zu einer Rechtsordnung, weil sie gemäß deren (vorausgesetzter) Grundnorm erzeugt sind. In dieser werden die Organe bzw. die Ver- fahren der Erzeugung von Rechtsnormen unmittelbar oder mittelbar „vorgesehen“. 28

23 „‚Norm‘ ist der Sinn eines Aktes, mit dem ein Verhalten geboten oder erlaubt, insbesonde- re ermächtigt wird. Dabei ist zu beachten, daß die Norm als der spezifische Sinn eines in- tentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes etwas anderes ist als der Willensakt, dessen Sinn sie ist. Denn die Norm ist ein Sollen, der Willensakt, dessen Sinn sie ist, ein Sein“ (Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 5; vgl. auch ebd., 2 f.; ders., Allgemeine Theorie der Normen [Fn. 7], 2);

24 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 9; ders., Allgemeine Theorie der Normen (Fn. 7), 2; ders.; General Theory of Law and State (Fn. 5), 30.

25 Kelsen, General Theory of Law and State (Fn. 5), 112; ders., Reine Rechtslehre (Fn. 5), 198; ders., Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositi- vismus, Charlottenburg 2 1928, 18.

26 Kelsen, General Theory of Law and State (Fn. 5), 112 f.; ders., Reine Rechtslehre (Fn. 5), 199 f.; ders., Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositi- vismus (Fn. 25), 19.

27 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 200. Vgl. ders., General Theory of Law and State (Fn.

5), 113 ff.; ders., Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechts- positivismus (Fn. 25), 19. 28 Zur vorausgesetzten, hypothetischen bzw. fingierten Grundnorm siehe Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 200 ff.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 115 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 10), 249 ff.; ders., Die Philosophischen Grundlagen der Na- turrechtslehre und des Rechtspositivismus (Fn. 25), 25 f.; ders., Allgemeine Theorie der Normen (Fn. 7), 203 ff. (hier [206] bezeichnet er die Grundnorm als „eine echte oder ‚ei- gentliche‘ Fiktion im Sinne Vaihingerschen Philosophie des Als-Ob“: Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob: System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, 7. Aufl., Leipzig 1922, insbes. 24). Vgl. dazu auch H. Dreier (Fn. 7), 42 ff.; Robert Walter, Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm, in ders. (Hg.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre (Fn. 21), 47-59; Norberto Bobbio, Teoria dell’Ordinamento Giuridico, Torino 1960, 51 ff.; Lourival Vilanova, Teoria da Norma Fundamental: comentários à margem de Kelsen, Sonderdruck des Anuário do Mestrado em Direito 7, Recife 1976; Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg (Breisgau) / München 1992, 155 ff.; Stig Jørgensen, Grundnorm und Paradox, in: Krawietz / Schelsky (Hg.) (Fn. 21), 179-91; Dieter Kühne, Die Grundnorm als inhaltlicher Geltungsgrund der Rechtsordnung, ebd., 193-200; Jens-Michael Priester, Die Grundnorm – eine Chimäre, ebd., 211-44; Stefan Hammer, Kelsens Grundnormkonzepti-

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Nach Kelsen bestimmt die Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung: „Zwang soll geübt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es im großen und ganzen wirksamen Verfassung und den der Verfassung gemäß gesetzten, im großen und ganzen wirksamen generellen und den wirksamen individuellen Normen bestimmt wird.“ 29 Darauf beruht der Stufenbau einer Rechtsordnung. In einer Staatsordnung „stellt die Verfassung die positivrechtlich höchste Stufe dar“. 30 Die Verfassung ist der unmittelbare Geltungsgrund der generellen Rechtsnormen, nämlich der Gesetze und der nicht-verfassungsrechtlichen Gewohnheitsnormen. Sie bestimmt nicht nur, wie durch Gesetzgebung und Gewohnheit allgemeine Rechtsnormen erzeugt werden sondern auch gegebenenfalls, was partiell Inhalt dieser Normen sein soll. 31 Aber in modernen Staaten ist die auf der Verfassung beruhende Stufe der generellen Nor- men in zwei oder mehrere Stufen gegliedert und dabei spielt die Unterscheidung von Gesetz und Verordnung eine entscheidende Rolle: Der unmittelbare Geltungsgrund einer Verordnung kann in einem Gesetz (gesetzausführende Verordnung) oder in der Verfassung (gesetzersetzende Verordnung) liegen. 32 Endlich kommt man zur unteren Stufe der Rechtserzeugung, nämlich zu den Verfahren der Produktion der individu- ellen Rechtsnormen, die in den typischen Formen der richterlichen Entscheidungen, Rechtsgeschäfte und Verwaltungsakte durch die generellen Normen zumeist formell und materiell vorausbestimmt sind. 33 Nach diesem Modell des Stufenbaus der Rechts- ordnung sind also Rechtserzeugung und Rechtssetzung nicht zu trennen, sie bilden die zwei Seiten derselben Medaille: „Es ist unzutreffend, zwischen rechtserzeugenden und

on als neukantianische Erkenntnistheorie des Rechts?, in: Paulson / Walter (Hg.) (Fn. 21), 210-31; Thomas Fritzsche, Die Reine Rechtslehre im Lichte des Kritischen Rationalismus (Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, Bd. 23), Wien 2002, 147 ff.; Pierre Hack, La philosophie de Kelsen: Epistémologie de la Théorie pure du droit, Genf /Basel /München 2003, 138 ff.

29 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 212. Vgl. sinngemäß ebd., 203 e 219; Daraus folgt die Aussage: „Gemäß der Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung ist die effektive Re- gierung, die auf Grund einer wirksamen Verfassung wirksame generelle und individuelle Normen setzt, die legitime Regierung des Staates“ (ebd., 214).

30 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 228. Kelsen bezieht sich hier auf die Verfassung im „materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven

Normen verstanden, durch die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen geregelt wird“ (ebd.). Von diesem Verfassungsbegriff unterscheidet sich der Begriff der Verfassung im for- mellen Sinn: „das ist ein als ‚Verfassung‘ bezeichnetes Dokument, das – als geschriebene Verfassung – nicht nur Normen enthält, die die Erzeugung genereller Rechtsnormen, das ist die Gesetzgebung regeln, sondern auch Normen, die sich auf andere, politisch wich- tige Gegenstände beziehen, und überdies Bestimmungen, deren zufolge die in diesem Dokumente, dem Verfassungsgesetz, enthaltenen Normen nicht so wie einfache Gesetze, sondern nur unter erschwerten Bedingungen in einem besonderen Verfahren aufgehoben oder abgeändert werden können“ (ebd., 228 f.). Aber in der Reinen Rechtslehre steht das Konzept der Verfassung im materiellen Sinn im Vordergrund: „Diese Bestimmungen [der

Verfassung im formellen Sinn – MN) stellen die Verfassungsform dar, die [

] in erster Linie

der Stabilisierung der Normen dient, die hier als materielle Verfassung bezeichnet werden und die die positivrechtliche Grundlage der gesamten staatlichen Rechtsordnung sind“ (ebd., 229). Zur Unterscheidung von Verfassung im materiellen Sinn und Verfassung im formellen Sinn siehe auch Kelsen, ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 124 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 10), 251 ff.

31 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 230 ff.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5),

125 ff.

32 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 235 f.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5),

130 f.

33 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 242 f. und 261 ff.; ders. General Theory of Law and

State (Fn. 5), 134 ff.

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rechtsanwendenden Akten zu unterscheiden. Denn wenn man von Grenzfällen – der Voraussetzung der Grundnorm und der Vollstreckung des Zwangsaktes – absieht, zwischen denen sich der Rechtsprozeß abspielt, ist jeder Rechtsakt zugleich die Anwendung einer höheren Norm und die durch diese Norm bestimmte Erzeugung einer niederen Norm.“ 34 Wenn man nur positivrechtliche Normen in Betracht zieht, so ist zu beachten, dass der die neue Rechtsordnung stiftende verfassunggebende Akt – das heißt die Erzeugung der „ersten“, nicht durch verfassungsmäßige Verfahren geänderten Verfassung – nur Erzeugung (nicht Anwendung) von positiven Rechts- normen ist – vorausgesetzt, dass man vom Primat der staatlichen Ordnung ausgeht und mit deren Grundnorm die obere Grenze des Stufenbaus schließt. 35 Aber nach der monistischen Rechtsauffassung Kelsens ändert sich dies, wenn man sich für den Primat des Völkerrechts entscheidet. 36 Aus dieser Perspektive beruht die Verfassung auf der Völkerrechtsordnung und unmittelbar auf deren Effektivitätsprinzip und somit ist die Erzeugung der „ersten Verfassung“ gleichzeitig Anwendung dieses Prinzips als völkerrechtlicher Norm. 37 Dementsprechend ist der letzte Geltungsgrund aller positiven

34 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 240. Vgl. dazu ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 132 f. Auf der niederen Ebene des Stufenbaus bezieht sich Kelsen nicht nur auf die Vollstreckung des Zwangsaktes, sondern auch auf die Rechtsbefolgung als „jenes Ver- halten, an dessen Gegenteil der Zwangsakt der Sanktion geknüpft ist“, das heißt: „das die Sanktion vermeidende Verhalten“ (Reine Rechtslehre, 242).

35 Zum Primat der staatlichen Rechtsordnung siehe Hans Kelsen, Das Problem der Souve- ränität und die Theorie des Völkerrechts: Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, Tübingen 1920, 151 ff.; ders., Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht [1958], in: Klecats- ky / Marcic / Schambeck (Hg.) (Fn. 10), 2213-2229, 2214 ff.; ders., Reine Rechtslehre (Fn. 5), 333 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 5), 121 ff.

36 Zum Primat der Völkerrechtsordnung siehe Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Fn. 35), 204 ff.; ders., Die Einheit von Völkerrecht und staatli- chem Recht (Fn. 35), 2217 ff.; ders. Reine Rechtslehre (Fn. 5), 336 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 10), 123 ff. Zu den beiden Hypothesen (Primat der staatlichen Rechtsord- nung oder Primat der Völkerrechtsordnung) vgl. auch ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 376 ff. Für Kelsen liegt die Entscheidung zwischen beiden Konstruktionen „außerhalb der Rechtswissenschaft. Sie kann nur durch andere als wissenschaftliche, sie kann durch politische Erwägung bestimmt werden“ und läuft grundsätzlich auf eine „politischen-ideologische“ Vorentscheidung für den Imperialismus (Primat der staatlichen Rechtsordnung) oder den Pazifismus (Primat der Völkerrechtsordnung) hinaus; ders., Rei- ne Rechtslehre, 343 ff., 345; Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht, 2226 ff., 2228. Zur „juristischen Gleichwertigkeit“ der beiden Grundhypothesen siehe auch ders., Allgemeine Staatslehre, 128 f.; ders., General Theory of Law and State, 386 ff.; Jochen von Bernstorff, Der Glauben an das universale Recht: Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Baden-Baden 2001, 91 ff. Aber in Bezug auf die erkenntnis- theoretische Bedeutung der beiden Hypothesen (subjektivistische Weltanschauung für den Primat der staatlichen Rechtsordnung und objektivistische Weltanschauung für den Primat der Völkerrechtsordnung) nimmt Kelsen einen gewissen Abstand von der These der „juristischen Gleichwertigkeit“ ein und setzt sich eher für den Primat der völkerrechtlichen Ordnung ein: „Ohne damit eine Entscheidung zwischen beiden Weltanschauungen treffen zu wollen, muß doch hervorgehoben werden, daß die subjektivistische Rechtsanschauung letzten Endes zu einer Negation des Rechtes überhaupt und sohin der Rechtserkenntnis, der Rechtswissenschaft führen muß. Denn das unverlierbare Wesen des Rechts, seine ganz Existenz liegt in der Objektivität seiner Geltung“; Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 317; Allgemeine Staatslehre, 132. Im Unterschied zu Kelsen hat Alfred Verdross (Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 1964, 115 ff.) die rechtswissenschaftliche Relevanz des Primats des Völkerrechts entschieden vertreten.

37 Kelsen., General Theory of Law and State (Fn. 5), 121 f. und 367 f.; ders., Reine Rechts- lehre (Fn. 5), 221 f. und 336; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 10), 126 ff. Vgl. dazu Bern- storff (Fn. 36), 82.

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

371

Rechtsnormen, auch der staatlichen Rechtsnormen, die vorausgesetzte Grundnorm des Völkerrechts, „die die Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand ein- setzt“. 38 Von dieser Grundnorm ausgehend bildet sich der Stufenbau des Völkerrechts:

Unmittelbar auf ihr beruhen die Normen des allgemeinen Gewohnheitsvölkerrechts (ein besonders relevantes Beispiel: „pacta sunt servanda“), auf diese stützen sich die Normen des partikulären Vertragsvölkerrechts, auf denen wiederum die Normen, die durch internationale Gerichte und andere vertraglich eingerichtete internationale Organe erzeugt werden, beruhen. 39 Dass nach Kelsen die Geltung einer Rechtsnorm auf einer anderen Norm höherer Stufe und letztendlich auf der vorausgesetzten Grundnorm der entsprechenden Rechts- ordnung beruht (Geltungsgrund), bedeutet allerdings nicht, dass die Effektivität bzw. Wirksamkeit der Rechtsordnung und einer einzelnen Rechtsnorm für die Geltung des Rechts unbedeutend ist. Wie schon oben angedeutet wurde, „[kann] zwischen Geltung und Wirksamkeit ein gewisser Zusammenhang bestehen“. 40 Für die Rechtsordnung behauptet Kelsen eindeutig: „Wirksamkeit ist als Bedingung der Geltung in der Grund- norm statuiert.“ 41 Das heißt: Auch die Grundnorm statuiert das Prinzip der Effektivität, nach dem eine Rechtsordnung gilt, wenn sie „im Großen und Ganzen“ wirksam ist, also deren höchste Normen (die Verfassung im Fall der staatlichen Ordnung) und die darauf beruhenden Normen „im Großen und Ganzen“ befolgt bzw. (letztendlich durch die Vollstreckung des Zwangsaktes) angewendet werden. 42 Aber ebenso ist nach Kelsen ein Minimum an Wirksamkeit einer einzelnen Norm Bedingung ihrer Geltung:

Wenn eine Norm „nirgends und niemals angewendet und befolgt wird“, wenn sie mit anderen Worten „nicht bis zu einem gewissen Grade wirksam ist“, wird sie „nicht als gültige Rechtsnorm angesehen“. 43 So weist die Reine Rechtslehre nicht nur den Rechtsrealismus, der die Geltung des Rechts mit dessen Wirksamkeit identifiziert, zurück, sondern auch den Rechtsidealismus, nach dem kein Zusammenhang zwi- schen Wirksamkeit und Geltung bestehe, also die Geltung von der Wirksamkeit ganz unabhängig sei. Nach Kelsen ist die idealistische These „falsch, denn es kann nicht geleugnet werden, dass eine Rechtsordnung als Ganzes ebenso wie eine einzelne Rechtsnorm ihre Geltung verliert, wenn sie aufhört wirksam zu sein“. 44 Berücksichtigt man, dass die Wirksamkeit in diesem Sinne eine Bedingung der Geltung darstellt, so ist es nicht richtig zu behaupten, dass Kelsens These der sich stufenweise entwi- ckelnden auf der Grundnorm beruhenden Selbsterzeugung der Rechtsordnung eine „formalistische“, „idealistische“ oder „logische“ Isolierung des Rechts sei. 45 Es handelt

38 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 223. Vgl. auch ebd., 325 und 339; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 369 f.; dazu Bernstorff (Fn. 36), 141 ff.

