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REPORTE DE CONSULTA

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FECHA DE CONSULTA: Viernes 22 de Febrero de 2019

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RESULTADOS SELECCIONADOS : 2

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA

NÚMERO DE PROCESO : 48559
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2016-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/06/2018
DECISIÓN : NO CASA

TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO

RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la valoración
probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales,
apreciación probatoria, sana crítica / DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas
recibidas en exámenes médico legales: incorporación en el juicio de las
practicadas a menores víctimas de abuso sexual / TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: retractación / ACTO SEXUAL CON MENOR DE
14 AÑOS - Demostración

Tesis:
«[…] la defensa acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley
sustancial por cuanto considera que se incurrió en error de hecho en la
modalidad de falso raciocinio al valorar el acervo probatorio, lo que
asegura, dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211
numeral 2º del CP, motivo por el cual pide casarla y absolver al procesado.

[…]

[…] la recurrente fustiga que el juez colegiado no confrontara lo dicho por

la menor de edad APQA. en su versión inicial, en donde sindicó a JMQC
de haberle realizado manipulación sexual en varias ocasiones, con lo
señalado por ésta al finalizar su declaración en el juicio oral, pues en la
última oportunidad negó la práctica de tales vejaciones.

De entrada, sin mayor dificultad advierte la Sala que la defensa no

demostró el falso raciocinio en el que incurrió el sentenciador de segundo
grado, habida cuenta que en manera alguna éste llegó a una absurda
conclusión al valorar el testimonio de APQA. Tampoco la casacionista
acreditó cuál fue el postulado lógico, la ley científica, o la máxima de la
experiencia desconocida en el fallo, que permitió derivar en la falta de
credibilidad de la versión suministrada en el juicio por la declarante.

Para comprender el contexto de la censura, y de su resistencia por parte

de los intervinientes en la audiencia de sustentación, ineludible resulta
señalar lo que la providencia de condena recoge en punto de la prueba
practicada en juicio.

[…]

[…] Informe de Valoración Psiquiátrica Forense suscrito por el perito

MIGUEL CÁRDENAS […].

[…]

Prueba esta que merece total validez al descender al análisis probatorio,

en tanto aporta el punto de vista del profesional sobre el relato de los
hechos, suministrado por la víctima al momento de comparecer a la
valoración, como lo ha explicado esta Corporación en pasadas
oportunidades (entre otras, CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868; AP, 10
oct. 2012, rad. 39511; AP. 27 jun. 2012, rad. 35791).

Recuérdese ahora la manera en que la menor de edad A.P.Q.A. declaró

en la audiencia de juicio oral, conforme a lo recreado por el Tribunal ad
quem en la sentencia confutada.

[…]

Contrario a lo afirmado por la censora, el Tribunal con el propósito de

darle credibilidad a lo manifestado por APQA. en versiones rendidas,
primero ante su progenitora, luego en la valoración por psiquiatría
forense, y posteriormente al comienzo de su declaración en el juicio oral,
todas acabadas de referenciar, sí realizó un completo análisis en relación
con ellas, así como frente a los testimonios de descargo (la abuela paterna
MAC, su padre CAQC y el enjuiciado) últimos que poco o nada aportaron
al esclarecimiento de los hechos, y se encaminaron a desacreditar el
relato de la joven magnificando una supuesta mala relación entre CA y
DAAA.

En efecto, el juzgador de segundo grado hizo mención a las primigenias

intervenciones de la niña, y a posteriori puso de presente la narración que
ella brindó en el juicio oral en el que, si bien al inicio reiteró el
señalamiento en adversidad de su tío, concluyó al decir que todo era
mentira y que lo único que pretendía era llamar la atención de sus padres,
quienes para la época habían decidido separarse.

En este punto, imperioso resulta recodar que no es dable asumir como

criterio de autoridad que las manifestaciones de los menores de edad
siempre merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso
concreto es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica y confrontarlas con
los demás elementos de convicción.

Así, en CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se dijo que, como todo testigo,
sus dichos deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo
los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la
naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el
comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

[…]

Entonces, “cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna

o razones atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su
versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida
al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le
resten veracidad a lo aseverado inicialmente” (CSJ SP6569-2016, 18 may.
2016, rad. 43482).

[…]

En el caso de la especie, a pesar que el Tribunal no hizo prolija

argumentación en torno al por qué no era de recibo la tardía justificación
esgrimida por APQA.para desdecirse de lo aseverado, sí se encargó de
exponer que le merecía mayor credibilidad lo dicho desde un comienzo,
toda vez que, de manera coherente, hilvanada y sin equívoco, hizo un
señalamiento concreto y directo a persona determinada.

Por eso, consideró que sus manifestaciones acerca de la forma como

ocurrieron los hechos, permitían reconstruir de manera fidedigna y creíble
lo acontecido, pues sus respuestas fueron racionales, detalladas, y de
ellas no se advertía la posibilidad de señalar que mentía, con el ánimo de
perjudicar a su pariente.

[…]

[…] además, consolida la prueba incriminatoria el hecho de que según

DAAA., habría sido requerida en la institución educativa a la cual asistía
APQA. y una vez informada de que ésta no jugaba con los amigos, era
distraída y dispersa, optó por comentarle a la psicóloga lo acontecido y
una vez dicha profesional habló con la niña, le indicó que: “algo había
pasado con ella, pero que ella no decía nada porque se sentía
amedrantada por su papá”.

Dicha intimidación, como bien lo puntualizó la segunda instancia, pudo

ser confirmada por DAAA. cuando indicó que en razón al reclamo que
hiciera al padre de la menor de edad, luego de que ésta le comentara la
anómala situación, APQA. le reprochó por haberle “mentido” en el sentido
de ventilar lo que consideraba un secreto entre madre e hija, toda vez
que la niña le recriminó: “tú le contaste a mi papá y mi papá me regañó”.

Por otro lado, milita en el paginario Informe Técnico Médico Legal

Sexológico fechado 28 de febrero de 2006, en el que se plasma en el
acápite de anamnesis lo denunciado por DAAA. el mismo día. Para lo que
al asunto interesa, de él se extrae en el acápite de examen médico, lo
siguiente: “LESIONES: No existen huellas externas de lesión reciente que
permitan fundamentar una incapacidad médico legal. EXAMEN GENITAL:
sin lesiones. Himen íntegro, festoneado, no dilatable, indicando que no ha
ocurrido penetración por miembro viril. Ano sin lesiones, tono y forma
anal normal”
Conforme a lo anterior, lejos de ser un dictamen que impugne la
primigenia versión de los hechos, lo que hace es confirmarla. Explíquese
que a pesar que la niña hizo mención a la expresión “violación”,
asimilándola luego al abuso sexual, siempre concretó la manipulación en
meros tocamientos, maniobras de simple contacto que por su naturaleza
no producen lesión, o como lo adujera el a quo, “no es indicativo de que
los hechos no hubiesen ocurrido, ya que hay tocamientos que no dejan
huella”, en especial los relatados por la víctima, ajenos a cualquier evento
de violencia, lo que daba lugar, precisamente, a la consolidación de la
teoría del caso de la fiscalía referente a la tipificación de actos abusivos.

Todos los precedentes aspectos fueron puntualmente señalados en el fallo

confutado y deja en evidencia que no le asiste la razón a la demandante
al afirmar que el Tribunal no hizo un análisis de lo dicho en su primera
versión -incluso al rendir testimonio en juicio oral- por la menor de edad
APQA., frente a lo señalado por ésta ya al culminar su declaración en
aquel escalón procesal.

Revisada la actuación, se tiene que a más de los relatos vertidos en la

etapa investigativa, en el juzgamiento la niña con claridad dio cuenta del
abuso que padeció, declaración que no constituyó la única prueba en juicio
y debía ser analizada -en efecto se hizo-, junto con los demás medios
probatorios, los cuales llevaron al juzgador colegiado al convencimiento
más allá de toda duda razonable de la materialidad de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado.

[…]

[…] no sobra aclarar que no es que se haya desatendido la retractación,

sino que a la hora de sopesar esa postrera actitud y contrastarla con el
restante acopio probatorio, igualmente recaudado en el juicio oral, la
conclusión no podía ser otra a que no merecía credibilidad.

Si se escruta la lacónica razón esgrimida por la menor de edad para

desdecirse, esto es, que simplemente quería llamar la atención de sus
padres, quienes para la época habían decidido separarse, y que a causa
de ello no veía a su progenitor con la frecuencia deseada, una explicación
de tal naturaleza no se acompasa con lo reflejado en la actuación, por
cuanto:

[…]

No resulta lógico asegurar que APQA. inventó una mentira (abuso sexual)
porque no la dejaban visitar a su progenitor, que convivía en la misma
casa de habitación con el procesado, cuando precisamente esto conduciría
al efecto contrario, vale decir, a que los asiduos encuentros fueran
suspendidos;

Tampoco es creíble el dicho de querer llamar la atención de sus

distanciados padres, pero involucrar a su tío en una relación que para él
era extraña.

Por el contrario, razones de sobra afloran en el paginario para entender

el porqué de la retractación, aducidas por la víctima como mecanismo de
protección ante la ofensa sufrida.

[…]

Las anteriores consideraciones revelan que la víctima, aferrada a la

responsabilidad de mantener el vínculo con su familia paterna, y de ésta
con su progenitora, tomó el camino de la retractación como la mejor
manera de “salir de este problema” pues así se le escuchó decir en juicio
y, de hecho, añadió su querer de volver a reunirse con todos ellos, lo que
únicamente podría resolverse o solucionar, según su dicho, con lo
exteriorizado ante la juez de conocimiento.

Por contera el desdecirse, en lugar de restar credibilidad a la inicial versión

de APQA., la tornaba más consistente.

En estas condiciones, la Sala avizora que la censora toma como punto de

partida una premisa errónea, cuando asevera que el juzgador no valoró
la retractación de la víctima, ni realizó una estimación conjunta de la
prueba recaudada.

De tal forma, se descarta la alegada omisión, lo que significa que en

ningún yerro incurrió el ad quem en el examen probatorio. Situación
distinta es que la recurrente juzgue de forma equivocada, a partir de su
propio examen, que un análisis diferente habría llevado hacia conclusión
opuesta a la providencia condenatoria, sin concretar falencia alguna en la
valoración judicial, no siendo viable estructurarla en el entendido genérico
de que el fallador apreció de determinada manera los elementos de
convicción.

Por consiguiente, evidenciado que no se consolidó incorrección en la

modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de
descargo, la censura objeto de análisis no prospera».

CONSIDERACIONES:
El problema jurídico planteado por la demandante se circunscribe a
establecer si el Tribunal incurrió en el yerro alegado, y si él tiene la entidad
necesaria para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae
sobre el fallo de segunda instancia, por cuyo medio José Manuel Quiroga
Castillo fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de
catorce años agravado.

Así, la defensa acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley

sustancial por cuanto considera que se incurrió en error de hecho en la
modalidad de falso raciocinio al valorar el acervo probatorio, lo que
asegura, dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211
numeral 2º del CP, motivo por el cual pide casarla y absolver al procesado.

Concretado el cargo propuesto, de entrada debe señalarse que la Corte

se abstiene de realizar cualquier acotación acerca de las falencias
formales que el mismo exhibe pues, de manera inveterada (entre muchas
otras, CSJ SP, 25 may. 2006, rad. 21213; SP, 29 feb. 2008, rad. 28257;
SP, 22 ago. 2008, rad. 29258; SP, 2 dic. 2008, rad. 25787; y SP, 11 mar.
2009, rad. 25355) ha indicado que admitido el libelo demandatorio se
entienden superadas, por ende, se impone resolver de fondo los
cuestionamientos que por su conducto se hayan formulado a la sentencia
de segundo grado.

También, prescindirá la Corporación de pronunciarse en torno a matices

que si bien fueron ligeramente aludidos por la censora en la audiencia de
sustentación, no se corresponden con los límites de la demanda, tal y
como con meridiana claridad lo prevé el inciso final del artículo 184 de la
Ley 906 de 2004.

En esencia, la recurrente fustiga que el juez colegiado no confrontara lo

dicho por la menor de edad A.P.Q.A. en su versión inicial, en donde sindicó
a José Manuel Quiroga Castillo de haberle realizado manipulación sexual
en varias ocasiones, con lo señalado por ésta al finalizar su declaración
en el juicio oral, pues en la última oportunidad negó la práctica de tales
vejaciones.

De entrada, sin mayor dificultad advierte la Sala que la defensa no

demostró el falso raciocinio en el que incurrió el sentenciador de segundo
grado, habida cuenta que en manera alguna éste llegó a una absurda
conclusión al valorar el testimonio de A.P.Q.A. Tampoco la casacionista
acreditó cuál fue el postulado lógico, la ley científica, o la máxima de la
experiencia desconocida en el fallo, que permitió derivar en la falta de
credibilidad de la versión suministrada en el juicio por la declarante.
Para comprender el contexto de la censura, y de su resistencia por parte
de los intervinientes en la audiencia de sustentación, ineludible resulta
señalar lo que la providencia de condena recoge en punto de la prueba
practicada en juicio.

Es así como, en lo relacionado con la atestación de D.A.A.A., madre de la

víctima y testigo de cargo, se discurrió de la siguiente manera:

La testigo expresó que Carlos Arturo Quiroga Castillo se ha caracterizado

por ser un buen padre, que la niña iba todos los fines de semana a la casa
paterna y éste aprovechaba para ayudarle con las tareas, que la menor
estudiaba hasta las 4 o 5 de la tarde, que una vez salía quedaba bajo su
cuidado o de su ex suegra […] y que a los compromisos académicos
asistían de forma equitativa tanto el padre como ella.

Señaló que para la época de los hechos el progenitor de A.P. vivía con sus
padres y sus hermanos a quienes identificó como Sandra y José, con
quienes refirió sostener “hasta antes del problema” una relación normal
y nunca haber tenido inconvenientes con ellos.

