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Sichtbare und unsichtbare Handlungen

Moralphilosophische und strafrechtliche Überlegungen zum Problem des Unterlassens*

Von Privatdozent Dr. Jochen Bung, M. A., Frankfurt am Main

Das Sichtbare und das Unsichtbare bilden in gewisser Weise die Gesamtheit dessen, wovon wir etwas wissen und worüber wir sinnvoll sprechen können. Die Annahme, dass es nur das Sichtbare sei, womit es sich zu befassen lohnt, gerät schnell in Schwierigkeiten, denn beim Unsichtbaren geht es nicht not- wendigerweise um das Übersinnliche im zweifelhaften Sinne dieses Begriffs. Sogenannte institutionelle Tatsachen zum Beispiel haben eine Seite, nach der sie sichtbar sind, aber sie haben eine andere Seite, die sich unserer Wahrneh- mung entzieht. Denken wir an das Eigentum (insbesondere das sog. „geis- tige Eigentum“) oder die juristische Person. Diese Institute sind nicht sicht- bar, aber sie sind mit der sichtbaren Welt auf eine zuverlässige Weise ver- bunden. Die Behauptung etwa, die Fotographie einer Waschmaschine könne eine juristische Person zeigen, wird niemand ohne Not aufstellen wollen; dagegen gibt es gute Gründe anzunehmen, dass hier etwas gezeigt ist, was zu jemandes Eigentum gehört. Das Unsichtbare beginnt erst da mysteriös zu werden, wo es keinerlei Verbindung mit der sichtbaren Welt gibt. Hier droht die Gefahr, dass von jenem Übersinnlichen im zweifelhaften Sinne die Rede ist, von dem etwa die Sprachspiele der Esoterik leben. Keineswegs mysteriös oder esoterisch ist es, für bestimmte Gegenstände oder Vorkommnisse zu sagen, dass das Sichtbare an ihnen nicht das Wesent- liche ist. Es ist häufig das, was nicht zu sehen ist, worin das Wesen einer Sache besteht. Zum Beispiel ist es bei juristischen Personen ganz offenkun- dig, dass ihre spezifisch rechtliche Existenzweise nicht unmittelbar wahrzu- nehmen ist. Und doch ist die Aussage, dass es juristische Personen gibt, nicht Teil des esoterischen Diskurses wie etwa die Aussage, dass es Engel gibt. Nun lässt sich auch für Handlungen behaupten, dass das Wesentliche an ihnen, eben das, was sie eigentlich zu Handlungen macht, nicht mit dem übereinstimmt, was ein bestimmtes Ereignis nach seiner sichtbaren Seite hin ist. Was ein bestimmtes Ereignis zu einer Handlung macht, ist etwas Geisti-

* Frankfurter Antrittsvorlesung vom 7. Mai 2008.

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ges, im Wesentlichen der Umstand, dass jemand etwas weiß und will (ge- nauer: einen bestimmten Wunsch und eine damit zusammenhängende Über- zeugung hat), und dieser Umstand ist für uns nicht wahrnehmbar. Hierbei handelt es sich nicht um ein empirisches, sondern um ein logisches oder nor- matives Argument. Das bedeutet, dass es selbst dann wahr ist, wenn die Hirnforschung zeigen könnte, dass es beim Wissen und Wollen immer zu bestimmten neuronalen Aktivitäten kommt, die sich mit den bekannten neuen Methoden sichtbar machen lassen. Das Wesen der Handlung auf diese Weise logisch als unsichtbar zu be- stimmen, heißt, in gewisser Weise der Ansicht zu widersprechen, wonach es eine für die Architektonik des Straftatsystems bedeutsame und grund- legende Tatsache ist, dass es Handlungen im eigentlichen Sinne jener Äuße- rungsformen gibt, die man Begehungen zu nennen pflegt und solche Verhal- tensformen, die, wie es scheint, keine Begehungen sind und die man des- wegen auch nicht als Handlungen, sondern als Unterlassungen bezeichnet. Diese Unterscheidung könnte dafür sprechen, dass es hier um zwei völlig verschiedene Dinge, womöglich um einen Unterschied von kategorialer Be- deutung geht. Was rechtfertigt die Annahme eines kategorialen Unterschieds? Gustav Radbruch hat argumentiert, „dass dem Begriffe der Unterlassung eine seeli- sche Beteiligung des Unterlassenden, insbesondere ein Wollen, nicht we- sentlich ist“ 1 . Andere Autoren haben sich dieser Auffassung angeschlossen. So schreibt etwa Wilhelm Gallas: „Alle Versuche […] jenseits des kausalen Merkmals Körperbewegung ein dem Begehungs- und Unterlassungsdelikt gemeinsames Moment ausfindig zu machen, an das, wie es das systematische Anliegen eines allgemeinen Handlungsbegriffs fordert, die strafrechtliche Wertung erst anzuknüpfen hätte, alle Versuche also, die auf der Linie eines Begriffs der „Handlung im weiteren Sinne“ liegen, sind zum Scheitern ver- urteilt“ 2 . In der Folge dieser Auffassung kommt es zu jener grundsätzlichen und unüberbrückbaren Kluft, die Radbruch in die berühmten Worte gefasst hat: „So wahr ein Begriff und sein kontradiktorisches Gegenteil, so wahr Po- sition und Negation, a und non-a nicht einem gemeinschaftlichen Oberbe- griff unterstellt zu werden vermögen: so wahr müssen auch Handlung und Unterlassung unverbunden nebeneinander stehen“ 3 . Diese Auffassung soll

1 Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem (1904), in: Gesamtausgabe Bd. 7, Arthur Kaufmann (Hrsg.), 1995, S. 161 (im Original kursiv).

2 Gallas, ZStW 67 (1955), S. 8 f.

3 Radbruch (Anm. 1), S. 164.

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hier als Radbruch-Theorem bezeichnet werden 4 . Das Radbruch-Theorem ist m. E. von Grund auf falsch. Viele Dinge, die Radbruch gesagt hat, verdie- nen Bewunderung und Zustimmung. Man findet nicht leicht einen größeren Rechtsphilosophen im vorigen Jahrhundert als Radbruch. Aber das Rad- bruch-Theorem ist falsch. Es führt nicht nur zu dem Systembruch, auf den Radbruch selbst hingewiesen hat, indem er meinte, das System der Straftat sei durch die Unterscheidung von Handlung und Unterlassung „von oben bis unten in zwei Teile zerrissen“ 5 . Das Radbruch-Theorem führt zu Schein- problemen und Wertungswidersprüchen, die einer dringenden Auflösung bedürfen 6 . Wie kann es etwa sein, dass es ein Gegenstand weitläufiger Kontroversen ist, ob der sog. technische Behandlungsabbruch, etwa in Form des Abstel- lens eines Gerätes zur künstlichen Beatmung, als „positives Tun“ oder als „Unterlassen“ zu werten ist 7 ? Man kann es offenbar so oder so sehen, wes- wegen man zur unterschiedlichen Behandlung der Fälle (Arzt vs. habgierige Erben des Patienten) auf den „sozialen Sinngehalt“ abstellt 8 . Damit ist klar, dass aus der Unterscheidung zwischen Handlung und Unterlassung als sol- cher nichts gewonnen werden kann, was zur Lösung der Fälle des techni- schen Behandlungsabbruchs beiträgt. Das relevante Problem in diesen Fäl- len ist, ob jemand im Bewusstsein der lebensverkürzenden Wirkung eines bestimmten Ereignisses dieses Ereignis unter Inkaufnahme seiner Wirkung eintreten ließ und ob er das durfte. Die Frage, ob dieses Eintretenlassen im Wege des positiven Tuns oder des Unterlassens erfolgte, ist normativ uner- heblich und einer aufschlussreichen Deskription kaum zugänglich 9 .

