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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo de investigación se estudia la relación laboral respecto a la


igualdad de oportunidades, la no discriminación entre trabajadores.

La discriminación respecto al trabajo era, pues, evidente sin que desde instancias
públicas se adoptara medida alguna en el sentido de equiparar derechos y obligaciones
entre trabajadores y trabajadoras.

En todo caso, es común que el principio de igualdad vaya aparejado con el


reconocimiento de ciertos grupos especialmente protegidos, como ocurre con las
mujeres, los niños, las personas con discapacidad o las personas afrodescendientes.
Precisamente, estos grupos tutelados suelen ser objeto de las medidas afirmativas, las
cuales tienen su razón de ser en el otorgamiento de ciertas ventajas con el propósito de
revertir una situación histórica de discriminación, lo que buscar la equiparación de estos
grupos con el resto de la sociedad.

Ahora, se debe de tener presente que no toda desigualdad constituye necesariamente


una discriminación, no está proscrito todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de
los derechos fundamentales. De lo que se entiende que la igualdad solo será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.

Analizaremos los valores y principios fundamentales que sientan las bases del Derecho
laboral, tales como los de igualdad, protección, dignidad y libertad, en los cuales se
inserta la no discriminación.
1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

Entre los principios y valores fundantes del Derecho laboral, deben resaltarse los
de igualdad, protección, dignidad y libertad.

a. IGUALDAD:
Lo que sucede -y de ahí la confusión-, es que la igualdad que orienta al
Derecho laboral, no es la igualdad formal y abstracta del liberalismo,
según la cual “todos somos iguales ante la ley” -una ley ciega que no
distingue entre pobres y ricos, entre poderosos y débiles, entre
poseedores y desposeídos-, sino la igualdad real o material, que intenta
corregir aquellas diferencias.
ROSENBAUM dice Por tanto, la igualdad del Derecho del trabajo -y del
Derecho social en general- es la igualdad material, igualdad
compensatoria o “igualación”.
Todo el Derecho laboral es una consagración o aplicación del principio
de desigualdad compensatoria o igualación. Más aún, esta clase de
igualdad es la gran innovación del Derecho del trabajo: la igualdad como
objetivo o meta y no solo como supuesto o punto de partida
b. EL PRINCIPIO PROTECTOR:
El Derecho del trabajo protege al trabajador para reducir la desigualdad
propia de la relación de trabajo o para evitar los peores efectos de esa
desigualdad. Así, la desigualdad es el fundamento último de la
protección. Si no fuera por ella, la protección no se justificaría.
Por una parte, parece claro que el de protección es el principio básico o
central del Derecho del trabajo. El Derecho laboral es protector o carece
de razón de ser. Tanto que es posible sostener que los demás principios
del Derecho laboral (como los de la primacía de la realidad,
irrenunciabilidad y continuidad) pueden reconducirse al principio de
protección, deducirse de él
c. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
El de dignidad es un concepto antiguo que proviene de la filosofía griega
y en especial de los estoicos, pasando por el cristianismo y por Kant, para
desembocar en el Preámbulo de la Declaración Universal de los
derechos humanos de la ONU (1948), de conformidad con el cual, “la
dignidad es inherente a todos los miembros de la familia humana”.
Pero además, la dignidad es hoy un valor muy próximo al de igualdad.
Hoy no hay dignidad sin igualdad. En efecto, si todos somos iguales,
todos debemos gozar de los derechos esenciales a la dignidad. Así,
actualmente, la igualdad forma parte de la dignidad; forma parte del
contenido esencial de la dignidad; la igualdad es condición de la dignidad.
d. LIBERTAD
La protección propia del Derecho laboral se funda en la igualdad y en la
dignidad, como ya se vio, pero también en la libertad.
Simplificando en exceso ese panorama, puede distinguirse, por un lado,
una noción de libertad como ausencia de coerción (libertad negativa),
concepción propia del paleo liberalismo, defendida a ultranza por Hayek.
Como dice Ackerman, toda vez que “se trabaja por necesidad (...), se
limita severamente la libertad de quien trabaja”; “cuando existe necesidad
-y especialmente la necesidad de obtener los recursos para la
subsistencia-, escaso espacio resta para elegir o para decir que no y muy
reducido queda entonces el territorio de la libertad”. “El trabajo por
necesidad, subordinado o por cuenta ajena, es decir, sometido al poder
de un empleador, supone, para la persona que trabaja, una progresiva e
inevitable pérdida de libertad”.
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION
a. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad,


debido a que nace para proteger a la parte más débil de una relación
contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que tal
desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA, en que una parte tiene
poder económico – el empleador – y la otra no – el trabajador, por tanto a
este último le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad,
entendido en su excepción amplia que incluye al mandato de no
discriminación, adquiere una importancia transcendental para el libre
ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos
derechos sean reconocidos constitucionalmente. Frente a lo cual, podemos
sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de
igualdad para existir, por lo menos bajo los parámetros de un Estado
democrático de derecho, así como de la regulación nacional e internacional
vigente La constitución política del Perú, en su artículo 2, reconoce el
derecho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma
estipula rápidamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra
índoles”. No obstante ello, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo, regula
como uno de los principios de toda relación laboral la “igualdad de
oportunidades sin discriminación. El problema al aplicar el principio de
igualdad, o un tratamiento jurídico igual, está en determinar cuándo dos
situaciones pueden ser equiparadas, a fin de tratar igual a los iguales, en
donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuándo éstas
son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de
igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catálogo de posibles
situaciones y contingencias, hecho que podría ser interminable. Por otro
lado, todo trato desigual, sin justificación razonable, necesaria y proporcional,
genera una afectación al principio de igualdad; más no al mandato de no
discriminación. El mandato de no discriminación, está sustentado no sólo en
la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base,
en la existencia de un motivo históricamente prohibido que busque
menoscabar el disfrute de un derecho de la persona.

La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la


existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico
de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual
que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos
coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener
un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.

b. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

Frente a lo mencionado, la discriminación denotaría la protección a grupos


protegidos, que históricamente han sufrido menoscabo y los han colocado
en una posición desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica
que el mandato de no discriminación, no está referido a cualquier trato
desigual, sino a aquel que éste basado en un motivo prohibido, a efectos de
evitar un trato peyorativo de grupos determinados. A tales efectos, el Tribunal
constitucional indica que “la discriminación laboral se produce cada vez que
se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color,
orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o
de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno
laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendido a ciertas
características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña
un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la
libertad de trabajo…”De este modo, la diferencia entre el mandato de no
discriminación y el principio de igualdad, no estaría solo fundamentada en
que la primera sancione conductas basadas en motivos concretos, sino
también en la búsqueda de la corrección de situaciones desiguales por
razones subjetivas, fundadas en características de las personas, que afectan
la dignidad de las mismas. Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin
justificación, genera una afectación al mandato de no discriminación; sin
embargo ello, no obstaría a que dicha conducta no sea sancionada como
ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario sería sostener la perdida
de contenido de uno en el otro. En conclusión, podemos decir que toda
afectación al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia
de violación al mandato de no discriminación; genera violación del principio
de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad,
pero a la vez diferentes entre sí.
La discriminación ha asumido hoy un contenido autónomo que transciende
la mera violación del principio de igualdad, para convertirse más bien en la
base de regulaciones que construyendo sobre aquel buscan prohibir todo
tipo de discriminaciones, en cualquiera de sus formas, y eliminar las
diferencias o acciones dirigidas contra personas o grupos sociales
específicos. El artículo 2.2 del texto Constitucional reconoce, además del
derecho de igualdad ante la ley, el mandato de no discriminación en
cualquiera de sus formas. Así se prohíbe la discriminación por razón de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole. Esta fórmula amplia del texto constitucional permite
establecer que la prohibición de conductas discriminatorias se extiende a
todas las formas de discriminación, con total prescindencia del modo a través
del que esta es puesta en práctica. En relación a lo señalado en los párrafos
precedentes, es importante señalar que el Sindicato Nacional
de Trabajadores de SUNAT interpone un acción de amparo en contra de la
superintendencia nacional adjunta de aduanas ante el Tribunal
Constitucional, bajo el expediente N° 004922-2007-PA-TC, señala que la
igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta
al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103º de la
Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes
especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades
en estricto, igualdad de trato – obliga a que la conducta ya sea del Estado o
de los particulares, en relación a las actividades laborales, no genera una
diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. Sobre el particular este
Colegiado ha precisado Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que es
pertinente analizar la homologación de remuneraciones de los ex –
trabajadores de Aduanas, con los servidores que laboran en
SUNAT. El Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM de fecha 11 de julio de
2002, dispuso la fusión por absorción de la Superintendencia Nacional de
Aduana – SUNAD y la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria – SUNAT, correspondiendo a SUNAT la calidad de incorporante y
a ADUANAS la calidad de incorporada. Dicho proceso comprendió la
transferencia de recursos, personal, acervo documentario y materiales a
SUNAT, conforme fluye del articulo 1º y 2º del citado decretó. Asimismo se
señalo que el proceso de fusión concluirá en un plazo no mayor de 120 días
calendarios. En virtud de dicho dispositivo los trabajadores de SUNAD
pasaron a depender y pertenecer laboralmente de SUNAT. El Decreto
Supremo N.º 095-2002-EF dispuso que, “ era conveniente realizar una
adecuación progresiva de las remuneraciones percibidas por los servidores
de la Superintendencia Nacional de Aduanas con sus homólogos de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, siendo pertinente
iniciar tal acción con los altos cargos de la dirección de Aduanas ( …. ). Así
se decretó en su Artículo 1º.- El ingreso remunerativo mensual que por todo
concepto corresponde a los cargos de Superintendente Nacional,
Superintendente Ejecutivo, Asesor de Despacho I y II, Secretario General,
Intendente Nacional e Intendente de Aduanas IV de la Superintendencia
Nacional de Aduanas, será igual al percibido por sus categorías homólogas
existentes en la Superintencia Nacional de Administración Tributaria.
(Subrayado agregado) La Superintendencia Nacional de Aduanas sólo
reconocerá a los cargos señalados en el párrafo precedente, doce (12)
remuneraciones continuas al año más un sueldo por aguinaldo por Fiestas
Patrias y otro por NavidadDe igual forma, el Tribunal Constitucional señala
que en efecto se puede extraer que el sentido del Decreto Supremo N.º 095-
2002-EF es nivelar a los ex – servidores de SUNAD, con sus homólogos de
SUNAT. Siendo pertinente iniciar tal homologación con los altos cargos de la
alta dirección de Aduanas, y posteriormente nivelar los demás cargos, en
tanto concluya la encargatura de estudiar y elaborar un nuevo Sistema de
remuneraciones de los servidores del Estado, tal como se estableció en
el quinto considerando del referido Decreto Supremo, que expresamente
señala: “(…) es conveniente realizar una adecuación progresiva de las
remuneraciones percibidas por los servidores de la Superintendencia
Nacional de Aduanas con sus homólogos de la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria, siendo pertinente iniciar tal acción con los
cargos de la Alta Dirección de Aduanas, en tanto concluya el encargo
asignado a la Comisión Multisectorial de Alto Nivel constituida mediante
Decreto Supremo N.º 125-2001-PCM, que se encargara de estudiar, elaborar
y proponer un régimen de la carrera administrativa, así como un nuevo
Sistema de Remuneraciones de los servidores del Estado.” (Subrayado
agregado). En el presente caso para poder acreditar la titularidad del
derecho invocado y sostener que se ha vulnerado su derecho a percibir una
remuneración justa, y que se vulnera el derecho a la igualdad, los
demandantes han presentado una serie de documentos, siendo los más
importantes los siguientes: De manera que el personal de la ex –
Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual
nivel y categoría que el personal que trabaja en SUNAT, reciben una
remuneración mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a
una misma institución SUNATTambién se extrae que desde la fecha de
expedición del Decreto Supremo N.º 095-2002-EF, solo se ha homologado
las remuneraciones del personal de la alta dirección de la Ex – SUNAD, es
decir han transcurrido más de 5 años sin que la SUNAT realice la respectiva
homologación a los ex – trabajadores de SUNAD. Ello significa que no se
ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento
diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la
misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución.
Por consiguiente dicha omisión de la demandada al no homologar las
remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto se colige
que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los
demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual
categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad
emplazada. Con respecto a la segunda cuestión controvertida inaplicación
del artículo 1º del Decreto Supremo Nº 016-2003-EF, el Sindicato recurrente
alega que dicho dispositivo legal recorta injustamente el pago de las
remuneraciones adicionales por el concepto de vacaciones y escolaridad. En
ese sentido cabe señalar que el decreto en mención señaló que el personal
de Ex Aduanas integrado a la SUNAT como consecuencia de la fusión
dispuesta mediante Decreto Supremo Nº 061-2002-PCM, percibirá un total
de 12 remuneraciones mensuales por año, a las que se agregaran otras dos
(2) por concepto de gratificaciones correspondientes a los meses de julio y
diciembre de cada año. Asimismo se dispuso que los conceptos de
escolaridad y asignación vacacional se integraran a partir del 2003 a sus
remuneraciones mensuales.

3. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A


LA IGUALDAD

En el escenario actual, no existe prácticamente controversia alguna en afirmar


que la igualdad no solo demanda un trato similar para todas las personas, sino
que, además, requiere que se adopten medidas con el propósito de promover
que exista una igualdad efectiva entre todos los miembros de una sociedad.
Desde el punto de vista histórico, pensadores como Aristóteles ya había pensado
en distintas ideas respecto de “lo justo”, esos planteamientos o no fueron
aceptados o simplemente no tuvieron mayor aceptación. Ello, por lo demás, fue
frustrado con ocasión de la revolución francesa de 1789, la cual intentó insertar
una noción de igualdad formal que permitiera que únicamente la burguesía sea
la que acceda a los beneficios que antiguamente solo recibía la nobleza, pero
que no promovía una igualdad real en relación con todas las personas que, pese
a su extrema indigencia, siempre habían sido ignoradas por el Estado.