Con relación a los hechos que aquí se juzgan, manifestó: “...yo dejaba ir
a mi hija los fines de semana a la casa del padre, resulta que un día ella
salió de esa casa llorando cuando ella salió llorando yo la recogí y le dije
por qué est[á]s llorando, me dijo no por nada y seguía llorando, sin
embargo cuando ella salió llorando yo quedé con esa cosa uno de mamá
siempre siente que algo le está pasando a sus hijos, el caso es que
llegamos a la casa ella se acostó a dormir un poquito yo también, cuando
yo entré al baño miré la ropa de la niña y la vi manchada yo le dije A.
qu[é] es eso y ella me dijo no se mamá, me puse alerta y le dije qu[é]
pasó, empecé a preguntarle y ella no me decía nada siempre me evadía,
no mamá, pero qué es esto A., hasta que hubo un momento en que la
niña me dijo mamá lo que sucede es que mi papá me toca, le dije ¿tu
papá te toca, dónde te toca? y ella empezó a indicarme las partes donde
el papá la tocaba, yo le dije señálame y ella empezó a señalarme y pues
yo quedé más angustiada cuando empecé a ver la mancha que tenía la
niña en su ropa interior...”.

Refirió que ante la revelación efectuada por su hija optó por dirigirse a la
casa de Carlos Arturo Quiroga, pero al no encontrarlo y en atención a los
consejos que le brindaron, decidió dirigirse a la Comisaria de Familia de
[…], de allí la enviaron a la Fiscalía donde asistió con la niña y se percató
que ésta lo único que hacía era “desvestir los muñecos y ponerlos a jugar
juntos”, ante lo cual procedió a efectuarle el reclamo al progenitor de A.P.,
y éste le indicó que eso no había pasado, que se trataba de algo personal
por la rabia que le sentía y que por eso ella estaba “inventando cosas y
que estaba loca”.

Continuó su relató indicando que a pesar de que le advirtió a Carlos Arturo

que no le comentara nada a A.P.: “...él en horas de la tarde llamó a la
niña...cuando yo llegué a la casa la niña estaba llorando, yo le dije por
qué lloras me dijo mamá eres una mentirosa, porque tú me dijiste que lo
que yo te había contado nunca se lo ibas a contar a mi papá ni a nadie,
yo le dije qué pasó y me dijo tú le contaste a mi papá y mi papá me
regañó...”, momento en el cual la niña comenzó a cambiar su versión al
referirle: “...mamá es que yo me quedé ese día en la cama con mi papá
y en esa misma cama duerme mi tío José y él también me tocaba con mi
papá...”.

La testigo señaló que “actualmente su hija presenta secuelas”, pero que

con lo único que cuenta es con el testimonio de su hija, que por demás:
“...a mí también me confunde, porque me dice mamá yo me inventé todo,
yo estoy diciendo mentiras, esto me lo inventé yo le dije ¿Por qué te lo
inventaste?, no por llamar la atención tuya, yo le dije pero cómo vas a
inventar algo tan grave A., es que tú no me dejabas ver a mi papá por
eso me inventé todo, le dije A. eso tú no lo puedes decir...”.

Además, en el año 2011 fue citada al colegio en el que estudia A.P. y le

dijeron que la niña vivía muy sola, no jugaba con los amigos, era muy
distraída, dispersa y todo el tiempo lloraba, por lo que decidió comentarle
a la psicóloga de la institución educativa acerca de lo que sucedía con la
menor, la profesional habló con A.P. y ésta posteriormente le comentó:
“…algo había pasado con ella, pero que ella no decía nada porque se sentía
amedrentada por su papá, así fue como la niña lo dijo...”.

La psicóloga escolar los citó tanto a ella como a Carlos Arturo y delante
de A. les comentó todo lo indicado por la menor y la reacción del papá fue
cuestionarla: “…tú por qué dices eso, si tú sabes que yo te amo, tú no
tienes, por qué est[ar] diciendo estas cosas, ves en el problema que me
estás metiendo...”, la psicóloga les dijo que ella no quería crear conflictos,
que lo único que perseguía era el bien de la niña, y ella veía que A.P.
estaba muy confundida.

La testigo aseguró que: “…ella –la menor– continuó hablando con el papá,
porque yo veía, porque ahí es donde llega mi confusión, porque yo decía
no puede ser que si pasó eso ella todavía quiera tanto al papá, porque
ella quiere mucho al papá, ella es pendiente del papá y todo es el papá,
pero yo soy la mamá que convive con ella, yo más que nadie s[é] lo que
está pasando con mi hija...ella en este momento, las actitudes de ella que
tiene es por la edad es un poco rebelde conmigo, de hecho ella me ha
manifestado mamá yo me siento infeliz contigo, yo quiero irme a vivir es
con mi papá, pero yo le decía pero tú por qué me dices todo esto A., si tú
me estás diciendo esto cuál es el motivo por qué y ella me decía no mamá
lo que pasa es que tú todo el tiempo me estás diciendo qué hacer, me
est[á]s regañando por todo, me molestas, yo quiero hablar con mi papá
y tú no me dejas, no es que yo no la quiera dejar hablar con el papá lo
que sucede es que en este momento tiene tendencias bajas de ánimo, las
reacciones que toma conmigo son como de ira, de rabia, entonces yo le
digo esto es por acá y me dice por ahí no, mi papá dice que es por acá,
así es en este momento todo, todo es el papá…”.

Con relación a los hechos desplegados por el acusado comentó: “...referí

a José Quiroga anteriormente, cuando le pregunté a la niña que dónde
dormían y ella me dijo dormimos en la misma cama con mi papá, mi tío
y yo, ella me dijo que el tío también la tocaba, en ese momento ahí fue
cuando lo mencionó pero ella me hacía más énfasis al padre, si pero ella
también me nombró al tío, me contó que el tío la acariciaba y la tocaba,
ella me dijo que los tres dormían en una cama que el tío compartía cama
con el papá y que en ese momento la tocaba el tío y el papá, ella me
señaló la vagina, la cola, los senos, todo me lo señaló la niña, ella nunca
me dijo tales partes sino me indicó las partes, solo me mostraba...”.

[…]

Indicó que ella nunca le ha dicho a la niña qué tiene que decir, que lo
único en lo que le ha insistido es en que diga la verdad precisamente para
evitar que se le generen más traumas de los que tiene, al punto que
cuando se dirigían a la audiencia no hablaron del tema, pero sí tuvo que
regañarla para que la respetara porque A.P. le contestó “fuerte”.

Reiteró que su menor hija mantenía una buena relación con su familia
paterna, pero a partir del momento en que ella se enteró de lo ya relatado,
le prohibió ir a la casa de su progenitor, y si bien al principio A.P. estuvo
de acuerdo, después comenzó a hablar con Carlos Arturo Quiroga Castillo
y se ponía a llorar y le decía que ella quería ver a su papá, que ella “quería
hablar”.

Manifestó que la niña busca la forma de hablar con el papá a pesar de que
lo tiene prohibido, y con base en ello una vez Carlos Arturo Quiroga fue
al apartamento donde ellas residen, en compañía de una señora para que
le sirviera de testigo respecto de lo que iban a hablar, episodio sobre el
cual relató: “obviamente lo mismo que era sobre lo que yo no quería
volver a hablar que ese tema es la repetición de la repetidera, entonces
yo lo que quiero es que mi hija haga borrón y cuenta nueva de su vida,
entonces nuevamente le dijimos que tenía que contar la verdad que
mirara el problema en que está tu papá metido, mira cómo tienes a tu
familia, tienes que decir la verdad, la niña dijo yo me lo inventé todo
nuevamente, ahí el papá me contó las cosas terribles que les estaba
pasando por la denuncia que yo les había hecho, o sea haciéndome sentir
culpable de que yo les había puesto la denuncia y realmente yo como
madre tengo toda la responsabilidad moral para haber puesto la denuncia,
considero que como mamá yo hice lo que estaba bien para mi conciencia
para esclarecer la verdad...en ese momento yo le dije que yo iba retirar
la denuncia si no han pasado cosas y si yo he sido injusta en cosas pues
no quiero ser injusta se lo dije...entonces yo me puse a analizar cosas, él
viene me cuenta su historia, su sufrimiento, su tortura y dónde queda la
tristeza que he pasado, el vacío con la que mi hija está, a nosotras qui[é]n
nos alivia eso, fue cuando le dije no le voy a retirar la demanda, voy a
llegar hasta las últimas instancias para saber la verdad de lo que ha
pasado a mi hija, no por mí porque la que más está sufriendo es mi hija,
la niña tiene unos vacíos grandes, grandísimos”.

[…]

Refirió que en esa reunión Carlos Arturo Quiroga al llegar al tema judicial:
“…se puso a llorar, que él le había pagado a unos abogados, que estaban
metidos en problemas, que yo no sabía por todo lo que estaban pasando,
que estaba sucediendo en ese momento, yo me sentí muy, o sea, la niña
vio a su papá llorar, lo vio hablar de problemas, de abogados, de plata,
las dos nos sentimos mal, la niña callada no decía nada, solo se le
lloroseaban los ojitos, yo también me siento afectada, por eso yo le dije
de verdad yo voy a quitar la demanda porque me siento mal de que
ustedes estén pasando por esto y si las cosas son tan injustas, yo le dije
A. di la verdad aquí ella no cambi[ó] la versión hay [sic], ella la ven[í]a
cambiando desde hace días hace rato desde que nos empezaron a citar a
este juicio el proceso judicial…”. [negrilla original del texto]

Por su parte, del Informe de Valoración Psiquiátrica Forense suscrito por

el perito Miguel Cárdenas, se extrae lo siguiente:

– Relato de la menor (Septiembre 29 de 2006): al preguntarle a la menor

porque [sic] viene a la entrevista refiere: “A hablar de mi tío José que él
me toca, me manosea, las partes íntimas del cuerpo, me maltrata, me
pega… Eso es en la casa de los papás de él, él me llevó a la cama a
acostarse conmigo, a manosearme, me acariciaba el cuerpo, en la cama
de él, mi papá estaba en otra parte y estaban mis abuelitos… Eso pasó
varias veces, la primera vez él estaba contándome que me iba a regalar
unas cosas… él es hermano de mi papá eso… eso pasó un sábado que me
llamó a la casa, dijo que no le contara nada a la mamá, que esto es un
secreto, me llevaba al parque a comer helado y me daba un beso en la
boca. El sábado que me invitó a comer hamburguesa llegamos a la casa
yo estaba acostada y él llegó a la casa y se acostó, yo estaba dormida y
él me tocó, me manoseó. Con mi papá él me daba besos en la boca.
[negrilla original]

Y en el análisis del caso, el profesional explica:

En entrevistas posteriores tanto en la entrevista psicológica de 30 de

mayo de 2006 por Martha Janeth Fuentes Murillo como en las entrevistas
psiquiátricas realizadas por el suscrito perito la información aportada por
la menor ha sido ambivalente acerca de la participación en los hechos de
parte de su padre y su tío. Sin embargo dentro del análisis de sus
declaraciones al momento de esta entrevista, la menor relata en forma
detallada en términos de descripción de circunstancias de modo y lugar,
de forma contextualizada situación de tipo sexual que atribuye a su tío.

Sobre su padre aporta escasa información refiriendo “él me daba besos

en la boca”. En entrevista psiquiátrica de noviembre 16 de 2006 la menor
sin embargo relata “mi papá me tocaba las partes íntimas, (aclara que es
la vagina) en el cuarto de él, en la tarde, decía que me quería mucho, no
me acuerdo más”.

Con base en lo anterior podemos decir que la menor presenta dentro de

su historia personal antecedentes de trastorno de aprendizaje y dado que
la información proporcionada a lo largo del proceso y el tiempo de
evolución desde la denuncia, es importante tener en cuenta las
declaraciones iniciales de la menor en donde refirió a la madre
manipulaciones sexuales de parte de su tío, relato que se ha mantenido
invariable a lo largo del proceso.

Prueba esta que merece total validez al descender al análisis probatorio,

en tanto aporta el punto de vista del profesional sobre el relato de los
hechos, suministrado por la víctima al momento de comparecer a la
valoración, como lo ha explicado esta Corporación en pasadas
oportunidades (entre otras, CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868; AP, 10
oct. 2012, rad. 39511; AP. 27 jun. 2012, rad. 35791).

Recuérdese ahora la manera en que la menor de edad A.P.Q.A. declaró

en la audiencia de juicio oral, conforme a lo recreado por el Tribunal ad
quem en la sentencia confutada:
“…cuando yo tenía nueve años, yo iba siempre, todos los días a la casa
de mi papá a hacer las tareas, pues mi papá siempre me colaboraba con
las tareas y yo a veces, yo todos los días iba, me daban desayuno y pues
me colaboraban, pues mi papá me colaboraba con las tareas.

Ya después de que pasó esos días, yo a veces salía de la casa llorando

porque no estaba tanto tiempo con mi papá, pues, esto, además no había
vuelto [más] a salir con mi papá y pues mi mamá me veía en la casa muy
rara y en la casa me preguntaba que qué era lo que me pasaba, que qué
tenía, yo le decía a mi mamá, mami no tengo nada, no tengo nada, no
me pasa nada, ya después otra vez volví a la casa de mi papá, hasta a
veces me quedaba a dormir allá en la casa y los fines de semana mi mami
me recogía, pues yo me iba para la casa de mi mamá y [a veces] yo salía
llorando y mi mamá decía pero A. qué tiene, qué es lo que le pasa a A.
por qué está así y como a los nueve años [fue que yo] le dije a mi mamá
que mi papá y mi tío me habían violado”. [negrilla original del texto]

Al preguntársele por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que

había acaecido la violación, expresó: “...para esa época yo era muy
pequeña, era inocente, no sabía qué era eso...eso pasó en la casa de mi
tío....porque ella –mamá– me preguntaba que si me tocaban las partes
íntimas y yo le decía que sí, pues me dijo que iba a llamar a la Fiscalía
para hacer el seguimiento de mi papá y de mi tío.... los que estaban en
la casa de mi papá eran mi abuelita, tío y mi prima, pero el caso fue que
empezaron a tocarme las partes íntimas.... en el cuarto de mi papá...con
ellos dos...mi papá y mi tío y ellos me decían que si yo le contaba a mi
mamá me agredían...que si le contaba a mi mamá me pegaban....”.