4 Vgl. zum Radbruch-Theorem Engisch, Festschrift für Gallas, 1973, S. 163 f.; Lampe, ZStW 79 (1967), S. 482 sowie E. A. Wolff, Gedächtnisschrift für Radbruch, 1968, S. 293. Siehe auch Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, S. 31, der die Radbruch-These offen lässt.

5 Radbruch (Anm. 1), S. 165.

6 Kritisch etwa Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 330 ff. sowie Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, S. 22 ff. Für Volk, Festschrift für Tröndle, 1989, S. 219 ff., ist die Unterscheidung „evident oder ob- solet“, weshalb ihm insgesamt eine Reduzierung des konzeptuellen Aufwands geboten erscheint.

7 Siehe dazu die Darstellung bei Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil 2, 2003, 31/115 ff.

8 Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 37. Aufl. 2007, Rdn. 704 f. Umfassend zur Thematik auch Schneider, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender me- dizinischer Behandlung, 1997.

9 Vgl. insoweit auch Weigend, in: LK StGB, 12. Aufl. 2007, § 13 Rdn. 7, wonach „Ab- läufe, die auf die Verwirklichung strafrechtlich relevanter Erfolge zusteuern, in aller Regel Sequenzen von Handlungen und Unterlassungen [enthalten]“; für Unbeachtlich-

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Das kann man an der Zirkularität jener Abgrenzungsversuche verdeut- lichen, die mit den Kriterien der Kausalität und des Energieeinsatzes argu- mentieren. Tun und Unterlassen sollen sich danach dadurch unterscheiden, „dass der Handelnde durch positiven Energieeinsatz einen Kausalverlauf an- stößt, während der Unterlassende es gerade unterlässt, durch Einsetzen von Energie auf das Kausalgeschehen einzuwirken“ 10 . Solche Definitionsver- suche beschränken sich darauf, eine unklare Unterscheidung wortreich zu umschreiben, ohne sie dadurch der Klarheit zuzuführen. Vieles spricht also dafür, dass es sich bei dem fraglichen Abgrenzungsproblem um ein Schein- problem handelt. Von Scheinproblemen und Wertungswidersprüchen war die Rede, also sei ein zweites Beispiel genannt, nunmehr eines aus dem Strafverfahrens- recht. Niemand, heißt es, muss im Strafverfahren aktiv an seiner eigenen Überführung mitwirken. Hier geht es nicht nur um die für unterschiedliche Verfahrensstadien ausdrücklich normierten Schweigerechte, sondern – nach richtiger Auslegung des Nemo-tenetur-Prinzips – um eine umfassende Ga- rantie der strafprozessualen Mitwirkungsfreiheit. Wie kann es dann aber sein, dass Maßnahmen zugelassen sind, die den Beschuldigten sehr wohl in die Lage bringen, zu seiner Belastung und möglichen Überführung beizutra- gen? Wie kann es sein, dass der Beschuldigte zwar seine Mitwirkung an ei- nem sog. Atemalkoholtest verweigern kann, dass er jedoch das seinerseits Erforderliche tun muss, damit andere in den Stand gesetzt werden, ihm eine Blutprobe zu entnehmen? Die herkömmliche Antwort lautet, dass von einer Mitwirkung in solchen Fällen nicht die Rede sein könne, da es nur um Dul- dung gehe 11 . Eingriffsnormen in der Art des § 81a StPO normierten implizit eine Duldungspflicht, die jedoch mit der strafprozessualen Garantie der Mitwirkungsfreiheit nicht kollidieren könne, weil Duldungspflichten eben keine Mitwirkungspflichten seien. Aber woran soll man erkennen, ob es sich um eine Mitwirkung oder um eine Duldung handelt? Vielleicht mithilfe des Arguments vom Energieeinsatz? Das führt auch in diesem Zusammenhang nicht weiter. Einzig und allein durch den polizeilichen und ärztlichen Ener- gieeinsatz kommt es sicherlich nicht dazu, dass Blut oder Kokainpäckchen aus dem Körper des Untersuchten gelangen. Und wenn angenommen wird, aus der Duldungspflicht des § 81a StPO folge auch die Pflicht des Beschul-

keit der Unterscheidung in den sog. Respirator-Fällen Jakobs, Die strafrechtliche Zu- rechung von Tun und Unterlassen, 1996, S. 38.

10 Rudolphi, in: SK StGB, vor § 13 Rdn. 6.

11 Vgl. Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 50. Aufl. 2007, § 81 a Rdn. 10 f.

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digten, sich für die Untersuchung zu entkleiden 12 oder eine bestimmte Kör- perhaltung einzunehmen 13 , fragt man sich, wie eine solche Entkleidung oder die Einnahme einer bestimmten Körperhaltung ohne Energieeinsatz von- statten gehen soll. Das entscheidende Problem wird durch die Unterscheidung von Mitwir- kung und Duldung – die wir als erzwungene Unterlassung charakterisieren können – offensichtlich nicht erfasst 14 . Die Unterscheidung lenkt von der wesentlichen Frage ab, ob und inwieweit jemand zum Gegenstand einer strafprozessualen Untersuchung gemacht werden darf 15 . Demgegenüber ist es irrelevant, ob die fragliche Instrumentalisierung der Person in der Er- zwingung einer sichtbaren oder einer unsichtbaren Mitwirkung Ausdruck findet. Vor dem Hintergrund der genannten Beispiele kann nunmehr die These des Vortrags formuliert werden. Unterlassungen, behaupte ich, sind nichts anderes als Handlungen, nur eben unsichtbare Handlungen, was aber keine kategoriale Differenz begründet, weil das Wesentliche an Handlungen ohne- hin das ist, was man nicht sehen kann. Sog. Duldungen sind, als erzwungene Unterlassungen, demnach nichts anderes als erzwungene unsichtbare Hand- lungen, womit sie eigentlich im Rahmen der strafprozessualen Mitwirkungs- freiheit genauso verboten sein müssten, wie die Erzwingung sog. „aktiver“ Mitwirkungen. Die Beeinträchtigung der Willensbildungs- und -entschlie- ßungsfreiheit hängt nicht davon ab, ob der Entschluss auf ein Tätigwerden bezogen ist, das in der sog. Außenwelt auffällt oder nicht. Wir müssen die starke Intuition des Radbruch-Theorems überwinden, um sowohl im mate- riellen Strafrecht als auch im Strafprozessrecht zu einheitlicheren Lösungen zu kommen, und dieser Vortrag möchte dazu einen Beitrag leisten. Dazu soll drei Fragen nachgegangen werden. Erstens: In welchem Sinne gibt es un- sichtbare Handlungen? Zweitens: Kann man für unsichtbare Handlungen genauso verantwortlich sein wie für sichtbare Handlungen? Drittens: Kann der Staat eher unsichtbare als sichtbare Handlungen erzwingen?