En efecto, como sostuviera Norbert Hoerster, “[p]ero una real igualdad de


tratamiento de todos los afectados por una institución parece exigir que todos los
afectados se beneficien de ella en la misma medida”

El principio de igualdad debe garantizar se relaciona más con la posibilidad que


todas las personas se beneficien de la misma manera de una institución. Este
punto se precisará cuando se aborde la cuestión de las medidas afirmativas y
los ajustes razonables. Por ahora, basta mencionar que la idea de igualdad debe
orientarse a tratar de suprimir las barreras o diferencias que impiden que las
personas desfavorecidas no accedan, en igualdad de oportunidades, a los
beneficios de las instituciones que usualmente ofrece el Estado.

Como hace recordar Sartori, “[l]a igualdad que hoy más nos interesa es la
igualdad de oportunidades; y también esa igualdad es bicéfala, puede
entenderse de dos formas radicalmente distintas. En una primera acepción, las
oportunidades iguales vienen dadas por un acceso igual. En la segunda, vienen
dadas por puntos de partida iguales”.

4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

La ‘igualdad de oportunidades’ cambia el enfoque hacia una perspectiva material


o sustancial, en la que se admite la intervención estatal a través de acciones
positivas para revertir situaciones de desigualdad histórica y socialmente
arraigadas que afectan a determinado colectivos.

Igualdad y no discriminación no son la misma cosa. El principio de igualdad es


el mayor, que incluye al de no discriminación. Esta es un derivado de aquella,
una concreción, efecto o reflejo de la igualdad. La igualdad es el género y la no
discriminación es una de sus especies. Un instrumento de la igualdad. Se trata
de una prohibición (no discriminar) en el marco del objetivo de la igualdad. Para
alcanzar la igualdad hay que empezar por no discriminar. La no discriminación
es el contenido mínimo de la igualdad, un pequeño paso en el camino de la
igualdad.

Pero hay otra diferencia fundamental. Dentro del área específica del Derecho
laboral, la igualdad opera verticalmente (reduciendo la diferencia entre capital y
trabajo), mientras que la no discriminación opera horizontalmente, procurando
que no se perjudique (aún más ) a los trabajadores más débiles o expuestos.

a. LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO
“La discriminación en el trabajo es un fenómeno cotidiano y universal”29,
porque la relación de trabajo, en tanto relación de poder o relación
desigual, es un campo fértil, un caldo de cultivo para la discriminación. El
trabajador está siempre expuesto a la discriminación -o sea, a sufrir un
tratamiento peor que el recibido por sus compañeros-, por el hecho
mismo de la desigualdad, subordinación o dependencia30, y más
expuesto está cuanto más débil es. La definición de la discriminación
laboral es elaborada, generalmente, a partir del art. 1 del convenio
internacional del trabajo núm. 111, como toda distinción, exclusión o
preferencia carente de justificación suficiente, que tenga por efecto
destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en materia de
empleo. A partir de ese concepto, la doctrina ha identificado algunos
caracteres, a saber:
a) puede tratarse de una acción o de una omisión, un hacer o un
no hacer;
b) supone una diferencia, una exclusión o aún una preferencia
injustificada;
c) tal diferencia debe carecer de una causa justificante, de un
motivo justo y fundado;
d) debe provocar un daño o un perjuicio al trabajador que recibe
el tratamiento diferenciado.
No es relevante la intención del sujeto discriminante, siendo suficiente la
existencia del daño. Habida cuenta del bien jurídico protegido, se
destierra del ordenamiento jurídico no solo a las conductas
intencionadamente discriminatorias, sino a todas las que, de hecho,
tienen un resultado discriminatorio. Lo relevante no es la intención sino
el daño.
Distínguese, por una parte, entre discriminación directa e indirecta, según
que el daño o efecto se produzca de manera directa o inmediata sobre el
trabajador discriminado o que éste se produzca indirectamente (de
“carambola” o de “rebote”). Ejemplos típicos de discriminación directa son
el despido por realizar actividad sindical o el rechazo de trabajadores
sindicalizados en un proceso de selección de personal o de ascenso o
promoción. Ejemplo de discriminación indirecta es la inclusión, en esos
procesos de selección o promoción, de condiciones aparentemente
neutras, pero que solo son poseídas por alguno(s) de los candidatos y no
por otros. Por otra parte, se alude a la discriminación por afinidad o
proximidad, que puede darse por lo menos, en dos hipótesis: a) cuando
el perjuicio no alcanza directamente al trabajador, pero sí a su entorno
(cónyuge, hijos, familiares próximos); el trabajador en sí mismo queda
intacto, pero se perjudica a alguien próximo; b) cuando el motivo o causa
del tratamiento diferenciado está en el cónyuge, familiar o amigo del
trabajador (despido de un trabajador a causa de la opción política o
sindical de su pariente). También se distingue entre discriminación
vertical y horizontal. En la primera, es el empleador o el personal de
dirección que discrimina a uno o varios trabajadores. En la segunda, son
los mismos trabajadores que discriminan a uno o varios de sus
compañeros. Asimismo, se diferencia según que la discriminación sea
por acción o por omisión. Si bien generalmente el acto discriminatorio
supone un hacer, la discriminación también puede resultar de un no
hacer. Por ejemplo, generada un vacante, la misma no se llena habida
cuenta de determinadas características de los principales candidatos
(sexo, raza, color, sindicación, etc.), que no justifican su postergación.
b. CAUSAS NO JUSTIFICADAS DE TRATO DIFERENTE
En rigor, dado el estado actual de evolución del tratamiento dogmático
de la discriminación laboral, no sería necesaria ninguna enumeración de
causas o motivos, ya que el principio es el de que resulta discriminatoria
toda diferencia no justificada.
Pero es necesario reiterar y subrayar que en general habrá
discriminación toda vez que una diferencia de trato carezca de
justificación suficiente. Todo motivo carente de justificación es
discriminatorio, integre o no algún listado más o menos célebre. Toda
diferencia no justificada es discriminatoria.
5. REGULACION INTERNACIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES

Como se sabe, la Cuarta Disposición Final de la Constitución vigente, dispone


que los artículos del texto constitucional que regulan derechos fundamentales
laborales deben ser interpretados de acuerdo a lo dispuesto por los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, que de esta
manera se convierten en importantes e imprescindibles referentes normativos
para impedir cualquier lectura restrictiva o reductora de las cláusulas
constitucionales.

En mérito a tal mandato, los instrumentos internacionales de derechos humanos


ratificados por nuestro país y que van a operar como referentes y garantes del
respeto al contenido esencial de las disposiciones constitucionales que tratan
sobre la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato y la no discriminación
por razón de género, son: la Carta de las Naciones Unidas (1945); la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948); la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer (1952); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (1979); el Protocolo Facultativo de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
(1999); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988); la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer
(1994); el Convenio OIT N° 100 sobre igualdad de remuneración (1951); el
Convenio OIT N° 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación (1958);
el Convenio OIT N° 122 sobre la política de empleo (1964) y el Convenio OIT N°
156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (1981). Sin duda
que estos 14 instrumentos internacionales, aportan importantes conceptos para
la cabal interpretación y plena vigencia de los principios bajo estudio.