Cuando se le preguntó qué era lo que no tenía que contar a su mamá

refirió: “...que...que...que me quedara callada...de que me estaban
tocando las partes íntimas...siempre era en la casa” y aclaró “las partes
íntimas de una mujer son los bustos, la vagina y no más....las de los
hombres los testículos y el pene...”.

También indicó que: “... generalmente era en la pieza de mi papá, pues

siempre me tocaba con las manos, en la casa de mi papá y de mi tío, en
el cuarto en la cama de mi papá...acostada...”. Al preguntarle si vio las
partes íntimas de su tío José Manuel Quiroga respondió: “s[í], cuando
estaba en el cuarto de mi papá...”.

Al ser interrogada sobre las circunstancias que rodearon el momento en

el cual ella le observó las partes íntimas al procesado, inicialmente indicó
que no se acordaba, el Fiscal por intermedio de la psicóloga le preguntó
de manera inmediata si su tío se había quitado la ropa delante suyo y ella
en forma muy lenta e insegura se limitó a indicar “s[í] señora”, pasados
algunos minutos señaló que su tío estaba de pie, se quitó la camisa y el
pantalón, le vio las “partes íntimas” pero no tuvo contacto con ellas, y
acto seguido reiteró no recordar nada más y afirmó que esos hechos solo
tuvieron ocurrencia en una oportunidad aunque no precisó cuándo.

Enseguida se le preguntó si luego de esa situación había sido llevada al

médico, a lo cual respondió afirmativamente y agregó que a él le contó
que su papá y su tío la habían violado. Ante dicha respuesta se le interrogó
sobre el significado del término violar y respondió que se trata de “un
abuso sexual que se hace a una persona”.

Además manifestó que efectivamente salía llorando de la casa de su papá

pero no porque la hubieran “violado” sino porque “...casi no me veía con
él”.

En ese instante a la menor se le preguntó sobre lo que significa la verdad

y la mentira, momento en el cual contestó que decir la verdad “es estar
de frente diciendo las cosas y solucionando la situación”.

Enseguida refirió que en los supuestos hechos no había estado presente

su papá, y optó por cambiar lo narrado e indicó que todo era mentira, que
se arrepentía del daño que había ocasionado y que: “...como me decía la
psicóloga que si yo decía una mentira era porque me podían dar una
sanción, una pena porque si decía una mentira es porque esa persona es
mentirosa y está tapando las cosas...todo lo que acabé de contar, mi tío
no me tocó, ni mi papá....en este caso la más perjudicada he sido yo
porque acusé a esas dos personas y acusé a mi mamá” no dijo de qué a
pesar de haberle preguntado sobre ello, y continuó “...porque yo era muy
pequeña, muy, muy pequeñita y yo le dije eso a mi mamá..., me
arrepiento de lo que dije y del daño que causé, mi mamá era muy
protectora, me presionaba demasiado –no dijo para qué–, yo no es que
esté hablando mal de mi mamá...”.

Luego, cuando la Fiscalía a través de la psicóloga le preguntó por qué

había inventado esa mentira si esto había ocasionado que se alejara de
su papá, concluyó que nada de lo afirmado había pasado, simplemente
quería llamar la atención de sus padres, quienes para la época habían
decidido separarse.

Ante pregunta efectuada por el ente acusador, refirió que nadie le había
instruido sobre lo que tenía que decir en esa audiencia, e incluso indicó:
“solo yo y mi consciencia, tenía que contar porque tengo que remediar
este error que hice.”De manera insistente se le interrogó por qué en las
anteriores respuestas realizadas en el juicio dijo que su tío la había tocado
y la razón por la cual no indicó desde el inicio de su testimonio que todo
era mentira, ante lo cual afirmó insistentemente que quería que esa
situación acabara y todo volviera a ser como antes “...porque dije esa
barbaridad aquí y me parece que lo que estoy diciendo es mentira yo vine
con la intención de decir la verdad, que este problema no pasó y estoy
aceptando mi error... todo lo que yo conté es mentira...”.

Asimismo explicó que no tenía conocimiento de qué significa “violar” pero

que utilizó dicho término porque había visto casos en los noticieros de
“niñas violadas”, por lo que se insistió en cuestionarle la razón por la cual
en el juicio, ya cuando “es grande” dijo inicialmente que sí había visto las
partes íntimas de su tío, instante en el que precisó “porque ya he podido
madurar y hablar sobre el tema...eso no pasó, todo lo que yo conté es
prácticamente mentira, porque era una niña muy pequeñita y me siento
culpable de este problema”.

Ante el cambio de versión, se le recordó a la menor que la funcionaría

judicial le había tomado el juramento, lo cual aceptó y manifestó que por
esa razón sabía que tenía que decir la verdad “en este caso estoy jurando
la verdad” la cual, según su declaración, contó para solucionar el
problema que había generado y explicó “dije una mentira, lo que conté,
simplemente quiero terminar la situación, el problema que yo conté con
la sinceridad que estoy contando a la señora Juez”.

Contrario a lo afirmado por la censora, el Tribunal con el propósito de

darle credibilidad a lo manifestado por A.P.Q.A. en versiones rendidas,
primero ante su progenitora, luego en la valoración por psiquiatría
forense, y posteriormente al comienzo de su declaración en el juicio oral,
todas acabadas de referenciar, sí realizó un completo análisis en relación
con ellas, así como frente a los testimonios de descargo (la abuela paterna
María Amparo Castillo, su padre Carlos Arturo Quiroga Castillo y el
enjuiciado) últimos que poco o nada aportaron al esclarecimiento de los
hechos, y se encaminaron a desacreditar el relato de la joven
magnificando una supuesta mala relación entre Carlos Arturo y D.A.A.A.

En efecto, el juzgador de segundo grado hizo mención a las primigenias

intervenciones de la niña, y a posteriori puso de presente la narración que
ella brindó en el juicio oral en el que, si bien al inicio reiteró el
señalamiento en adversidad de su tío, concluyó al decir que todo era
mentira y que lo único que pretendía era llamar la atención de sus padres,
quienes para la época habían decidido separarse.
En este punto, imperioso resulta recodar que no es dable asumir como
criterio de autoridad que las manifestaciones de los menores de edad
siempre merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso
concreto es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica y confrontarlas con
los demás elementos de convicción.

Así, en CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se dijo que, como todo testigo,
sus dichos deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo
los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la
naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el
comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

En sentencia CSJ SP606–2017, 25 ene. 2017, rad. 44950, se advirtió que:

El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente

a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo
el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la
última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor
temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como
fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas
merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas,
el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga
mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a
todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no
se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del
raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera
la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de
los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de
suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir
si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad,
sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar
la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel
determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.

Entonces, «cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna

o razones atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su
versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida
al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le
resten veracidad a lo aseverado inicialmente» (CSJ SP6569–2016, 18
may. 2016, rad. 43482).
Por ello (CSJ AP2808–2015, 25 may. 2015, rad. 45911):

[l]a retractación de un testigo no acarrea de forma automática la falsedad

de la incriminación que hizo inicialmente, sino que genera la obligación
para el juez de analizar conjuntamente todas las versiones del mismo
deponente y de contrastarlas con las demás pruebas incorporadas en la
actuación […]. De esa manera, la atribución de credibilidad o a la versión
incriminatoria o a su negación posterior, sin que se demuestre que la
conclusión judicial estuvo determinada por la infracción a un principio de
la lógica, a una ley científica o a una máxima de la experiencia; constituye
una mera discrepancia de criterios no atendible en sede de casación.

En el caso de la especie, a pesar que el Tribunal no hizo prolija

argumentación en torno al por qué no era de recibo la tardía justificación
esgrimida por A.P.Q.A. para desdecirse de lo aseverado, sí se encargó de
exponer que le merecía mayor credibilidad lo dicho desde un comienzo,
toda vez que, de manera coherente, hilvanada y sin equívoco, hizo un
señalamiento concreto y directo a persona determinada.

Por eso, consideró que sus manifestaciones acerca de la forma como

ocurrieron los hechos, permitían reconstruir de manera fidedigna y creíble
lo acontecido, pues sus respuestas fueron racionales, detalladas, y de
ellas no se advertía la posibilidad de señalar que mentía, con el ánimo de
perjudicar a su pariente.

Adicionalmente, el fallador colegiado expuso que la sindicación del abuso

sexual contó con el respaldo de lo testificado por la madre de la
adolescente en juicio, al afirmar que comenzó a indagarle a A.P.Q.A. sobre
lo que le pasaba, en atención a que el 17 de diciembre de 2005, al
momento en que acudió a recogerla a la casa de la familia paterna,
encontró manchas de sangre en su ropa interior y con ocasión de ello, y
ante su insistencia, la niña comentó en detalle las incidencias de los actos
sexuales a los que fuera sometida.

Pero además, consolida la prueba incriminatoria el hecho de que según

D.A.A.A., habría sido requerida en la institución educativa a la cual asistía
A.P.Q.A. y una vez informada de que ésta no jugaba con los amigos, era
distraída y dispersa, optó por comentarle a la psicóloga lo acontecido y
una vez dicha profesional habló con la niña, le indicó que: «algo había
pasado con ella, pero que ella no decía nada porque se sentía
amedrantada por su papá».

Dicha intimidación, como bien lo puntualizó la segunda instancia, pudo

ser confirmada por D.A.A.A. cuando indicó que en razón al reclamo que
hiciera al padre de la menor de edad, luego de que ésta le comentara la
anómala situación, A.P.Q.A. le reprochó por haberle «mentido» en el
sentido de ventilar lo que consideraba un secreto entre madre e hija, toda
vez que la niña le recriminó: «tú le contaste a mi papá y mi papá me
regañó».

Por otro lado, milita en el paginarioInforme Técnico Médico Legal

Sexológico fechado 28 de febrero de 2006, en el que se plasma en el
acápite de anamnesis lo denunciado por D.A.A.A. el mismo día. Para lo
que al asunto interesa, de él se extrae en el acápite de examen médico,
lo siguiente: «LESIONES: No existen huellas externas de lesión reciente
que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. EXAMEN
GENITAL: sin lesiones. Himen íntegro, festoneado, no dilatable, indicando
que no ha ocurrido penetración por miembro viril. Ano sin lesiones, tono
y forma anal normal».

Conforme a lo anterior, lejos de ser un dictamen que impugne la

primigenia versión de los hechos, lo que hace es confirmarla. Explíquese
que a pesar que la niña hizo mención a la expresión «violación»,
asimilándola luego al abuso sexual, siempre concretó la manipulación en
meros tocamientos, maniobras de simple contacto que por su naturaleza
no producen lesión, o como lo adujera el a quo, «no es indicativo de que
los hechos no hubiesen ocurrido, ya que hay tocamientos que no dejan
huella», en especial los relatados por la víctima, ajenos a cualquier evento
de violencia, lo que daba lugar, precisamente, a la consolidación de la
teoría del caso de la fiscalía referente a la tipificación de actos abusivos.

Todos los precedentes aspectos fueron puntualmente señalados en el fallo

confutado y deja en evidencia que no le asiste la razón a la demandante
al afirmar que el Tribunal no hizo un análisis de lo dicho en su primera
versión –incluso al rendir testimonio en juicio oral– por la menor de edad
A.P.Q.A., frente a lo señalado por ésta ya al culminar su declaración en
aquel escalón procesal.

Revisada la actuación, se tiene que a más de los relatos vertidos en la

etapa investigativa, en el juzgamiento la niña con claridad dio cuenta del
abuso que padeció, declaración que no constituyó la única prueba en juicio
y debía ser analizada –en efecto se hizo–, junto con los demás medios
probatorios, los cuales llevaron al juzgador colegiado al convencimiento
más allá de toda duda razonable de la materialidad de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado.

A la vista pública concurrieron como prueba de cargo dos testigos peritos

(Martha Agudelo Yepes y Rafael Ignacio Martínez–Aparicio Ríos) aunado
a la madre y la víctima, quienes ofrecieron elementos para la construcción
de los hechos objeto del proceso penal y suministraron motivos de
convencimiento sobre el compromiso del implicado en ellos, por ende,
permitieron edificar la sentencia de condena.

Por tanto, el cuestionamiento que hace la actora respecto del tratamiento

que se dio a la «postura de auto refutación» de la menor A.P.Q.A. al
finalizar su declaración en juicio, lo dejó en el campo de la
indeterminación.

Sin embargo, no sobra aclarar que no es que se haya desatendido la

retractación, sino que a la hora de sopesar esa postrera actitud y
contrastarla con el restante acopio probatorio, igualmente recaudado en
el juicio oral, la conclusión no podía ser otra a que no merecía credibilidad.

Si se escruta la lacónica razón esgrimida por la menor de edad para

desdecirse, esto es, que simplemente quería llamar la atención de sus
padres, quienes para la época habían decidido separarse, y que a causa
de ello no veía a su progenitor con la frecuencia deseada, una explicación
de tal naturaleza no se acompasa con lo reflejado en la actuación, por
cuanto:

Es la misma niña quien refiere que sus padres se habrían separado cuando
tenía cinco años, al paso que los hechos denunciados tuvieron ocurrencia
a la edad de nueve;

A pesar de esto, el contacto con el núcleo familiar extenso paterno era

constante, al punto que mencionó que iba todos los días a hacer las tareas
a la casa donde convivía, entre otros, su tío José Manuel Quiroga Castillo,
pues su papá le colaboraba con los quehaceres escolares;

El anterior aserto en parte es corroborado por su abuela María Amparo

Castillo, quien señaló que por lo general era ella la que se encargaba del
cuidado de la menor cuando la llevaban «casi siempre sobre las 09:00
a.m.», y por D.A.A.A., la cual explicó que la niña iba todos los fines de
semana a dicha residencia para que Carlos Arturo Quiroga Castillo le
ayudara con sus estudios y que éste acudía en forma equitativa a los
compromisos académicos;

No resulta lógico asegurar que A.P.Q.A. inventó una mentira (abuso

sexual) porque no la dejaban visitar a su progenitor, que convivía en la
misma casa de habitación con el procesado, cuando precisamente esto
conduciría al efecto contrario, vale decir, a que los asiduos encuentros
fueran suspendidos;
Tampoco es creíble el dicho de querer llamar la atención de sus
distanciados padres, pero involucrar a su tío en una relación que para él
era extraña.