12 LG Düsseldorf NJW 1973, 1931: „Aufkrempeln eines Ärmels, Anheben eines Arms […] Mitgehen zur Wache“. Nach dem LG handelte „[d]er Beklagte schuldhaft, als er sich von den Beamten tragen ließ“.

13 Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 81a Rdn. 22.

14 Überzeugend daher Neumann, Festschrift für E.A.Wolff, 1998, S. 373 ff., der statt auf den Unterschied zwischen aktiver und passiver Mitwirkung auf die Intensität des Ein- griffs und den Grad der subjektiven Belastung des Betroffenen abstellen will. Vgl. auch Kölbel, Selbstbelastungsfreiheiten, 2006, S. 44 ff.

15 So auch Eisenhardt, Das nemo tenetur-Prinzip: Grenze körperlicher Untersuchungen beim Beschuldigten, 2007.

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I. In welchem Sinne gibt es unsichtbare Handlungen?

Die Rede von sichtbaren und unsichtbaren Handlungen dient natürlich auch der Irritation eines eingespielten Sprachgebrauchs. Das steht aber nicht im Vordergrund, sondern vielmehr verbindet sich mit diesem abweichenden Sprachgebrauch die Hoffnung einer anderen und womöglich besseren Ana- lyse, an die sich konsistentere rechtliche Wertungen anschließen können. Auch die Unterscheidung von Handlungen und Unterlassungen knüpft an dem phänomenalen Unterschied des Sichtbaren und des Unsichtbaren an. Keineswegs geht es darum, diesen phänomenalen Unterschied durch begriff- liche Vermittlung zum Verschwinden zu bringen. Es ist nicht sinnvoll zu be- haupten, bei den Äußerungsformen der Begehung und der Unterlassung handele es sich um ein und dasselbe. Es ist aber sinnvoll, auf den Fehler auf- merksam zu machen, der in der Zementierung eines kategorialen Unter- schieds besteht, also in dem, was oben als Radbruch-Theorem bezeichnet wurde. Das Radbruch-Theorem begründet eine fundamentale Asymmetrie zwischen Handlungen und Unterlassungen, und genau diese Asymmetrie ist m.E. die falsche analytische und normative Option. Handlungen und Unter- lassungen verhalten sich zueinander – um den bekannten Ausdruck aus der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Diskussion zu verwenden – nicht als Aliud, sondern müssen in einem Plus-Minus-Verhältnis begriffen werden 16 . Diesen Punkt versucht die Rede von sichtbaren und unsichtbaren Handlungen zum Aus- druck zu bringen. Handlungen und Unterlassungen gehören kategorial zur selben Art von Vorkommnissen 17 , weswegen man sie auch beide als Hand- lungen ansprechen kann. Der Unterschied liegt darin, dass es ein Mehr oder Weniger der sichtbaren Anteile gibt. Dabei ist die Unterlassung, streng ge- nommen, keine vollständig unsichtbare Handlung, denn wenn jemand un- tätig bleibt, dann findet auch dieses Untätigbleiben einen sichtbaren Aus- druck, etwa darin, dass jemand sich abwendet oder buchstäblich die Hände in den Schoß legt. Unterlassungen sind eben keine mysteriösen, paranorma- len Ereignisse. Sie sind nur weniger spektakulär und ziehen weniger die Blicke auf sich als Handlungsformen, bei denen sich schlichtweg mehr tut

16 Zu dieser Terminologie Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 27. Aufl. 2006, § 15 Rdn. 3 sowie Duttge, in: Münchener Kommentar (MK) StGB, 2003, § 15 Rdn. 100 ff.

17 Das gilt, nebenbei bemerkt, gerade nicht für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln. Im Verhältnis von Vorsatz und Fahrlässigkeit ist der Aliud-Ansatz richtig; vgl. Duttge (Anm. 16), § 15 Rdn. 100 ff.

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und die deswegen regelmäßig die höheren dramaturgischen Qualitäten ha- ben: jemand zieht ein Messer, rammt es in die Brust einer anderen Person, es gibt Geschrei, es fließt Blut. Das Entscheidende ist aber, dass die Sichtbarkeit nicht das Wesentliche der Handlung ist. In dieser Hinsicht enthält die Normüberschrift des § 13 StGB gegen das Radbruch-Theorem die richtige Theorie, wenn hier vom „Begehen durch Unterlassen“ die Rede ist 18 . Auch wenn es eine phänome- nale Plausibilitätsgrenze der Begriffsbildung gibt und Handlungen und Unterlassungen nicht einfach identifiziert werden können, ist das Entschei- dende im Verhältnis dieser beiden Ereignisformen ihre grundsätzliche Sym- metrie. Was begründet die Annahme dieser Symmetrie? Worin besteht sie genau? Sie besteht darin, dass sowohl sichtbare als auch unsichtbare Handlungen auf dieselbe Art und Weise erklärt werden. Dass eine Person einem Kind ei- nen vergifteten Brei zu essen gibt, erklären wir so, dass die Person das Kind töten möchte und weiß, dass das Füttern mit dem vergifteten Brei diesen Wunsch verwirklicht. Dass eine Person einem Kind nicht nur keinen Brei, sondern gar nichts zu essen gibt, erklären wir so, dass die Person das Kind töten möchte und weiß, dass die Verweigerung des Fütterns diesen Wunsch verwirklicht 19 . Wir können in beiden Fällen einen sog. praktischen Schluss konstruieren 20 , der das Wesen des zu erklärenden Ereignisses zum Aus-

18 Kritisch zur Normüberschrift Freund, in: MK StGB, 2003, § 13 Rdn. 2 Fn. 2. („Über- schrift […] nicht sehr glücklich gewählt“). Dagegen könnte man geltend machen, dass die Formel „Begehen durch Unterlassen“ gerade zum Ausdruck bringt, was auch Freund glaubt, dass nämlich der „immer wieder neu entflammende Streit um die Ab- grenzung von Tun und Unterlassen“ unergiebig ist; vgl. a. a. O. Rdn. 4. Zur komple- mentären dogmatischen Figur des „Unterlassens durch Tun“ vgl. Roxin (Anm. 7), 31/99 ff.

19 Vgl. zu diesem Beispiel Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2005, 18/4; siehe auch ders., JuS 2007, 497.

20 Die Idee des praktischen Schlusses stammt von Aristoteles; vgl. Metaphysik, 1032b 6–10, 1032b 18–21, Nikomachische Ethik, 1147a 1–10, 1147a 25–31, 1147a 32–36. Die heutige Diskussion des praktischen Syllogismus geht auf eine Rekonstruktion von Anscombe zurück; vgl. dies., Absicht, 1986 (im Original Intention, 1957). Für die straf- rechtliche Anwendung vgl. Kindhäuser, GA 2007, 451 f. sowie Stuckenberg, Vorstu- dien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht. Versuch einer Elementarlehre für eine übernationale Vorsatzdogmatik, 2007, S. 174 ff. In meiner Habilitationsschrift „Wissen und Wollen im Strafrecht. Zur Theorie und Dogmatik des subjektiven Tatbestands“ versuche ich, das Modell des praktischen Syllogismus für eine Rehabilitierung der klas- sischen Vorsatzdefinition vom Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung fruchtbar zu machen (Publikation in Vorbereitung).

