SUB-TEMA 2: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

PRESENTACIÓN

Para que exista un proceso cualquiera, se requiere la concurrencia

de ciertos elementos formales a efectos de configurar adecuadamente
su estructura, los cuales son denominados como presupuestos
procesales, requiriéndose estos tanto para el juez como para las partes.
En tal sentido, para que haya proceso bastará la existencia de los
presupuestos procesales, lo cual se condice con la instrumentalidad del
primero.

PREGUNTAS GUÍA:
¿Qué es la capacidad para ser parte?
¿Qué constituye la capacidad procesal?

48
MATHEUS LÓPEZ, CARLOS ALBERTO "LOS SUJETOS DEL
PROCESO". EN: EL LITISCONSORCIO NECESARIO, LIMA, ARA
EDITORES S.A.,1999.
1.1. Concepto de parte procesal

1.1.1. Definición de parte

La noción de parte dentro de la moderna ciencia procesal posee

básicamente dos enfoques que buscan definirla a plenitud. Uno primero,
para el que, la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relación
jurídica sustancial, objeto del proceso, siendo para esta postura un
concepto puramente procesal. Y uno segundo que considera que parte
no es solo el sujeto del proceso, sino también el sujeto de la relación
jurídica sustancial objeto de este último, constituyendo para este criterio
un concepto no solo procesal sino también material.'
En ese sentido, y dentro de la segunda postura señalada, Satta
nos dice que "La determinación de la parte implica a menudo cuestiones
de derecho sustancial (si una situación jurídica determinada legitima
para proponer una determinada acción) no fáciles de resolver". 2 Del
mismo modo Carnelutti afirma que "la palabra parte tiene, por tanto, un
doble significado; para evitar confusión, al sujeto de la litis se le denomina
parte en sentido material; y al sujeto del proceso se llama parte en sentido
procesal" 3 . De igual forma D'onofrio establece esta distinción y afirma

Proto Pisani, Andrea "Parte nel Processo" en "Enciclopedia del Diritto", Vo/.XXXI,
Varese, Giuffré-Editore, 1981, Pág. 919. Refiriéndose a las posturas sobre el
concepto de parte dentro de la doctrina italiana, y a partir del problema que se
presentó recién con "11 códice di Procedura Civile di 1940".
2
Satta, Salvatore "Manual de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad.Sentís Melendo y
De la Rua, Buenos Aires, Ed.Jurídicas Europa-América, 1971, pág . 85. El error del
autor esta en identificar los dos conceptos de parte y legitimado, no pudiendo
concebir por ello otra parte que no sea la "parte justa".
3 Carnelutti, Francesco "Instituciones del Proceso Civil", Vol. 1, Trad. de la 5ta edición
italiana por S. Sentís Melendo, B.Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973,
pág. 175; en este sentido Carnelutti, Francesco "Instituciones del Nuevo Proceso
Civil Italiano", Trad. y notas J. Guasp, Barcelona, Bosch, 1942, pág. 111 ; en contra
Allorio, Enrico "Intervento Litisconsortíle" en "Rivista di Diritto Processuale Civile",
Parte I. Padova, Cedam, 1935, pag. 184. Considera que "el concepto (y el termino)
de parte en sentido sustancial no posee justificacion segura : puesto que reposa

49
que "parte en sentido formal, es aquel que esta en juicio bien como
actor, bien como demandado, y que por el solo hecho de estar en juicio
tiene o puede tener algunos o todos los derechos y deberes de las partes.
Parte, en sentido material, es aquel en cuyo interés o en contra del cual
se provoca la intervención del poder jurisdiccional" 4 . Pudiéndose
observar que tal "distinción [...] está claramente sobre el mismo plano
de aquélla entre legitimado ad causam y parte" 5. En igual sentido Rocco
observa "que el concepto de parte es conexo y se compenetra con el
concepto de sujeto legitimado para accionar, activa y pasivamente, ya
que sólo dichos sujetos pueden elevarse a la calidad de partes" 6 . Con
el mismo parecer Jaeger nos conmina a usar "la palabra parte para