Por el contrario, razones de sobra afloran en el paginario para entender

el porqué de la retractación, aducidas por la víctima como mecanismo de
protección ante la ofensa sufrida:

No obstante la separación de sus padres, A.P.Q.A. sostenía con su

progenitor un estrecho vínculo que le permitía confiar en su cercano
entorno, y lejos de esperar una conducta inapropiada, lo que buscaba era
protección;

Por lo mismo, es bastante probable que esa dependencia emocional haya

sido utilizada por aquel para presionar o amedrentar –así se mencionó en
el plenario– a la víctima a callar o guardar el secreto, pues solo de esta
manera podría seguir frecuentando su casa de habitación;

Dicha situación anómala se evidenció en la actitud hostil del padre frente

a A.P.Q.A., cuando D.A.A.A. le increpó ante el comentario de la niña, como
quiera que claramente aquella relató haber sido «regañada»;

De hecho, es la propia D.A.A.A. quien en el formato único de noticia

criminal fechado 28 de febrero de 2006, mencionó: «quiero es que se
aclaren estos hechos cuanto antes y que mi hija no vuelva a tener
contacto con su papá, porque la niña est[á] con mucho miedo»;

Tal aseveración también se corrobora con lo declarado por D.A.A.A., al

rememorar un episodio sucedido con inmediación de la psicóloga escolar,
en la que además de la menor, intervinieron sus padres: la reacción de
Carlos Arturo Quiroga Castillo fue cuestionar a la niña y hacer ver que con
su dicho estaba creando una problemática, vale decir, en esencia se
encargó de amenazar emocionalmente a la víctima haciendo surgir en ella
un sentimiento de culpabilidad;

Esto se hace más palmario en otro encuentro sostenido en la residencia

de D.A.A.A., a la que concurre Carlos Arturo en compañía de una mujer
«para que sirviera de testigo» y en la cual, luego de describir el
«sufrimiento» por el que estaba pasando, rompió en llanto, al punto de
conmover no sólo a A.P.Q.A., situación apenas comprensible dada su
escasa edad y el vínculo consanguíneo, sino a la progenitora de ésta,
quien llegó a manifestar su intención de «quitar la demanda» al ver la
penosa situación;
Todas aquellas incomprensibles manifestaciones de Carlos Arturo, a
juzgar por la experiencia, no constituyen lo que un padre de familia
generalmente hubiera hecho en su caso, por ejemplo, indignarse frente
al agresor o, por lo menos, mostrar preocupación y prestar colaboración
efectiva en el esclarecimiento de los hechos, en lugar de pretender
desacreditar a su hija;

Las anteriores consideraciones revelan que la víctima, aferrada a la

responsabilidad de mantener el vínculo con su familia paterna, y de ésta
con su progenitora, tomó el camino de la retractación como la mejor
manera de «salir de este problema» pues así se le escuchó decir en
juicioy, de hecho, añadió su querer de volver a reunirse con todos ellos,
lo que únicamente podría resolverse o solucionar, según su dicho, con lo
exteriorizado ante la juez de conocimiento.

Por contera el desdecirse, en lugar de restar credibilidad a la inicial versión

de A.P.Q.A., la tornaba más consistente.

En estas condiciones, la Sala avizora que la censora toma como punto de

partida una premisa errónea, cuando asevera que el juzgador no valoró
la retractación de la víctima, ni realizó una estimación conjunta de la
prueba recaudada.

De tal forma, se descarta la alegada omisión, lo que significa que en

ningún yerro incurrió el ad quem en el examen probatorio. Situación
distinta es que la recurrente juzgue de forma equivocada, a partir de su
propio examen, que un análisis diferente habría llevado hacia conclusión
opuesta a la providencia condenatoria, sin concretar falencia alguna en la
valoración judicial, no siendo viable estructurarla en el entendido genérico
de que el fallador apreció de determinada manera los elementos de
convicción.

Por consiguiente, evidenciado que no se consolidó incorrección en la

modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de
descargo, la censura objeto de análisis no prospera.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34568 | Fecha: 23/02/2011 |

Tema: TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación
probatoria, sana crítica Rad: 32868 | Fecha: 10/03/2010 | Tema:
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incorporación en el juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso
sexual Rad: 35791 | Fecha: 27/06/2012 | Tema: DICTAMEN PERICIAL -
Entrevistas recibidas en exámenes médico legales: incorporación en el
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| Fecha: 10/10/2012 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas
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Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas en exámenes médico
legales: incorporación en el juicio de las practicadas a menores víctimas
de abuso sexual Rad: 43482 | Fecha: 18/05/2016 | Tema: TESTIMONIO
- Apreciación probatoria: retractación Rad: 45911 | Fecha: 25/05/2015 |
Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: retractación

PARTE RESOLUTIVA: PRIMERO: NO CASAR la sentencia, de origen,

naturaleza y contenido indicados, por razón del cargo formulado por la
defensa de José Manuel Quiroga Castillo.

SEGUNDO: INFORMAR a partes e intervinientes que contra la presente

decisión no procede recurso alguno

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO

CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 46882
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP8093-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 07/06/2017
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE

TEMA: PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y

formación sexuales o incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154
de 2007): contabilización del término / PRESCRIPCIÓN - Delitos contra
la libertad, integridad y formación sexuales o incesto cometidos con
menores de edad (Ley 1154 de 2007): interpretación / PRESCRIPCIÓN -
Acceso carnal abusivo con menor de catorce años / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prescripción: interrupción del término, sentencia de
segunda instancia

Tesis:

«[…] para una fracción de las conductas que aquí son objeto de
juzgamiento, estaba vigente el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de
septiembre de 2007.

[…]

[…] si bien el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 fija una prescripción

especial de la acción penal de 20 años respecto de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales e incesto, cuando el sujeto
pasivo de esas conductas punibles es un menor de edad, término que se
cuenta a partir de que éste cumpla la mayoría de edad; por igual se tiene
que si el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, en los casos
gobernados por la Ley 906 de 2004, formula la respectiva imputación, el
término extintivo se interrumpe y comienza a correr uno nuevo de la
mitad, es decir, 10 años.

[…]

[…] precisado que las conductas imputadas al procesado se extendieron

desde el mes de febrero de 2007 y hasta la víspera en que la menor JAG.
cumplió 14 años, es decir, el 17 de mayo de 2008, es claro que resulta
aplicable el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 en
relación con una fracción de las mismas, en concreto, las ocurridas desde
la vigencia de esta ley (4 de septiembre de 2007) y hasta el 17 de mayo
de 2008, día anterior al que la adolescente ofendida arribó a los 14 años
de edad.

Ahora bien, como en el caso de la especie se observa que la formulación

de la imputación se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2008, de esto se
sigue queaplicando la regla prevista en el artículo 1º de la Ley 1154 del 4
de septiembre de 2007, en concordancia con la interpretación fijada por
la Sala, la prescripción de la acción penal de 10 años solo vendría a
materializarse el 11 de noviembre de 2018, respecto de las conductas
punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometidas
en concurso homogéneo después de la vigencia de la ley en cita, pues
frente a las anteriores a esa fecha (4 de septiembre de 2007), sí se
extinguió la acción penal por el paso del tiempo.

Desde luego, en punto de las conductas punibles de acceso carnal abusivo

con menor de catorce años cometidas antes del 4 de septiembre de 2007,
fecha en que entró a regir la Ley 1154 de 2007, es pertinente afirmar que
operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, si se
tiene en cuenta que la pena máxima para tal infracción es de 12 años, de
tal manera que como la formulación de la imputación se realizó el 11 de
noviembre de 2008, entonces, aplicando la regla contenida en el artículo
292 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el inciso
1º del artículo 83 del Código Penal, la mitad de la sanción privativa de la
libertad es de 6 años, así que éstos se cumplieron el 11 de noviembre de
2014, fecha para la cual aún no se había dictado la sentencia de segunda
instancia, pues solo vino a proferirse el 16 julio de 2015, de modo que en
el sub judice no operó la interrupción del término extintivo después del
fallo del ad quem de que trata el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, y de
allí que sea incontrastable que las conductaspunibles ocurridas entre el
mes de febrero de 2008 y la víspera al 4 de septiembre de 2007, día en
que entró a regir la Ley 1154, están prescritas.

Corolario de todo lo anterior y conforme se dejó expuesto desde el

comienzo, en parte le asiste la razón al defensor al alegar en la demanda
de casación la prescripción de la acción penal […].

[…]

[…] contrario sensu, las conductas punibles cometidas a partir de la

vigencia de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 y hasta el 17 de
mayo de 2008, fecha hasta la cual la menor víctima JAG. contó con 13
años de edad, pues en adelante, al cumplir 14 años podía otorgar
válidamente su consentimiento parasostener relaciones sexuales y por
ende la conducta del procesado es atípica; como no se debe acudir a la
pena prevista para el delito sino a la regulación especial consagrada en la
ley en cita para calcular la prescripción, la cual se fijó en 10 años después
de la formulación de la imputación, según lo interpretó la Sala, de esto se
sigue que las infracciones ejecutadas dentro de la época anotada no están
prescritas, toda vez que la imputación, como se ha venido señalando, se
formuló el 11 de noviembre de 2008 y por ende hipotéticamente la acción
penal solo prescribiría hasta el 11 de noviembre de 2018.

La anterior conclusión por igual se mantiene incólume si se tiene en

cuenta que el 16 de julio de 2015 se dictó la sentencia de segunda
instancia, así que de conformidad con el entendimiento dado al artículo
189 de la Ley 906 de 2004 por esta Corporación, es incontrastable que
definitivamente no ha operado la prescripción de la acción penal en el sub
lite frente a los ilícitos consumados entre el 4 de septiembre de 2007 y el
17 de mayo de 2008, por cuantoentre la formulación de la imputación (11
de noviembre de 2008) y el fallo del ad quem (16 de julio de 2015)
transcurrieron 6 años, 8 meses y 5 días.

Ahora, si bien el demandante, en la audiencia de sustentación del recurso

de casación, ensaya el argumento según el cual, el concurso de delitos de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años por el que aquí se
condenó al procesado se cometió en el mes de febrero de 2007, es
evidente que tal postura riñe con la imputación fáctica que en verdad se
dedujo, pues como quedó expuesto en líneas anteriores, ésta abarcó
desde ese mes y año y hasta antes de que la víctima cumpliera 14 años,
lo cual ocurrió el 18 de mayo de 2008, de manera que, como por igual se
explicó, el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 es
aplicable en este asunto en relación con los hechos cometidos a partir de
su vigencia.

[…]

[…] conforme se anunció desde el principio, la censura que se viene de

analizar prospera parcialmente, por lo cual se casará la sentencia en parte
y, en consecuencia, se prescribirá la acción penal en relación con los
delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometidos
del mes de febrero de 2007 al día anterior a la vigencia de la Ley 1154
del 4 de septiembre de 2007».

CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de

fondo

Tesis:

«[…] de entrada se debe señalar que la Sala se abstiene de realizar

cualquier comentario acerca de las falencias formales que el mismo
exhibe, pues de manera inveterada ha indicado que admitida la demanda
se entienden superados, así que se impone resolver de fondo los
cuestionamientos que por su conducto se le hayan formulado a la
sentencia de segundo grado».

TESTIMONIO - Credibilidad: valoración corresponde al juez

/ TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación
probatoria, sana crítica / TESTIMONIO - Apreciación probatoria:
retractación / FALSO RACIOCINIO - No se configura

Tesis:

«[…] la defensa acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley

sustancial por cuanto considera que incurrió en errores de hecho en la
modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de
descargo […].

[…]
[…] resulta oportuno mencionar que, contrario a lo afirmado por el
libelista, el Tribunal, con el propósito de darle credibilidad a lo
manifestado por lamenor JAG. en sus entrevistas rendidas el 5 y 27 de
septiembre de 2008, realizó un completo análisis en relación con las
mismas, así como frente a los testimonios de descargo, sin que incluso
en ese propósito dejara de lado la prueba restante.

[…]

[…] no le asiste la razón al demandante al afirmar que el Tribunal no hizo

un análisis de lo dicho por la menor JAG. en sus entrevistas, frente a lo
señalado por ésta y otras menores en el juicio oral.

Ahora revisada puntualmente la actuación frente a lo expresado por el

Tribunal, se tiene que en las entrevistas rendidas por la menor JAG.
claramente se dio cuenta de los abusos de que ésta fue víctima.

[…]

Cabe señalar que esas sindicaciones de la menor JAG. plasmadas en las

entrevistas reseñadas, no estuvieron mediadas, como ésta lo sostuvo en
el juicio oral, por la coacción indebida de quien se las recibió -en particular
para que acusara infundadamente al procesado de los abusos sexuales-
[…].

[…]

Ahora, revisado el contenido de las dos entrevistas ofrecidas por la menor

JAG., no se evidencia que se haya ejercido presión indebida alguna sobre
la citada y el resto de la actuación tampoco muestra una constancia que
acredite tal situación.

Es más, ambas declaraciones previas evidencian un relato fluido cargado

de detalles y por tanto despojado de cualquier aprehensión para narrar lo
conocido por la menor JAG., al punto que en la primera bastó con
exhortarla diciéndole: “realice una descripción detallada de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos”,
para que procediera a efectuar un recuento pormenorizado de lo sucedido.