39 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 223. Vgl. auch ebd., 324 f.; dazu Bernstorff (Fn. 36),

145 ff.

40 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 10.

41 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 212. Vgl. auch ebd., 82.

42 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 48, 212, 214 f. und 219; ders., General Theory of Law

and State (Fn. 5), 41 f. und 118 f.

43 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 10. Vgl. ebd., 92 und 220, hier mit Hinweis auf die desu- etudo als „eine gleichsam negative Gewohnheit, deren wesentliche Funktion darin besteht, die Geltung einer bestehenden Norm aufzuheben.“ Dazu auch ders., Allgemeine Theorie der Normen (Fn. 7), 112 f.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 119 f.

44 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 215 f. Kelsen ergänzt: „und daß auch insofern eine Be- ziehung zwischen dem Sollen der Rechtsnorm und dem Sein der Naturwirklichkeit besteht, als die positive Ordnung, um zu gelten, durch einen Seinsakt gesetzt werden muß“ (ebd.,

216 f.).

45 Vgl. hierzu Paulson (Fn. 9), 109-13.

372

Marcelo Neves

sich eher um eine Beobachtungsperspektive des „Rechtsstoffes“, in der das Sollen als „allgemeinste Denkbestimmung“ den Primat hat. Das Recht wird nicht als kausal abgeschlossen betrachtet, sondern als ein durch dessen Effektivität als ganzes und die minimale Wirksamkeit seiner einzelnen Normen kausal bedingtes (und somit offenes) System. Aber aus der rechtswissenschaftlichen Perspektive der Reinen Rechtslehre werden die Soll-Normen als nicht-faktisches, „objektives“ Deutungsschema 46 auf der strukturellen Ebene der von den wirklichen Rechtsoperationen abstrahierten Sinnge- halts der Rechtsordnung betrachtet. Versteht man die Normen auf diese Weise, so ist die strenge Normhierarchie im Stufenbau selbstverständlich. Gerade wenn man hinsichtlich der Selbsterzeugung nicht von den „objektiven“, „normativen“ Strukturen der Rechtsordnung, sondern von deren konkreten Rechtsoperationen ausgeht, lässt sich die auf der Grundnorm beruhende Normhierarchie im Stufenbau in Frage stellen. Dies führt unvermeidlich zu dem Paradox, dass die Selbsterzeugung des Rechtssys- tems nicht durch eine höchste Stufe begründet wird, sondern sich in einem zirkulären Prozess verworrener Ebenen der rechtlichen Produktion entwickelt.

III.

Bei Niklas Luhmanns auf Fremdbeobachtung basierter, soziologisch-systemtheore- tischer Auffassung der Selbstproduktion des Rechts steht die operative Ebene der Kommunikationen im Vordergrund. Außerdem bestehen die Strukturen des Rechts aus Normen, die als stabilisierte Erwartungen verstanden werden. Auf der strukturellen Ebene geht Luhmann also nicht wie Kelsen von der Unterscheidung zwischen (nicht- wirklichem) Sollen und (wirklichem) Sein, sondern von der Unterscheidung zwischen normativen und kognitiven Erwartungen aus. 47 Die normativen Erwartungen implizieren prinzipiell die nichtlernende, lernunwillige Einstellung der Erwartenden gegenüber den Enttäuschungsfällen bzw. der enttäuschenden Wirklichkeit; die Erwartenden halten an ihren Erwartungen fest, protestieren gegen die Wirklichkeit, sind nicht anpassungs- fähig. Für die kognitiven Erwartungen ist demgegenüber die Lernbereitschaft kenn- zeichnend, bei ihnen behalten die Erwartenden eine lernwillige Einstellung zu den Enttäuschungsfällen, zeigen sich also in der Lage, sich der Wirklichkeit anzupassen, auf ihre Erwartungen in Enttäuschungsfällen zu verzichten oder diese zu verändern. 48 Zwar hängt diese Unterscheidung mit dem klassischen Dualismus von Sein und Sollen zusammen. Aber bei Luhmann bedeutet der kontrafaktische Sinn des Sollens nicht dessen Idealität bzw. Irrealität. Im expliziten Gegensatz zu Kelsen behauptet er den faktischen Charakter des Sollens: „Obwohl kontrafaktisch ausgerichtet, ist der Sinn

des Sollens nicht weniger faktisch als der Sinn des Seins. Faktisch ist alles Erwarten, seine Erfüllung ebenso wie seine Nichterfüllung. Das Faktische umfaßt das Norma- tive. Die übliche Entgegensetzung von Faktischem und Normativem sollte deshalb

Seinen adäquaten Gegensatz hat das Normative nicht im

aufgegeben werden. [

]

46 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), S.3 f. Vgl. auch ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 41 und 47 ff.

47 Vgl. hierzu Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 3. Aufl., Opladen 1987, 40-53; ders., Sozi- ale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie, Frankfurt am Main 1987, 436-43.

48 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 42 f.; ders., Soziale Systeme (Fn. 47), 437.; ders., Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in: ders., Ausdiffe- renzierung des Rechts, Frankfurt am Main 1981, 113-153, 115 f

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

373

Faktischen, sondern im Kognitiven.“ 49 Außerdem wird betont, dass die Trennung von Sein und Sollen – und damit der Dualismus ‚kognitive/normative Erwartungen‘ – „keine a priori vorgegebene Weltstruktur, sondern eine evolutionäre Errungenschaft“ ist. 50 So wird in einfacheren Gesellschaften zwischen Normativem und Kognitivem noch nicht klar unterschieden. 51 Andererseits bleibt die Grenze zwischen normativen und kogni- tiven Erwartungen immer fließend. „Die Gemengelage von kognitiven und normativen

Erwartungskomponenten ist ein alltagsweltlich normaler “

kann das, was heute normative Erwartungen fördert, morgen kognitive Erwartungen erfordern, und umgekehrt: Der Inhalt früherer kognitiver Erwartungen kann zum Inhalt gegenwärtiger normativer Erwartungen werden. Nach dieser Unterscheidung lassen sich Normen als „kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen“ 53 definieren. Der kontrafaktische Charakter bedeutet, dass die faktische Erfüllung oder Nichterfüllung der Normen im Prinzip irrelevant für ihre Geltung ist. 54 Der an Normen orientierte Erwartende wird nicht ihre Geltung im Fall der Nichterfüllung leugnen, sondern dieselbe bestätigen, insofern er an seinen Erwartungen festhalten und sich über das gegen die Normen verstoßende Verhalten beklagen wird. Ab einem bestimmten Umfang aber kann die stetige Nichterfüllung der Normen ihre Geltung so beeinträchtigen, dass das Festhalten an den jeweiligen Erwartungen als „abnormal“, „unsinnig“, „lächerlich“ oder sogar „gefährlich“ erscheinen kann. In diesen Fällen stützen sich die normativen Erwartungen nicht mehr auf sozial geltende Nor- men. Indem Luhmann die Normen als kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen begreift, definiert er das Recht „als Struktur eines sozialen Systems, die auf kongru- enter Generalisierung normativer Verhaltenserwartungen beruht.“ 55 Diese kongruente

Sachverhalt 52 Außerdem

Generalisierung umfaßt die Zeit-, Sozial- und Sachdimension, d.h. sie stützt sich auf die Normierung, Institutionalisierung und Sinnidentifikation als Generalisierungsme-

49 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 43 f. Jedoch schränkt Luhmann in Bezug auf den Sachverhalt der funktionalen Ausdifferenzierung des Rechts ein: „In der Rechtstheorie erscheint dieser Sachverhalt als die logische Unmöglichkeit, Normen aus Fakten abzulei- ten. Dieses Verbot scheint in dem Maße entdeckt worden zu sein, als die gesellschaftliche Evolution zur Ausdifferenzierung des Rechtssystems und zum Abbau naturrechtlicher Prä- missen geführt hat. Es gilt heute unbestritten. Auch die Soziologie wird es zu respektieren haben. Dennoch, und gerade deshalb, nimmt die rechtssoziologische Beobachtung eine ganz andere Position ein als die systeminterne Beobachtung. Für die Rechtssoziologie sind Normen Fakten, so daß sich das Problem einer logischen Deduktion gar nicht stellt“; Die soziologische Beobachtung des Rechts, Frankfurt am Main 1986, 21.

50 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 44

51 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 116. Aber auch Kelsen kommt – unter ganz anderem Gesichtspunkt – in Bezug auf die „Primitive Naturauffassung“ zu einer ähnlichen These (vgl. Hans Kelsen, Vergeltung und Kausalität, [Fn. 10], 7 ff.; ders., Reine Rechtslehre [Fn. 5], 86-88).

52 Luhmann, Soziale Systeme (Fn. 47), 438; vgl. dazu auch ders., Rechtssoziologie (Fn. 47),

44-46

53 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 43; vgl. auch ders., Evolution des Rechts, in: Ausdif- ferenzierung des Rechts (Fn. 48), 11-34, 17.

54 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), S.43

55 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 105. An anderer Stelle (ebd., 99) wird das Recht einfach als die „kongruent generalisierten normativen Verhaltenserwartungen“ bezeichnet. Das heißt mit anderen Worten, dass „das Recht umfassende Funktionen der Generali- sierung und Stabilisierung von Verhaltenserwartungen [erfüllt]“ (ders., Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart 1974, 24).

374

Marcelo Neves

chanismen. 56 Im Hinblick auf die natürliche Inkongruenz dieser Generalisierungsme- chanismen, die ein Strukturproblem jeder Gesellschaft darstellt, hat das Recht seine gesellschaftliche Funktion. 57 Diese funktional-selektive Aufgabe des Rechts impliziert nach Luhmann weder den Glauben an die Rechtsnormen noch die Zustimmung der Erwartenden zur geltenden Rechtsstruktur. Die kongruent generalisierten normativen Verhaltenserwartungen genießen keine allgemeine inhaltliche Zustimmung, sondern lediglich „besondere Prominenz und Sicherheit“, 58 welche die instrumentelle oder expressive Anpassung der Betroffenen an die jeweiligen Normen fördern. 59 Die wech- selseitige Orientierung an den kongruenten generalisierten Verhaltenserwartungen sta- bilisiert die sozialen Kommunikationen zwischen Erwartenden, oder zumindest reduziert sie die Instabilität auf Erträgliches. 60 Andererseits müssen sich sogar die Verbrecher, die „erfolgreich“ sein möchten, „negativ“ an dem Recht als kongruent generalisierten Verhaltenserwartungen orientieren. 61 Demnach kann sich eine revolutionäre Gruppe z.B. nicht naiv von den geltenden Normen abwenden: um ihnen zuwiderzuhandeln oder sogar dieselben aufzuheben, muss sie diese als kongruent generalisierte Ver- haltenserwartungen betrachten. 62 So wird die „besondere Prominenz und Sicherheit“ bestimmter Verhaltenserwartungen unabhängig von inhaltlicher Zustimmung oder Glauben der Handelnden durch das Recht hervorgehoben. Aber nicht nur der „faktische“, soziologische Sinn der Unterscheidung zwischen nor- mativen und kognitiven Erwartungen und der damit zusammenhängende Rechtsbegriff verweisen auf die große Distanz zwischen Luhmanns Auffassung des Rechtssystems und Kelsens Rechtslehre. Darüber hinaus ist der Unterschied zwischen beiden Theorie- modellen bezüglich der Selbsterzeugung der Rechtsordnung bzw. der Selbstproduktion des Rechtssystems besonders bedeutsam. Bei Luhmann hängt die Selbstproduktion des Rechtssystems mit der funktionalen Differenzierung als primärer Differenzierungsform der modernen Gesellschaft zu- sammen. 63 So wird die funktionale Ausdifferenzierung des Rechtssystems durch den Begriff der „Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft“

56 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 94 ff. Hier bezieht sich das Konzept der Institu- tionalisierung nur auf die Sozialdimension („unterstellten Konsens“) (vgl. auch ebd., 64 ff.); aber an anderer Stelle nimmt der Begriff ‚Institution‘ eine umfassende Bedeutung an: „Insti- tutionen sind zeitlich, sachlich und sozial generalisierte Verhaltenserwartungen und bilden als solche die Struktur sozialer Systeme“ (ders., Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1965, 13).

57 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 95-98.

58 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 99

59 Über instrumentelle und expressive Variablen siehe Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Frankfurt am Main 1983, 223-32; ders., Rechtssoziologie (Fn. 47), 315 ff.

60 Dementsprechend behauptet Luhmann (Rechtssoziologie [Fn. 47], 100): „Recht ist keines- falls primär eine Zwangsordnung, sondern eine Erwartungserleichterung.“

61 Trotz anderer Voraussetzungen („auf Glauben beruhende Geltung“) äußert sich Max We- ber (Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriß der verstehenden Soziologie, 5. Aufl., Tübingen 1985, 16 f.) ähnlich dazu.

62 Selbstverständlich kann man nicht mehr von kongruenter Generalisierung der Verhaltens- erwartungen sprechen, falls der Mangel an Befolgung und Durchsetzung eine bestimmte Grenze überschreitet, von welcher an das Recht seine erwartungssichernde Funktion verliert. In anderer Perspektive macht Weber (Fn. 61, 17) eine ähnliche Bemerkung. Nach Geigers „realistischer“ Auffassung wäre die „Geltung“ oder Verbindlichkeit der Rechtsnor- men graduell, messbar; vgl. Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. Aufl., Neuwied/Berlin 1970, insbes. 207 ff.; kritisch dazu Luhmann, Rechtssoziologie [Fn. 47], 43, Anm. 32.

63 Vgl. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1997, Halb- band 2, 613, 707 ff. und 743 ff.; ders. / Raffaele De Giorgi, Teoria della società, Milano 1992, 256, 290 ff. und 302 ff.