sobre una duplicación probablemente inútil. Sobre una extensión ciertamente

excesiva de la idea de parte. Verdadera parte es solo la parte en sentido formal :
sujeto de la acción, o sea del juicio".
4 D'Onofrio, Paolo "Lecciones de Derecho Procesal Civil", Trad. José Becerra B.,
Prol. Raúl Berrón M., México, Editorial Jus, 1945, págs. 70-71; en este mismo sentido
Miguel y Romero, Mauro; y Carlos Alonso de Miguel "Derecho procesal práctico",
Tomo 1, undécima edición, Barcelona, Bosch, 1967, pág. 162. Nos señala que en
su concepto formal, exclusivamente procesal, parte es la persona que demanda o
la persona frente a quien se demanda la aplicación de la tutela jurídica procesal.
Mientras que su concepto material deriva de la relación jurídica que le sirve de
base, y en este sentido, parte es el sujeto de la relación jurídica material.
5 Costa, Sergio "Manuale di diritto processuale civile", seconda edizione riveduta e
ampliata, Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1959, pág. 173. Nos señala
el autor, que el concepto de parte venía en el pasado referido a aquel de la relación
sustancial, entrando en evidente confusión con la legitimación, pues, efectivamente,
el concepto de parte, aún antes de ser un concepto procesal es sustancial, en el
sentido de que existen partes en toda relación jurídica. Pero, en el momento en que
así son determinados los legitimados ad causam, el concepto de parte sustancial
desaparece dejando su puesto al concepto de parte procesal. De tal manera, que
las partes de un proceso pueden no coincidir con las partes de una relación jurídica
sustancial, siendo la demanda rechazada por carencia de acción, nombre técnico
dado a la falta de legitimación. Sin embargo, para llegara una sentencia de repulsa,
ha habido allí un proceso, y por ello, un actor y un demandado. Afirmar lo contrario,
es decir, identificar parte y legitimado, sería como negar a la vez la existencia de
las partes.
6
Rocco, Ugo "Tratado de Derecho Procesal Civil", Tomo 11, 2da reimpresión inalterada,
Bogota- B. Aires, Temis-De Palma, 1983, págs. 114-115; en este mismo sentido
Rocco, Ugo "Teoría General del Proceso Civil", Trad. E de J. Tena , México, Porrúa
s.a., 1959, pág. 372.

50
 indicar exclusivamente al titular del interés instrumental al proveimiento
(sujeto de la litis), mientras para designar en conjunto a aquellos que
desarrollan en el proceso una actividad, no imparcial como aquella del
órgano jurisdiccional o de los auxiliares de este, pero dirigida al
desenvolvimiento y -posiblemente- a la actuación de uno o de otro de
los intereses en conflicto, usaremos la expresión de sujetos procesales
parciales"', siendo por ello parte solo quien es considerado por el
ordenamiento jurídico como titular del interés en conflicto 8 .
Ahora frente a estas dos posturas, nosotros nos inclinamos por
la primera, la cual viene aceptada por la mayoría de la doctrina, que
entiende que el concepto de parte debe buscarse únicamente en el
proceso 9 , pues "la cualidad de parte se adquiere, con abstracción de
toda referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de naturaleza
exclusivamente procesal, de la proposición de una demanda ante el
juez: La persona que propone la demanda, y la persona contra quien
se la propone, adquieren sin más, por este solo hecho, la calidad de
partes del proceso que con tal proposición se inicia; aunque la demanda
sea infundada, improponible o inadmisible (circunstancias todas ellas
que podrán tener efecto sobre el contenido de la providencia), basta
ella para hacer que surja la relación procesal cuyos sujetos son
precisamente las partes" 10 . Así, podemos afirmar que "el concepto de
parte es un concepto exclusivamente procesal: deriva del concepto de

Jaeger, Nicole "Díritto processuale civile", seconda edizione aggiornata, Torino,

Unione Tipografo-Editrice Torinese, 1943, pág. 261. El autor considera parte sólo
al sujeto de la litis, es decir; de la relación jurídica sustancial, conceptualizando a
los demás, por exclusión, como sujetos procesales parciales, utilizando tal
denominación por antítesis de la "imparcialidad" de los otros sujetos procesales
conformados por el juzgador y sus auxiliares.
8 lbíd., loc. cit.
9 Attardi, Aldo "Diritto Processuale Civile", Vol. 1, Seconda Edizione, Padova, Cedam,
1997, Pag. 279; en este sentido Montero Aroca, Juan " La intervención adhesiva
simple", Barcelona, Editorial Hispano-Europea, 1972, pág. 186.