[…]

Como se puede apreciar, no solo no hay constancia de coacción alguna

en las actas de las entrevistas o en la actuación, distinto a lo afirmado por
la menor JAG., sino que su relato en el juicio oral en torno a esa
circunstancia fue ambivalente, pues el mismo día, en la sesión del 28 de
noviembre de 2011, primero sostuvo que la presión la recibió al realizar
la entrevista inicial y que respecto de la segunda no recordaba si también
se había producido el apremio indebido, mientras que más adelante
aseguró que la coacción ocurrió en la segunda entrevista y que no
recordaba si en la primera había sucedido lo propio.

Por ende, de esto se sigue que el relato ofrecido por la menor en el juicio
oral carece de credibilidad, pues la excusa que esgrimió (coacción
indebida) para cambiar su dicho inicial plasmado en las entrevistas, no
contó con respaldo, además fue contradictoria al tratar de explicar en el
juicio en cuál delas declaraciones previas había sido presionada, además,
por razón del relato cargado de detalles que ofreció en éstas, se termina
por descartar la presión irregular, pues en ellas no se hizo una simple
sindicación en contra del procesado, sino que fue ampliamente
circunstanciada.

Es más, como los hechos objeto de juzgamiento fueron denunciados el 5

de septiembre de 2008, fecha en la que por igual la menor rindió su
entrevista inicial, en donde suministró precisos detalles de los abusos de
que fue objeto por parte del procesado, resulta imposible admitir la
coacción indebida que luego la misma sacó a relucir en el juicio oral para
negar la existencia de los ultrajes, pues únicamente ella los conocía, así
que no era factible que fuera inducida a revelarlos, los cuales, incluso,
como más delante se mostrará, coincidieron plenamente con lo que
muestra la prueba practicada.

Así las cosas, distinto a lo asegurado por el demandante, la valoración del

dicho de la menor JAG. no fue “sesgada”, sino fruto de la apreciación
conjuntade los medios de conocimiento, por lo que en este aspecto de la
estimación de la prueba no se evidencia la violación de las reglas de la
sana crítica y por tanto la consolidación de un falso raciocinio como lo
pregona el recurrente.

[…]

Evidenciado como ha quedado, que lo afirmado por la menor JAG. en sus

entrevistas encontró completo apoyo en la prueba practicada en el juicio
oral, de esto se sigue que, contrario a lo afirmado por el demandante, no
es cierto que la apreciación probatoria del Tribunal fuera “sesgada”, sino
que, conforme se ha dejado expuesto, encuentra sustento en distintos
elementos de convicción».

FALSO RACIOCINIO - No se configura / TESTIMONIO - Del menor:

Valoración probatoria / TESTIMONIO - Contradicciones / CASACIÓN -
Principio de trascendencia / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR
DE 14 AÑOS - Presunción de incapacidad del menor: presunción de
derecho

Tesis:

«[…] si bien hay dos versiones opuestas -entrevista vs. juicio oral- acerca
de cómo la menor JAG. refirió la manera en que conoció al procesado MV,
es pertinente señalar que tal circunstancia no permite predicar un error
de hecho en la modalidad de falso raciocinio como lo sugiere el
demandante, si se tiene en cuenta que tal yerro hace referencia a que el
juzgador, al valorar la prueba, desconoce las reglas de la sana crítica, y
lo que aquí pone de presente el libelista es que la menor haya dado dos
explicaciones excluyentes sobre cómo supo del acusado, de donde se
sigue que el recurrente en realidad no alega ningún yerro de apreciación
en cabeza del fallador de segunda instancia, en tanto se limita a
cuestionar lo que dijo la niña frente a ese aspecto.

De otra parte, en gracia de discusión, sea del caso señalar que la

contradicción en que incurrió la menor JAC es intrascendente por dos
razones. La primera, por cuanto la forma como ésta conoció al procesado
no es lo esencial, sino el comportamiento de éste frente a la citada, es
decir, los abusos sexuales de que la hizo víctima. Y la segunda, que en
razón de los motivos que indicó la niña en la entrevista sobre cómo supo
del acusado despiertan más credibilidad, pues de forma detallada refirió
la época en que lo conoció y las razones por las cuales ello ocurrió,
mientras que la versión que ofreció en el juicio fue escueta, en tanto solo
indicó que lo había conocido a través de un primo que había fallecido, del
cual ni siquiera mencionó su nombre.

Situación semejante se presenta en punto de la queja del censor según

la cual, “no parece lógico” que el procesado y la menor JAC. y sus amigas
siempre lograran superar el control de la entrada del lugar en donde se
llevaron a cabo algunos de los ultrajes, pues si se aprecia con
detenimiento, esta glosa noenvuelve una crítica en torno a la valoración
probatoria realizada por el Tribunal, sino una consideración a cerca de
que ese dicho de la menor, expuestoen la entrevista, no es creíble, sobre
lo que basta recordar que la ofendida en cita indicó, en la declaración
previa del 5 de septiembre de 2008, que cuando llegaban a las “[…]” en
la camioneta, “M nos hacía escondernos donde se colocan los pies y
cuando entraba y cerraban la puerta, M nos decía que podíamos salir y
nos bajamos del carro”, lo cual es entendible, contrario a lo afirmado por
el censor, por tres razones.
La primera, porque el procesado era el principal interesado en que no se
supiera que ingresaba niñas a dicho lugar; la segunda, por cuanto se
trataba de una camioneta de gran tamaño que permitía ocultar a las
menores de la forma en que lo refirió JAG. y; la tercera, por cuanto en
aquellos sitios se privilegia la privacidad, de manera que se facilita la
entrada a los usuarios.

Ahora, el reparo que predica el libelista fundado en que no había razón

para que la menor JAG, en el juicio oral, negara los hechos que había
narrado en sus declaraciones previas, pues para aquel momento (el juicio)
ya era mayor de 15 años, es sofístico, pues con ello se pierde de vista
que si la ofendidahubiera reiterado en la vista pública el relato de lo
sucedido según lo narró preliminarmente, es indudable que habría
referido hechos ocurridos antes dehaber cumplido los 14 años, los cuales
constituyen delito, pues los niños con edad menor a la recién señalada
legalmente no están habilitados para dar suconsentimiento válidamente
con el fin de sostener relaciones sexuales.

[…]

[…] como el demandante, con el propósito de respaldar la versión

entregada en el juicio oral por JAG., señaló que las otras menores que
declararon en esaoportunidad no hicieron sindicación alguna en contra del
procesado, al respecto se observa que […].

[…]

[…] es claro que mientras que la menor DRJ. manifestó que no conocía al
procesado, EKGG. refirió lo que JAG. le informó, de donde se sigue que
es parcialmente cierto que los testimonios de las dos primeras en cita
respaldaron el dicho que la última ofreció en el juicio.

En esa medida, es clara la intrascendencia de lo señalado por la menor

DJR. frente a la demostración de la existencia de la conducta punible y la
responsabilidad del procesado, si se tiene en cuenta el análisis que se
realizó inicialmente sobre tales aspectos.

Por ende, evidenciado que no se consolidó yerro de hecho alguno en la

modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de
descargo,la censura objeto de análisis no prospera».

CONSIDERACIONES:
:

Conforme al orden en que son presentadas las dos censuras por el

recurrente, se procede a realizar su análisis, teniendo en cuenta que la
primera de ellas tiene como propósito que se case la sentencia y, en
consecuencia, se extinga la acción penal por prescripción, mientras que
la restante persigue el mismo fin, pero para que se absuelva al procesado.

Primer cargo:

Como quiera que el defensor alega que la acción penal, respecto del delito
de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, único por el cual se
profirió sentencia condenatoria en segunda instancia, está prescrita; para
lo cual, de un lado, en la demanda de casación parte de supuestos
jurídicos que se ajustan parcialmente al caso de la especie, vista la época
de los hechos y, de otra parte, en la audiencia de sustentación del recurso
acude a una base fáctica que no se compadece con la realidad procesal,
desde ahora debe advertirse que en esos términos la censura objeto de
estudio no está llamada a prosperar de manera plena como lo sugiere el
libelista.

En efecto, si se observa con detenimiento, el impugnante, al postular el

cargo en la demanda de casación, aseguró que como las conductas
imputadas al procesado ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la
Ley 1236 de 2008, la cual, cabe recordar, comenzó a regir el 23 de julio
de ese año, entonces la acción estaba prescrita.

Ahora, con el propósito de dar apoyo a tal conclusión, adujo que como el
delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años previsto en el
artículo 208 del Código Penal, modificado en su quantum punitivo por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tenía una pena máxima de 12 años,
entonces, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 292 de la Ley 906
de 2004, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, solo se
debía tomar la mitad, es decir, 6 años.

[4: Tal monto se ajusta a la realidad, si se repara que la pena de prisión

original (Ley 599 de 2000) para el delito anotado oscilaba entre 4 y 8
años y el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 dispuso un incremento general
de penas para todos los delitos del Estatuto Punitivo, salvo los tipificados
en esta ley, de la tercera parte para el mínimo y la mitad para el
máximo.][5: Esta norma consagra que “la prescripción de la acción penal
se interrumpe con la formulación de la imputación” y que producida tal
interrupción, “comenzará a correr de nuevo por un término igual a la
mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”, sin que sea inferior
a 3 años. Valga recordar que esta última disposición hace referencia a “un
tiempo igual al máximo de la pena [de prisión] fijada en la ley”.]

Por tanto, aseveró que, como a su vez la imputación se había formulado

el 11 de noviembre de 2008, de esto se seguía que la acción penal se
había extinguido por prescripción, pues pasaron 6 años, 8 meses y 5 días
desde esa fecha hasta el día de la sentencia de segunda instancia
proferida el 16 de julio de 2015, decisión con la cual recordó el recurrente,
se producía una suspensión del citado término extintivo por 5 años, según
lo preceptuaba el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, la cual no alcanzó
a operar.

[6: Esta norma consagra que “proferida la sentencia de segunda instancia

se suspenderá el término de prescripción… sin que pueda ser superior a
cinco (5) años”. En este sentido CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 23400 y CSJ
SP, 14 ago. 2012, rad. 38467, entre otras.]

Tal apreciación del caso de la especie, como se dijo al inicio, resulta

parcialmente ajustada al ordenamiento jurídico aplicable al mismo, pues
se observa que el demandante no tuvo en cuenta que para una fracción
de las conductas que aquí son objeto de juzgamiento, estaba vigente el
artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007.

Con el fin de evidenciar lo anterior, inicialmente se debe recordar que la

norma en cita prevé lo siguiente:

Artículo 1. Adiciónese el inciso siguiente, como inciso 3°, al artículo 83 de

la Ley 599 de 2000:

[7: Esta disposición regula el “término de la prescripción de la acción

penal”.]

“Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación

sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237 , cometidos en menores
de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir
del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.

[8: Esta norma describe y sanciona la conducta punible de “incesto”.]

Resulta necesario señalar igualmente, que esta Sala, en CSJ SP, 25 nov.
2015, rad. 46325, con el propósito de establecer el alcance de la norma
en cita, concluyó:

9. Ahora bien, como la reforma introducida con la Ley 1154 de 2007,

artículo 1º, prevé que el término de veinte (20) años para que se
configure la prescripción de la acción penal en esos eventos empieza a
contarse desde cuando la víctima alcanza la mayoría de edad, surge la
pregunta de ¿cómo se ve afectado el cómputo de ese lapso, cuando el
aparato judicial del Estado, antes de cumplirse ese referente temporal,
promueve el ejercicio de la acción penal?

(…)

…[En ese sentido,] si el Estado adquiere conocimiento de la ocurrencia del

supuesto típico (por el medio que sea, denuncia de la víctima o de un
tercero, etc.) y el organismo competente antes de que se venza el plazo
señalado en la norma (20 años contados a partir de la mayoría de edad
del ofendido), con ocasión de su función adopta o materializa la emisión
de un pliego de cargos en firme o formula imputación, tales actos
procesales inaplazablemente generan o aparejan la consecuencia
asignada en la ley, esto es, suspenden o interrumpen el término extintivo
de la acción penal, el cual empezará a correr de nuevo por la mitad de
veinte (20) años.

[9: “Ley 599 de 2000, artículo 86 y Ley 906 de 2004, artículo 292,
respectivamente.”]

(…)

13. En ese orden de ideas, al aplicar la tesis aquí acogida con relación a
los procesos adelantados bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004,
según su artículo 292 en armonía con la Ley 890 de 2004, artículo 6º,
una vez formulada la imputación el tiempo necesario para que se
consolide la extinción de la acción penal es igual a la mitad de los distintos
términos señalados en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

Lo señalado en precedencia permite concluir que si bien el artículo 1º de

la Ley 1154 de 2007 fija una prescripción especial de la acción penal de
20 años respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales e incesto, cuando el sujeto pasivo de esas conductas punibles es
un menor de edad, término que se cuenta a partir de que éste cumpla la
mayoría de edad; por igual se tiene que si el Estado, a través de la Fiscalía
General de la Nación, en los casos gobernados por la Ley 906 de 2004,
formula la respectiva imputación, el término extintivo se interrumpe y
comienza a correr uno nuevo de la mitad, es decir, 10 años.

De otra parte, atrás se dijo que el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de

septiembre de 2007 estaba vigente para una fracción de las conductas
que aquí son objeto de juzgamiento, pues en la audiencia preliminar del
5 de diciembre de 2008, se subrayó que se variaba la imputación con el
propósito de indicar que no era posible deducir el incremento punitivo
previsto en la Ley 1236 del 23 de julio de 2008 en relación con los delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales atribuidos al inculpado,
toda vez que los hechos habían ocurrido antes de su vigencia,
precisándose que éstos se extendieron entre el mes de febrero de 2007 y
hasta la víspera en que la menor J.A.G. arribó a los 14 años de edad,
cumpleaños que ocurrió el 18 de mayo de 2008, conforme lo precisó el
Tribunal, pues a partir de esta fecha la citada podía dar su consentimiento
válidamente para sostener relaciones sexuales y por tanto en adelante el
comportamiento del procesado fue atípico.