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

375

erfasst. 64 Zunächst wird die Positivität als Gesetztheit und Änderbarkeit des Rechts definiert. 65 Nach diesem noch „schwachen“ Konzept der Positivität handelt es sich besonders um die funktionale Spezifikation des Rechts. 66 Nach Luhmann aber hängt die funktionale Ausdifferenzierung des Rechts (sowie der Politik) in der modernen Ge- sellschaft grundsätzlich von dessen zweiter, segmentärer Differenzierung in verschie- denen Staatsgebieten ab. Demnach bildet das „Völkerrecht“ vielmehr einen Ausdruck der primär politischen, internationalen Beziehungen, 67 während die Menschenrechte als Kandidat zu einem Weltrecht noch unzureichend institutionalisiert sind. 68 Kurzum:

Wird die Ausdifferenzierung des Rechtssystems in einer ersten Formulierung mit dessen funktionaler Spezifikation gleichgesetzt und auf die Positivität als Gesetztheit und Änderbarkeit des Rechts zurückgeführt, so wird dabei die segmentäre, staatliche Zweitdifferenzierung des Rechts hervorgehoben. Mit der Entwicklung der Luhmannschen Systemtheorie kommt ein „starker“ Begriff der Ausdifferenzierung bzw. der Positivität des Rechts hinzu. Zwar werden weder die funktionale Spezifikation noch die Gesetztheit und Änderbarkeit als Eigenschaften des Rechts der modernen Gesellschaft außer Acht gelassen, aber der Aspekt der operativen Geschlossenheit bzw. Autonomie des Rechtssystems wird in den Vordergrund gestellt und gewinnt immer mehr an Bedeutung. Deshalb wird in Luhmanns späterem Werk der Begriff der Positivität selbst als theoretisch nicht ausreichend angesehen, insofern er dem „Vorwurf des ,Dezisionismus‘“ unterliegt oder als Gegenbegriff zum Naturrechts- konzept aufgefaßt werden kann. 69 Demgemäß wird eine neue Begriffsbestimmung des gewöhnlich im semantischen Rahmen des Ausdrucks ,Positivität‘ erörterten Problems vorgeschlagen. 70 Es handelt sich strenggenommen um eine Umformulierung des Konzepts, nach welcher der Aspekt der Gesetztheit der Dimension der operativen Ge- schlossenheit bzw. Autonomie untergeordnet wird. Die Positivität bedeutet dann, dass die Entscheidung, auch wenn sie eine radikale Änderung des Rechts zur Folge hat, ihren normativen Sinn aus dem Rechtssystem selbst erhält. In dieser Perspektive wird die Idee der Autopoiesis (Selbstreferenz, operative Autonomie bzw. Geschlossenheit, Selbstbestimmtheit) des Rechts zum Kern des Begriffs der Positivität. 71 In dieser begrifflichen Konstellation lässt sich die Ausdifferenzierung des Rechts in der modernen Gesellschaft als Kontrolle der Code-Differenz von Recht und Unrecht

64 Luhmann, Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft (Fn. 48)

65 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 196 und 203; ders., Legitimation durch Verfahren (Fn. 59), 141; ders., Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft (Fn. 48), 125.

66 Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 217 ff.; Legitimation durch Verfahren (Fn. 59), 145 f.

67 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie (Fn. 47), 338 ff.; ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft (Fn. 63), Halbband 1, 159 ff.

68 Vgl. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1993, 574 ff.; ders., Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung, in: Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit: Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, Berlin 1993, 539- 546, 543 ff.

69 Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, (Fn. 68), 38 ff.

70 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 40

71 Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 38-123; ders. Positivität als Selbst- bestimmtheit des Rechts, in: Rechtstheorie 19 (1988), 11-27; ders., Einige Probleme mit „reflexivem Recht“, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 6 (1985), 1-18; ders., Die Einheit des Rechtssystems, in: Rechtstheorie 14 (1983), 129-54; ders., Selbstreflexion des Rechtssy- stems: Rechtstheorie in gesellschaftstheoretischer Perspektive, in: ders., Ausdifferenzie- rung des Rechts (Fn. 48), 419-50. Die folgenden Ausführungen zur Autopoiesis des Rechts beruhen auf meinen früheren Beiträgen zu diesem Thema (Neves, Von der Autopoiesis zur Allopoiesis des Rechts [Fn. 6] bzw. Symbolische Konstitutionalisierung [Fn. 6], 112 ff.).

376

Marcelo Neves

durch ein darauf spezialisiertes Funktionssystem verstehen 72 und die Positivität als Selbstbestimmtheit bzw. operativen Geschlossenheit des Rechts definieren. Die Ein- heit des Rechts beruht dementsprechend auf einer Differenz, nämlich auf dem Code Recht. Die praktische Umsetzung des Codes Recht/Unrecht hängt aber ab von den Programmen und Kriterien (Rechtsprechung bzw. Präzedenzfälle, Verträge, Gesetze, Verfassungsnormen) für dessen Anwendung. Denn der Code wird zu einer leeren, inhaltslosen Form, falls er nicht mit Programmen bzw. Kriterien kombiniert wird. In diesem Sinne impliziert die Autopoiesis eine Kombination von „Codierung“ und „Pro- grammierung“, so dass die Gleichzeitigkeit von Geschlossenheit und Offenheit er- möglicht wird. 73 Durch die Programme werden Umwelteinflüsse in das Rechtssystem aufgenommen, aber diese Einflüsse sind durch den Rechtscode auf das Rechtssys- tem umzuschalten. Man muss also beachten, dass es sich nicht um Autarkie bzw. um Umweltlosigkeit handelt: Führt die Verfügung über die Code-Differenz von Recht und Unrecht zur operativen Geschlossenheit, so ist die Wahl zwischen Recht und Unrecht umweltlich bedingt. Damit hängt zusammen, dass die Selbstbestimmtheit des Rechts auf der Unterscheidbarkeit von normativen und kognitiven Erwartungen beruht, 74 die erst klar entwickelt worden ist, seitdem die binäre Codierung von Recht und Unrecht ausschließlich durch das Rechtssystem verwendet wird. Anhand der Unterscheidung Normatives/Kognitives wird die operative Geschlossenheit des Rechtssystems gleich- zeitig mit dessen Umweltoffenheit gesichert. Hierzu betont Luhmann: „Rechtssysteme benutzen diese Differenz, um Geschlossenheit der rekursiven Selbstproduktion und Offenheit ihres Umweltbezugs zu kombinieren. Das Recht bildet, mit anderen Worten,

ein normativ geschlossenes, aber kognitiv offenes System. [

Die Normqualität dient

der Autopoiesis des Systems, seiner Selbstkontinuierung in Differenz zur Umwelt. Die kognitive Qualität dient der Abstimmung dieses Prozesses mit der Umwelt des Sys- tems“. 75 Das impliziert eine Verknüpfung von Begriff und Interesse in der Reproduktion des positiven Rechts, die dadurch zum Vorschein kommt, „daß das Rechtssystem die Selbstreferenz über Begriffe, die Fremdreferenz dagegen über Interessen ,faktoriali- siert‘“. 76 Aus dieser Perspektive kann das Rechtssystem die umweltlichen Faktoren nach seinen eigenen Kriterien verarbeiten, aber nicht direkt durch diese Faktoren beeinflußt werden. Die Rechtsgeltung der normativen Erwartungen lässt sich nicht unmittelbar gemäß ökonomischen Interessen, politischen Kriterien, ethischen Vorstellungen oder

]

72 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 60 f und 71 f.

73 Vgl. Niklas Luhmann, Ökologische Kommunikation: Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungen einstellen?, Opladen 1986, 82 f. und 89 ff. Aus einer de- konstruktivistischen Perspektive interpretiert Stäheli den Code im Luhmannschen Sinne als „leeren Signifikant“ und grenzt die Beziehung zwischen Code und Programm „auf eine ,gutartige‘ Supplementarität“ ein; Urs Stäheli, Der Code als leerer Signifikant? Diskurs- theoretische Beobachtungen, in: Soziale Systeme: Zeitschrift für soziologische Theorie 2 [1996], 257-81, 279.

74 Luhmann, Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), 138 ff.

75 Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems (Fn. 71), 139. Vgl. auch ders., The Self-Repro- duction of the Law and its Limits, in: Felippe Augusto de Miranda Rosa (Hg.), Direito e Mudança Social, Rio de Janeiro 1984, 107-28, 110 ff.; ders., Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), 77 ff.

76 Niklas Luhmann, Interesse und Interessenjurisprudenz im Spannungsfeld von Gesetzge- bung und Rechtsprechung, in: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 12 (1990), 1-13, 10; vgl. dazu auch ders., Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), 393 ff.

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

377

gar wissenschaftlichen Sätzen bestimmen, 77 sie hängt von selektiven, begrifflichen Filterungsprozessen innerhalb des Rechtssystems ab. 78 Die Lernfähigkeit (kognitiv offene Dimension) des positiven Rechts ermöglicht, dass es sich ändert, um sich an die komplexe und „schnelllaufende“ Umwelt anzupassen. Die normative Geschlossenheit verhindert die Verschmelzung von Rechtssystem und Umwelt, erfordert die interne „Digitalisierung“ von umweltlichen Informationen. Die gesellschaftliche Ausdifferen- zierung des Rechts ist nichts anderes als die Ermöglichung der rechtssystemeigenen Vermittlung dieser beiden Orientierungen. 79 Die Änderbarkeit des Rechts wird dadurch verstärkt, nicht – wie im Hinblick auf eine umweltlose Geschlossenheit zu behaupten wäre – verhindert; aber sie geschieht nach den inneren, spezifischen Kriterien eines lernfähigen, umweltsensiblen Systems. 80 Einerseits ist die selbstreferentielle Geschlossenheit kein Selbstzweck des Systems, sondern „Bedingung der Möglichkeit für Offenheit“. 81 Die Radikalisierung der These der Geschlossenheit als Umweltlosigkeit verkennt das zentrale Problem der Anschlußfä- higkeit (im Unterschied zu dem der Wiederholung) zwischen Elementarereignissen. 82 Nur unter den Bedingungen der kognitiven Umweltoffenheit (Lernfähigkeit) kann das Rechtssystem Vorkehrungen für die Entparadoxierung der Selbstreferenz treffen und so Anschlußfähigkeit ermöglichen. 83 Kognitive Geschlossenheit des Rechtssystems würde eine unüberwindliche Paradoxie der Autopoiesis hervorbringen, eine Interde- pendenzunterbrechung durch den Bezug auf die Umwelt unmöglich machen. 84 Andererseits aber würde die Unterbrechung der normativen Geschlossenheit durch die Infragestellung der Code-Differenz von Recht und Unrecht die Autonomie des Rechtssystems beeinträchtigen, d.h. hier zu heteronomisierenden Paradoxien führen: „Wenn ein System eine Leitdifferenz als Code der Gesamtheit seiner Operati- onen einsetzt, muß diese Selbstanwendung des Code auf den Code ausgeschlossen werden. Die Selbstreferenz wird nur innerhalb des Code zugelassen, und hier als Ne-

77 Was die wissenschaftliche Erkenntnis anbelangt, behauptet Luhmann im Einklang damit:

„Es wäre für das Rechtssystem aber sicherlich fatal – und vor allem politisch fatal –, wenn es durch einen Austausch zentraler Theorieelemente oder auch durch einen Paradigma- wechsel revolutioniert werden könnte“. Luhmann, Einige Probleme mit „reflexivem Recht“ [Fn. 71], 17; vgl. auch ders., Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1990, 593 f. und 663 f.; im Hinblick auf die Interdependenz von Recht und Wissenschaft ders., Das Rechts der Gesellschaft [Fn. 68], 86 u. 91 f.

78 „Externe Entwicklungen“, so betont Teubner, „werden einerseits nicht ignoriert, noch wer- den sie andererseits nach dem ,Stimulus-response-Schema‘ direkt in interne Wirkungen umgesetzt, sondern sie werden nach Kriterien eigener Selektivität in die Rechtsstrukturen gefiltert und eingepaßt in die interne Logik normativer Entwicklung“; Gunther Teubner, Re- flexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 68 [1982], 13-59, 21. Später bekräftigt er: „Autonomie des Rechts bezieht sich auf die Zirkularität seiner Selbstreproduktion und nicht auf seine kausale Independenz von der Umwelt“. Ders., Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main 1989, 47. Im Einklang damit, allerdings unter ganz anderen Voraussetzungen, behauptet Dennis Patterson (Law and Truth, New York / Oxford 1996, 182): „The law is not isolated from the social and discursive spaces around it. However, law is an indentifiable [sic] practice, one with its own argumentative grammar.“

79 Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems (Fn. 71), 152 f.

80 Vgl. Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems (Fn. 71), S.136.

81 Luhmann, Soziale Systeme (Fn. 47), 606; vgl. auch ders., Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), 76 und 79.

82 Luhmann, Soziale Systeme (Fn. 47), 62

83 Vgl. Luhmann, Soziale Systeme (Fn. 47), S.59.

84 Vgl. Luhmann, Soziale Systeme (Fn. 47), 65.

378

Marcelo Neves

Die Autonomie des Systems ist dann nichts anderes als

das Operieren nach Maßgabe des eigenen Code, und zwar deshalb, weil dieser die Paradoxie der Selbstreferenz entparadoxiert.“ 85 Nach Luhmanns Auffassung würde die „Selbstanwendung des Code auf den Code“ nicht nur heteronomisierende Folgen haben, sondern auch Starrheit des Rechtssystems implizieren, insofern die Anschluss- fähigkeit der autopoietischen Reproduktion dadurch blockiert würde. Besonders in diesem Punkt zeigen sich die Divergenzen zwischen Luhmanns Theorie der Positivität und den neuen wert- bzw. moralbezogenen Konzeptionen des Rechts. 86 Dass der Positivität des Rechts nicht nur die Aufhebung der unmittelbaren Determination des Rechts durch die politischen Interessen, Willen oder Kriterien der Machthaber, sondern auch die Moralneutralisierung des Rechtssystems innewohnend ist, macht für Luhmann eine Theorie der Gerechtigkeit als Außer- bzw. Suprakriterium des positiven Rechts irrelevant: „Alle Werte, die im allgemeinen gesellschaftlichen Diskurs kursieren mögen, sind nach Ausdifferenzierung eines Rechtssystems entwe- der rechtlich irrelevant oder Eigenwerte des Rechts“. 87 Dementsprechend lässt sich Gerechtigkeit nur innerhalb des Rechtssystems als adäquate Komplexität (äußere Ge- rechtigkeit) oder als Konsistenz der Entscheidungen (innere Gerechtigkeit) begreifen. 88 Es handelt sich, mit anderen Worten, einerseits (extern) um adäquate kognitive Um- weltoffenheit, anpassende Lernfähigkeit, andererseits (intern) um die Anschlußfähigkeit der autopoietischen normativen Reproduktion. Demnach beschränkt sich die Positivität des Rechts nicht auf die Verlagerung der Begründungsprobleme im Sinne von Haber- mas’ Diskurstheorie, 89 sie bedeutet die Beseitigung der Begründungsproblematik. Dass

gation operationalisiert. [

]

85 Niklas Luhmann, Einige Probleme mit „reflexivem Recht“ (Fn. 71), 6. In Bezug auf die sozi- alen Systeme im allgemeinen vgl. auch ders. (Fn. 73), 76 f. u. 80 f. Zur „Entparadoxierung“ und „Enttautologisierung“ des Rechts durch den Code Recht/Unrecht siehe ders., Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), insbes. 168 f.

86 Vgl. vor allem Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Ge- sellschaft, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts (Fn. 48), 374-418; ders., Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts (Fn. 71); ders., Das Rechts der Gesellschaft (Fn. 68), 214- 38; ders., Quod omnes tangit…Anmerkungen zur Rechtstheorie von Jürgen Habermas, in: Rechtshistorisches Journal 12 (1993), 36-56. Dazu kritisch Ralf Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems, in: ders., Recht – Mo- ral – Ideologie: Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt am Main 1981, 270-85; Jürgen Haber- mas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokrati- schen Rechtsstaats, Frankfurt am Main 1992, insbes. 573 ff.; ders., Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie, Frankfurt am Main 1996, 393-98; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt am Main 1983, 161-65; Klaus Günther, Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt am Main 1988,

318-34.

87 Niklas Luhmann, Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts (Fn. 71), 27. Eben deshalb wurde von Kasprzik Luhmanns Ansatz als „Entfundamentalisierung“ bezeichnet (Brigitta Kasprzik, Ist die Rechtspositivismusdebatte beendbar? Zur Rechtstheorie Niklas Luh- manns, in: Rechtstheorie 16 [1985], 367-81, 368 ff.).