6. LEY DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN PERÚ: SU MARCO,


ARGUMENTACIÓN Y ALCANCES

La CEPAL señaló hace una década sobre la equidad (CEPAL, 2000): “Las
fuentes de las desigualdades se encuentran en distintos ámbitos de la vida social
y económica y, por lo mismo, las intervenciones en pro de la equidad deben
contemplar esta variedad de ámbitos (…) que tienen que ver con la igualdad de
oportunidades al inicio y en las trayectorias de los ciclos educativos y del empleo,
con la igualdad de oportunidades para acceder al bienestar material, pero
también para participar en las decisiones y en el espacio público, la igualdad de
oportunidades para acceder a los sistemas de justicia, a la seguridad ciudadana
y a estilos de vida saludables, y la igualdad de oportunidades para acceder a
múltiples fuentes de conocimiento e información y a redes de apoyo social y de
otra índole”. En este marco, la igualdad de oportunidades en el momento de
partida, requiere para ser efectiva a lo largo de la vida de las personas de una
razonable igualdad de resultados, lo que remite nuevamente al principio de
igualdad como principio rectificador a lo largo del ciclo de vida. (CEPAL 2010:
44-45)

La Constitución del Perú en su segundo artículo define la posición, el deber ser,


para el país con respecto a la igualdad y enumera ámbitos en los que no debe
haber discriminación en la nación.

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho a: A la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”.

En el análisis que hace Cecilia Beltrán (2013) sobre el tema, nos hace notar que
para que este principio sea efectivo:

"… es necesario que se adopten medidas para concretar una igualdad real o
material, es decir, la comprensión del derecho a la igualdad desde una
perspectiva más amplia, que no se limite a la sola prohibición al legislador de no
emitir normas discriminatorias, sino que se dirija hacia 54 un objetivo
constitucional mayor, cual es fortalecer la real igualdad…”: ( Beltrán 2013:25-26)

Beltrán (2013), nos explica que el derecho a la igualdad se ha desarrollado y


ampliado, desde el punto de vista legal con las acciones del Tribunal
Constitucional para que no se discrimine desde el Estado donde se identifican
dos dimensiones: “…la dimensión formal, que implica que el legislador, la
administración pública y los órganos de jurisdicción no realicen diferencias
injustificadas y la dimensión material, que implica el reconocimiento de la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de
equiparar situaciones desiguales..” (Beltrán 2013:27) Según la autora estas
serían las dimensiones formales y materiales de la igualdad en el Perú. La
dimensión material, nos explica, se amplía en una sentencia del Tribunal
Constitucional que ella cita “no es otra que compensar jurídicamente a grupos
marginados económica, social o culturalmente; persigue pues, que dichos
grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones
concretas del Estado” (Sentencia Tribunal Constitucional Nº05652 del 6 de
noviembre de 2008 en Beltrán 2013:27-28).

La Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres N° 28983 fue


aprobada en el Perú el 16 de marzo de 2007. Según la autora, tiene la ley como
“…objetivo central…constituir el marco normativo para el desarrollo institucional
y de políticas públicas en todos los niveles de gobierno a efectos 55 de garantizar
que mujeres y hombres ejerzan sus derechos a la igualdad, no solo formal sino
también material...” (Beltrán 2013:28).

En la ley se determina la definición y, por ende, el ámbito del concepto de


discriminación basado en sexo:

“Artículo 2°.- Del concepto de discriminación Se entiende por discriminación


cualquier tipo de distinción, exclusión ó restricción, basada en el sexo, que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular reconocimiento, goce o ejercicio
de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad entre la mujer y hombre, de los derechos humanos y Ias
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del
Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano.”

Asimismo, se establecen los principios en que se basa la ley, entre los que se
resalta el de reconocimiento del carácter pluricultural y multilingüe de la nación
peruana y la “igualdad de oportunidades”, dentro de la que se toman en cuenta
el reconocimiento de la equidad de género, la prevalencia de la concepción
integral de los derechos humanos (orientado a todo el ciclo de vida de las
mujeres) el respeto a la realidad pluricultural, multilingüe y multiétnica (para
promover la inclusión social, la interculturalidad, el diálogo e intercambio en
condiciones de equidad) y el reconocimiento de las generaciones (niños, niñas,
adolescentes, jóvenes, personas adultas, con discapacidad o grupos etarios más
afectados con la discriminación).

Estos principios nos muestran los enfoques priorizados para orientar la igualdad
de oportunidades para hombres y mujeres en el Perú. 56

“La Ley de Igualdad de Oportunidades se basa en los principios fundamentales


de igualdad en su concepción integral, resaltando los derechos igualitarios de las
mujeres a lo largo de su ciclo de vida, el respeto a la libertad, dignidad, seguridad
y vida humana, y el reconocimiento del carácter pluricultural y multilingüe de la
nación peruana…” (PLANIG 2013:16)

En el Perú, los lineamientos y orientaciones que da la Ley de Igualdad de


Oportunidades (LIO) se concreta en el Plan Nacional de Igualdad de Género
para el período 2012 – 2017 (PLANIG), ya no llamado de oportunidades.

a. EL COMPONENTE ÉTNICO EN EL MARCO DE IGUALDAD DE


OPORTUNIDADES Y EL PLAN DE IGUALDAD DE GÉNERO
La Constitución reconoce que las personas tienen derecho a no ser
discriminadas en razón a su raza, origen e idioma y que el Estado debe
garantizar la igualdad real y material (Beltrán 2013:25-26); en la Ley de
Igualdad de Oportunidades (LIO) sus principios recogen el carácter
pluricultural, multilingüe y multiétnico de la sociedad peruana.
Tanto la LIO como el PLANIG se encuentran bajo la normativa
internacional aprobada por el Perú en materia de igualdad de
oportunidades e igualdad de género pero no menciona el Convenio
169de la OIT como criterio marco para las poblaciones indígenas en el
Perú, esto significa que no asume el marco relativo al componente étnico,
la ley establece la no discriminación por esta razón pero no reconoce la
existencia de una población como tal con necesidades específicas como
está planteado en el Convenio 169 en su artículo 5c. “deberán adoptarse,
con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos
al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.” (OIT 2007:21)
b. EMERGENCIA DEL SUJETO POLÍTICO: MUJERES INDÍGENAS EN LA
LUCHA CONTRA LA EXCLUSIÓN Y LA DESIGUALDAD
El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas u originarios
a aquellos que descienden de las poblaciones que habitaban el país
desde la colonización o conquista antes del establecimiento de las
fronteras actuales y que conservan sus instituciones o parte de ellas (art
1b), luego hace énfasis en su artículo 2 en que:
“2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a
los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.” (OIT
2007:18)
7. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN POR SEXO

La Constitución no es solo la norma jurídica más importante del ordenamiento


jurídico. Desde un enfoque sustantivo refleja las bases sobre las cuales se
fundamenta un Estado y a partir del cual se prioriza el desarrollo de sus
actividades. Por ello, cuando en la Constitución se reconocen derechos
fundamentales, no se está ante un reconocimiento meramente jurídico, sino ante
una decisión política del más alto nivel, que moviliza todo el aparato estatal con
la finalidad de alcanzar el respeto y garantía de tales derechos.