10 Calamandrei. Piero "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Vol 11, B.Aires,
Ed.jurídicas Europa-América, 1962, pág. 297; en este mismo sentido Miguel y
Romero, De Miguel y Alonso, op. cit., pág. 161; en igual forma Costa, op. cit., págs.
171-172. Nos dice que el concepto de parte viene determinado por la doctrina
moderna en relación a la demanda.

51
relación jurídica procesal [...] Parte es precisamente quien, en nombre
propio, actúa o contradice en el proceso, o en cuyo nombre, se actúa
o se contradice. Partes son los sujetos activos y pasivos de la demanda
judicial, o sea los sujetos que provocan y aquellos enfrente a los cuales
es provocada la constitución de la relación jurídico procesal" ". En este
mismo sentido se expresa Rosenberg al afirmar que "partes en el
proceso civil son aquellas personas que solicitan y contra las que se
solicita, la tutela jurídica estatal [...] Para la posición de parte procesal
no tiene importancia si el actor es el poseedor del derecho y si el
demandado es el verdadero obligado o afectado. Muchas veces de
acuerdo con el derecho material, están facultados para la gestión
procesal y son partes personas distintas de los portadores del derecho
o de la relación jurídica controvertidos" ' 2 . Ahora, siendo las partes
"sujetos de ios derechos y las cargas procesales. En todo proceso
civil han de intervenir dos; no se concibe una demanda contra sí mismo,
ni siquiera en calidad de representante de otra persona. Se llama actor
al que solicita la tutela(<<is qui rem in iudicium deducit»), y
demandado aquél contra quien se pide esta tutela(<<is contra quem
res in iudicium deducitur»). No es preciso que las partes sean
necesariamente los sujetos del derecho o de la obligación
controvertidos(es decir de la «res in iudicium deducta>>" 13.
Este principio del cual resulta que todo proceso presupone dos
partes, de las cuales la una solicita tutela jurídica contra la otra, es el
llamado de dualidad de las partes, resultando de aquél que nadie puede
litigar consigo mismo, ni siquiera como representante de otro, o

11
Zanzucchi, Marco Tullio "Diritto Processuale Civile", Vol 1, Milano, Giuffré - Editore,
1946, pág. 391; en el mismo sentido Chiovenda, Giuseppe "Instituciones de Derecho
Procesal Civil", Vol II, Trad. G.Orbaneja, Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1954, pág. 284.
12
Rosenberg, leo "Tratado de Derecho Procesal", Volumen 1, Trad. Angela Romero
y , B. Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955. pág 211.
13
Goldschmidt, James "Derecho Procesal Civil", Trad. de la 2da Edición Alemana por
L.Prieto- Castro, con adiciones de Alcalá-Zamora y Castillo, Barcelona, Ed.Labor,
1936, pág. 191; en el mismo sentido Schónke, Adolf "Derecho Procesal Civil",
Trad. de la 5ta Edición Alemana, Barcelona, Bosch, 1950, pág. 86; de igual forma
Ramos Méndez, Francisco "Derecho Procesal Civil", Tomo 1, Barcelona, Bosch,
1992, pág. 214.