88 Luhmann, Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts (Fn. 71), 26 f.; vgl. auch ders., Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft (Fn. 86), 388 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 225 f.

89 „Die eigentümliche Leistung der Positivierung der Rechtsordnung besteht darin, Begrün- dungsprobleme zu verlagern, also die technische Handhabung des Rechts über weite Strecken von Begründungsproblemen zu entlasten, aber nicht darin, die Begründungs- problematik zu beseitigen“; Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1982, Bd. 1, 353; vgl. auch Bd. 2, 536. Später wird der Wider- spruch zu Luhmanns Konzeption der Positivität als Systemautonomie schärfer formuliert:

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

379

das Recht seine Funktion kongruenter Generalisierung von Verhaltenserwartungen gegenüber einer hochkomplexen, mit verschiedensten normativen Erwartungen über- fluteten Umwelt erfüllt, erfordert nach Luhmann eine radikale Entlastung von ethischer bzw. moralischer Begründung, sei es material oder argumentativ-prozedural. 90 Eine eventuelle Relevanz von wertbezogenen Bedenken würde dementsprechend Starrheit des Rechtssystems, Blockierung seiner selektiven Aufgabe zur Folge haben, hätte also dysfunktionale Wirkungen. Kurzum: Nach Luhmanns Konzeption der Rechtspositivität, d.h. der normativen Geschlossenheit und kognitiven Offenheit des modernen Rechts, wird das Problem der Gerechtigkeit auf die Frage nach der adäquaten Komplexität des Rechtssystems und nach der Konsistenz seiner Entscheidungen umgestellt. 91 Da die segmentäre Zweitdifferenzierung für das Rechtssystem der (modernen) Weltgesellschaft kennzeichnend ist, hängt dessen funktionale Ausdifferenzierung und operative Autonomie nach Luhmann mit der Emergenz von „Verfassung als evolutionäre[r] Errungenschaft der modernen Gesellschaft“ zusammen. 92 Aus dieser Perspektive definiert Luhmann die Verfassung als „strukturelle Kopplung“ von Politik und Recht 93 und betont, dass diese strukturelle Kopplung „auf der Ebene der Weltge- sellschaft keine Entsprechung hat.“ 94 Nach dieser Auffassung erweist sich die Verfas- sung im strikt modernen Sinne nicht nur als Brücke zur Übertragung wechselseitiger Leistungen, sondern vor allem als Mechanismus der ständigen und konzentrierten Interpenetration von zwei autonomen sozialen Systemen, der Politik und dem Recht. Es handelt sich nicht um eine operative Kopplung als momenthafte Kopplung von Sys-

„Autonomie erwirbt ein Rechtssystem nicht nur für sich alleine. Autonom ist es nur in dem Maße, wie die für Gesetzgebung und Rechtssprechung institutionalisierten Verfahren un- parteiliche Urteils- und Willensbildung garantieren und auf diesem Wege einer ethischen Verfahrensrationalität gleichermaßen in Recht und Politik Eingang verschaffen. Kein au- tonomes Recht ohne verwirklichte Demokratie“; ders., Wie ist Legitimität durch Legalität möglich?, in: Kritische Justiz 20 [1987], 1-16; vgl. ähnlich ders., Faktizität und Geltung [Fn. 86], 599, wo die Ausdrücke ‚Urteils-‘ und ‚ethischen‘ jeweils durch die Worte ‚Meinungs-‘ und ‚moralischen‘ ersetzt werden.

90 Laut Luhmann „bleiben diskursive, vernünftige Formen der Klärung von akzeptablen bzw. unakzeptablen Wertpositionen heute im Bereich bloßen Erlebens stecken. Die zentrale Voraussetzung der praktischen Philosophie, daß man im Argumentieren über das, was man heute Werte nennt, dem Handeln näher kommen könne, läßt sich unter den heutigen Bedingungen einer sehr viel möglichkeitsreicheren Welt nicht mehr halten“; ders. Gerech- tigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft [Fn. 86], 389 Anm. 33.

91 In Einklang mit dieser früheren Formulierung definiert Luhmann später die Gerechtigkeit als „Kontingenzformel“; Luhmann, Das Recht der Gesellschaft [Fn. 68], 214-38, insbes. 225 f.

92 Niklas Luhmann, Verfassung als evolutionäre Errungenschaft, in: Rechtshistorisches Jour- nal 9 (1990), 176-220

93 Luhmann (Fn. 92), 193 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), insbes. 470 ff.; ders. (Fn. 63), 782 f.; ders., Die Politik der Gesellschaft, Frankfurt am Main 2000, 389-92. Der Begriff der „strukturellen Kopplung“ steht im Mittelpunkt von Maturanas und Varelas biolo- gischer Theorie der autopoietischen Systeme; vgl. Humberto R. Maturana, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit. Ausgewählte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, Braunschweig / Wiesbaden 1982, 143 ff., 150 ff., 251 ff., 287 ff.; ders. / Francisco J. Varela, Autopoiesis and Cognition: The Realization of the Living, Dordrecht 1980, XX f.; dies., Der Baum der Erkenntnis, 3. Aufl., Bern / München /Wien 1987, 85 ff. Darauf greift Luhmann explizit zurück, um das Konzept auf soziale Systeme zu Übertragen (vgl. Niklas Luhmann [Fn. 63], Bd. 1, 100; ders., Das Recht der Gesellschaft [Fn. 68], 440 f.; ders. [Fn. 92], 204 Anm. 72; ders., Die Politik der Gesellschaft, 373 Anm. 3; ders. / Raffaele De Giorgi [Fn. 63], 33).

94 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 582

380

Marcelo Neves

tem- und Umweltoperationen. 95 Die strukturelle Kopplung impliziert vielmehr, dass „ein System bestimmte Eigenarten seiner Umwelt dauerhaft voraussetzt und sich strukturell darauf verläßt“. 96 Die Verfassung übernimmt die Form struktureller Kopplung, insofern sie permanente wechselseitige Einflüsse zwischen Recht und Politik ermöglicht und dabei filtert. Als eine „Zwei-Seiten-Form“ wirkt sie so, dass sie Einflüsse zwischen beiden Systemen zugleich ein- und ausschließt, beschränkt und dadurch erleichtert. 97 Schließt die Verfassung bestimmte intersystemische Geräusche aus, werden andere von ihr eingeschlossen und damit verstärkt. 98 Während sie in der Politik rechtliche Irritationen, Störungen und Überraschungen auslöst, löst sie im Recht politische Ir- ritationen, Störungen und Überraschungen aus. 99 Damit hängt zusammen, „daß die Verfassung eine rechtliche Lösung des Selbstreferenzproblems des politischen Systems und zugleich eine politische Lösung des Selbstreferenzproblems des Rechtssystems ermöglicht.“ 100 Freilich bezieht sich der Begriff der strukturellen Kopplung nicht auf irgendeine permanente Beziehung zwischen Politik und Recht, was ein „historisch-universelles“ Verfassungskonzept voraussetzen würde. In den vormodernen Gesellschaften und auch in den zeitgenössischen autokratischen Staaten ist die Beziehung zwischen Macht und Recht hierarchisch, sie zeichnet sich durch die Unterordnung des Rechts unter die Politik aus. 101 In der Sprache der Systemtheorie bedeutet das die explizite Unterordnung des Differenzcodes Recht/Unrecht unter den Differenzcode Macht/Nicht- Macht; der binäre Präferenzcode des Rechts fungiert dann nicht als Zweitcode des politischen Systems. Durch die Verfassung als strukturelle Kopplung wird die unmittelbare Beeinflus- sung des Rechts seitens der Politik und umgekehrt ausgeschlossen. Es bilden sich horizontale intersystemische Beziehungen, die für den Rechtsstaat typisch sind. Die operative Autonomie beider Systeme ist Bedingung und gleichzeitig Ergebnis dieser strukturellen Kopplung. Jedoch wird über diese die Möglichkeit des wechselseitigen Einflusses immens gesteigert, 102 und die „Lernchancen“ für die beteiligten Systeme werden verdichtet. 103 So dient die Verfassung der Interpenetration der beiden selbst- referentiellen Systeme, was zugleich Verhältnisse wechselseitiger Abhängigkeit und Unabhängigkeit impliziert, die ihrerseits „auf der Grundlage selbstreferentieller Sys- tembildung“ möglich sind. 104 Im systemtheoretischen Modell wird die Verfassung – trotz struktureller Kopplung von Politik und Recht – von jedem der beiden Systeme als interner Mechanismus seiner Selbstproduktion aufgefaßt. Sie ermöglicht den Wiedereintritt der Differenz von Rechtlichem und Politischem in die jeweiligen Systeme.

95 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 440 f.

96 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 441

97 Vgl. ebd.

98 Luhmann (Fn. 92), 202

99 Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 442.

100 Niklas Luhmann (Fn. 92), 202. Vgl. dazu sinngemäß ders., Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 478.

101 Vgl. in bezug auf die vormodernen Gesellschaften Niklas Luhmann, Machtkreislauf und Recht in Demokratien, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 2 (1981), 158-167, 159 f.; ders., Rechtssoziologie (Fn. 47), 168 ff.

102 Luhmann (Fn. 92), 205

103 Luhmann (Fn. 92), 206

104 Luhmann, Machtkreislauf und Recht in Demokratien (Fn. 101), 165

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

381

Unter dem Gesichtspunkt des Rechts erweist sich die Verfassung als normative Struktur, die seine operative Autonomie ermöglicht und zugleich aus dieser resultiert. 105 In diesem Sinne „ist die Verfassung diejenige Form, mit der das Rechtssystem auf die eigene Autonomie reagiert. Die Verfassung muss, mit anderen Worten, Außenan- lehnungen, wie sie das Naturrecht postuliert hatte, ersetzen.“ 106 Sie verhindert, dass Kriterien wertbezogener, moralischer und politischer Natur unmittelbare Geltung inner- halb des Rechtssystems gewinnen, und zieht so dessen Grenzen. Dementsprechend betont Luhmann: „[D]ie Verfassung schließt das Rechtssystem, indem sie es als einen Bereich regelt, in dem sie selbst wiedervorkommt. Sie konstituiert das Rechtssystem als geschlossenes System durch Wiedereintritt in das System.“ 107 Damit wird eine externe Hierarchisierung im typischen Stil ,Naturrecht – positives Recht‘ beseitigt und eine interne Hierarchie in der Rechtsordnung durch die übergesetzliche Geltung des Verfassungsrechts konstituiert. 108 Es handelt sich nicht um mehrere, gegeneinander isolierte Ebenen, sondern um „tangled hierarchies“. 109 Einerseits fungiert der Code ,constitutional/unconstitutional‘, der vom Code ,legal/illegal‘ unterschieden wird und diesen durchschneidet, als Verhinderung einer uneingeschränkten Gesetzgebung. 110 Andererseits bedingen die gesetzgebende Tätigkeit und die konkrete Anwendung des Verfassungsrechts dessen Geltung und Sinn. 111 Daraus folgt, dass jeder gesetzgebe- rische Eingriff des politischen Systems in das Recht durch Rechtsnormen mediatisiert wird. Das Rechtssystem gewinnt dadurch Kriterien für die Anwendung des Codes Recht/Unrecht auf die Gesetzgebungsverfahren. Als umfassende Normierung von normierenden Prozessen erweist sich die Verfassung als reflexiver Mechanismus 112 des Rechtssystems (Norm von Normen). Die Verfassungsnormativität setzt der Lernfä- higkeit des Rechts systeminterne Grenzen. Sie bestimmt, wie und wieweit das Rechts- system lernen kann, ohne seine Identität/Autonomie auflösen zu lassen. 113 Zwar ist das Verfassungssystem zugleich lernfähig – dies drückt sich nicht nur im spezifischen

105 Vgl. Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne (Fn. 6), 50 ff.; ders., Symbolische Konstitutionalisierung (Fn. 6), 61 ff.; Luhmann (Fn. 92), 185 ff.

106 Luhmann (Fn. 92), 187

107 Ebd.

108 Luhmann (Fn. 92), S.190. In einer früheren Arbeit schreibt Luhmann hingegen der internen Hierarchisierung ,Verfassung/Gesetz‘ nur eine rechtstechnische Bedeutung zu; Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems, in: Der Staat 12 [1973], 1-22 u. 165- 182, 1.

109 Vgl. z.B. Niklas Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts (Fn. 49), S.15 f. Hier macht Luhmann eine Anleihe bei Douglas R. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach: an Eternal Golden Braid, Hassocks 1979, 10 u. 684 ff. Vgl. auch Gunther Teubner, Recht als autopoi- etisches System (Fn. 78), 9.

110 Vgl. Luhmann (Fn. 92), 188 f.; ders., Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 474 f.

111 „Es mag Einflußdifferenzen, Hierarchien, Asymmetrisierungen geben, aber kein Teil des Systems kann andere kontrollieren, ohne selbst der Kontrolle zu unterliegen; und unter solchen Umständen ist es möglich, ja in sinnhaft orientierten Systemen hochwahrschein- lich, daß jede Kontrolle unter Antezipation der Gegenkontrolle ausgeübt wird“; Luhmann, Soziale Systeme [Fn. 47], 63; vgl. insbesondere im Hinblick auf das Rechtssystem, ders., Systemtheoretische Beiträge zur Rechtstheorie, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts [Fn. 48], 241-272, 254 f.

112 Vgl. hierzu Luhmann, Reflexive Mechanismen, in: ders., Soziologische Aufklärung 1: Auf- sätze zur Theorie sozialer Systeme, 5. Aufl., Opladen 1984 [1966], 92-112. Später wird die Rede nicht mehr umfassend von „reflexiven Mechanismen“ sein, sondern präziser von Reflexivität; vgl. dazu vor allem ders., Soziale Systeme [Fn. 47], 601 u. 610-16.

113 In Übereinstimmung damit schrieb Luhmann (Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems [Fn. 108], 165): „Sinn und Funktion der Verfassung werden unter Verwendung expliziter Negationen, Negationen von Negationen, Abgrenzungen, Verhin-

382

Marcelo Neves

Verfahren der Verfassungsänderung aus –, sondern wohl auch im Verlauf der Verfas- sungskonkretisierung. Aber die Lernfähigkeit muss diejenigen Verfassungsnormen und -prinzipien beachten, die als implizite und explizite Grenzen der Verfassungsänderung gelten. So bestimmen die verfassungsnormativen Strukturen die Hauptmaßstäbe der normativen Geschlossenheit und kognitiven Offenheit des Rechtssystems. Nach Luhmann stellt die Verfassung also den umfassendsten Mechanismus der Kontrolle rechtlicher Selbstreproduktion und der Filterung umweltlicher Einflüsse auf das Recht als autopoietisches System dar.

IV.