Por eso es importante que todo diseño sobre políticas públicas se sustente en la
Constitución, entendida como el acuerdo político en donde se reconocen las
bases fundamentales del Estado, que son esencialmente la garantía y respeto
de los derechos fundamentales y el respeto al principio de separación de
funciones. El texto constitucional vigente, al igual que la Constitución anterior (de
1979) reconoce el derecho a la igualdad como un derecho fundamental, con el
siguiente texto:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho a: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie


debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”.

De este texto literal de la Constitución se puede concluir lo siguiente:

- Reconoce el derecho a la igualdad ante la ley: Se trata de una de las


manifestaciones del derecho a la igualdad, a través de la cual se
establece que ninguna norma del ordenamiento jurídico puede establecer
un trato desigual entre los iguales.

- Establece la prohibición de todo tipo de discriminación: Este es un


mandato por medio del cual ninguna autoridad, funcionario o persona
puede llevar a cabo un acto de discriminación, sustentado en cualquier
motivo, sea en aquellos señalados de forma expresa en la Constitución
(origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) u
otros (“cualquier otra índole”).

Respecto al actual texto constitucional se debe señalar que reconoce el


derecho a la igualdad en su sentido de formal, aspecto importante y que permite
identificar el contenido del derecho y sus alcances. No obstante, es necesario
que se adopten medidas para concretar una igualdad real o material, es decir,
la comprensión del derecho a la igualdad desde una perspectiva más amplia,
que no se limite a la sola prohibición al legislador de no emitir normas
discriminatorias, sino que se dirija hacia un objetivo constitucional mayor, cual
es fortalecer la real igualdad (“igualdad en sentido material”).

a. BRECHAS DE GÉNERO:
Pese al reconocimiento nacional e internacional del derecho a la igualdad
y al principio de no discriminación por sexo, las cifras y estadísticas
oficiales dan cuenta que aún falta mucho para concretar la igualdad real
o material entre mujeres y hombres; siendo necesario que el Estado
adopte medidas para revertir esta situación a través de una política
pública de igualdad de oportunidades.
El Índice de Desigualdad de Género del 2013, elaborado por el Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), coloca al Perú en el
puesto 73 de un total de 187 países. En comparación con el año 2011,
que ocupaba el puesto 72, y en el 2010 que ocupaba el 74
b. BRECHA SALARIAL:
Cuando mujeres y hombres participan en el mercado laboral lo hacen en
condiciones desiguales, y ello se refleja en la diferencia de los ingresos
percibidos. De acuerdo a las cifras del INEI, se puede apreciar que existe
una brecha salarial por sexo, y que ésta se amplía anualmente, en lugar
de reducirse.
Cuadro N° 4 Brecha salarial por sexo
Año Hombres (en nuevos Mujeres (en nuevos
soles) soles)
2012 (primer 1452, 4 957, 6
trimestre)
2013 (primer 1705, 1 1064, 6
trimestre)
En consecuencia, a pesar de la mayor participación de mujeres en el
mercado laboral, las condiciones no son las mismas en comparación a
las de sus pares hombres.
8. LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD
a. TENDENCIA GLOBAL AL ENVEJECIMIENTO:
Las fluctuaciones de la población dependen de la relación de dos
variables, la tasa de fertilidad o cantidad de nacimientos y la tasa de
mortalidad o cantidad de fallecimientos. Si ambas se desplazan en un
mismo sentido y a la misma velocidad la población se mantiene
constante, si la primera sube y la segunda baja (por aumento de la
expectativa de vida, por ejemplo) la población aumenta y si, por el
contrario la tasa de natalidad es menor a la de mortalidad entonces la
población global disminuye. La curva ascendente que ha experimentado
la población total en las últimas décadas se explica si tomamos en cuenta
el crecimiento sostenido de la expectativa de vida a pesar de que la tasa
de natalidad también tendió a bajar, pero como queda claro ambas
variables no se movieron a la misma velocidad generando índices de
crecimiento permanentemente positivos.
El desarrollo de la técnica y de la ciencia (particularmente en los países
desarrollados) eliminó las pestes que diezmaron la población en el
pasado, mejoró los tratamientos médicos y perfeccionó las drogas
multiplicando la expectativa de vida.
Por otra parte, los horrores producidos por la segunda guerra mundial ha
favorecido el desarrollo de una conciencia global contraria a conflictos
internacionales de gran escala.
De lo expuesto se deduce que la discriminación por razón de la edad
constituye un problema cuantitativamente significativo y cualitativamente
relevante que ha sido objeto de escasos trabajos de investigación.
b. NORMATIVA SOBRE PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN
APLICADA AL TEMA DE LA EDAD
La constitución en el inciso 2° del artículo 2 garantiza que toda persona
tiene derecho:
“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole”.
La norma fundamental garantiza entonces el tratamiento equitativo y si
bien no proscribe las diferenciaciones fija una serie de criterios
“sospechosos”, a los que, en principio, no se puede recurrir, pero como
podrá observarse la enumeración no es cerrada ya que concluye con la
referencia a condiciones “… de cualquier otra índole” entre las que cabe
la edad como vamos a ver más adelante.
Determinar si un criterio se encuentra comprendido en este ámbito
resulta claramente relevante ya que cuando una norma legal introduce
diferenciaciones que los involucra se debilita su presunción de
constitucionalidad y la intervención se juzga como grave de acuerdo con
lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en el expediente 00045-
2004-AI (Fundamento Jurídico 35).
En doctrina se ha afirmado que existe una gradualización de la
presunción de constitucionalidad que tiene su correlato en tres tipos de
escrutinios judiciales diferentes:
a) Test débil, donde el legislador tiene un amplio margen de
definición en la ley, por ejemplo en materia económica;
b) Test estricto, cuando se legisle sobre grupos usualmente
marginados –sospechosos- en el que el Juez realiza una
protección especial a los derechos de los grupos ´potencialmente
discriminados´, y;
c) Test intermedio, se protege a los grupos usualmente
discriminados pero favoreciéndolos positivamente, por ejemplo
con cuotas”
Es decir que si una norma legal introduce límites de edad se mantiene su
presunción de constitucionalidad pero el escrutinio judicial debe ser
especialmente intenso a fin de constatar la legitimidad y proporcionalidad
de la medida.
Por otra parte, el Código Penal establece a la igualdad como bien jurídico
digno de tutela ya que en el artículo 323 incluye a la discriminación como
delito. Dicha disposición establece que debe sancionarse a quien:
“… por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo
de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios,
por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad,
discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión
política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos años ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad
de sesenta a ciento veinte jornadas”.
Esta figura, introducida por la ley 272706 , que se encuentra vigente
desde el 30 de mayo del 2000 introduce en el Código Penal dos figuras
específicas:
a. Discriminar a una o más personas o a un grupo de ellas; y
b. Incitar o promover en forma pública actos discriminatorios.
Además esas conductas deben referirse a criterios prohibidos como raza,
religión, sexo, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma,
identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier
índole, o condición económica. Por último se requiere que los actos
hayan sido realizados con la intención de anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
La pena para el delito (que no parece admitir forma culposa o tentativa)
es no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad o
prestación de servicios a la comunidad de 60 a 120 días.
En el mismo artículo se han introducido, además, dos agravantes, la
primera para el caso de que el autor sea funcionario o servidor público, y
la segunda cuando los actos discriminatorios se hayan materializado
mediante violencia física o mental. Como podrá apreciarse el legislador
tipifica la conducta de “discriminar” e incluye a la edad como criterio
específicamente prohibido, siempre y cuando la medida tenga por objeto
anular o menoscabar derechos de la persona.
En materia vinculada con la penal, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece una garantía reforzada del derecho a la
vida, aplicable al caso de los menores de edad y de las personas
mayores de 70 años que fueran condenadas por delitos que tengan
asociada la pena de muerte.
El numeral 5 del artículo 4 de dicho tratado establece que:
“No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de
la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más
de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”.
El principio general de igualdad incluido en el 2.2 de la Constitución que
citáramos supra tiene su correlato específico en materia laboral en el
inciso 1° del artículo 26 en cuanto establece que:
"En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad
de oportunidades sin discriminación".
En la misma línea, el Convenio 111 de la Organización Internacional del
Trabajo, relativo a la “Discriminación en materia de empleo y ocupación”
determina el alcance del término "discriminación" señalando en su
artículo 1° que comprende:
"a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato en el empleo y la ocupación".
Si bien en este literal no se incluye a la edad entre los criterios prohibidos,
el literal b) agrega:
"… cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas y de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros
organismos apropiados".
c. DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN EL ÁMBITO LABORAL
Cuando se aborda el tema de la edad en el ámbito laboral encontramos
tres aspectos problemáticos centrales como son los relacionados con el
acceso (tanto en el caso de jóvenes como en el de personas mayores
aunque por diferentes razones en cada uno), la conservación del puesto,
y el cese de la relación.