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druck bringt, nämlich dass es aufgrund dessen erfolgte, dass jemand etwas wusste und wollte 21 . Der Fall, dass jemand eine abhängige Person verhungern lässt, hat im Lichte der Frage nach der Sanktionswürdigkeit eine so unmittelbare Plau- sibilität und Evidenz, dass man fast übersieht, dass im Falle unsichtbarer Handlungen in der Regel noch etwas hinzukommen muss, damit sie zum Gegenstand eines moralischen oder rechtlichen Vorwurfs gemacht werden können. Das Sichtbarkeitsminus muss durch ein Plus im Bereich des Un- sichtbaren kompensiert werden, nämlich, in der Sprache des Strafrechts, durch die Pflicht zur Erfolgsabwendung 22 . Was bedeutet das Verpflichtungs- plus für das Modell einer Erklärung aus dem praktischen Syllogismus und die auf ihm gegründete Symmetrieannahme? Wolfgang Naucke argumen- tiert: „Der Vorsatz, jemanden zu ertränken, ist mit dem Vorsatz, jemanden ertrinken zu lassen, obwohl man ihn retten müsste, nicht vergleichbar“ 23 . Dieses Argument folgt aus der Annahme, dass schon das Ertränken mit dem Ertrinkenlassen nicht vergleichbar ist, weil die Rede vom Ertrinkenlassen den normativen Sinn hat, dass sie Ertrinkenlassen bei gleichzeitig bestehen- der Rettungspflicht meint. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass auch der Begriff des Ertränkens einen ursprünglich normativen Sinn hat, in- dem er nämlich das Tötungsverbot einschließt, die Normadressaten insoweit also auch verpflichtet, so dass die symmetrische Struktur grundsätzlich er- halten bleibt. Die Symmetrie kommt aber da an ihre Grenzen, wo es größere Schwierigkeiten bereitet, eine Rettungspflicht als ein Verletzungsverbot zu konkretisieren und sich die schwierige Frage stellt, inwieweit dieses Konkre- tisierungserfordernis eine notwendige Bedingung des subjektiven Tatbestan- des einer Strafnorm ist. Die entscheidende Gemeinsamkeit von sichtbaren und unsichtbaren Handlungen im hier erörterten Sinne liegt jedenfalls aber

21 Besonderheiten des Unterlassungsvorsatzes betont Armin Kaufmann, Unterlassung und Vorsatz, in: ders., Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Auf-

sätze und Vorträge, 1982, S. 107 ff. Allerdings lässt sich auch für ihn „die Unterlassung nur als Bezugsbegriff der Handlung konstituieren“; ders., Die Funktion des Hand- lungsbegriffs im Strafrecht, a. a. O., S. 33. Siehe ferner auch ders., Methodische Pro- bleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung, a. a. O., S. 95 ff. Zur Kri- tik Kaufmanns vgl. Roxin (Anm. 7), 31/2 f.

22 Die erfolgsunabhängige Zurechnung bei den sog. echten Unterlassungsdelikten soll hier ausgeklammert bleiben; vgl. dazu Kühl, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 183 f. Zur Begründung der echten Unterlassungsdelikte aus dem Gesichtspunkt „mit- menschlicher Mindestsolidarität“ siehe ders., a. a. O., S. 180 f. sowie ders., JuS 2007,

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23 Naucke, Strafrecht. Eine Einführung, 10. Aufl. 2002, 7/277.

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in ihrem instrumentellen Charakter: Jemanden ertrinken zu lassen ist eine genauso geeignete Tötungsmethode, wie jemanden zu ertränken, und das Handeln im Bewusstsein der Anwendung einer geeigneten Tötungsmethode ist es, was die Symmetrie der Fälle begründet 24 . Damit ist auch die Frage be- antwortet, in welchem Sinne es unsichtbare Handlungen gibt. Bevor ich zur nächsten Frage übergehe, noch eine Klarstellung. Der Be- griff der Handlung geht hier aus dem hervor, was eine Interpretation leistet, die etwas als Handlung interpretiert. Dass für die Unterlassung dasselbe gilt, zeigt schon, dass das Modell keine Welzelsche „Sachstruktur“ repräsentiert, sondern die logischen Voraussetzungen eines Begriffs normiert. So gesehen, liegt dem Argument von Radbruch, „dass dem Begriffe der Unterlassung eine seelische Beteiligung des Unterlassenden, insbesondere ein Wollen, nicht wesentlich ist“ 25 , eine Begriffsverwirrung zugrunde. Deliktssystema- tisch gesprochen handelt es sich offenbar um die begriffliche Vermengung des Unterlassens mit fahrlässigem Handeln, bei dem es für die Vorwerfbar- keit auf ein volitives Moment nicht ankommt. Streng genommen wirft man dem Fahrlässigkeitstäter gar keine bestimmte Handlung, sondern eher eine Haltung, eben seine Fahrlässigkeit vor. Das ist beim Unterlassungsdelikt, je- denfalls sofern es noch nicht um fahrlässiges Unterlassen geht, anders. In der begrifflichen Assimilierung von Unterlassen und Fahrlässigkeit liegt eine große Gefahr. Wenn man die Sanktionswürdigkeit von Unterlas- sungen wesentlich aus dem Gesichtspunkt der Nichtbeachtung von Sorg- faltspflichten begründet, weitet sich der Einzugsbereich des Strafrechts ins Unabsehbare. Klaus Günther hat die Bemerkung gemacht, in der Delikts- form des fahrlässigen Unterlassungsdelikts kulminiere das reine Pflichtver- letzungsstrafrecht, das in den Zurechnungsformen des Fahrlässigkeitsdelikts wie des sog. unechten Unterlassungsdelikts bereits angelegt sei 26 . Dieser Einschätzung kann mit dem Hinweis gefolgt werden, dass in der kriminal- politisch unheilvollen Verbindung von Fahrlässigkeits- und Unterlassungs- delinquenz die Fahrlässigkeit vermutlich die gefährlichere, weil weniger beherrschbare Komponente ist. Damit soll der Kriminalisierung von Unter- lassungen keine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt werden, vor

24 Zum Begriff des Vorsatzes als Tatbestandsverwirklichungsmethode vgl. Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992.

25 Vgl. oben Anm. 1.

26 K. Günther, Von der Rechts- zur Pflichtverletzung. Ein „Paradigmawechsel“ im Straf- recht?, in: Institut für Kriminalwissenschaften (Hrsg.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995, S. 458 f.

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allem nicht unter den rechtsstaatlich zweifelhaften Bedingungen einer Gene- ralklausel wie § 13 StGB 27 . Während es aber im Falle des Unterlassens je- denfalls möglich erscheint, sich über bestimmte Grenzen des deliktischen Zugriffs zu verständigen, ist dies im Bereich der Fahrlässigkeit von vornher- ein ausgeschlossen, und zwar deswegen, weil sich diese Zurechnungsform nicht intrinsisch aus der Form einer bestimmten Handlung ergibt 28 . Selbst- verständlich tut auch der Fahrlässigkeitstäter etwas; aber was er tut, hat handlungslogisch nichts mit dem zu tun, was er an Gefahren für Rechtsgüter bewirkt. Das lässt sich daran sehen, dass man sich auf die Handlung des Fahrlässigkeitstäters nicht sinnvoll mit der Frage „Warum hast du das ge- tan?“ beziehen kann 29 .