[10: Conforme al registro civil, la menor en cita nació el 18 de mayo de

1994, folio 17 de la carpeta de estipulaciones.]

Cabe destacar que esa conclusión en modo alguno estuvo huérfana de

respaldo, pues la menor ofendida J.A.G. expresó en la entrevista que
rindió el 5 de septiembre de 2008, lo siguiente:

En febrero del año pasado L. me llevó [a donde] don Miguel y me hicieron

entrar a la casa y a una habitación, entonces Miguel y L. me cogieron a la
fuerza y Miguel me metió el pene en la vagina… Después de eso yo he ido
en varias ocasiones cuando necesito plata a donde Miguel… Hoy
supuestamente yo iba a ir con A.M. mi prima porque ella me dijo que
necesitaba plata y yo le conté cómo hacer y cómo era con Miguel…
Entonces cuando nos íbamos a ir fue cuando me trajeron para la Fiscalía.
Después de que Miguel me metió el pene en la vagina, ya han sido varias
veces en que ha ocurrido eso, cuando no tenía plata. Entonces lo llamaba
y Miguel me decía si podía o no podía ir. El año pasado yo me encontraba
casi todos los días con él, por eso perdí el año porque yo me iba con
Miguel.” (subrayas fuera de texto)

De otro lado, en el informe médico legal practicado a la menor J.A.G., el

mismo 5 de septiembre de 2008, se indicó:

Refiere la examinada que desde hace un año le ha dado dinero… un señor

llamado Miguel y la penetra con condón hasta eyacular…

Entonces, precisado que las conductas imputadas al procesado se

extendieron desde el mes de febrero de 2007 y hasta la víspera en que la
menor J.A.G. cumplió 14 años, es decir, el 17 de mayo de 2008, es claro
que resulta aplicable el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de
2007 en relación con una fracción de las mismas, en concreto, las
ocurridas desde la vigencia de esta ley (4 de septiembre de 2007) y hasta
el 17 de mayo de 2008, día anterior al que la adolescente ofendida arribó
a los 14 años de edad.

Ahora bien, como en el caso de la especie se observa que la formulación

de la imputación se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2008, de esto se
sigue que aplicando la regla prevista en el artículo 1º de la Ley 1154 del
4 de septiembre de 2007, en concordancia con la interpretación fijada por
la Sala, la prescripción de la acción penal de 10 años solo vendría a
materializarse el 11 de noviembre de 2018, respecto de las conductas
punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometidas
en concurso homogéneo después de la vigencia de la ley en cita, pues
frente a las anteriores a esa fecha (4 de septiembre de 2007), sí se
extinguió la acción penal por el paso del tiempo.

Desde luego, en punto de las conductas punibles de acceso carnal abusivo

con menor de catorce años cometidas antes del 4 de septiembre de 2007,
fecha en que entró a regir la Ley 1154 de 2007, es pertinente afirmar que
operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, si se
tiene en cuenta que la pena máxima para tal infracción es de 12 años, de
tal manera que como la formulación de la imputación se realizó el 11 de
noviembre de 2008, entonces, aplicando la regla contenida en el artículo
292 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el inciso
1º del artículo 83 del Código Penal, la mitad de la sanción privativa de la
libertad es de 6 años, así que éstos se cumplieron el 11 de noviembre de
2014, fecha para la cual aún no se había dictado la sentencia de segunda
instancia, pues solo vino a proferirse el 16 julio de 2015, de modo que en
el sub judice no operó la interrupción del término extintivo después del
fallo del ad quem de que trata el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, y de
allí que sea incontrastable que las conductas punibles ocurridas entre el
mes de febrero de 2008 y la víspera al 4 de septiembre de 2007, día en
que entró a regir la Ley 1154, están prescritas.

[11: La sanción original máxima para el ilícito era de 8 años de prisión,

pero al aplicar el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (que aumentó el
mínimo de las penas en la tercera parte y la mitad en su máximo) quedó
como se indica.][12: “La prescripción de la acción penal se interrumpe
con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término
prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la
mitad del señalado en el artículo 83 del Código penal. En este caso no
podrá ser inferior a tres (3) años”.][13: “La acción penal prescribirá en
un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa
de la libertad…”][14: “Proferida la sentencia de segunda instancia se
suspenderá [entiéndase “se interrumpirá”] el término de prescripción, el
cual comenzará a correr de nuevo sin que sea superior a cinco (5) años”,
ni inferior a tres (3) años, para lo cual se tendrá en cuenta el tiempo que
restaba de la pena máxima para el delito en concreto.]

Corolario de todo lo anterior y conforme se dejó expuesto desde el

comienzo, en parte le asiste la razón al defensor al alegar en la demanda
de casación la prescripción de la acción penal, pues la pena máxima
después de la formulación de la imputación que correspondía para el
delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, prevista en el
texto original del artículo 208 del Código Penal con el incremento del
artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y sin el aumento punitivo de la Ley
1236 de 2004, es de 6 años, en particular respecto de las infracciones
ocurridas entre el mes de febrero de 2007, época de la primer conducta
punible, y el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1154 del 4 de
septiembre del mismo año, por cuyo medio se modificó la forma de
calcular la prescripción frente a los delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales cuando es víctima un menor de edad, como los que
aquí se juzgan.

La prescripción parcial en efecto se da por cuanto la imputación se realizó

el 11 de noviembre de 2008, así que los aludidos 6 años se cumplieron el
11 de noviembre de 2014, fecha para la cual no se había proferido la
sentencia de segunda instancia, pues ésta solo se vino a dictar hasta el
16 de julio de 2015, así que no alcanzó a operar la interrupción de la
prescripción de la acción penal de que trata el artículo 189 de la Ley 906
de 2004.

Ahora, contrario sensu, las conductas punibles cometidas a partir de la

vigencia de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 y hasta el 17 de
mayo de 2008, fecha hasta la cual la menor víctima J.A.G. contó con 13
años de edad, pues en adelante, al cumplir 14 años podía otorgar
válidamente su consentimiento para sostener relaciones sexuales y por
ende la conducta del procesado es atípica; como no se debe acudir a la
pena prevista para el delito sino a la regulación especial consagrada en la
ley en cita para calcular la prescripción, la cual se fijó en 10 años después
de la formulación de la imputación, según lo interpretó la Sala, de esto se
sigue que las infracciones ejecutadas dentro de la época anotada no están
prescritas, toda vez que la imputación, como se ha venido señalando, se
formuló el 11 de noviembre de 2008 y por ende hipotéticamente la acción
penal solo prescribiría hasta el 11 de noviembre de 2018.

La anterior conclusión por igual se mantiene incólume si se tiene en

cuenta que el 16 de julio de 2015 se dictó la sentencia de segunda
instancia, así que de conformidad con el entendimiento dado al artículo
189 de la Ley 906 de 2004 por esta Corporación, es incontrastable que
definitivamente no ha operado la prescripción de la acción penal en el sub
lite frente a los ilícitos consumados entre el 4 de septiembre de 2007 y el
17 de mayo de 2008, por cuanto entre la formulación de la imputación
(11 de noviembre de 2008) y el fallo del ad quem (16 de julio de 2015)
transcurrieron 6 años, 8 meses y 5 días.

Ahora, si bien el demandante, en la audiencia de sustentación del recurso

de casación, ensaya el argumento según el cual, el concurso de delitos de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años por el que aquí se
condenó al procesado se cometió en el mes de febrero de 2007, es
evidente que tal postura riñe con la imputación fáctica que en verdad se
dedujo, pues como quedó expuesto en líneas anteriores, ésta abarcó
desde ese mes y año y hasta antes de que la víctima cumpliera 14 años,
lo cual ocurrió el 18 de mayo de 2008, de manera que, como por igual se
explicó, el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007 es
aplicable en este asunto en relación con los hechos cometidos a partir de
su vigencia.

Lo dicho con antelación también lleva a señalar que no le asiste la razón

a la Fiscal Delegada ante esta Corporación, pues pregonó el mismo
argumento que ensayó el defensor en la audiencia de sustentación del
recurso de casación, en tanto afirmó que las conductas imputadas se
cometieron en el mes de febrero de 2007 y que para esa época no estaba
vigente el artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007.

Por el contrario, como se observa que la representante del Ministerio

Público dio un entendimiento al caso que ocupa la atención de la Sala
semejante al que aquí se ha señalado, salvo por que no tuvo en cuenta
que respecto de una fracción de las conductas, es decir, las ocurridas del
mes de febrero de 2007 a la víspera del 4 de septiembre de 2007, fecha
en que entró a regir la Ley 1154 de 2007, están prescritas, resta hacer
cometario al respecto.

No obstante, no sobra indicar, en relación con lo afirmado por la

representante del Ministerio Público, que como formulada la imputación
la prescripción de la acción penal es de la mitad de 20 años, es decir 10,
es equivocado el argumento propuesto por ella acerca de que incluso una
interpretación extrema de la Ley 1154 de 2007 permite afirmar que en el
caso concreto la prescripción solo operaría 20 años después de que la
menor J.A.G. cumplió los 18 años el 18 de mayo de 2012, pues reitérese
que la formulación de la imputación es el hito a partir del cual se deben
hacer los cálculos de la prescripción cuando se ha formulado, como en
efecto ocurrió en el caso que concita la atención.
Así las cosas, conforme se anunció desde el principio, la censura que se
viene de analizar prospera parcialmente, por lo cual se casará la sentencia
en parte y, en consecuencia, se prescribirá la acción penal en relación con
los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometidos
del mes de febrero de 2007 al día anterior a la vigencia de la Ley 1154
del 4 de septiembre de 2007.

Segundo cargo:

Como la defensa acusa la sentencia de haber violado indirectamente la

ley sustancial por cuanto considera que incurrió en errores de hecho en
la modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como
de descargo, lo que dice, dio lugar a la aplicación indebida del artículo
208 del Código Penal, motivo por el cual pide casar la sentencia y que se
absuelva al procesado Miguel Villanueva, la Sala procede a determinar si
los yerros alegados por el censor se materializaron, con el fin de
establecer si hay lugar a proferir un fallo de remplazo en favor del citado.

Con ese propósito, cabe indicar que como el primer cargo prospera
parcialmente, en concreto porque se concluyó que la acción penal está
prescrita frente a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años cometidos entre el mes de febrero de 2007 y el día anterior
a la entrada en vigencia de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007,
entonces en esta censura únicamente se revisará si respecto de las
conductas de aquella naturaleza ejecutadas entre esta última fecha y la
víspera al 18 de mayo de 2008, día en el cual la menor J.A.G. cumplió 14
años de edad, se consolidaron los yerros de hecho que discute el libelista.

Igualmente, si bien el aspecto fáctico da cuenta que al parecer otras

menores fueron objeto de abusos por parte del procesado, como quiera
que la sentencia del Tribunal, que revocó en parte la absolución total del
acusado, exclusivamente se refirió a la responsabilidad del procesado en
los ultrajes cometidos a la adolescente J.A.G., la Sala se releva de hacer
juicio de valor alguno sobre las posibles vejaciones a otras menores en
razón del principio de non reformatio in pejus, pues el acusado funge
como apelante único.

Precisado lo anterior, la Corporación procede a determinar si los yerros

denunciados por el demandante en efecto se consolidaron.

Por tanto, resulta necesario recordar que en esencia el libelista cuestiona

el fallo de segundo grado por cuanto no confrontó lo dicho por la niña
J.A.G. en su entrevista, en donde sindicó al procesado de haber abusado
sexualmente de ella en varias ocasiones; con lo señalado tanto por ésta
como por otras testigos menores de edad en el juicio oral, de las que
también se dice que habrían sido objeto de los ultrajes del implicado, pues
todas ellas negaron en esta última oportunidad la realización de tales
vejaciones.

Además, indica el censor que si bien el Tribunal rechazó la retractación

de la menor J.A.G. expresada en el juicio oral, bajo el argumento de que
no se acreditó la coacción que ésta dijo ejerció quien la entrevistó a fin
de que infundadamente le achacara los abusos al inculpado; el actor
aduce que lo cierto es que no hay motivo para concluir que la citada mintió
en el juicio oral.

Así mismo, el demandante asegura que los señalamientos realizados por

la menor J.A.G. en la entrevista son “contradictorios”, como por ejemplo
aquel relativo a la manera como conoció al procesado. Igualmente, afirma
que si bien existe el sitio donde se dice se produjeron los encuentros con
fines sexuales, no se puede perder de vista que como allí está prohibida
la entrada de menores, “no es lógico” que siempre lograran superar la
vigilancia del lugar, de manera que a juicio del actor, es más “verosímil”
el relato que la niña entregó en el juicio oral.

Finalmente, agrega que no se contó con prueba que respaldara la

acusación, pese a que se practicaron otros medios de conocimiento, pues
estos no demuestran los ultrajes imputados al procesado, así que
considera que se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo.

Concretado el cargo prepuesto por el defensor, de entrada se debe señalar

que la Sala se abstiene de realizar cualquier comentario acerca de las
falencias formales que el mismo exhibe, pues de manera inveterada ha
indicado que admitida la demanda se entienden superados, así que se
impone resolver de fondo los cuestionamientos que por su conducto se le
hayan formulado a la sentencia de segundo grado.

[15: En este sentido, CSJ SP, 25 may. 2006, rad. 21213; CSJ SP, 29 feb.
2008, rad. 28257; CSJ SP, 22 ago. 2008, rad. 29258; CSJ SP, 2 dic. 2008,
rad. 25787 y; CSJ SP, 11 mar. 2009, rad. 25355, entre muchas otras.]