Restricciones en el acceso al empleo por razones de edad:

1. Las restricciones en el acceso presentan dos ámbitos con


problemáticas claramente diferenciadas:
a. El de los jóvenes que pretenden acceder al mercado
laboral;
b. El de las personas mayores de edad enfrentan
especiales dificultades para ingresar al mercado laboral o
para reinsertarse en caso de que hubiese sido despedido.

Los jóvenes que intentan acceder al mercado laboral enfrentan


dificultades relacionadas con la falta de experiencia o capacitación ya que
ante la duda sobre su rendimiento los empleadores optan por
trabajadores de mayor edad.

Constatar esta modalidad de la discriminación es bastante complicado ya


que no siempre se puede determinar que los requisitos de experiencia o
calificación profesional no resulten indispensables para el desarrollo de
la función requerida y que por lo tanto vengan a constituir un criterio
arbitrario.

En el otro extremo encontramos la situación de las personas mayores de


40 años de edad que enfrentan dificultades crecientes para acceder a un
empleo o reengancharse en el mercado luego de haber perdido el que
tenían.

La determinación de límites máximos de edad para el acceso al empleo


se viene extendiendo a pesar de que constituye una práctica arbitraria
cuando no se relaciona con criterios objetivos y proporcionados
vinculados a la naturaleza de la actividad a desarrollar.

De hecho la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la


Republica abordó un caso sobre indemnización por discriminación en la
oferta de trabajo y señaló que al impedir la postulación a una plaza de
abogado en la Junta de Regantes del Distrito del Chira por superar la
edad máxima fijada en el concurso (50 años) se ha cometido un acto de
discriminación en el acceso al empleo, proscrito por la ley y su
reglamento.

d. DISCRIMINACIÓN DE LOS EMPLEADOS ANTIGUOS O


ENVEJECIENTES
Las empresas tienden a asumir que los empleados antiguos en el puesto
resultan más caros y menos flexibles que los trabajadores más jóvenes
utilizando el criterio de edad de un modo prejuicioso y arbitrario.
La Asamblea General de Naciones Unidas en su Sexagésimo Séptimo
período de sesiones de Diciembre de 2012, aprobó la Resolución 67/139
titulada “Hacia un instrumento jurídico internacional amplio e integral para
promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas de edad”.
En dicho documento se dispone que a partir del 2013 se examinarán
propuestas “sobre la base del enfoque holístico adoptado en la labor
realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la
no discriminación” a partir de documentos como el “Informe de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
la situación de los derechos humanos de las personas de edad” y el
“Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento”,
entre otros.
e. PRONUNCIAMIENTOS DE ÓRGANOS SUPRANACIONALES
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha examinado al
menos 5 casos en los que se invocara discriminación por razones de
edad a tenor de la cláusula contenida en el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicha disposición establece
que:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.
El criterio de edad, como en nuestra Constitución, no se encuentra
enumerado positivamente en la disposición pero el Comité lo considerará
incluido.
Los casos que sobre esta materia examinara dicho órgano de Naciones
Unidas fueron los siguientes:
a. En J.G. contra Holanda el recurrente alega que se le concedió una
vivienda diseñada para minimizar las consecuencias de la
discapacidad pero se le denegó un plan de asistencia para la
recuperación y mantenimiento de la capacidad de trabajo que
además incluía seguro médico por tener más de 65 años. En este
caso el Comité declaró inadmisible la petición toda vez que no se
habían agotado los recursos internos.
b. En Anatolievich Cheban y otros contra la Federación Rusa 32 se
argumentaba que los recurrentes no fueron juzgados por el delito de
violación de sexual ante un jurado por resultar menores de edad. El
Comité desestimó la petición señalando que el juzgamiento por
jurados, de acuerdo con la legislación del Estado, correspondía a
imputados que enfrentaran la pena de muerte que no resulta aplicable
a menores.
c. En M. Schmitz de Jong contra Holanda la denunciante señala que el
Estado reconoce el derecho a recibir una tarjeta de jubilado, que
permite acceder a determinados beneficios como tarifas reducidas en
el transporte o el ingreso a los museos, a toda persona mayor de 65
años con una extensión para su cónyuge siempre que éste tenga más
de 60 años. El Comité consideró que el límite de edad constituía un
criterio objetivo de distinción y que la aplicación a la denunciante que
tenía 44 años no resultaba irrazonable.
9. EL PLAN NACIONAL DE IGUALDAD DE GÉNERO