Die Übertragung des Luhmannschen Modells der Autopoiesis des Rechts auf die verschiedenen Regionen des Erdballs ist unhaltbar. Besonders in den peripheren Ländern der asymmetrischen Weltgesellschaft bestehen gravierende Probleme der mangelhaften Autonomie bzw. unzureichenden Ausdifferenzierung des Rechtssys- tems. 114 Darüber hinaus lässt sich das Paradigma der Autopoiesis nicht vorbehaltlos auf die globalen, pluralen Rechtsordnungen übertragen. 115 Zuerst ist die Rechtslage in den Ländern der „peripheren Moderne“ 116 zu betrach- ten. Nicht nur in Afrika und Lateinamerika, sondern auch in großen Teilen Asiens und Osteuropas ist die Überlagerung des Rechts durch andere Kommunikationscodierungen ein allgemeines Problem rechtlicher Produktion. Die Codierung ‚Recht/Unrecht’ wird dort anderen Präferenzcodes untergeordnet. 117 Dies bedeut, dass im Hinblick auf die gesellschaftliche Umwelt die Grenzen einer Rechtssphäre nicht deutlich definiert sind 118 und es mithin keinen Spielraum für die zirkuläre Selbstproduktion des Rechts gibt. Die imperiale Hypertrophie des Wirtschaftscodes Haben/Nichthaben verstärkt die extreme Öffnung der Einkommensschere und erzeugt rechtswidrige Privilegien und „Exklusionen“, die eine systemisch konsistente Selbstreproduktion des Rechts verhindern. Auch die Überlagerung des Rechtscodes durch diffuse Formen privater Macht und nepotistischer Netzwerke korrumpiert das Recht, so dass dessen opera- tive Reproduktion heteronom bestimmt wird. Dementsprechend wird die Legalität als Generalisierung rechtlicher Norminhalte im Prozess der Rechtskonkretisierung selbst verzerrt. Wenn ich die Verwicklung der Präferenzcodes und -kriterien der verschiedenen ge- sellschaftlichen Lebenssphären (Wirtschaft, Politik, Familie usw.) mit dem Differenzcode des Rechts behaupte, übersehe ich freilich nicht, dass jedes autopoietische System immer durch Faktoren seiner Umwelt bedingt wird und dies die Voraussetzung des

derungen gekennzeichnet; die Verfassung selbst ist, ihrem formalen Verständnis nach, die Negation der uneingeschränkten Abänderbarkeit des Rechts.“

114 Hierzu greife ich im Folgenden auf frühere Beiträge zurück (siehe oben die Literaturanga- ben der Fußnote 6).

115 Vgl. Marcelo Neves, Zwischen Themis und Leviathan: Eine Schwierige Beziehung – Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, Baden-Baden 2000, 196 ff.; ders., Symbolische Konstitutionalisierung (Fn. 6), 155 ff.

116 Zu diesem Konzept vgl. Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne (Fn. 6), 72 ff.; ders., Symbolische Konstitutionalisierung (Fn. 6), 138 ff.; ders., Zwischen Themis und Leviathan (Fn. 115), 178 ff.

117 Vgl. Neves, Von der Autopoiesis zur Allopoiesis des Rechts (Fn. 6).

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

383

selbstreferentiellen Anschlusses der Systemkomponenten ist. Aber in diesem Fall gibt es die „Umschaltung“ bzw. „Digitalisierung“ der externen Faktoren durch den Code und die Kriterien des entsprechenden Systems. Ob ein System autopoietisch ist oder nicht, hängt von dessen Fähigkeit ab, die umweltlichen Determinierungen nach der eigenen Beobachtungsweise umzudeuten. Sofern umgekehrt die Handelnden des staatlichen Rechtssystems den Differenzcode Recht/Unrecht und die entsprechenden Kriterien beiseite lassen, indem sie sich entsprechend den direkten Einwirkungen von Wirtschaft, Macht, Familienbeziehungen usw. verhalten bzw. daran ihre Erwartungen orientieren, ist es m.E. angebracht, das Vorhandensein der Allopoiesis des Rechts zu behaupten. Hier handelt es sich weder um das lokalisierte Phänomen der Systemkorruption auf Kosten der strukturellen Kopplung im Bereich der Organisationen, wie es sich in den Erfahrungen des demokratischen Rechtsstaates in Westeuropa und Nordamerika feststellen lässt, 119 noch um Rejektionswerte im Sinne von Gotthard Günther, 120 denn beide setzen die Autopoiesis der entsprechenden Systeme voraus. Die sogenannte Systemkorruption hat unter den typischen Bedingungen der Reproduktion des Rechts in der peripheren Moderne Tendenzen zur Generalisierung, so dass das Prinzip der funktionalen Differenzierung selbst betroffen wird und Situationen der Allopoiesis des Rechts hervorgebracht werden. 121 Dabei geht es also nicht um eventuelle Blockierun- gen der autopoietischen Reproduktion des positiven Rechts, die durch ergänzende Immunisierungsmechanismen des eigenen Rechtssystems zu überwinden sind. Das Problem läuft auf die generalisierte Kompromittierung der operativen Autonomie des Rechts hinaus. Die Grenzen zwischen Rechtssystem und Umwelt selbst lösen sich auf, sogar bezüglich eines angeblich außerstaatlichen, gesellschaftlich diffusen Rechts. Definiert man die Verfassung als strukturelle Kopplung von Recht und Politik, so ist die operative Autonomie beider Systeme vorausgesetzt (s. oben Abschn. III). Wenn es sich aber um „instrumentalistische Verfassungen“ der autokratischen Staaten und die „symbolischen Verfassungen“ der Scheindemokratien handelt, die für die periphere Moderne kennzeichnend sind, 122 entsteht eine Expansion der politischen Sphäre auf Kosten der autonomen Entwicklung eines spezifischen Differenzcodes Recht/Un- recht. In den typischen Fällen des „Verfassungsinstrumentalismus“ erfolgt die heterono- misierende Unterordnung des Rechtssystems unter den primären Code der Macht (Überlegenheit/Unterlegenheit) 123 direkt durch den Erlass von Verfassungstexten bzw. „suprakonstitutionellen“ Ausnahmegesetzen. In Grenzsituationen von Totalitarismus

119 Vgl. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 445 u. passim; ders., Organisation und Entscheidung, Frankfurt am Main 2000, 295-97.

120 Gotthard Günther, Cybernetic Ontology and Transjunctional Operations, in: ders., Beiträge zur Grundlegung einer operationsfähigen Dialektik, Bd. 1, Hamburg: Meiner, 1976, 249- 328, 286 ff.; vgl. Niklas Luhmann, Die Codierung des Rechtssystems, in: Rechtstheorie 17

(1986), 171-203, 181 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 81, 181, 187 u. 545 f.; ders. (Fn. 63), 751 ff.

121 Luhmann (Das Recht der Gesellschaft [Fn. 68], 82) erkennt zwar an, dass „im Extremfall“

von Systemkorruption „nicht mehr von autopoietischer Schließung [

kann, aber daraus zieht er keine konsequenten, empirisch bezogenen Folgen für seine theoretische Konstruktion, insofern er nach wie vor sehr stark auf dem Primat der funktio- nalen Differenzierung in der heutigen Weltgesellschaft besteht; ebd., 572; ders. [Fn. 63], 743 ff.

die Rede sein“

]

122 Vgl. Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne (Fn. 6), 89 ff.; ders., Symbolische Konstitutionalisierung (Fn. 6), 90 ff.

123 „Politische Macht ist zunächst hierarchisch codiert nach dem Schema überlegene/unterle- gene Macht“; Luhmann, Die Codierung des Rechtssystems [Fn. 120], 199.

384

Marcelo Neves

und Autoritarismus bedeutet dies, dass die Machthaber nicht an verfassungsrechtliche Mechanismen der Herrschaftskontrolle gebunden bleiben, sei es, weil die eigenen (supra-)konstitutionellen Vorschriften jedwede Rechtsbeschränkung bzw. -kontrolle vom obersten politischen Organ fernhalten, sei es, weil „kasuistische“ Verfassungsän- derungen mit dem Ziel durchgeführt werden, die Berufung auf eventuelle Kontrollins- trumente zu verhindern. Es liegt also auf der Ebene des Erlasses von (supra-)konsti- tutionellen Gesetzen selbst, dass die Entwicklung des Differenzcodes Recht/Unrecht als Zweitcode der Macht 124 verhindert wird. Aus den eigenen Verfassungstexten, ohne jede Distanz zur Verfassungswirklichkeit, 125 ergibt sich die heteronome Blockierung der Reproduktion der Komponenten des Rechtssystems. Eine solche Situation kann zwar mit der Vorherrschaft einer totalitären Ideologie zusammenhängen, 126 aber es ist auch möglich, dass sie mit konkreten Interessen privilegierter Minderheiten in Verbindung steht, ohne ideologische Konsistenz zu haben. 127 Im Fall der „symbolischen Konstitutionalisierung“ 128 folgt die entdifferenzierende Politisierung des Rechtssystems nicht aus dem Inhalt der Verfassungsvorschriften selbst. Umgekehrt proklamiert die Verfassungsurkunde ein politisch-rechtliches Modell, nach dem die operative Autonomie des Rechts gewährleistet wäre. Aber im Rahmen der verfassunggebenden Tätigkeit und im Verlauf der Konkretisierung des Verfas- sungstexts erfolgt die politische Blockierung der operativ autonomen Reproduktion des Rechtssystems. Dem Verfassungstext entsprechen in großem Umfang nicht kongruent generalisierte normative Verhaltenserwartungen. Aus dem Text entwickelt sich keine Verfassung als reflexive Instanz des Rechtssystems. Zwar lässt sich auch die symbolische Gesetzgebung als ein Mechanismus der Negation der Differenz von politischem und Rechtssystem, namentlich auf Kosten der Autonomie des letzteren, betrachten. 129 Aber dabei handelt es sich im Prinzip um Tei- laspekte bzw. -bereiche des Rechtssystems. Die symbolische Konstitutionalisierung, die die Grundstruktur der Verfassung und nicht nur bestimmte einzelne Verfassungsvor- schriften betrifft, bildet einen Mechanismus, der die Autonomie des Rechts insgesamt in Frage stellt. Denn in Bezug auf das Rechtssystem sind die Verfassungsthemen in der Sach-, Sozial- und Zeitdimension des Rechts umfassend. In Folge dessen, falls den Verfassungstexten rechtsnormative Relevanz fehlt, wird das Recht als ein auf der kongruenten Generalisierung normativer Erwartungen in der Sach-, Sozial- und

124 Vgl. Niklas Luhmann, Macht, 2. Aufl., Stuttgart 1988, 34, 48 ff., 56; ders., Die Codierung des Rechtssystems (Fn. 120), 199.

125 Deswegen implizieren die „instrumentalistischen Verfassungen“ den „Verfassungsrealis- mus“, und das bedeutet, dass keine Differenz von Rechtssystem und seiner politischen Umwelt vorhanden ist. Anders wird die Verfassung des demokratischen Rechtsstaates

durch die Distanz zur Wirklichkeit gekennzeichnet: „Die Verfassung bezieht [

Wirklichkeit und gewinnt daraus erst das Vermögen, als Verhaltens- und Beurteilungsmaß- stab für Politik zu dienen“; Dieter Grimm, Verfassung, in: Staatslexikon: Recht • Wirtschaft • Gesellschaft, hrsg. v. der Görres-Gesellschaft, 7. Aufl., 5. Bd., Freiburg / Basel / Wien 1989, Sp. 633-643, 635. „Distanz zur Wirklichkeit“ bedeutet hier „Autonomie gegenüber der Umwelt“.

] Distanz zur

126 Daher Luhmanns Unterscheidung von „Rechtsstaaten“ und ideologisch integrierten Syste- men; Niklas Luhmann, Positives Recht und Ideologie, in: ders., Soziologische Aufklärung 1 [Fn. 112], 178-203, 193-96.

127 Die lateinamerikanischen autoritären Regimes werden zu Recht durch das Fehlen einer konsistenten „Ideologie“ der Unterstützung gekennzeichnet; vgl. z.B. Karl Loewenstein, Brazil under Vargas, New York 1942, 125 ff.

128 Dazu umfassend Neves, Symbolische Konstitutionalisierung (Fn. 6).

129 Vgl. Harald Kindermann, Alibigesetzgebung als symbolische Gesetzgebung, in: Rüdiger Voigt (Hg.), Symbole der Politik, Politik der Symbole, Opladen 1989, 257-273, 270.

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

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Zeitdimension (Sinnidentifikation, Institutionalisierung und Normierung) beruhendes, autonomes System kompromittiert. 130 In den Fällen der symbolischen Verfassungen tritt eine faktische Entkonstituti- onalisierung im Prozess der Rechtskonkretisierung auf, 131 weil das Recht nicht in der Lage ist, seine Autonomie gegenüber der Politik zu behaupten. Es besteht eine zerstörerische Strukturüberordnung des Machtcodes über den Code Recht/Unrecht. Dieser kennzeichnet sich dann als ein schwacher Code, denn er wird nicht durch hinreichend institutionalisierte Kriterien bzw. Programme ergänzt, um der Stärke des politischen Codes etwas entgegensetzen zu können. Die Verfassungsmäßigkeit und die Legalität werden oft je nach den konkreten Machtverhältnissen beiseite gelassen. Die Verfassungskonkretisierung wird häufig durch Zwänge partikularer Machtgestaltungen blockiert. Allerdings impliziert die unterwerfende Haltung der Politik gegenüber dem Recht weder Autonomie noch starke Identität des politischen Systems. Im Gegenteil:

Gerade insofern die Politik sich von jeder über die Verfassung festgesetzten Bindung an den Code Recht/Unrecht entfernt, wird sie den Partikularismen der „guten Bezie- hungen“ und vor allem den konkreten ökonomischen Forderungen direkt ausgesetzt und kann sich so operativ nicht autonom reproduzieren. Die politischen Blockierungen des Verfassungsrechts werden so durch die umfassenden gesellschaftlichen Blockie- rungen der Verfassung als struktureller Kopplung ergänzt. Demgemäss besteht keine symmetrische Filterung der gegenseitige Einflüsse von Politik und Recht. Kurzum: In diesem Kontext implodiert die Verfassung als strukturelle Kopplung von Politik und Recht. In einer Weiterentwicklung der Systemtheorie hat Teubner mit einem faszinierenden Theorieprojekt den Akzent der operativen Selbstproduktion des Rechts auf die pluralen, heterarchischen, globalen Rechtsordnungen gesetzt. 132 Bei Teubner wird das Bild einer Weltgesellschaft vermittelt, die im Zuge der sogenannten Globalisierung zur Ent- wicklung von ‚rule of law‘ und ‚due process of law‘ in verschiedenen gesellschaftlichen Teilbereichen führt. Das heißt: Die rechtsstaatlichen Verfahren verlieren ihre spezifische Zugehörigkeit zum Nationalstaat und bekommen neue Anstöße im Rahmen der „global villages“ als eigenständiger Systeme. 133 In diesem Prozess schrumpft die Bedeutung

130 Über Normierung, Institutionalisierung und Sinnidentifikation als Generalisierungsme- chanismen des Rechts jeweils in der Zeit-, Sozial- und Sachdimension siehe Luhmann, Rechtssoziologe (Fn. 47), 52-106. 131 Marcelo Neves, Symbolische Konstitutionalisierung und faktische Entkonstitutionalisie- rung: Wechsel von bzw. Änderungen in Verfassungstexten und Fortbestand der realen Machtverhältnisse, in: Verfassung und Recht in Übersee 29 (1996), 309-323. 132 Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralis- mus, in: Rechtshistorisches Journal 15 (1996), 255-290; ders., Des Königs viele Leiber:

Die Selbstdekonstruktion der Hierarchie des Rechts, in: Soziale Systeme: Zeitschrift für soziologische Theorie 2 (1996), 229-55; ders., Nach der Privatisierung? Diskurskonflikte im Privatrecht, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 19 (1998), 8-36; ders., Vertragswelten:

Das Recht in der Fragmentierung von Private Governance Regimes, in: Rechtshistori- sches Journal 17 (1998), 234-65; ders., „Privatregimes: Neo-Spontanes Recht und duale Sozialverfassungen in der Weltgesellschaft“, in: Dieter Simon / Manfred Weiss (Hg.), Zur Autonomie des Individuums. Liber Amicorum Spiro Simitis, Baden-Baden 2000, 437-53; ders., „Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszentrierten Verfassungstheorie“, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 63 (2003), 1-28. 133 „Nicht nur die Wirtschaft ist heute ein eigenständiges System auf der globalen Ebene – auch Wissenschaft, Kultur, Technik, Gesundheitssystem, Sozialfürsorge, Transport, das Militär, die Medien und der Tourismus sind heutzutage selbstreproduzierende ,Weltsyste- me‘ im Sinne Wallersteins und machen damit der internationalen Politik der Nationalstaa- ten erfolgreich Konkurrenz“; Teubner, Globale Bukowina [Fn. 132], 259.