Así las cosas, en primer término resulta oportuno mencionar que,

contrario a lo afirmado por el libelista, el Tribunal, con el propósito de
darle credibilidad a lo manifestado por la menor J.A.G. en sus entrevistas
rendidas el 5 y 27 de septiembre de 2008, realizó un completo análisis en
relación con las mismas, así como frente a los testimonios de descargo,
sin que incluso en ese propósito dejara de lado la prueba restante.
En efecto, el juzgador de segundo grado hizo mención a las aludidas
entrevistas y luego puso de presente el relato que la referida menor
ofreció en el juicio oral, tras lo cual concluyó que no se podía acoger este
último, por cuanto no era de recibo la justificación esgrimida relativa a
que aquella había sido coaccionada por quien le recibió las entrevistas, en
particular para que sindicara al procesado de los abusos sexuales, pues,
a juicio del ad quem, no hubo demostración de esa presión indebida,
amén de la completa y coherente descripción que de los hechos entregó
la ofendida J.A.G. en ambas declaraciones previas y de que ésta en su
testimonio en el juicio oral fue contradictoria acerca de en cuál de ellas
había sido presionada indebidamente, entrevistas en las cuales, incluso,
recuerda el Tribunal, hizo la misma sindicación, así que por esta causa
dejó en entredicho la versión de la niña ofrecida en el juicio.

Adicionalmente, el fallador de segundo dijo que la sindicación de los

plurales abusos sexuales contó con el respaldo del médico legista que le
realizó la valoración sexológica a la menor J.A.G., pues a éste la niña
también le dio cuenta de los ultrajes y la modalidad empleada, además,
se agrega, el examen forense determinó que en efecto había sido
accedida.

Adicionalmente, el fallador de segundo grado expuso que Sandra Isabel

Vargas Oviedo, madre de la menor A.M.R.V., en el juicio oral,
extrañamente señaló que solo sabía de un señor de nombre “Miguel” que
invitaba a su hija pero nada más, lo cual no fue aceptado por el Tribunal
como prueba de la inocencia del procesado, pues, en su sentir, lo que ello
mostraba era el interés de la deponente en proteger al acusado,
conclusión a la que llegó el ad quem tras valorar que por la cercanía de la
citada con la menor (madre e hija), no era posible que olvidara hechos
tan graves como los que son objeto de juzgamiento.

Para terminar con el tema de la prueba testimonial, el sentenciador de

segunda instancia se refirió al dicho de las menores E.K.G.C., D.J.R. y
nuevamente al de J.A.G., con el fin de poner de presente el interés que
les asistió en favorecer al procesado, pues respecto de las dos últimas
precisó que al preguntárseles sobre si conocían el establecimiento de
nombre “Don Pedrito”, sitio de algunos encuentros sexuales de la menor
J.A.G. con el procesado, manifestaron que “no habían entrado” a ese lugar
y que no habían hecho “nada”, así que a juicio del Tribunal, estas
afirmaciones permitían entender que sí sabían del referido
establecimiento.

Por tanto, todo lo anterior pone en evidencia que no le asiste la razón al

demandante al afirmar que el Tribunal no hizo un análisis de lo dicho por
la menor J.A.G. en sus entrevistas, frente a lo señalado por ésta y otras
menores en el juicio oral.

Ahora revisada puntualmente la actuación frente a lo expresado por el

Tribunal, se tiene que en las entrevistas rendidas por la menor J.A.G.
claramente se dio cuenta de los abusos de que ésta fue víctima.

[16: En la apreciación de las entrevistas se sigue el criterio de la Sala

conforme al cual, “la declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por
un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el
menor sea presentado como testigo en este escenario” (CSJ SP12229-
2016, 31 de agosto, rad. 43916).]

Entonces, recordando de antemano que, como se precisó al comienzo,

exclusivamente se revisa la ocurrencia de las conductas punibles
cometidas entre la entrada en vigencia de la Ley 1154 del 4 de septiembre
de 2007 y la víspera al 18 de mayo de 2008, día en el cual la menor J.A.G.
cumplió 14 años de edad, así como solo a los hechos relacionados con tal
menor; entonces únicamente se hará alusión a la prueba vinculada con
tales aspectos, por tanto, en lo que se refiere a la entrevista del 5 de
septiembre de 2008 rendida por tal menor, se tiene que allí expresó:

Otro día yo necesitaba plata para comprar unas cosas para el colegio y mi
mamá no tenía plata y mi padrastro no estaba trabajando, entonces yo
llamé a Miguel y le dije que necesitaba plata y le dije que si nos podíamos
ver, entonces Miguel me dijo que sí, yo fui con D. y él nos recogió y nos
fuimos para Girardot, entonces yo le dije que me iba a dejar y nos
metimos al jacuzzi y luego salí sin ropa y el me metió el pene en la
vagina… luego fuimos varias veces con D. y Miguel a la casa de él y a
Girardot. Después de eso yo he ido varias ocasiones cuando necesito plata
a donde Miguel y el me paga… Después de que Miguel me metió el pene
en la vagina ya han sido varias veces en que ha ocurrido eso, cuando no
tenía plata, entonces lo llamaba y Miguel me decía que sí podía ir o no
podía ir. El año pasado yo me encontraba casi todos los días con él, por
eso perdí el año porque yo me iba con Miguel.

De otra parte, en la entrevista rendida por la misma menor, pero el 27 de

septiembre de 2008, expresó lo siguiente:

Preguntado.- Indique cuando hablaba con el señor Miguel Villanueva,

cómo se hacía el contacto y a qué lugares fue con él. Contestó.- Con el
celular, yo lo llamaba al 3105852800 (se deja constancia que la menor
tiene memorizado el número telefónico y no requiere verificarlo en
ninguna parte). Miguel Villanueva me contestaba, luego [de] eso nos
encontrábamos afuera del hospedaje Don Pedrito, queda ubicado cerca
de casa de tabla, luego de eso íbamos con las niñas a la casa de Miguel
Villanueva que está ubicada una cuadra después de la bomba nueva,
volteando a mano derecha, como si fuéramos para la carretera principal,
en la mitad de la cuadra, entre un taller de motos y una tienda, esa casa
tiene como un garaje, un baño, una cocina y arriba tiene dos cuartos con
baño también, está desocupada, solo en un cuarto ahí (sic) una cama y
como un armario, es donde Miguel Villanueva vive, yo no sé a qué se
dedica Miguel, pero sé que tiene mucha planta (sic), porque él mantiene
con mucha plata, yo siempre que iba a donde Miguel iba acompañada,
Miguel nos recogía en el hospedaje Don Pedrito y en algunas ocasiones
nos llevaba a Carmen de Apicalá a comer helado, también nos llevó a
Girardot, por el lado donde le quitan a los buses esas cosas que les pegan
en las puertas, eso queda en la carretera después del puesto de control,
no sé cómo se llama, porque como nos escondíamos en el carro. Primero
nos llevaba a almorzar en un restaurante en Girardot y luego íbamos para
allá… Preguntado.- Indique al Despacho si sostuvo relaciones sexuales
con Miguel Villanueva (se deja constancia que por parte de la psicóloga
del ICBF se le explicó la pregunta). Contestó.- Miguel me cogía en la
vagina y en los senos, me cogía con las manos, él me decía que nos
dejáramos y nos daba plata, Miguel me penetró con el pene, siempre
usaba condón, a veces que nos veíamos no pasaba nada, pero él nos daba
diez mil pesos y se iba… Preguntado.- Indique al Despacho qué hacía con
el dinero que le daba Miguel Villanueva. Contestó.- me compraba cosas
como lapiceros, útiles, no más. Preguntado.- Indique si su mamá María
Herminia García tenía conocimiento de esos hechos en los cuales Miguel
Villanueva le entregaba dinero. Contestó.- Mi mamá no sabía nada de
eso…

Cabe señalar que esas sindicaciones de la menor J.A.G. plasmadas en las

entrevistas reseñadas, no estuvieron mediadas, como ésta lo sostuvo en
el juicio oral, por la coacción indebida de quien se las recibió —en
particular para que acusara infundadamente al procesado de los abusos
sexuales—, valga decir, la investigadora del Cuerpo Técnico de
Investigación, Diana Lucía González Gamboa, psicóloga de profesión,
pues en la entrevista del 5 de septiembre de 2008, antes de comenzar,
se dejó expreso registro de lo siguiente:

En este estado de la diligencia se deja constancia que se hace presente la

Dra. Paola Andrea Rueda Cifuentes… psicóloga de la Comisaría de Familia
de Melgar – Tolima, con el fin de verificar que no se vulneren los derechos
de la niña.
De otro lado, sobre el mismo aspecto, en la entrevista rendida por la
menor J.A.G. el 27 de septiembre de 2008, igualmente al inicio, se anotó:

En este estado de la diligencia se deja constancia de la presencia de la

Dra. Julieth Lorena Corredor… psicóloga del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar de Melgar, con el fin de acompañar a la menor en su
relato.

Ahora, revisado el contenido de las dos entrevistas ofrecidas por la menor

J.A.G., no se evidencia que se haya ejercido presión indebida alguna sobre
la citada y el resto de la actuación tampoco muestra una constancia que
acredite tal situación.

Es más, ambas declaraciones previas evidencian un relato fluido cargado

de detalles y por tanto despojado de cualquier aprehensión para narrar lo
conocido por la menor J.A.G., al punto que en la primera bastó con
exhortarla diciéndole: “realice una descripción detallada de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos”,
para que procediera a efectuar un recuento pormenorizado de lo sucedido.

Ahora, si bien la menor J.A.C. sostuvo en el juicio oral, en relación con su

entrevista inicial del 5 de septiembre de 2008 que

…a mi me obligaron a firmar y yo iba a leer y me taparon la hoja… y mi

hicieron que firmara ahí. Preguntado: Pero todo lo que acaba de leer Usted
sí lo dijo o no lo dijo. Contestó: No señora, la del CTI, Diana, ella me
obligó y me amenazó que me iba a llevar… para el Buen Pastor…
entonces… yo le dije que qué era eso, entonces ella me dijo que era como
una cárcel de mujeres… que ella me iba a quitar el celular y que me iba a
llevar lejos y que yo no iba a volver a ver a mi abuelita ni a mi mamá,
entonces a mí me dio miedo, entonces… todo lo que está acá [en la
entrevista] ella fue la que me lo dijo que dijera eso contra [Miguel]…

[17: Disco compacto del juicio oral, sesión del 28 de noviembre de 2011,
corte 5, minuto 49:05.]

Ante tal manifestación, se interrogó a la menor J.A.C. acerca de su

segunda declaración previa del 27 de septiembre de 2008, así:

Preguntado: Pero… en esta también la obligaron a firmar. Contestó: No

me acuerdo. Preguntado: Es que acá aparece una entrevista, la última…
de la psicóloga del Bienestar Familiar de Melgar, ella la obligó a firmar
esto. Contestó: La verdad no me acuerdo pero sí de la primera, a mí me
obligaron a decir todo lo que está acá [en la entrevista].
[18: Minuto 50:05, ídem.]

Por tanto, al ser interrogada para que precisara en cuál de sus

declaraciones previas había sido coaccionada, según ella lo sostuvo,
indicó:

Preguntado: En la segunda entrevista entonces… dígale a esta audiencia

si efectivamente Usted la hizo de forma voluntaria o no. Contestó: No, a
mí me obligaron a decir en la segunda, en la segunda sí me obligaron, en
la primera no me acuerdo.

[19: Corte 6, minuto 7:49, ídem.]

Como se puede apreciar, no solo no hay constancia de coacción alguna

en las actas de las entrevistas o en la actuación, distinto a lo afirmado por
la menor J.A.G., sino que su relato en el juicio oral en torno a esa
circunstancia fue ambivalente, pues el mismo día, en la sesión del 28 de
noviembre de 2011, primero sostuvo que la presión la recibió al realizar
la entrevista inicial y que respecto de la segunda no recordaba si también
se había producido el apremio indebido, mientras que más adelante
aseguró que la coacción ocurrió en la segunda entrevista y que no
recordaba si en la primera había sucedido lo propio.

Por ende, de esto se sigue que el relato ofrecido por la menor en el juicio
oral carece de credibilidad, pues la excusa que esgrimió (coacción
indebida) para cambiar su dicho inicial plasmado en las entrevistas, no
contó con respaldo, además fue contradictoria al tratar de explicar en el
juicio en cuál de las declaraciones previas había sido presionada, además,
por razón del relato cargado de detalles que ofreció en éstas, se termina
por descartar la presión irregular, pues en ellas no se hizo una simple
sindicación en contra del procesado, sino que fue ampliamente
circunstanciada.

Es más, como los hechos objeto de juzgamiento fueron denunciados el 5

de septiembre de 2008, fecha en la que por igual la menor rindió su
entrevista inicial, en donde suministró precisos detalles de los abusos de
que fue objeto por parte del procesado, resulta imposible admitir la
coacción indebida que luego la misma sacó a relucir en el juicio oral para
negar la existencia de los ultrajes, pues únicamente ella los conocía, así
que no era factible que fuera inducida a revelarlos, los cuales, incluso,
como más delante se mostrará, coincidieron plenamente con lo que
muestra la prueba practicada.
Así las cosas, distinto a lo asegurado por el demandante, la valoración del
dicho de la menor J.A.G. no fue “sesgada”, sino fruto de la apreciación
conjunta de los medios de conocimiento, por lo que en este aspecto de la
estimación de la prueba no se evidencia la violación de las reglas de la
sana crítica y por tanto la consolidación de un falso raciocinio como lo
pregona el recurrente.

Adicionalmente, como atrás se anunció, se observa que el dicho de la

menor J.A.G. encontró respaldo en otros elementos de convicción.

En efecto, el médico legista Juan Pablo Gutiérrez Barragán, al examinar a

la ofendida el 5 de septiembre de 2008, es decir, el mismo día de la
entrevista inicial que rindiera la menor, encontró que la citada tenía el
“himen perforado” e, igualmente, concluyó:

Considero la menor ha tenido relaciones sexuales sin violencia física,

refiere que con un señor Miguel que le daba dinero por dejarse penetrar
desde hace un año, con frecuencia de más o menos 15 días.