II. Kann man für unsichtbare Handlungen genauso verantwortlich sein wie für sichtbare Handlungen?

Wir haben bislang geklärt, in welchem Sinne von unsichtbaren Handlungen die Rede sein kann, wir haben gesehen, dass wir damit den Phänomenen keine Gewalt antun, sondern sie im Gegenteil einer plausiblen Deutung im Lichte dessen zuführen können, was sie wesentlich ausmacht und wir haben drittens gezeigt, dass wir nicht ontologisierend mit Sachstrukturen argu- mentieren. Damit ist nur ein erster, wenn auch grundlegender Schritt getan. Das entscheidende Problem ist freilich das der normativen Behandlung. Lässt sich aus der grundsätzlichen Symmetrie von sichtbaren und unsichtba- ren Handlungen folgern, dass sie auch denselben moralischen Vorwürfen ausgesetzt oder denselben strafrechtlichen Folgen unterworfen werden dür- fen?

27 Vgl. etwa Freund (Anm. 18), § 13 Rdn. 26. Die frühere Einschätzung Herzbergs, dass die Dogmatik der Unterlassungsdelikte noch keinen vergesetzlichungsfähigen Zustand erreicht habe (siehe dazu Kühl, Festschrift für Herzberg, 2008, S. 190), wird man heute schwerlich aufrechterhalten können; vgl. nur Kühl, a. a. O., S. 190 f., mit dem Hinweis auf die insoweit „ziemlich einheitlich systematisierenden Lehrbücher“.

28 Zur Fragwürdigkeit des geltenden Fahrlässigkeitsstrafrechts mit Blick auf das Gebot der gesetzlichen Bestimmtheit siehe Duttge (Anm. 16), § 15 Rdn. 33 ff.

29 Daher gehört die Diskussion über die Entkriminalisierung der Fahrlässigkeit zu den wichtigsten kriminalpolitischen Diskussionen überhaupt. Zu den Argumenten siehe etwa Vogel, in: LK StGB, 12. Aufl. 2007, vor § 15 Rdn. 37 f. Bedenken äußert auch Wal- ter, in: LK StGB, 12. Aufl. 2007, vor § 13 Rdn. 166, allerdings mit der etwas apodikti- schen Bemerkung, dass „die Strafbarkeit fahrlässigen Verhaltens aus keiner Rechtsord- nung wegzudenken ist“.

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Die Antwort auf diese Frage ist schwierig und lässt sich in fruchtbarer Weise nur geben, wenn man zwischen moralischer und rechtlicher Betrach- tung trennt. Die moralische Betrachtung ist nämlich recht großzügig in der Gleichbehandlung der Fälle, während sich das Strafrecht diese Großzügig- keit nicht leisten kann. Was die moralische Seite des Problems anbetrifft, hat der Philosoph Harry G. Frankfurt geltend gemacht, dass die Bedingungen moralischer Verantwortlichkeit sich nicht in der Hinsicht darauf unterschei- den, ob es sich bei dem in Frage Stehenden um eine Handlung oder eine Unterlassung handelt 30 . Damit widerspricht er einer von seinen Fachkolle- gen John Fischer und Mark Ravizza vorgetragenen These, wonach eine Per- son zwar für ihre Handlungen verantwortlich sein könne, obwohl sie nicht hätte anders handeln können, dass eine entsprechende Verantwortlichkeit für den Fall des Unterlassens hingegen nicht behauptet werden könne 31 . Diese Annahme hält Frankfurt für falsch. Seiner Ansicht nach begründen die Argumente, die für eine Verantwortung trotz mangelnder Handlungsalter- native sprechen, auch die Verantwortung für eine Unterlassung, d. h. auch für Fälle, in denen es der betreffenden Person gar nicht möglich war, im er- forderlichen Sinne zu handeln. Seinen Standpunkt, dass Fälle des Vollzugs von Handlungen in moralischer Hinsicht nicht verschieden sind von Fällen, in denen nichts vollzogen wird, verdeutlicht Frankfurt an folgendem Bei- spiel:

Stellen wir uns vor, dass sich eine Person – nennen wir sie „Stanley“ – absichtlich völlig regungslos verhält. Aus einem bestimmten Grund unterlässt er jede Bewegung seines Körpers. Warum sollte unsere moralische Bewertung dieser Situation die Berücksichti- gung von Überlegungen erfordern – derart, ob es Stanley freistand, sich anders zu ver- halten –, die bei der Bewertung einer Situation überhaupt nicht in Betracht zu ziehen gewesen wären, in welcher er absichtlich seinen Körper bewegt hätte? Was zählt, sind seine Absichten und deren Ausführung. Warum sollte es von Bedeutung sein, ob das, was er tut, sich zu bewegen beinhaltet?

Was hier zum Ausdruck kommt, ist eine Auffassung, die wir als Musterbei- spiel für eine moralische Anschauungsweise betrachten können. Danach hängt die moralische Qualität der Handlung einer Person einzig und allein davon ab, was diese Person wollte. Erinnern wir uns in diesem Zusammen- hang an die berühmten Sätze Kants am Anfang der Grundlegung zur Meta- physik der Sitten, wonach „überall nichts in der Welt, ja überhaupt auch

30 Frankfurt, Eine angebliche Asymmetrie zwischen Handlungen und Unterlassungen, in: ders., Freiheit und Selbstbestimmung, 2001, S. 184.

31 Vgl. Fischer/Ravizza, Responsibility and Inevitability, Ethics 101 (1991), S. 258 ff.

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außer derselben zu denken möglich [ist], was ohne Einschränkung für gut könnte gehalten werden, als allein ein guter Wille“ 32 . Dass der Maßstab des guten Willens, Kant zufolge, unabhängig davon gilt, ob wir uns in der Welt oder außerhalb derselben befinden, bedeutet, dass der gute Wille buchstäb- lich weltfern oder gar weltfremd ist. Daher kann es auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich der Wille in der Welt zeigt oder nicht. So erklärt sich, warum es für eine streng moralische Betrachtung erstens keinen we- sentlichen Unterschied macht, ob eine Person etwas tut oder unterlässt und zweitens, ob ihr überhaupt die Möglichkeit des Andershandelnkönnens of- fen stand. Dass jemand eine bestimmte Handlung gar nicht hätte vollziehen kön- nen, muss, Frankfurt zufolge, keine kausale Auswirkung auf sein Untätig- bleiben gehabt haben 33 . Wenn eine Person beschließt, untätig zu bleiben, kann sie für diesen Beschluss moralisch verantwortlich gemacht werden, auch wenn sich herausstellt, dass sie gar nicht anders konnte, als untätig zu bleiben. Dem Recht ist diese Betrachtungsweise nicht fremd. Wenn jemand fälschlich annimmt, zur Erfolgsabwendung in der Lage zu sein, obwohl er es faktisch nicht ist, kann er sich unter Umständen wegen untauglichen Unter- lassungsversuchs strafbar machen 34 . Natürlich sind es genau solche Fälle, in denen sich die Frage stellt, ob das Recht hier nicht in unzulässiger Weise mo- ralisiert. Frankfurt lehnt auch den Versuch von Fischer und Ravizza ab, eine mo- ralphilosophisch relevante Asymmetrie zwischen Handlungen und Unter- lassungen aus dem Umstand abzuleiten, dass es hierbei um unterschiedliche Formen der Verhaltenskontrolle und Verhaltenssteuerung gehe, wobei sie zwischen „kausaler“ und „regulativer“ Kontrolle unterscheiden 35 . Auch die- ses Argument weist Frankfurt überzeugend zurück. Sicherlich gibt es unter- schiedliche Formen der Verhaltenskontrolle, aber diese unterschiedlichen Kontrollformen folgen nicht unmittelbar aus der Unterscheidung der beiden Verhaltensformen Handlung und Unterlassung 36 . Auch aus dem übergeord- neten Gesichtspunkt der Verhaltenskontrolle spricht vielmehr alles für jene