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der Verfassungen als strukturelle Kopplung von Recht und Politik. Dabei greift Teub- ner auf die Behauptung von Luhmann, „daß die strukturelle Kopplung des politischen Systems und des Rechtssystems über Verfassung auf der Ebene der Weltgesellschaft keine Entsprechung hat“, 134 zurück, 135 um eine Argumentation in anderer Richtung zu entwickeln: „Auf der Straße der Globalisierung ist die Politik von den anderen Sozialsys- temen klar überholt worden“, sie hat „nicht nur ihre Führungsrolle verloren, sondern ist im Vergleich zu anderen gesellschaftlichen Teilbereichen deutlich zurückgefallen.“ 136 Einerseits wird diese Herabsetzung der Politik und des mit ihr über die Verfassung strukturell gekoppelten Rechts auf die starke Bindung beider Systeme an den National- staat zurückgeführt: „Trotz aller Internationalität der Politik und trotz allem Völkerrecht liegt der Schwerpunkt von Politik und Recht heute immer noch im Nationalstaat.“ 137 Andererseits aber wird auf eine Entbindung des Rechts von der demokratischen Politik auf der Ebene des Globalisierungsprozesses hingewiesen: „Globalisierung kappt die engen Verbindungen des Rechts zum demokratisch legitimierten politischen Diskurs des Nationalstaats.“ 138 Diese Befreiung des Rechts vom Nationalstaat erfolgt nach Teubner durch die Emergenz pluraler Rechtsordnungen, die sich jeweils auf dem Weg strukturelle Kopplungen mit den einzelnen autonomen Weltsystemen herausbilden. Damit hängt zusammen, dass die „spontanen Bereiche“ der Weltgesellschaft gegen- über deren „organisierten Bereichen“ an Bedeutung gewinnen. 139 In diesem Kontext entsteht eine Fragmentierung pluraler „law’s global villages“, 140 die im Widerspruch zur Auffassung der Hierarchie und Einheit des Rechts im demokratischen Rechtsstaat die rechtstheoretische und -dogmatische Betonung der „heterarchischen Vielheit von Rechtsordnungen“ 141 erfordert. Es handelt sich nach Teubner um eine Pluralisierung der operativen Selbstproduktion bzw. Autopoiesis des Rechts. Teubners Betonung der globalen und pluralen Rechtsordnungen (law’s global villages), die je mit einem der Weltsysteme (Wirtschaft, Wissenschaft, Tourismus, Transport usw.) strukturell gekoppelt sind, wirkt zweifellos anziehend. Aber in seiner postmodernen Darstellung selbst lassen sich schon Symptome der Grenzen des glo- balen Rechtspluralismus spüren. In bezug auf die lex mercatoria zum Beispiel 142 wird deren mangelhafte Autonomie gegenüber den globalen Wirtschaftsvorgängen betont und hervorgehoben, dass sie „gegenüber der Interessen- und Machtausübung von

ökonomischen Akteuren [

extrem anfällig“ ist und in diesem Sinne auch in Zukunft

„ein korruptes Recht“ bleiben wird. 143 Diese Weltrechtsordnung, die lex mercatoria, bildet also eher ein Instrument der Weltwirtschaft und hat in erster Linie der Effizienz dieses Systems zu dienen. Mit anderen Worten: Sie stellt das Recht in den Dienst des Geldes bzw. macht es zu dessen Medium. Es handelt sich nicht um eine gegenüber dem Wirtschaftssystem operativ autonome Erscheinungsform des Rechts. Insofern die lex mercatoria als Weltwirtschaftsrecht der Weltwirtschaft untergeordnet ist bzw. wirtschaftlich trivialisiert wird, bildet sie keine Rechtsordnung, die geeignet ist, eine Gleich/Ungleichbehandlung zu fördern, die nicht nur ökonomisch adäquat, sondern auch

]

134 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Fn. 68), 582

135 Vgl. Teubner, Globale Bukowina (Fn. 132), 260; Des Königs viele Leiber (Fn. 132), 248.

136 Teubner, Globale Bukowina (Fn. 132), 259

137 Ebd.

138 Teubner, Des Königs viele Leiber (Fn. 132), 248

139 Teubner, Privatregimes (Fn. 132); ders., Globale Zivilverfassungen (Fn. 132), 25 f.

140 Teubner, Globale Bukowina (Fn. 132), 261

141 Teubner, Des Königs viele Leiber (Fn. 132), 245

142 Teubner, Globale Bukowina (Fn. 132), 264 ff.

143 Teubner, Globale Bukowina (Fn. 132), 279

Grenzen der Autonomie des Rechts in einer asymmetrischen Weltgesellschaft

387

rechtlich konsistent ist. Sie ist angemessen, die rechtliche Stabilität des ökonomischen Spiels zu begünstigen, aber nicht in der Lage, Rechtsgleichheit zu gewährleisten. Dazu fehlt eine Verfassung oder ein Funktionaläquivalent als strukturelle Kopplung zwischen Recht und Weltwirtschaft. Eher handelt es sich um schwache Reflexivität des Rechts, die auf die unzureichende Entwicklung eines entsprechenden Verfassungsrechts oder Funktonaläquivalenten zurückzuführen ist, und damit zusammenhängend um die Co- dierungsstärke der Weltwirtschaft, die heteronomisierend, instrumentell bzw. destruktiv in das „Rechtsfeld“ der lex mercatoria eingreift. Und das gilt meines Erachtens auch für andere „law’s global villages“ in ihren Beziehungen zu den jeweiligen globalen sozialen Systemen: Eher lässt sich von Instrumentalisierung und Unterordnung als von rule of law und due process of law bzw. operativer Systemautonomie des Rechts sprechen.

V.

Bringt man empirische Einwände gegen die systemtheoretische, soziologisch be- gründete Auffassung der operativen Autonomie des Rechts vor, ist anzuerkennen, dass sich daraus Vorbehalte gegen das rechtswissenschaftlich orientierte, von der Reinen Rechtslehre entwickelte Modell der normativ-strukturellen Autonomie der Rechtsordnung nicht zwangsläufig folgern lassen. Aber da Kelsen das Konzept der Selbsterzeugung bzw. Eigengesetzlichkeit des Rechts mit der Stufenbaulehre verknüpft hat, 144 kommt es zu Schwierigkeiten, wenn versucht wird, dieses Autonomiekonzept 145 positiv-rechtlich – das heißt „empirisch“ 146 – für die verschiedenen Rechtsordnungen

144 „Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung erfaßt das Rechts in seiner Bewegung, in dem ständig sich erneuernden Prozeß seiner Selbsterzeugung“; Kelsen, Reine Rechtsleh- re [Fn. 5], 283; vgl. ders., Allgemeine Staatslehre [Fn. 10], 248 f.; ders., General Theory of Law and State [Fn. 5], 123 f. 145 Selbstverständlich geht es hier um die Autonomie des Rechtssystems, die Kelsen unter den Termini ‚Eigengesetzlichkeit‘ bzw. ‚Selbsterzeugung‘ behandelt hat; vgl. Reine Rechts- lehre [Fn. 5], insbes. III und 228 ff. Dabei wird nicht verkannt, dass Kelsen den Terminus ‚Autonomie‘ in einem ganz anderen Sinne verwendet, nämlich für die Begrifflichkeit, die für die Unterscheidung der beiden Staatsformen Demokratie (Autonomie) und Autokratie (Heteronomie) eine Rolle spielt und sich auf die „Freiheit im Sinne der Selbstbestimmung“ des „zu verpflichtenden“ Menschen bezieht: „Die vom Standpunkt des normunterworfenen Menschen entscheidende Frage ist: ob die Verpflichtung mit seinem Willen oder ohne, eventuell sogar gegen seinen Willen erfolgt. Es ist jener Unterschied, den man gewöhnlich als den Gegensatz von Autonomie und Heteronomie bezeichnet und den die Rechtslehre im wesentlichen auf dem Gebiete des Staatsrechts festzustellen pflegt. Hier tritt er als Un- terschied zwischen Demokratie und Autokratie oder Republik und Monarchie auf; und hier liefert er die übliche Einteilung der Staatsformen“; Reine Rechtslehre [Fn. 5], 283; vgl. dazu Allgemeine Staatslehre [Fn. 10], 320 ff.; General Theory of Law and State [Fn. 5], 284 ff.; Staatsform als Rechtsform [1925/26], in: Klecatsky / Marcic / Schambeck (Hg.) (Fn. 10), 1689-1712, insbes. 1691 ff. Aber in beiden Staatsformen ist nach Kelsen die Autonomie des Rechtssystems als die Selbsterzeugung bzw. Eigengesetzlichkeit der Rechtordnung theorienotwendig zu behaupten. In diesem Beitrag benutze ich den Terminus ‚Autonomie’ als einen Oberbegriff für die Selbstproduktion (Autopoiesis) des Rechtssystems im Sinne der Systemtheorie (operative Autonomie) und die Selbsterzeugung (Eigengesetzlichkeit) der Rechtsordnung im Sinne der Reinen Rechtslehre (normativ-strukturelle Autonomie). 146 Nach Kelsen ist die Rechtswissenschaft eine empirische Wissenschaft, weil ihr Gegen- stand aus positiven Rechtnormen besteht. Dementsprechend behauptet er: „Sind die Nor- men der Moral so wie die Normen des positiven Rechts der Sinn empirischer Tatsachen, kann die Ethik ebenso wie die Rechtswissenschaft als empirische Wissenschaft – im Gegensatz zu metaphysischer Spekulation – bezeichnet werden, auch wenn sie nicht

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geltend zu machen und somit als eine dem Rechtsbegriff selbst innewohnende Dimen- sion zu charakterisieren. Wird Kelsens Rechtslehre sorgfältig betrachtet, so lässt sich m.E. nicht ohne weiteres behaupten, dass sie gegen alle empirische Probleme der rechtlichen Reproduktion immunisiert ist. Es gibt bestimmte interne, theorieimmanente Inkongruenzen, die uns erlauben, auf bestimmte Anwendungsgrenzen der Theorie aufmerksam zu machen. Es handelt sich hierbei nicht um eine Infragestellung der theoretischen Grenzen der auf einer logisch-transzendentalen, vorausgesetzten Grundnorm beruhenden Stu- fenbaulehre. Sicher ist die Angemessenheit und Fruchtbarkeit eines hierarchischen, monistischen, auf den Neukantianismus 147 zurückgehenden Theoriemodells der Selbsterzeugung des Rechts sehr fragwürdig. Obwohl aus der internen, dogmatischen Perspektive des Rechtsystems auf die technische Bedeutung der Normhierarchie nicht zu verzichten ist, 148 muss man die Relativierung des Hierarchiebegriffs berücksichti- gen, die sowohl aus dem Verständnis der „tangled hierarchies“ im Rechtssystem 149 als auch aus einer sich auf die Unterscheidung von Norm und Normtext stützenden Theorie der Rechtskonkretisierung als Vorgang der Normkonstruktion resultiert. 150 Das heißt: Kelsens Stufenbaulehre unterliegt einer umfassenden Kritik aus der Perspektive eines zirkulären Modells der Selbstproduktion des Rechts. Aber im Rahmen dieses Beitrags kann ich mich nicht damit beschäftigen. Theoriestrategisch ziele ich eher auf eine immanente Kritik, die auf die internen Grenzen der Beschreibungsfähigkeit des Begriffsmodells hinweisen soll. Die Frage lautet: Ist die von der Stufenbaulehre

Tatsachen, sondern Normen zum Gegenstand hat“; Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 61; vgl. dazu ders., General Theory of Law and State [Fn. 5], 163 f. Und er fügt hinzu: „Die Rechtswissenschaft bleibt innerhalb der Grenzen der Erfahrung, so lange sie nur Normen zum Gegenstand hat, die durch menschliche Akte gesetzt sind und sie sich nicht auf Nor- men bezieht, die von übermenschlichen, transzendenten Instanzen ausgehen, das heißt, so lange sie jede metaphysische Spekulation ausschließt“; Reine Rechtlehre [Fn. 5]., 82. Es ist zu beachten, dass Kelsen in dieser Stelle auf seine Ausführungen zur Beziehung zwischen Geltung und Wirksamkeit verweist (ebd., 215 ff.). 147 Hierzu Stanley L. Paulson, Zur neukantianischen Dimension der Reinen Rechtslehre: Vor- wort zur Kelsen-Sander-Auseinandersetzung, in: Fritz Sander / Hans Kelsen, Die Rolle des Neukantianismus in der Reinen Rechtslehre: Eine Debatte zwischen Sander und Kelsen, hrsg. von Stanley L. Paulson, Aalen 1988, 7-26; H. Dreier (Fn. 7), 70 ff.; Helmut Holzhey, Kelsens Rechts- und Staatslehre in ihrem Verhältnis zum Neukantianismus, in: Paulson / Walter (Hg.) (Fn. 21), 167-92. Siehe mit Vorbehalten Hammer (Fn. 28). 148 Mit Hinweis auf Theo Öhlinger (Fn. 21) behauptet auch Luhmann, dass die Abstufung des „Rechtssystems“ sich nur auf das „Mischungsverhältnis“ von Rechtsschöpfung und Rechtsanwendung bezieht, um hinzuzufügen: „Ein Schritt darüber hinaus wäre, das Verhältnis von Rechtsschöpfung/Rechtsanwendung auf jeder Stufe als zirkulär, also als selbstreferentiell zu begreifen. Dann wäre Stufenbau eine Dekomposition und Hierar- chisierung der grundlegenden Selbstreferenz des Systems“; Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems [Fn. 71], 141 Anm. 26; vgl. auch ders. [Fn. 75], 11. 149 Vgl. oben die Literaturangaben der Anmerkung 109; dazu auch Marcelo Neves (Fn. 115), 83, 119, 146 u. 148. 150 Vgl. Friedrich Müller, Juristische Methodik, 6. Aufl., Berlin 1995, insbes. 122 ff. u. 166 ff.; ders., Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl., Berlin 1994, insbes. 147-67, 184-222 u. 234- 40; ders., Die Positivität der Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Berlin 1990, insbes. 126 ff.; ders., Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, hrsg. von Ralph Christensen, Berlin 1990, insbes. 20; Ralph Christensen, Der Richter als Mund des sprechenden Textes. Zur Kritik des gestezespositivistischen Textmodells, in:

Friedrich Müller (Hg.), Untersuchungen zur Rechtslinguistik: Interdisziplinäre Studien zu praktischer Semantik und strukturierender Rechtslehre in Grundfragen der juristischen Methodik, Berlin 1989, 47-91, 78 ff. u. 87 ff.; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungs- rechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl., Heidelberg / Karlsruhe 1980, 24 ff.