El PLANIG: instrumento de política pública para la transversalización del enfoque


de género. El Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017 (PLANIG) es el
instrumento cuyo objetivo es transversalizar el enfoque de género en las políticas
públicas del Estado Peruano, en sus tres niveles de gobierno, garantizando la
igualdad y la efectiva protección de los derechos humanos para mujeres y
hombres, la no discriminación y el pleno desarrollo de las potencialidades y
capacidades individuales y colectivas. De esta manera, se espera garantizar a
todas las personas, el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre
desarrollo, bienestar y autonomía; así como erradicar toda forma de
discriminación, para alcanzar la igualdad real y efectiva. Todo ello en el marco
del cumplimiento de la Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Mujeres y Hombres y el Decreto Legislativo Nº 1098, Ley de Organización y
Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

a. POLÍTICAS PÚBLICAS CON ENFOQUE DE GÉNERO


Las políticas forman parte de la agenda pública y están constituidas por
las decisiones de las autoridades respecto a cómo y hacia dónde
conducir el desarrollo y dar respuesta a problemas sociales. Están
compuestas por normas, leyes, decretos supremos, lineamientos,
programas y proyectos, entre otros mecanismos. El desarrollo sostenible,
la reducción de la pobreza y la igualdad entre mujeres y hombres están
estrechamente asociados.
Las políticas públicas no son neutrales al género, pueden mantener o
pronunciar las desigualdades entre los sexos, o por el contrario, pueden
disminuir las brechas de género existentes y mejorar la posición social
de las mujeres y potenciar el desarrollo humano.
Los resultados y el impacto de las políticas son distintos para hombres y
mujeres debido a que las mujeres tienen menos acceso a los recursos
económicos, sociales y culturales y sus condiciones materiales de vida
son más precarias y de menor calidad debido a los roles que les asigna
la sociedad, que con frecuencia terminan sobrecargando a las mujeres
en su jornada diaria y afectando su salud.
Las políticas públicas con enfoque de género parten de reconocer que
mujeres y hombres tienen diferentes necesidades debido a que
desempeñan diferentes roles en la sociedad y viven de manera diferente
los mismos problemas, es decir, dependiendo de dónde se encuentren
ubicados hombres y mujeres podrán aprovechar o no los efectos de las
políticas.
b. POLÍTICAS DE IGUALDAD DE GÉNERO
- Políticas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres
que representan un avance sustantivo frente a las anteriores
políticas indiferentes al enfoque de género, buscan eliminar las
desigualdades que impiden la participación de las mujeres en la
vida política, económica y cultural y garantizar la participación
de las mujeres en el ámbito público, con las mismas
oportunidades que los hombres (educación, salud, ingresos,
etc.)
- Medidas positivas o afirmativas que tienen como función
favorecer a grupos de mujeres que presentan desventajas y/o
privaciones permanentes, mediante mecanismos de
eliminación y/o corrección de las discriminaciones y
desigualdades reales”, como por ejemplo programas de
alfabetización dirigidos a las mujeres, mecanismos de cuotas de
género en los procesos electorales, incentivos para fortalecer
las micro empresas dirigidas por mujeres, etc.
c. LA TRANSVERSALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE GÉNERO
La transversalización del enfoque de género surge con la intención de
corregir las políticas de género basadas exclusivamente en la creación
de oficinas nacionales y puntos focales, sin involucrar al resto del aparato
público, incorporando el enfoque de género en todas las dimensiones de
la vida social, política, cultural e institucional.
El objetivo es integrar esta perspectiva desde el diseño, implementación,
monitoreo y evaluación de políticas y programas y en todas las esferas y
niveles de cualquier acción planificada. Se trata de integrar las
consideraciones de género en todos los niveles de la gestión pública, en
la planificación, normas y procedimientos, procesos, cultura
organizacional, política laboral y presupuesto.
Es considerada en la actualidad, como una de las estrategias de mayor
alcance destinada a incluir el enfoque de género en las políticas públicas,
debido a su efecto articulador, lo que permite alcanzar mayores
resultados e impactos. Incorpora el enfoque de género en todas las
dimensiones de la vida social, política, cultural e institucional. Se
desarrolla desde la consolidación de la voluntad política, la
institucionalización de mecanismos, la planificación desde la perspectiva
de género y el fortalecimiento de capacidades de funcionarios/as,
acciones todas que son responsabilidad del Estado y de la sociedad en
pleno.
d. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL ENFOQUE DE GÉNERO
La institucionalización del enfoque de género ha adquirido gran
importancia ante la necesidad de formalizar los acuerdos y
procedimientos en todas las instancias y gestión de las organizaciones.
Desde este punto de vista, la institucionalización se encuentra
estrechamente asociada a los procesos de transversalización del
enfoque de género, considerando el papel que cumplen las instituciones
en la interacción humana.
Institucionalizar el enfoque de género implica el establecimiento de reglas
y mecanismos para darle el carácter permanente a una política con
enfoque de género, con la intención de convertirla en una práctica regular
de la organización. Esto significa que en los procesos de toma de
decisiones para la gestión y administración de la organización, se ha
incorporado un conjunto de normas y procedimientos que orientan desde
un enfoque de género el proceder de quienes deciden y ejecutan las
políticas, planes y programas, transformando la cultura institucional y las
concepciones de sus agentes, haciéndolas eficaces y sostenibles.
e. EMPLEO Y TRABAJO: PERSISTEN FUERTES INEQUIDADES DE
GÉNERO EN LA CARGA DE TRABAJO NO REMUNERADO Y EN LA
PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.
- La mujer peruana representa el 45.6% de la población
económicamente activa - PEA (7 millones 48 mil mujeres).
- La PEA femenina en el área urbana es de 46% y 44,9% en el
área rural.
- La tasa de actividad económica es para los hombres 82.3% y
para las mujeres 64.8%. La tasa de actividad de la mujer en el
área urbana alcanza el 63.0% y de la mujer del área rural, 74.1%
- El 71.4% de la PEA ocupada femenina urbana se concentra en
empresas que tienen entre 1 a 10 trabajadores, el 21,1% en
establecimientos de 51 y más trabajadores y el 7,5% en
empresas de 11 a 50 trabajadores
- El 67% de las mujeres frente al 53% de los hombres trabajan
en el sector informal. Por cada 100 hombres hay 108 mujeres
en pobreza extrema.
- Las mujeres, a pesar de conformar el 45% de la PEA activa se
encuentran en puestos de trabajo que no cuentan con
protección legal laboral, ya que se ubican en regímenes
laborales especiales como trabajadoras del hogar, trabajadoras
familiares no remuneradas, trabajadoras asalariadas de la
agroexportación, conserveras, entre otras. Por ello, las mujeres
que trabajan cuentan con reducidas posibilidades de
participación en procesos de negociación colectiva y en
organizaciones sindicales, derechos laborales respaldados por
la OIT
f. MARCO NORMATIVO NACIONAL
Otras normas que garantizan el derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres son las siguientes:
Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres - Ley Nº
28983, publicada el 16 de marzo de 2007.
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo - Ley Nº 29158, publicada el 20 de
diciembre de 2007.
Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables – Decreto Legislativo Nº 1098, publicada el 20 de enero de
2012.
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley Nº 27867, publicada el 18
de noviembre de 2002 y sus modificatorias.
Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 27972, publicada el 27 de
mayo de 2003.
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto - Ley Nº 28411,
publicada el 08 de diciembre de 2004 y sus modificatorias.
Ley de Partidos Políticos - Ley Nº 28094, publicada el 01 de noviembre
de 2003.
Ley de Fomento de la Educación de las Niñas y Adolescentes Rurales -
Ley Nº 27558, publicada el 31 de octubre de 2001.
Ley que fomenta la reinserción escolar por embarazo - Ley N° 29600,
publicada el 15 de octubre de 2010.
g. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL
Destacan por su relevancia, los siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por el Perú
mediante Decreto Ley Nº 22128 el 28 de marzo de 1978, vigente desde
el 28 de julio de 1978, que dispone el compromiso de los Estados Partes
del Pacto de garantizar a hombres y mujeres la igualdad de goce de todos
los derechos civiles y políticos enunciados en el mismo. El Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
firmado por el Perú el 11 de agosto de 1977 y ratificado el 3 de octubre
de 1980.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
aprobado por Decreto Ley Nº 22129 del 28 de marzo de 1978, vigente
desde el 28 de julio de 1978, mediante el cual los Estados Partes se
comprometen a garantizar el ejercicio a hombres y mujeres de los
derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el Pacto, como
son el derecho a trabajar en condiciones equitativas y satisfactorias, a
que las mujeres reciban protección durante un periodo razonable antes y
después del parto.
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer – CEDAW y su Protocolo Facultativo, aprobada por
Resolución Legislativa Nº 23432 del 04 de junio de 1982, vigente desde
el 13 de octubre de 1982, establece que los Estados Parte tomen
medidas legislativas y administrativas necesarias para prevenir,
investigar y castigar la discriminación hacia las mujeres. Propone una
agenda de acción para erradicar tal discriminación que incluye la
incorporación del principio de igualdad del hombre y de la mujer en sus
sistemas legales.
CONCLUSIONES