32 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), Werke Bd. IV, hrsg. von W. Wei- schedel, 1983, S. 18.

33 Vgl. Frankfurt (Anm. 30), S. 185.

34 Bedenken bei Weigend (Anm. 9), § 13 Rdn. 78; für die h. M. siehe Wohlers, in: Nomos Kommentar (NK) StGB, 2. Aufl. 2005, § 13 Rdn. 24, insbes. gegen den Einwand der dadurch aufgeworfenen Beweisschwierigkeiten.

35 Vgl. Frankfurt (Anm. 30), S. 185 f.

36 Vgl. Frankfurt (Anm. 30), S. 186.

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Symmetrie, die dem hier vorgeschlagenen Begriff der unsichtbaren Hand- lung zugrunde liegt. Aus moralischer Perspektive lautet die Antwort auf unsere zweite Frage also: Ja, man kann für unsichtbare Handlungen genauso verantwortlich sein, wie für sichtbare Handlungen. Man darf nicht erwarten, dass diese Antwort nun einfach auf das Recht übertragen werden kann, wobei man sich auch umgekehrt vor vorschnellen Annahmen hüten sollte. Dass das Recht völlig unabhängig von der Moral begriffen werden kann, hat womöglich nur Hans Kelsen gedacht, aber wahr- scheinlich hat noch nicht einmal er es geglaubt. Natürlich finden im Recht notwendigerweise immer auch moralische Intuitionen Ausdruck, und es ist gar nicht zu verhindern, dass diese Intuitionen auch einmal dahin gehen, dass Fälle des Untätigbleibens aus nicht weiter ableitbaren Gründen als dem Eindruck, dass es sich hier um schreckliche und unerträgliche Vorkomm- nisse handelt, Straftatbestände sein müssen. Dazu gehört mit Sicherheit das nicht umsonst in allen Einführungspassagen zum Unterlassungsdelikt ange- führte Beispiel vom Kind, das man verhungern lässt. Es wäre sinnlos und würde dem kritischen Gehalt der Rede vom Pflichtverletzungsstrafrecht schaden, ein Strafrecht, das solches Unterlassen sanktioniert, als Pflichtver- letzungsstrafrecht zu charakterisieren. Es gibt Fälle des Unterlassens, die ge- nauso gravierend sind wie Fälle sog. aktiven Tuns, weil sie mit der unmittel- baren Verletzung höchstpersönlicher Rechte anderer verbunden sind. Eine rechtsstaatlich verfasste Gesellschaft muss sich nur darüber verständigen, welche Fälle das sind und entsprechende Tatbestände ausformen. Die Warnung vor einer „neuen Moralisierung des Rechts“ 37 ist in diesem Zusammenhang allerdings sehr ernst zu nehmen 38 . Hier gilt immer noch der kritische Maßstab der Kantschen Rechtsphilosophie, wobei der am häufigs- ten zitierte Passus für das hier verhandelte Problem unergiebig ist. Das Recht als „der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zu- sammen vereinigt werden kann“ 39 , ist indifferent gegenüber der Alternative, ob sich die Willkür des einen oder anderen in sichtbaren oder unsichtbaren Handlungen manifestiert. Insoweit kommt es vorliegend auf eine andere

37 Unlängst Volkmann, Gute policey oder Das Recht als Vehikel der Mehrheitsmoral, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 29.04.2008 (Nr. 100), S. 9.

38 Für die Unterlassungsstrafbarkeit siehe etwa Kühl (Anm. 19), 18/6 sowie Naucke (Anm. 23), 7/242 ff.

39 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Erster Teil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797), Werke Bd. IV, hrsg. von W. Weischedel, 1983, S. 337.

Sichtbare und unsichtbare Handlungen

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Passage an, nämlich Kants Definition des „allgemeinen Rechtsgesetzes“:

„handle äußerlich so, dass der freie Gebrauch deiner Willkür mit der Freiheit von jedermann nach einem allgemeinen Gesetze bestehen könne“ 40 . Das Recht, argumentiert Kant, „[hat] überhaupt nur das zum Objekte […], was in Handlungen äußerlich ist“ 41 ; es fordere „keine anderen Bestimmungs- gründe der Willkür als bloß die äußern“ 42 . Geht man von dieser Bestim- mung des allgemeinen Rechtsgesetzes aus, folgt als Antwort auf unsere Frage: Nein, man kann rechtlich für unsichtbare Handlungen nicht genauso verantwortlich sein, wie für sichtbare Handlungen. Aber was genau ist der Grund für die von der Moral abweichende recht- liche Behandlung? Kant gibt einen wichtigen Hinweis, indem er davon spricht, dass nur das völlig äußere Recht „striktes“ und „enges“ Recht sein kann 43 . Damit ist der Grund für die unterschiedliche rechtliche Behandlung von sichtbaren und unsichtbaren Handlungen erkennbar. Er liegt in dem für das Recht wesentlichen Prinzip der Gesetzlichkeit in Verbindung mit dem Umstand der schlechteren Kodifizierbarkeit und Beweisbarkeit – also der materiellen und prozessualen Erfassung – von unsichtbaren Handlungen. Es ist einfach schwieriger, den Tatbestand einer unsichtbaren Handlung zu for- mulieren als den einer sichtbaren Handlung, und es ist schwieriger das Vor- liegen eines solchen Tatbestandes zu beweisen. § 13 StGB ist Ausdruck dieser Schwierigkeit, und es gibt gute Gründe, trotz einer anders lautenden verfassungsgerichtlichen Einschätzung 44 , nicht von der Verfassungskonformität des geltenden Unterlassungsstrafrechts überzeugt zu sein 45 . Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2

40 Kant (Anm. 39), S. 338 (Hervorhebung J. B.).

41 Kant (Anm. 39), S. 339.

42 Ebd.

43 Ebd.

44 BVerfGE 96, 97 = NJW 1998, 56; BVerfG NJW 2003, 1030: „Die Anbindung an […] eine auf langjähriger Tradition beruhende einheitliche und klare richterrechtliche Um- schreibung möglicher Garantenstellungen gewährleisten […], dass das Risiko einer Be- strafung für den Normadressaten voraussehbar wird.“

45 Krit. etwa Schmitz, in: MK StGB, 2003, § 1 Rdn. 25. Bedenken äußert auch Stree, in:

Schönke/Schröder, 27. Aufl. 2006, § 13 Rdn. 6, der die Regelung i.E. aber noch für ver- fassungskonform hält. Ebenso Wohlers (Anm. 34), § 13 Rdn. 3. Skeptisch gegenüber der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts Weigend (Anm. 9), § 13 Rdn. 18 f., insbesondere mit dem Einwand, dass „der Gesetzgeber und nicht der Richter die Grenzen zwischen erlaubtem und sozial unerträglichem Verhalten festlegen [sollte]“. Vgl. zur Thematik auch Schürmann, Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeits- grundsatz, 1986.