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389

nicht zu trennende, dem Rechtskonzept innewohnende These der Selbsterzeugung des Rechts für alle positiv-rechtlichen Ordnungen haltbar? Diese Frage ist weder aufgrund der Neutralitäts- oder Reinheitsthese noch deswegen, weil nach Kelsen die Rechtsordnung aus Soll-Normen als objektiven Sinngehalten und nicht aus Tatsachen besteht, irrelevant. Diese Infragestellung läuft im Gegenteil auf die inneren Grenzen der Verbindung von Selbsterzeugung nach dem Muster der Stufenbaulehre mit der Reinheits- bzw. Neutralitätslehre hinaus. Im Folgenden werde ich drei Situationen in Betracht ziehen, auf die Kelsen seinen mit der Stufenbaulehre aufgeladenen, „reinen“ Rechtsbegriff problemlos angewandt hat:

erstens die totalitären Rechtsordnungen; zweitens die fassadenhaft rechtsstaatlichen Ordnungen der peripheren Länder; drittens die völkerrechtliche Ordnung. Außerdem werde ich mich auf die neuen globalen, pluralen Rechtsordnungen beziehen, auf die die Übertragung des im Rahmen der Stufenbaulehre konstruierten Selbsterzeugungs- begriffs noch problematischer wird. Nach Kelsen bilden auch autokratische und mithin totalitäre Staatsformen Rechts- ordnungen. Demnach sind Autokratie und Demokratie zwei Rechtserzeugungsmetho- den, die auf der Ebene der Verfassung als Staatsformen definiert werden. 151 Das ist nach Kelsens wertneutralem Rechtspositivismus konsequent. Ob man für Autokratie oder Demokratie plädiert, ist nach der Reinen Rechtslehre keine erkenntnismäßig zu klärende, objektive, rechtswissenschaftliche, sondern eine wertbezogene, gefühls- bzw. willensmäßig zu beantwortende, subjektive, rechtspolitische Frage. 152 Der Wahl für die eine oder andere Staatsform liege eine der beiden philosophischen Grundeinstel- lungen gegenüber den Werten zugrunde: der Wertrelativismus steht im Verhältnis zur Demokratie wie der Wertabsolutismus zur Autokratie. 153 Aber die hier zu stellende Frage ist nicht, ob eine autokratische Staatsform eine staatliche Rechtsordnung als zentralisierte Zwangsordnung bildet, sondern ob die Autokratie – besonders in der extremen Form des Totalitarismus – die Bedingungen der Selbsterzeugung der Rechtsordnung nach der Stufenbaulehre erfüllt. Ist es für die entsprechende Ordnung kennzeichnend, dass der Geltungsgrund einer Norm in einer Norm höherer Stufe liegt? Nehmen wir den Grenzfall einer totalitären Ordnung an, in welcher die Grundnorm lautet: 1) Alles, was die höchste Staatsautorität – sei diese das Präsidium einer Einheitspartei, ein Staatschef, eine Militärjunta oder ein Führer – verbindlich entscheidet und „im Großen und Ganzen“ wirksam ist, soll als gel- tende Rechtsnorm befolgt und angewendet sowie jederzeit nach dem Willen derselben Autorität und nach dem von ihr ad hoc bestimmten Verfahren geändert werden; 2) immer die Normen der anderen, unteren Autoritäten werden durch die nur nach dem Willen der höchsten Autorität beliebig gesetzte Normen aufgehoben oder vernichtet. Eine solche Zwangsordnung entspräche sicher nicht dem Muster der stufenbaugemäßen Selbsterzeugung des Rechtssystems. So wie einerseits Kelsen gegen die Vorstellung

151 „Mit dem Begriffe der Staatsform wird die Methode der durch die Verfassung geregelten Erzeugung der generellen Normen gekennzeichnet“; Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 283; vgl. auch ders., General Theory of Law and State [Fn. 5], 284; ders., Allgemeine Staatslehre [Fn. 10], 321. 152 Vgl. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit, (als Anhang) in: ders., Reine Rechtslehre (Fn. 5), 355-444, 429 f.; dazu auch ders., Was ist Gerechtigkeit?, Wien 1953, insbes. 6 u. 11. 153 Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen 1929, 93 ff. Vgl. dazu auch ders., Was ist Gerechtigkeit? (Fn. 152), 40 ff.; Robert Chr. van Ooyen, Der Staat der Moderne: Hans Kelsens Pluralismustheorie, Berlin 2003, 63 ff. Vgl. Horst Dreier, The Essence of Democracy – Hans Kelsen and Carl Schmitt Juxtaposed, in: Diner / Stolleis (Hg.) (Fn. 21), 71-79, 71-74

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eines rein statischen, auf „einer unmittelbar einleuchtenden Norm“ beruhenden Moral- systems Einwände geltend macht, 154 bezieht er sich andererseits auf den „wesentlich“ dynamischen Charakter der Rechtsordnung 155 und nicht auf die Absolutheit des dyna- mischen Prinzips im Rechtssystem. Eine Verabsolutierung des dynamischen Prinzips ist mit dem Stufenbau nicht vereinbar. Denn dadurch kann die höchste Autorität auf jede Zeit die gesamten Organ-, Verfahrens- und Inhaltsbestimmungen ändern. Unter solchen Umständen ist es m.E. sinnlos, von Selbsterzeugung bzw. Eigengesetzlichkeit des Rechts im Rahmen des Stufenbaus zu sprechen. Auf der Basis der „Grundnorm“ einer solchen Zwangsordnung lässt sich die für Kelsen konstitutive Unterscheidung von politischer Willenstatsache und rechtlicher Normgeltung nicht anwenden. Das die Rechtsgeltung bestimmende Prinzip der Legitimität wäre durch das Effektivitätsprinzip nicht nur eingeschränkt, 156 sondern würde von diesem so überlagert, dass man nicht mehr zwischen beiden unterscheiden könnte: In einer solchen Ordnung wäre eher das Legitimitätsprinzip dem Effektivitätsprinzip untergeordnet. Daraus würde zwangsläufig folgen, dass der Geltungsgrund nach dem selbsterzeugenden, eigengesetzten Stu- fenbau keine praktische Bedeutung hätte. Gerade die autokratische Staatsform in ihrer totalitären Variante nähert sich mehr oder weniger dem Grenzfall einer Zwangsordnung, die durch die Verabsolutierung des dynamischen Prinzips charakterisiert wird. Obwohl Kelsen seinem wertneutralen Rechtspositivismus folgend immer ohne Vorbehalt hervorgehoben hat, dass auch auto- kratische Staatsformen Rechtsordnungen bilden und dass die Präferenz für Autokratie oder Demokratie eine rein rechtspolitische Angelegenheit darstellt, entsprechen die extremen Formen der totalitären Autokratien auf keinen Fall dem Muster eines eigenge- setzten, selbsterzeugten Rechts der Stufenbaulehre. In Bezug auf diese Staatsformen kann man nicht konsequent und mit praktischer Relevanz eine Rechtwissenschaft konstruieren, die von der Eigengesetzlichkeit bzw. Selbsterzeugung des Rechts aus- geht: Dieses ist vielmehr der politischen Macht unterworfen und wird praktisch nur nach deren Maßgabe erzeugt und verändert, so dass nicht der Geltungsgrund einer Norm durch eine höhere Norm (auch die angebliche Grundnorm dient nicht dazu), also nicht das rechtliche Legitimitätsprinzip, sondern die tatsächliche Fähigkeit, kollektiv bindende Entscheidungen zu treffen und „Willensakte“ durchzusetzen, das heißt das politische Effektivitätsprinzip im Vordergrund steht. Und dies stellt nicht nur ein rechts- soziologisches oder rechtspolitisches Problem dar, es betrifft die Voraussetzung der „Rechtwissenschaft“ als Reflexionsinstanz eines autonomen Rechts selbst, auch wenn man von Kelsens Reiner Rechtslehre ausgehen wollte. Auch in den peripheren Ländern, die das rechtsstaatliche und demokratische Verfassungsmuster westlicher Provenienz in ihren Verfassungstexten annehmen, ist die Selbsterzeugung des Rechtssystems nach der Stufenbaulehre alles andere als selbstverständlich. Der auf den Sinngehalt des Verfassungstextes zurückzuführende Stufenbau der Rechtsordnung wird im Prozess der praktischen Rechtskonkretisierung so weit gebrochen, dass die Behauptung der hierarchischen Selbsterzeugung bzw. Eigengesetzlichkeit des Rechts unter diesen Umständen sehr fragwürdig wird. Aber es handelt sich auch hier nicht um eine rein rechtssoziologische Frage, wie sie im Ab- schnitt IV behandelt wurde. Die verallgemeinerten, ständigen Brüche des Stufenbaus im dynamischen Prozess der Rechterzeugung beeinträchtigen auch den normativen

154 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 198 f. 155 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 200 156 „Das Prinzip der Legitimität ist durch das Prinzip der Effektivität eingschränkt“ (Kelsen, Reine Rechtslehre [Fn. 5], 215; ders., General Theory of Law and State [Fn. 5], 119).

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Sinngehalt der entsprechenden Verfassungsurkunde, auf dem die stufengemäßen Prozesse der Selbsterzeugung des Rechts beruhen sollten. Gerade wichtigsten „Ver- fassungsnormen“ – oder genauer: Verfassungsbestimmungen – fehlt ein Minimum an Wirksamkeit, das für die Reine Rechtslehre – wie oben im Abschnitt II bereits betont wurde – Bedingung der Geltung einer einzelnen Norm ist. Es sind diejenigen Verfas- sungsvorschriften, die durch ihren normativen Sinn den grundlegenden Rahmen des Stufenbaus bestimmen und somit die Selbsterzeugung des Rechtssystems strukturie- ren und ihr Konturen geben sollten. Deswegen geht es dabei nicht nur um das Fehlen eines Minimums an Wirksamkeit als Bedingung der Geltung einer einzelnen Norm, sondern auch um Probleme, die auf die das Geltungskonzept der Reinen Rechts- lehre betreffende Frage hinauslaufen, ob die Bedingung der Geltung der gesamten Rechtsordnung, nämlich die Wirksamkeit der Verfassung „im Großen und Ganzen“, überhaupt besteht (s. oben Abschnitt II). Selbstverständlich herrscht im Scheinkons- titutionalismus der peripheren Länder keine Rechtlosigkeit. Es gibt auch unter diesen Bedingungen staatliches Recht. Fragwürdig ist eher, ob die entsprechenden Staaten die Voraussetzungen für die Selbsterzeugung bzw. Eigengesetzlichkeit des Rechts nach der Stufenbaulehre erfüllen. Auch hier besteht nicht nur die von der Reinen Rechtslehre hervorgehobene Ein- schränkung des Legitimitätsprinzips durch das Effektivitätsprinzip, welche auf den Inhalt der Grundnorm selbst zurückgeht, sondern vielmehr steht der umfassende Vorrang der letzteren vor dem ersteren im Mittelpunkt. Deswegen ist es nicht möglich, das Problem der stetigen Brüche der Verfassungskonkretisierung in den peripheren Ländern durch Kelsens Auffassung der Interpretation und der Alternativbestimmung zu erklären. In Bezug auf die Interpretation hebt Kelsen hervor: „Die Frage, welche der im Rahmen des anzuwendenden Rechts gegebenen Möglichkeiten die ‚richtige‘ ist, ist kein rechts- theoretisches, sondern ein rechtspolitisches Problem.“ 157 Aber er fügt hinzu: „Dabei ist zu beachten, daß im Wege authentischer Interpretation, das heißt Interpretation einer Norm durch das Rechtsorgan, das diese Norm anzuwenden hat, nicht nur eine der durch die erkenntnismäßige Interpretation der anzuwendenden Norm aufgezeigten Möglichkeit realisiert, sondern eine Norm erzeugt werden kann, die völlig außerhalb des Rahmens liegt, den die anzuwendenden Norm darstellt.“ 158 Hier lässt sich feststellen, dass Kelsen einen erkenntnismäßig zu bestimmenden Rahmen der möglichen Interpre- tationen voraussetzt, innerhalb dessen die erzeugten Normen nicht zu vernichten sind. Das verdeutlichen seine Bemerkungen zum Alternativcharakter der die Gesetzgebung regelnden Bestimmungen der Verfassung, die dem Gesetzgebungsorgan „die Wahl zwischen zwei Wegen“ bieten: „den durch die Verfassung direkt bestimmten und den von dem Gesetzgebungsorgan selbst zu bestimmenden. Der Unterschied aber besteht darin, daß die auf dem zweiten Wege zustande gekommenen Gesetze zwar gültig,

aber in einem besonderen Verfahren aufhebbar sind [

daß die Verfassung, wenn sie auch den zweiten Weg nicht ausschließen kann, doch dem ersten den Vorzug gibt.“ 159 Daraus folgt, dass für die Reine Rechtslehre die Wahl

].