[20: Disco compacto del juicio oral, sesión del 29 de abril de 2013, corte
2, minuto 1:03:45.]

Lo anterior adicionalmente permite agregar que, como en esta

oportunidad la menor refirió de la misma manera la forma como el
acusado llegaba a los ultrajes de los que ella era víctima, esto corrobora
una vez más que no se presentó la coacción en las declaraciones previas
que la citada pregonó en el juicio oral.

Adicionalmente, se tiene que con la investigadora Nancy González Muñoz

del Cuerpo Técnico de Investigación, se conoció que el teléfono celular del
procesado Miguel Villanueva era el 3105852800, el cual coincide con el
referido de memoria en su entrevista del 27 de septiembre de 2008 por
la menor J.A.G. como del citado, al que cabe recordar, ésta se comunicaba
para acordar los encuentros con fines sexuales.

[21: Disco compacto del juicio oral, sesión del 26 de agosto de 2014,
corte 2, minuto 46:15.]

A su vez, ese número de celular coincide con el fijado en la residencia del

procesado en un aviso donde se anunciaba la venta de tal inmueble,
conforme se desprende de lo señalado por la investigadora del Cuerpo
Técnico de Investigación Diana Lucía González Gamboa.

[22: Disco compacto del juicio oral, sesión del 9 de marzo de 2012, corte
1, minuto 1:18:50]

Así mismo, el relato de la menor acerca de la ubicación de la casa del

procesado y descripción de la misma, así como del establecimiento
denominado “Don Pedrito”, punto de encuentro entre la ofendida y el
acusado para la actividad sexual; también halla respaldo en el dicho de la
investigadora Diana Lucía González Gamboa, pues ésta, con apoyo en
registros fotográficos, mostró cómo lo narrado originalmente por la niña
coincidía plenamente con los sitios y vecindario detallados por ella.

[23: Disco compacto del juicio oral, sesión del 9 de marzo de 2012, corte
1, minuto 1:16:50]

Evidenciado como ha quedado, que lo afirmado por la menor J.A.G. en

sus entrevistas encontró completo apoyo en la prueba practicada en el
juicio oral, de esto se sigue que, contrario a lo afirmado por el
demandante, no es cierto que la apreciación probatoria del Tribunal fuera
“sesgada”, sino que, conforme se ha dejado expuesto, encuentra sustento
en distintos elementos de convicción.

De otra parte, puesto de manifiesto hasta aquí que el relato entregado

por la menor J.A.G. en las declaraciones previas del 5 y 27 de septiembre
de 2008, no solo no estuvo mediado por una coacción como lo aseguró
ésta, sino que la información que suministró en esas oportunidades se
corroboró plenamente en el juicio oral con plurales medios de
conocimiento, resulta necesario traer a colación las restantes quejas
promovidas por el demandante, con el fin de establecer, de un lado, si
ellas se materializaron y, de otro, si tienen la entidad suficiente para
desvirtuar lo que hasta ahora se ha señalado en punto de la existencia de
la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

En esa medida, se tiene que sobre el particular el censor señala, para

desvirtuar las afirmaciones de la menor en las entrevistas, que su dicho
fue “contradictorio”, si se atiende a la manera como allí dijo que conoció
al procesado, pues cabe recordar que mientras que en la declaración
previa del 5 de septiembre de 2008, sostuvo:

L… también conocía a L. K. B., tiene 15 años, había otra K, no sé el

apellido, pero ellas tres conocían a Miguel… L. era la que más me insistía
en ir a conocer a Miguel. Me decía que tenía un amigo, que si le dejaba
hacer todo lo que quiera me daba plata, entonces ella me llevó a la casa
de Miguel… eso fue el año pasado en febrero…

En el juicio oral la menor J.A.G., manifestó:

Preguntado: Usted conoce al señor Miguel Villanueva. Contestó: Si
señora. Preguntado: Cómo lo conoció, por qué lo conoce. Contestó:
Porque mi primo trabajaba con él, pero él ya se murió, entonces él trabajó
con el señor Miguel Villanueva, entonces yo por eso lo conocí.

[24: Disco compacto del juicio oral, sesión del 28 de noviembre de 2011,
corte 4, minuto 7:50.]

Por tanto, si bien hay dos versiones opuestas —entrevista vs. juicio oral—
acerca de cómo la menor J.A.G. refirió la manera en que conoció al
procesado Miguel Villanueva, es pertinente señalar que tal circunstancia
no permite predicar un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio
como lo sugiere el demandante, si se tiene en cuenta que tal yerro hace
referencia a que el juzgador, al valorar la prueba, desconoce las reglas de
la sana crítica, y lo que aquí pone de presente el libelista es que la menor
haya dado dos explicaciones excluyentes sobre cómo supo del acusado,
de donde se sigue que el recurrente en realidad no alega ningún yerro de
apreciación en cabeza del fallador de segunda instancia, en tanto se limita
a cuestionar lo que dijo la niña frente a ese aspecto.

De otra parte, en gracia de discusión, sea del caso señalar que la

contradicción en que incurrió la menor J.A.C es intrascendente por dos
razones. La primera, por cuanto la forma como ésta conoció al procesado
no es lo esencial, sino el comportamiento de éste frente a la citada, es
decir, los abusos sexuales de que la hizo víctima. Y la segunda, que en
razón de los motivos que indicó la niña en la entrevista sobre cómo supo
del acusado despiertan más credibilidad, pues de forma detallada refirió
la época en que lo conoció y las razones por las cuales ello ocurrió,
mientras que la versión que ofreció en el juicio fue escueta, en tanto solo
indicó que lo había conocido a través de un primo que había fallecido, del
cual ni siquiera mencionó su nombre.

Situación semejante se presenta en punto de la queja del censor según

la cual, “no parece lógico” que el procesado y la menor J.A.C. y sus amigas
siempre lograran superar el control de la entrada del lugar en donde se
llevaron a cabo algunos de los ultrajes, pues si se aprecia con
detenimiento, esta glosa no envuelve una crítica en torno a la valoración
probatoria realizada por el Tribunal, sino una consideración a cerca de
que ese dicho de la menor, expuesto en la entrevista, no es creíble, sobre
lo que basta recordar que la ofendida en cita indicó, en la declaración
previa del 5 de septiembre de 2008, que cuando llegaban a las “cabañas”
en la camioneta, “Miguel nos hacía escondernos donde se colocan los pies
y cuando entraba y cerraban la puerta, Miguel nos decía que podíamos
salir y nos bajamos del carro”, lo cual es entendible, contrario a lo
afirmado por el censor, por tres razones.

La primera, porque el procesado era el principal interesado en que no se

supiera que ingresaba niñas a dicho lugar; la segunda, por cuanto se
trataba de una camioneta de gran tamaño que permitía ocultar a las
menores de la forma en que lo refirió J.A.G. y; la tercera, por cuanto en
aquellos sitios se privilegia la privacidad, de manera que se facilita la
entrada a los usuarios.

Ahora, el reparo que predica el libelista fundado en que no había razón

para que la menor J.A.G., en el juicio oral, negara los hechos que había
narrado en sus declaraciones previas, pues para aquel momento (el juicio)
ya era mayor de 15 años, es sofístico, pues con ello se pierde de vista
que si la ofendida hubiera reiterado en la vista pública el relato de lo
sucedido según lo narró preliminarmente, es indudable que habría
referido hechos ocurridos antes de haber cumplido los 14 años, los cuales
constituyen delito, pues los niños con edad menor a la recién señalada
legalmente no están habilitados para dar su consentimiento válidamente
con el fin de sostener relaciones sexuales.

De otra parte, si bien el demandante hace alusión a que como no se

demostró que la menor J.A.G. recibió amenazas o dádivas para que en el
juicio oral cambiara el sentido de lo que había sostenido en las
declaraciones previas, de ello se sigue que los abusos no existieron; lo
anterior permite afirmar que el recurrente, de un lado, desconoce que el
Tribunal no se basó en aquellas supuestas amenazas o dádivas para darle
mayor credibilidad a las entrevistas sobre lo manifestado en el juicio por
la ofendida, al punto que ni siquiera hizo alusión a esos sobornos y, de
otro lado, que fue en razón de que el acervo probatorio respaldó
completamente lo señalado por la niña en las entrevistas, como se dejó
expuesto inicialmente, que a éstas se les dio concedió poder suasorio.

Así mismo, como el demandante, con el propósito de respaldar la versión

entregada en el juicio oral por J.A.G., señaló que las otras menores que
declararon en esa oportunidad no hicieron sindicación alguna en contra
del procesado, al respecto se observa que si bien D.J.R. afirmó,

Preguntado: Díganos si ha sido objeto de un tocamiento erótico, si ha sido

accedida sexualmente por alguna persona o si ha sido inducida a la
prostitución. Contestó: No nada. Preguntado: Diga si conoce al señor
Miguel Villanueva. Contestó: No lo conozco.

[25: Disco compacto del juicio oral, sesión del 28 de noviembre de 2011,
corte 1, minuto 10:48.]

Por igual se tiene que la menor E.K.G.G. manifestó,

Preguntado: Usted distingue al señor Miguel Villanueva. Contestó: Si

señor. Preguntado: Porqué lo distingue, desde cuánto hace que lo
distingue. Contestó: Lo distingo hace poquito por mi cuñada [J.A.G.].
Preguntado: Hace poquito es cuánto. Contestó: Vine a saber que era él
cuando me citaron acá… Preguntado: Y qué le habló J.A. de Miguel.
Contesto:… que él le ofrecía plata… que le decía unas palabras morbosas…
Preguntado: Ya que Usted hace referencia a unas palabras morbosas, qué
palabras morbosas quiere decir. Contestó: Que si se dejaba tocar y
manosear y todo eso. Preguntado: Y qué pasaba si se dejaba tocar y
manosear. Contestó: Pues así mismo él le iba dando plata.

[26: Disco compacto del juicio oral, sesión del 29 de abril de 2013, corte
5, minuto 8:45.]

Como se puede apreciar, es claro que mientras que la menor D.R.J.

manifestó que no conocía al procesado, E.K.G.G. refirió lo que J.A.G. le
informó, de donde se sigue que es parcialmente cierto que los testimonios
de las dos primeras en cita respaldaron el dicho que la última ofreció en
el juicio.

En esa medida, es clara la intrascendencia de lo señalado por la menor

D.J.R. frente a la demostración de la existencia de la conducta punible y
la responsabilidad del procesado, si se tiene en cuenta el análisis que se
realizó inicialmente sobre tales aspectos.

Por ende, evidenciado que no se consolidó yerro de hecho alguno en la

modalidad de falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de
descargo, la censura objeto de análisis no prospera.

2. Determinación de la pena:

Como quiera que el primer cargo planteado en la demanda prospera

parcialmente, en razón de ello se impone redosificar la pena que se
impusiera al procesado.

En ese sentido se tiene que conforme se concluyó allí, las conductas

punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometidas
entre el mes de febrero de 2007 y el día anterior a la entrada en vigencia
de la Ley 1154 del 4 de septiembre del mismo año, están prescritas.
Así mismo, debido a que el Tribunal, al fijar la sanción, tomó como pena
para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años,
descrito en el artículo 208 del Código Penal, modificado por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, el quantum mínimo, esto es, 64 meses, tras
determinar que no se habían deducido circunstancias de mayor
punibilidad, de manera que por el concurso de conductas punibles
aumentó un año, para un total de pena de 76 meses de prisión, ello
permite concluir que al eliminar de la punibilidad los ilícitos cuya acción
penal se extinguió por prescripción, se tiene que la pena definitiva es de
70 meses y 17 días de prisión.

Lo anterior resulta de tener en cuenta que el periodo que originalmente

contempló el juzgador de segundo grado para incrementar la pena por el
concurso de delitos, fue del mes de febrero de 2007, época inicial de los
hechos, a la víspera en que el menor J.A.G. cumplió 14 años de edad, es
decir, el 17 de mayo de 2008, o sea, 15 meses y 17 días.

No obstante, como del mes de febrero de 2007 —época inicial de los

hechos—, al día anterior al 4 de septiembre de 2007 —fecha en que entró
en vigencia la Ley 1154—, los ilícitos están prescritos, entonces, se tiene
que solo se deben punir las infracciones ejecutadas entre dicho 4 de
septiembre y el 17 de mayo de 2008, víspera al día en que la menor J.A.G.
cumplió 14 años, es decir, las consumadas por espacio de 8 meses y 13
días.

Así que si 15 meses y 17 días equivale al 100% del concurso

originalmente sancionado, los referidos 8 meses y 13 días corresponden
al 54.17%, factor que aplicado a los 12 meses en que el Tribunal
incrementó la pena por el concurso homogéneo, ello arroja un resultado
de 6 meses y 17 días, que fue el que se tuvo en cuenta para arribar a la
pena definitiva de 70 meses y 17 días de prisión, pues la pena básica que
se tomó fue de 64 meses.

Cabe señalar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas también se fija por el mismo tiempo (70 meses y 17
días).

De otra parte, teniendo en cuenta que la víctima era menor de edad para
la época de los hechos que son objeto de juzgamiento, por expresa
prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, como acertadamente
lo concluyó el Tribunal, no hay lugar a la concesión de sustituto penal
alguno.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 46325 | Fecha: 25/11/2015 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales o incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154 de 2007):
interpretación

PARTE RESOLUTIVA: 1. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado con

fundamento en el primer cargo de la demanda, en consecuencia, declarar
la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito
de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en
concurso homogéneo entre el mes de febrero de 2007 y el 3 de
septiembre del mismo año, de conformidad con lo señalado en la parte
motiva de esta sentencia.

2. FIJAR, como consecuencia de lo anterior, la pena al procesado Miguel

Villanueva en 70 meses y 17 días de prisión por el delito de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años cometido en concurso homogéneo del
4 de septiembre de 2007 al 17 de mayo de 2008, monto en el cual
también se ajusta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

3. MANTENER incólumes las demás decisiones adoptadas en la sentencia

recurrida.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.