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GG auf den Allgemeinen Teil des Strafrechts aus, wird man schwerlich be- streiten können, dass die Generalklausel des § 13 StGB gegen das Analogie- verbot und das Gebot der gesetzlichen Bestimmtheit verstößt. Ungeachtet seiner rechtsstaatlichen Dubiosität ist § 13 StGB allerdings eine Norm, wel- che die genaue Lektüre lohnt, denn sie gibt für die Frage der rechtlichen Gleichbehandlung von sichtbaren und unsichtbaren Handlungen die richti- gen Leitlinien vor. Die Stichworte lauten: Garantenstellung, Entsprechungs- klausel und fakultative Strafmilderung. Diese Stichworte besagen folgendes. Es ist unausweichlich, dass das Sichtbarkeitsminus durch ein Verpflich- tungsplus kompensiert wird. Das ist die normative ratio der Garantendog- matik. Der zweite Punkt, die Entsprechungsklausel, wirft ein großes Pro- blem auf, das in der Strafrechtswissenschaft derzeit leider vernachlässigt wird. Die Überlegung, dass die Entsprechungsklausel funktionslos ist, er- scheint ganz unzutreffend, und mit guten Gründen bezweifeln kann man die gegenwärtig mehrheitlich vertretene Auffassung, dass sie zwar nicht funk- tionslos ist, aber lediglich im Falle sog. verhaltensbezogener Delikte Bedeu- tung hat 46 . Hier soll eine andere Auslegung der Entsprechungsklausel vor- geschlagen werden. Danach hat die Entsprechungsklausel die Funktion eines Hinweises auf den verfassungsrechtlichen Auftrag für die Strafgesetzge- bung, das Sichtbarkeitsminus bei den Unterlassungsdelikten durch ein Be- stimmtheitsplus zu kompensieren. Und nur soweit das ohne neuerlichen Rückgriff auf Generalklauseln möglich ist, ist eine Kriminalisierung von un- sichtbaren Handlungen zulässig 47 . Liest man die Entsprechungsklausel so, ist sie in bestimmtem Sinne allerdings funktionslos, denn solange es keine gesetzlichen Anhaltspunkte gibt, lässt sich eigentlich auch nicht sinnvoll prüfen, ob „das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestan- des durch ein Tun entspricht“. Was die fakultative Strafmilderung des § 13 Abs. 2 StGB anbetrifft, ver- wirklicht sich in ihr die hartnäckige (und deswegen wohl auch zutreffende) Intuition, dass Verletzungen, die dadurch hervorgerufen werden, dass je- mand etwas in sichtbarer und auffälliger Weise tut, häufig einen sanktions-

46 Siehe zur Diskussion Roxin (Anm. 7), 32/218 ff. Gegen die verhaltensgebundene Deu- tung Weigend (Anm. 9), § 13 Rdn. 77 mit dem einfachen und kaum zu widerlegenden Argument, der Unterlassende könne „einen Tatbestand, der eine bestimmte Vorge- hensweise voraussetzt, gar nicht erfüllen, wenn sein passives Verhalten nicht unter die Beschreibung dieser Vorgehensweise […] subsumiert werden kann.“

47 Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass bestimmte allgemeine Regeln „vor die Klammer gezogen“ werden.

Sichtbare und unsichtbare Handlungen

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würdigeren Eindruck machen als solche, die man auf den ersten Blick viel- leicht noch nicht einmal bemerkt. Möglicherweise findet hier Ausdruck, was Naucke einen „Rest schlechten juristischen Gewissens darüber“ nennt, „dass man sozial übliche Tätigkeiten, die mit bösem Willen getan sind, dem Strafrecht unterwirft“ 48 . Es ist gut, dass dieses schlechte Gewissen gesetz- lichen Ausdruck findet, und es zeigt, dass auch die Ethisierung des Rechts ein ambivalentes Phänomen ist.

III. Kann der Staat eher unsichtbare als sichtbare Handlungen erzwingen?

In diesem Zusammenhang ist es wichtig einzusehen, dass man in den Grundbegriffen des Strafrechts kaum etwas bewegen kann, ohne dass diese Bewegung sogleich einen zweischneidigen Charakter an den Tag legt. Wenn man rechtlich eher Wert auf eine Ungleichbehandlung von aktivem und pas- sivem (unterlassendem) Verhalten legt, sollte man sich vergegenwärtigen, dass eben diese Wertung auch in Zusammenhängen verwendet werden kann, in denen man es aus verschiedenen Gründen vielleicht lieber hätte, dass man von einer rechtlichen Gleichbehandlung ausginge. Dies wurde bereits am Fall der strafprozessualen Duldungspflicht bei Ermittlungsmaßnahmen er- läutert. Der Rechtfertigung dieser Duldungspflichten liegt in analoger Weise die eben am materiellen Strafrecht demonstrierte Intuition zugrunde, dass Fälle des Nichtstuns rechtlich irgendwie weniger gravierend sind, weswegen es auch einfacher ist, ein Nichtstun vorzuschreiben als ein Tunmüssen. Es ist also weniger gravierend, wenn der Staat dem Beschuldigten eine Handlung aufzwingt, als ihn dazu zu zwingen die Handlung selbst vorzunehmen. Aber wer sagt denn eigentlich, dass es tatsächlich weniger gravierend ist? Das ist die dritte Frage, die diskutiert werden sollte: Kann der Staat eher unsichtbare als sichtbare Handlungen erzwingen? Gehen wir noch einmal vom Radbruch-Theorem aus. Das Radbruch- Theorem besagt, dass Handlungen etwas ganz anderes sind als Unterlassun- gen. Betrachten wir Duldungen als eine Form der Unterlassung, denn was der Duldende leistet, ist ja nichts anderes als die Unterlassung einer Verteidi- gung gegen das in seine Rechte eingreifende Staatshandeln. Von hier aus kann man leicht sehen, wie das Radbruch-Theorem eine legitimierende

48 Naucke (Anm. 23), 7/251.

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Funktion für die Figur der Duldungspflicht entfaltet: Man zwingt den Be- schuldigten ja nicht, etwas zu tun, die Garantie der Selbstbelastungs- und Mitwirkungsfreiheit ist also nicht tangiert. Duldungen sind etwas ganz an- deres und rechtsstaatlich unbedenklich.