Damit kommt zum Ausdruck,

157 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 350 158 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 352. Von der authentischen Interpretation durch das rechtsanwendende Organ, in deren Wege der Willensakt im Vordergrund steht, unterschei- det Kelsen die nichtauthentische Interpretation, insbesondere die rechtwissenschaftliche Interpretation, die im Grunde genommen erkenntnismäßig orientiert ist (ebd., 346 u. 352) 159 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 278 (Hervorhebung von mir). Wenn Kelsen sich auf die „besondere Verfahren der Aufhebung“ einer Norm und vor allem eines Gesetzes bezieht, weist er auf die Aufhebung hin, die nicht nach dem Grundsatz lex posterior derogat priori, sondern aufgrund der Vernichtbarkeit eines „verfassungswidrigen“ Gesetz („eine contra-

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Marcelo Neves

zwischen den Alternativbestimmungen nicht irrelevant ist: Dass die erste Alternative den Vorzug hat, ist für die Kontrolle des rechtsanwendenden Organs durch andere Organe der Rechtsordnung und somit für Eigengesetzlichkeit des Rechts entscheidend. 160 Und die praktische Unmöglichkeit, die zweite Alternative auszuschließen, ist auch auf die Einschränkung des Legitimitätsprinzips durch das Effektivitätsprinzip zurückzuführen. Für den Fall der umfassenden und ständigen Brüche der Verfassungskonkretisierung und mithin des Stufenbaus der Rechtsordnung in den peripheren Ländern ist praktisch irrelevant, dass der ersten Alternative der Vorzug gegeben wird, denn die Wahl der zweiten Alternative gehört zur normalen, alltäglichen Rechtspraxis. Damit hängt der Vorrang des Effektivitätsprinzips vor dem Legitimitätsprinzip zusammen, der auf die Selbsterzeugung des Rechts destruktiv wirkt. Auch auf der Ebene des normativen Sinngehalts wird das Recht unter diesen Umständen durch politische und andere gesellschaftliche Sinngebungen überlagert und heteronomisiert. Dieses Problem lässt sich nicht durch den Verweis auf den angeblichen „Forma- lismus“ der Reinen Rechtslehre lösen. 161 Wie oben schon gezeigt wurde, spielt das Konzept der Wirksamkeit als Bedingung der Geltung eine zentrale Rolle in Kelsens Theoriemodell und entfernt dieses definitiv von allen formalistischen und idealistischen Auffassungen des Rechts. Nur durch den Anspruch auf eine Weiterentwicklung der Kelsenschen Rechtstheorie in die Richtung einer Art radikalen Konstruktivismus 162 könnte die Stufenbaulehre gegen die Probleme des Scheinkonstitutionalismus in den peripheren Ländern immunisiert werden. Aber auf keinen Fall kann man Kelsens Rei- ne Rechtslehre auf eine Variante des radikalen Konstruktivismus reduzieren, die für die Frage der Wirkung eines bestimmten Grades der Unwirksamkeit des Rechts auf dessen Geltung unsensibel bleiben würde. Im Gegenteil hängen Selbsterzeugung und Stufenbau nach Kelsen von tatsächlichen Bedingungen der Erzeugung, Anwendung und Befolgung des Rechts ab. Diese Argumente in Bezug auf den Scheinkonstitutionalismus der peripheren Län- der gelten analog für die völkerrechtliche Ordnung, besonders was ihre gegenwärtige Lage angeht. Hier handelt es sich auch nicht darum, die Existenz des Völkerrechts zu leugnen, also seinen Normen den rechtlichen Charakter abzusprechen. Die zu stellende Frage ist eher, ob das Völkerrecht sich durch die Merkmale der Selbster- zeugung im Rahmen des Stufenbaus mit praktischer Relevanz kennzeichnen lässt, ob es also die Voraussetzungen einer normhierarchischen Eigengesetzlichkeit des Rechts erfüllt. Zwar hatte Kelsen das Völkerrecht durch dessen Ähnlichkeit mit den

dictio in adjecto“) zustande kommt (ebd., 275 ff.; ders., General Theory of Law and State [Fn. 5], 155 f.).

Garantie der

Vernichtbarkeit verfassungswidriger Akte ermangelt, fehlt ihr auch der Charakter voller Rechtsverbindlichkeit im technischen Sinne. Wenn man sich dessen auch im allgemeinen

so bedeutet doch eine Verfassung, derzufolge auch verfassungswid-

rige Akte und insbesondere verfassungswidrige Gesetze gültig bleiben müssen, weil sie aus dem Grund ihrer Verfassungswidrigkeit nicht aufgehoben werden können, von einem rechtstechnischen Standpunkte aus nicht viel mehr, als unverbindlichen Wunsch“; Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit [1929], in: Klecatsky / Marcic / Schambeck [Hg.] [Fn. 10], Bd. 2, 1813-1871, 1862. Vgl. dazu Dieter Grimm, Zum Verhältnis von Interpreta- tionslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, in: Krawietz / Topitsch / Koller (Hg.) (Fn. 10), 149-157, 152 f.

nicht bewusst ist [

160 Dementsprechend behauptet Kelsen: „Solange einer Verfassung der [

],

]

161 Hierzu kritisch Paulson (Fn. 9), 109-13. 162 In diesem Sinne etwa Matthias Jestaedt, Konkurrenz von Rechtsdeutungen statt Koexi- stenz von Rechtsordnungen (Manuskript).

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primitiven Rechtsordnungen charakterisiert. 163 Damit wollte er auf die weitgehende Dezentralisation und die mangelhafte organische Arbeitsteilung des Völkerecht hin- weisen. 164 Aber das impliziert nicht, dass die Selbsterzeugung und der Stufenbau der völkerrechtlichen Ordnung von Kelsen in Frage gestellt wurden (s. oben Abschnitt II). Gerade die ständigen und umfassenden Brüche des Stufenbaus in der Praxis der Staaten als Organe der dezentralisierten „Völkerrechtsgemeinschaft“ macht die These der Selbsterzeugung unhaltbar. Auch hier stellt sich nicht nur ein rechtssoziologisches Problem. Der Sinngehalt der positivrechtlich höchsten Normen des Völkerrechts, die das allgemeine Gewohnheitsvölkerrecht nach Kelsen ausmachen, wird so weit von Macht- und diffusen Gesellschaftsverhältnissen bzw. politischen und anderen gesellschaftlichen Sinngebungen in der Völkerrechtskonkretisierung der Gegenwart überlagert und mithin entstellt, dass die These, die entsprechenden Gewohnheitsmuster bildeten die norma- tiven Maßstäbe für die Selbsterzeugung der völkerrechtlichen Ordnung im Rahmen des Stufenbaus, m.E. auch in „rechtwissenschaftlicher“ bzw. rechtsdogmatischer Per- spektive zurückzuweisen ist. Ebenfalls gilt das für das partikuläre Vertragsvölkerrecht und die unmittelbar darauf beruhenden Akte der völkerrechtlichen Gerichte und der internationalen Organe: Verträge und Akte werden insofern außer Acht gelassen, als sie den Erwartungen der Großmächte, die am jeweiligen Fall Interesse zeigen oder darin verwickelt sind, nicht entsprechen. 165 Dann sind die Sinngebungen, die für die Erwartungsorientierung entscheidend und primär sind, nicht diejenigen eines eigenge- setzlichen Rechts, sondern sie sind politischer oder ggf. ökonomischer bzw. allgemein gesellschaftlicher Natur. Diese Situation wird noch selbstverständlicher, wenn man die neue „internationale “ Praxis der einzigen Supermacht der Gegenwart, der Vereinigten Staaten von Amerika, in Betracht zieht. 166 Diese Praxis wirkt auf das Völkerrecht so destruktiv, dass die Unterscheidung von Recht und Unrecht von der Differenz zwischen überlegener und unterlegener Macht, also von politischen Sinngebungen ganz unter- miniert wird. Daraus folgt, dass für die überlegene Macht die Beziehung von Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht bedeutungslos wird. Hier geht es wieder nicht um die nach Kelsen für die Rechtsordnung kennzeichnende Einschränkung des Legitimi- tätsprinzips durch das Effektivitätsprinzip, sondern ebenfalls um eine umfassende Un- terordnung des rechtlichen Legitimitätsprinzips unter das politische Effektivitätsprinzip. Von Eigengesetzlichkeit bzw. Selbsterzeugung des Rechts nach der Stufenbaulehre zu

163 Kelsen, General Theory of Law and State (Fn. 5), 338 ff.; ders., Reine Rechtslehre (Fn. 5), 289 f. u. 323 f.; ders., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Fn. 35), insbes. 260 und 262 f. 164 Kelsen, Reine Rechtslehre (Fn. 5), 323; ders., Allgemeine Staatslehre (Fn. 10), 174 f.; ders., General Theory of Law and State (Fn. 5), 325 ff.; ders., Peace Through Law, Chapel Hill 1944, 22; ders., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Fn. 35), 257 ff. Deswegen stellt das Völkerrecht nicht „eine technisch entwickelt[e] Rechtsord- nung“ dar; ders., Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, Wien 1932, 7. 165 Vgl. unter vielen Martti Koskenniemi, Die Polizei im Tempel – Ordnung, Recht und die Ver- einten Nationen: Eine dialektische Betrachtung, in: Hauke Brunkhorst (Hg.): Einmischung erwünscht? Menschenrechte und bewaffnete Intervention, Frankfurt am Main 1998, 63-87; ders., The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870–1960, Cambridge 2002, insbes. 480 ff. 166 Vgl. Marcelo Neves, Die symbolische Kraft der Menschenrechte, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 90 (2005) 2, 159-187. Auch Luhmann äußert sich kritisch zu dieser Pra- xis; Das Recht der Gesellschaft [Fn. 68], 580.

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Marcelo Neves

sprechen, fällt unter diesen Umständen sehr schwer und läuft auf eine Art sinnlosen radikalen Konstruktivismus hinaus. Im Zusammenhang mit der völkerrechtlichen Problematik lässt sich eine kurze, ergänzende Bemerkung zu den pluralen globalen Rechtsordnungen machen, die hinsichtlich der postmodernen Systemtheorie Teubners im Abschnitt IV behandelt wurden. Was hier interessiert, ist nicht die Schwierigkeit, diese Rechtsordnungen in die monistische Konstruktion Kelsens (als Totalrechtsordnung oder als Teilordnungen des Staates bzw. des Völkerrechts) einzuordnen. Die zu stellende Frage ist wieder- um, ob diese Ordnungen die Bedingungen der stufengemäßen Selbsterzeugung des Rechts erfüllen. Vieles spricht dafür, dass sie nicht in der Lage sind, sich gegenüber den entsprechenden globalen sozialen Systemen, für die sie Leistungen bringen, autonom zu reproduzieren. Ihre „Verfassungen“ werden nach der Codierung und den Kriterien der Kommunikationsbereiche, an die sie gebunden sind, fremdbestimmt, so dass sich eine konsequent eigengesetzte Rechtsnormenhierarchie nicht hinreichend herausbilden kann. Über den rechtssoziologischen Aspekt hinaus ist in diesem Fall die „rechtswissenschaftliche“ bzw. rechtsdogmatische Perspektive beeinträchtigt:

normative Sinngebungen der Rechtsordnung werden durch Sinngebungen anderer sozialer Bereiche „unterdrückt“. Kurzum: Auch die pluralen globalen Rechtsordnungen der asymmetrischen Gesellschaft der Gegenwart entsprechen nicht dem Modell eines stufenbaugemäß selbsterzeugten, eingesetzten Rechts, sondern sind vielmehr den jeweiligen globalen Systemen untergeordnet, denen sie als „Medien“ zu dienen ha- ben.

VI.

Aus diesen Überlegungen lässt sich schließen, dass sowohl Luhmanns soziologisches Paradigma der operativen Selbstproduktion des Rechtssystems als auch Kelsens „rechtswissenschaftliches“ Modell der normativ-strukturellen Selbsterzeugung der Rechtsordnung zu voraussetzungsvoll sind, als dass sie einer adäquaten Beobachtung und Beschreibung der verschiedenen rechtlichen Zusammenhänge der gegenwärtigen, asymmetrischen Weltgesellschaft dienen könnten. Vielmehr sind sie für die Beobach- tung/Beschreibung rechtsstaatlicher bzw. durch rule of law oder ein funktionales Äqui- valent gekennzeichneter Rechtsordnungen, die empirisch gesehen nicht vorherrschend sind, angemessen. Mit anderen Worten: Rechtsstaatlichkeit / rule of law stellt eine innere Voraussetzung der operativen bzw. strukturellen Autonomie des Rechts dar, obwohl nur wenige Rechtsordnungen der Gegenwart diese Voraussetzung erfüllen. Damit zusammenhängend lässt sich eine zweite These aufstellen: Ohne Verfassung (oder ein funktionales Äquivalent) als Instanz der operativen Schließung (bzw. als um- fassenden reflexiven Mechanismus des Rechts) und der strukturellen Kopplung gibt es keine beobachtungs-/beschreibungsfähige Autonomie des Rechtssystems bzw. der Rechtsordnung. Selbstverständlich handelt es sich hier weder nur um Verfassungstexte mit politisch-symbolischer Funktion noch um Verfassungsgesetze als reines Instrument der Macht, sondern um konkretisierungsfähige, „mit normativer Kraft“ ausgestattete Verfassungen, die als „Errungenschaft der modernen Gesellschaft“ für die Autonomie des Rechtssystems erforderlich sind. Insofern die Verfassung die reflexive Ebene der Rechtsstaatlichkeit bzw. der rule of law bildet, dient sie der operativen und mithin der strukturellen Autonomie des Rechts. Fehlt die Verfassung in diesem engeren Sinne, kann man strenggenommen nicht von Autonomie des Rechts sprechen: Das Recht

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ist dann anderen Kommunikationsbereichen strukturell untergeordnet oder mit ihnen operativ vermischt. Wenn außerdem berücksichtigt wird, dass die „rechtswissenschaftliche“ Selbstbe- obachtung des Rechts (die Rechtsdogmatik) mit der Autonomie des Rechtssystems zusammenhängt, so lässt sich hinzuzufügen, dass ein Minimum an Rechtsstaatlichkeit bzw. rule of law (mit der Verfassung als reflexiver Ebene) Bedingung der Möglichkeit der Konstruktion der Rechtsordnung durch die „eigenständige Rechtswissenschaft“ bzw. die selbstbeobachtende Rechtsdogmatik ist. Fehlt diese Bedingung der Möglichkeit der Konstruktion von Ordnung, wird die Rechtsdogmatik von verschiedenartigen Reflexi- onen und Beschreibungen überfordert und versagt in ihrer Funktion, die Identität und Einheit des Rechtssystems mit praktischer Relevanz zu reflektieren, sie ist also nicht in der Lage, der Selbstbeobachtung und Selbstbeschreibung des Rechts funktionsfähig zu dienen. 167 Zum Schluß möchte ich die normativen Implikationen der beiden Modelle der Autonomie andeuten. Natürlich weisen Luhmanns Systemtheorie und Kelsens Reine Rechtslehre vehement – freilich unter sehr unterschiedlichen Voraussetzungen – jeden normativen Anspruch von sich. Aber die zu stellende Frage ist nicht, ob sich norma- tive „Intentionen“ bei Luhmann und Kelsen nachweisen lassen oder ob die jeweiligen Theorien darauf „hinauswollen“. Vielmehr ist an dieser Stelle zu hinterfragen, ob die entsprechenden Theoriegebäude wirklich weder einen normativen Hintergrund haben noch normative Implikationen mit sich tragen. Wenn beide Modelle der Autonomie des Rechts in einem inneren Zusammenhang mit Rechtsstaatlichkeit bzw. rule of law stehen, wie ich in diesem Beitrag zu zeigen versucht habe, dann lässt sich behaupten, dass ihnen bestimmte normative Grundannahmen zugrunde liegen, die für die jewei- ligen Entstehungszusammenhänge der entsprechenden Theorien maßgeblich waren, nämlich die normativen Ansprüche der modernen Gesellschaft und der modernen Staaten westlicher Prägung auf Rechtsstaat, rule of law und Konstitutionalismus, und das heißt: auf die Autonomie des Rechts gegenüber Macht, Geld, Religion, guten Be- ziehungen usw. Bezöge man aber den demokratischen Anspruch in diese Betrachtung mit ein, so würden die auf diese Entstehungszusammenhänge zurückzuführenden Grundannahmen noch weiter führen: Stünde Demokratie mit Rechtsstaatlichkeit / rule of law in einem inneren Zusammenhang, so könnte man auch auf den verborgenen demokratischen Hintergrund der beiden Paradigmen hindeuten; diese Fragestellung würde aber den Rahmen dieses Aufsatzes sprengen.

Anschrift des Autors: Prof. Dr. Marcelo Neves, Rua Maranhão, 192, ap. 23, 01240-000 São Paulo – SP – Brasilien, e-mail: mneves57@yahoo.com.br

167 Siehe in anderem Kontext Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne (Fn. 6), 207 ff.