Todas las teorías de los derechos humanos parten de la necesidad de tomar en


consideración los intereses de todos los individuos por igual con independencia de su
sexo, raza, religión, discapacidad, clase social o tradición cultural.

Los alcances de la dimensión jurídica de la igualdad han evolucionado conforme a la


noción misma de Estado. Mientras la “igualdad ante la ley” y la “igualdad de trato”
mantienen un enfoque formal que obliga al Estado y a los particulares -respectivamente-
, la “igualdad de oportunidades” busca revertir situaciones de desigualdad material de
ciertos colectivos a través de las acciones positivas.
Bibliografía

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América latina, en revista Derecho Laboral t. XXXVI N° 169, Montevideo 1993,
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7. POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE
MUJERES Y HOMBRES: ANÁLISIS DEL DISEÑO DE DIECISIETE PLANES
REGIONALES DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL PERÚ EN EL
PERÍODO 2006-2010 Presentada por: CECILIA ESPERANZA BELTRÁN
VARILLAS
8. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros2014/ALCA
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9. http://blog.pucp.edu.pe/blog/rociovaldez/2015/02/11/la-igualdad-salarial-y-el-
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10. http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Investigaciones_Centros2014/ALCA
NCES_DEL_PRINCIPIO_DE_IGUALDAD.pdf
11. https://www.mimp.gob.pe/files/planes/planig_2012_2017.pdf
EXP. Nº 2510-2002-AA/TC
LAMBAYEQUE
JOSÉ ANDRÉS RUIZ V ÁSQUEZ Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 31 días del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por José Andrés Ruiz Vázquez, Gregorio Alejandro
Manayalle Femández, Jorge Humberto Lozada Guevara, Teodoro Esteban Bravo
Arguedas, Cristóbal Sánchez Chávez y Ervert Rolando Ramírez Sandoval, contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas 591, su fecha 28 de junio de 2002, que declaró improcedente la acción de amparo
de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 31 de enero de 2002, los recurrentes interponen acción de amparo contra la
Empresa Telefónica del Perú S.A.A., solicitando que cese la discriminación contra ellos;
se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a sus categorías y
funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa
demandada que se integraron de la anterior Compañía Peruana de Teléfonos S.A.;
agregando que provienen de la antigua empresa Entel Perú S.A.; que son trabajadores
de la empresa demandada, y que ésta reconoce que existen trabajadores que perciben
remuneraciones superiores a las de ellos, a pesar de desempeñar funciones similares;
asimismo, exponen que la demandada constituye una unidad empresarial privada,
conformada por los propietarios y los trabajadores sometidos al Estado de derecho y a
la Constitución y las leyes; que los trabajadores están en relación de dependencia
laboral; que deben tener igualdad de trato y derechos; que a igual categoría y función
corresponde igual remuneración y consideración por parte de la empleadora, lo que
garantiza la paz laboral y social; añadiendo que la emplazada afirma no estar obligada
a efectuar la nivelación, por lo que incumple el contrato de concesión firmado entre el
Estado peruano y la empresa transnacional española, compradora de la Compañía
Peruana de Teléfonos y de Entel Perú SA./ La emplazada deduce la excepción de
incompetencia, y contesta la demanda/ negándola en todos sus extremos, solicitando
que se la declare improcedente, alegando que no se ha violado ningún derecho
constitucional de los trabajadores, ni por acción ni por omisión, ya que se encuentran
laborando regularmente y percibiendo una remuneración acorde con su condición
laboral; añadiendo que el amparo no es la vía idónea para ventilar los derechos
laborales invocados, por lo que se debió recurrir a la vía laboral ordinaria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 28 de febrero de
2002, declaró fundada la demanda, por considerar que la empresa demandada ha
omitido nivelar las remuneraciones de sus trabajadores a pesar de existir convenios
entre sus representantes y los de la entidad demandada, por lo que se evidencia la
existencia de discriminación en razón de no haberse nivelado las remuneraciones de
cada uno de los solicitantes. Asimismo, invoca los artículos 22º, 23º, 24º y 26º de la
Constitución, a fin de que cesen dichas acciones.
La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que
el amparo no es la vía idónea para disponer la nivelación que se solicita, por carecer de
estación probatoria.

FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que cese la discriminación contra los recurrentes y se
ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a su categoría y funciones,
con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada.
2. Sí bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho
constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal
en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se
acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud
de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o
acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación
intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En
buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a
no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar
respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
3. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de
los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y
temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen
que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro.
Siendo ello así, cabe señalar que en el presente caso no se puede conocer el proceso
sobre la nivelación de los haberes mensuales de los demandantes, porque la presente
acción de garantía no es la vía idónea por carecer de estación probatoria, debiéndose
recurrir a la vía ordinaria; siendo necesaria la actuación de pruebas con la presencia de
los peritos, así como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las boletas de
los haberes mensuales de los diferentes años y comparar con las boletas de pago de
los demandantes y la de los otros trabajadores de Telefónica; igualmente, conocer los
convenios colectivos sobre el incremento de las remuneraciones y establecer las
categorías, funciones y cuadros de los trabajadores, todo ello para crear certeza en el
juzgador, motivo por el cual se deja a salvo sus derechos para que lo hagan valer en la
vía correspondiente.

FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la facultad que la
Constitución Política del Perú le confiere,
Ha resuelto
Declarar improcedente la acción de amparo.

ANALISIS
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia señala que, la igualdad se
encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes:
a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y
b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas
sujetas a idénticas circunstancias y condiciones en el caso que nos ocupa vemos que
los trabajadores reclaman la igualdad de remuneraciones por cuanto ello no es discutible
a través de una Acción de Garantía como es una Acción de Amparo, en consecuencia
el Tribunal deja a salvo el derecho de los trabajadores de recurrir a la vía ordinaria, en
la que podrán tener la oportunidad de la actuación de pruebas con la presencia de los
peritos, así como verificar y evaluar las planillas de pagos, constatar las boletas de los
haberes mensuales de los diferentes años y comparar con las boletas de pago de los
demandantes y la de los otros trabajadores de Telefónica.