Aber überzeugt diese Argumentation wirklich? Können wir aus der hier vorgetragenen Kritik am Radbruch-Theorem nicht gute Argumente gegen eine rechtliche Ungleichbehandlung gewinnen? Wenn es richtig ist, dass Duldungen erzwungene Unterlassungen sind, und wenn es zutrifft, dass Unterlassungen unsichtbare Handlungen sind, dann kann man sagen, dass Duldungen erzwungene unsichtbare Handlungen sind. Ist dieser Syllogis- mus auch phänomenologisch plausibel? Gehen wir von einem typischen Fall des § 81a StPO aus: Der Arm der beschuldigten Person wird festgehalten, man sticht mit der Kanüle unter ihre Haut und entnimmt ihr Blut. Sie ist rechtlich verpflichtet, nichts dagegen zu unternehmen. Die Duldungspflicht ist eine Unterlassungspflicht. Aber teilt dieses Unterlassen nicht mit dem Handeln das Entscheidende: dass das, was es wesentlich ausmacht, unsicht- bar ist? Hat es nicht eine der Handlung entsprechende intentionale Struk- tur? Das Wesentliche der Duldung ist, wie bei der Handlung, dass der Dul- dende etwas weiß und will. Formulieren wir einen praktischen Syllogismus für das Beispiel eines Beschuldigten, der eine Maßnahme nach § 81a StPO über sich ergehen lassen muss. Die Prämissen lauten: Ich will eigentlich nicht, dass man mir Blut entnimmt, aber ich tue nichts dagegen, wenn ich es akzeptieren muss. Ich weiß, dass ich es akzeptieren muss. Aus diesen Prä- missen folgt die Konklusion in Form einer (unsichtbaren) Handlung bzw. der Entscheidung für eine solche Handlung: Also tue ich nichts dagegen. Man sieht eine typische Instantiierung des praktischen Schlusses, in dem eine volitive und eine kognitive Prämisse eine bestimmte Handlung bewir- ken und begründen. Da der praktische Syllogismus das Wesen der Handlung zum Ausdruck bringt und nicht ihre Sichtbarkeit im Sinne irgendeiner ominösen Energieentfaltung, sind Duldungen als besondere Fälle unsicht- barer Handlungen zu qualifizieren.

Sie müssten daher eigentlich auch von der Garantie der strafprozessualen Mitwirkungsfreiheit erfasst werden. Es ist klar, dass sich dieser Vorschlag weder in der strafprozessualen Praxis noch in der Strafprozessrechtswissen- schaft durchsetzen wird. Aber für die hier verfolgten Zwecke reicht es schon aus, wenn eingeräumt wird, dass der Vorschlag auf ein echtes Problem hin- weist: Wenn man davon ausgeht, dass Unterlassungen und Duldungen (als eine besondere Form der Unterlassung) etwas ganz anderes sind als Hand-

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lungen, und wenn man diese Ansicht verbindet mit dem Gedanken, dass die staatliche Erzwingung von Unterlassungen weniger gravierend ist als die Er- zwingung von aktiven Mitwirkungshandlungen 49 , dann ist ein Weg eröffnet, auf dem die strafprozessuale Mitwirkungsfreiheit im Prinzip immer ausge- hebelt werden kann. Immer wenn jemand nicht mitwirken will, macht man ihn mitwirken, indem man ihn dulden macht. Die Garantie der Mitwir- kungsfreiheit wäre damit aufgehoben. Die rechtliche Konstruktion der Duldungspflichten beruht auf der An- nahme, dass es weniger bedenklich ist, wenn der Staat unsichtbare Handlun- gen erzwingt als sichtbare; aber diese Annahme ist verfassungsrechtlich be- denklich, denn im Grunde kann es hier nur auf die Gesichtspunkte der Eingriffsintensität und der Verhältnismäßigkeit ankommen. Per se liegt in der Erzwingung einer Unterlassung nichts, was sie weniger eingriffsintensiv macht, als die Erzwingung eines aktiven Tuns. 50 Deswegen existiert zwi- schen § 81a StPO und § 136a StPO ein eindeutiger Wertungswiderspruch, der nicht mit normativen Asymmetrisierungen zwischen Tun und Unterlas- sen oder ihren Derivaten, wozu etwa der Begriff der Duldung zählt, aufge- löst werden kann. Damit lautet die Antwort auf die dritte Frage: Nein, der Staat kann nicht unsichtbare Handlungen per se eher erzwingen als sichtbare Handlungen. Ich bin am Ende meiner Überlegungen angekommen und fasse die wich- tigsten Argumente noch einmal zusammen:

(1) Das Radbruch-Theorem von der grundsätzlichen Asymmetrie von Handlungen und Unterlassungen vermag nicht zu überzeugen. Rad- bruch selbst meint, man sollte statt von der Unterlassung schlechthin besser von der „Unterlassung einer Handlung“ 51 sprechen. Auch dieser Vorschlag überzeugt nicht. Unterlassungen sind nichts anderes als Handlungen, sie haben dieselbe intentionale Struktur. Der einzige Unterschied ist, dass man sie nicht sieht. (2) Im Falle einer Norm wie § 81a StPO sollte man sich zur Sicherung des Geltungsbereichs von nemo tenetur nicht vorschnell auf den Körper des Beschuldigten – als intentionslose Entität – zurückzie-

49 Zur rechtsphilosophischen Begründung der Duldungspflicht aus dem Spannungsver- hältnis von Freiheit und Solidarität Kühl, JuS 2007, 499; näher zu diesem Verhältnis ders., Festschrift für Herzberg, 2008, S. 179 f.

50 Überzeugende Analyse bei Neumann (Anm. 14).

51 Radbruch (Anm. 1), S. 163.

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hen 52 , sondern klarstellen, dass es auch hier um die Erzwingung von Handlungen, nämlich in der Form der Aufnötigung einer bestimm- ten intentionalen Struktur geht, die von der herrschenden Meinung in legitimatorischer Absicht als Duldung bezeichnet wird. (3) Das vielleicht auf den ersten Blick ungewöhnliche Konzept der un- sichtbaren Handlung zwingt dazu, sich Gedanken über eine klarere gesetzliche Normierung der Unterlassungsstrafbarkeit zu machen. Es ist, nach meinem Eindruck, die nicht mehr kritisch befragte Rede von Unterlassungen, die eine implizite Rechtfertigung zweifelhafter Ana- logieerlaubnisnormen in der Art von § 13 StGB enthält. (4) An der Unterscheidung von Recht und Moral muss natürlich – so weit das normativ möglich ist – festgehalten werden, so dass gerade an die Kriminalisierung der Verletzung von Verhaltenspflichten sehr hohe Begründungsanforderungen und Maßstäbe höchster legislativer Sorgfalt zu richten sind. Auf die Frage, inwieweit unsichtbare Hand- lungen zum Gegenstand eines strafrechtlichen Vorwurfs gemacht werden können, ist damit freilich eine allenfalls indirekte Antwort gegeben.

52 So zum Teil aber Eisenhardt (Anm. 15). Vgl. auch das missverständliche Argument vom Aufzwingen einer „körperlichen Reaktion“ in OLG Frankfurt NJW 1997, 1648. Nicht unproblematisch auch EGMR NJW 2006, 3124 in der Annahme „von Beweis- mitteln […], die unabhängig vom Willen des Verdächtigen vorhanden sind“.