52
litisconsorte o como interviniente adhesivo del adversario. No pudiendo
tampoco nadie ejecutarse a sí mismo 14 . En tal sentido Bonini nos dice
que "el término parte es genérico. Varias son, como hemos visto, las
partes que pueden intervenir en el proceso civil: El demandante (actor),
el demandado (reus), el interviniente, el garante, el ministerio público.
Las primeras dos son esenciales. Sin ellas no puede tenerse proceso
civil, las otras pueden en cambio faltar" 15.
De lo dicho anteriormente, queda absolutamente claro que estamos
haciendo referencia a un concepto de parte exclusivamente procesal,
siendo partes, las que en tal condición figuran en el proceso y solo por
esa razón, independientemente de los sujetos que puedan integrar la
relación jurídica material controvertida. Siendo por ello parte, el dominus
litis, aquel que asume la titularidad de las relaciones procesales, con las
cargas, obligaciones, expectativas y responsabilidades, inherentes a
su posicion 16.
Podemos observar de este modo, que el concepto de parte "no
se identifica con la titularidad de los derechos y las obligaciones
materiales que son causa del mismo, ya que se puede iniciar un proceso
mediante el ejercicio de una acción por quien afirme un derecho que
realmente no le pertenece o seguirse contra quien no sea obligado
por derecho material; e igualmente el proceso puede ser incoado y
seguido por personas a quienes la ley atribuye la facultad de ejercer
en él una titularidad jurídico material ajena, y entonces solo son partes
en sentido formal. La parte en el proceso es, pues, simplemente el
dominus litis"
14
Rosenberg, ob. cit., pág. 217.
15
Bonini, Giotto "II proceso civile" Vol. 1, Milano, Fray-telli Bocca-Editori, 1943. pág. 30.
16
Cortés Domínguez, Valentín; Gimen() Sendra, Vicente; Moreno Catena, Víctor
"Derecho Procesal Civil", Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995, págs. 49-50; en este
mismo sentido Wach, Adolf "Manual de Derecho Procesal Civil", Vol. II, Trad., Thomas
A. Banzhaf, B. Aires, Ed. Jurídicas Europa-América, 1977, págs. 281-282.
17
Prieto-Castro y Ferradiz, Leonardo "Derecho Procesal Civil", 5a. edición, Madrid,
Ed. Tecnos, 1989, págs. 66-67 ; en este sentido Attardi, op. cit., pág. 279. Nos dice
que "no existe allí, por ello, coincidencia entre las partes, entendidas en sentido
formal y los sujetos de la relación jurídica sobre cuya existencia (o inexistencia) el
juez ha juzgado y puede tener, en consecuencia, la calidad de parte aun un sujeto
que resulte extraño a la relación misma".

53
 De esta manera, la parte en sentido procesal viene a ser cualquiera
que promueva, un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin
ella, hasta por capricho o equivocación, no importa esto".
Observándose, además, que dichas partes se hallan situadas en una
posición jurídica doble y contradictoria, ya vista anteriormente, conocida
como el principio de dualidad de partes, el cual significa que en todo
proceso aparecen las partes en dos posiciones". Una demandante que
es aquella que pretende y otra demandada frente a la que se pretende
la actuación de una norma legal, determinándose ambas posiciones
por la simple presentación de la demanda 20 .
Resumiendo lo dicho podemos afirmar que será parte aquel "que
demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una
actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es demandada" 2 '. Siendo
indiferente que esas personas sean físicas o jurídicas 22 y considerando
que, cuando una persona actúe en nombre de otra, sea por
representación voluntaria o legal, "parte es en estos casos como siempre
el representado, no el representante" 23 . Siendo las partes los elementos
procesales, sustentadores por sí mismos, del conflicto sometido al
juzgador" y cuyo concepto "se agota por ello en la constatación de los

18
Redenti, Enrico "Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad. Sentís Melendo y Ayerra
Redin, Prol. Alcalá Zamora y C., B. Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1957, pág. 151.
19
Guasp, Jaime "Derecho Procesal Civil", 3a. edición corregida, Madrid, Instituto de
Estudios Políticos, 1968, pág. 171; en este mismo sentido Kisch, Wilhelm "Elementos
de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad. Prieto-Castro, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1940, pág. 101.
20
Serra Domínguez, Manuel "Estudios de Derecho procesal", Barcelona, de Ariel,
1969, pág. 207.
21
Chiovenda, Giuseppe "Principios de Derecho Procesal Civil", Vol. 11, Trad. Casais y
Santaló, Madrid, Reus, 1925, pág. 6.
22
Montero Aroca, J.; Ortells Ramos, M.; Gómez Colomer, J. L. "Derecho jurisdiccional",
Vol. II, Barcelona, Bosch, 1994, pág. 12.
23
Liebman, Enrico Tullio "Manual de Derecho Procesal Civil", Trad. Sentís Melendo,
B.Aires, Ed.Jurídicas Europa-América, 1980, pág. 66 ; en igual sentido Attardi, op.
cit., pág. 280 ; de modo similar Mandrioli, Crisanto "La rappresentanza nel processo
civile", Unione tipografico-Editrice torinese, Torino, 1959, pág. 147 y sgtes.
24
Fairén Guillén, Víctor "Doctrina General del Derecho Procesal", Barcelona, Bosch,
1990, pág.172.

54
sujetos que participan en el proceso, desde el inicio de éste, o de manera
sobrevenida" ", adquiriendo la calidad de parte con el simple hecho de
proponer la demanda o ser citado 26.
Finalmente, podemos aproximarnos a un concepto de parte que a
nuestro entender pueda ser mas preciso y fecundo, según el cual, parte
será aquella que en nombre propio, o en cuyo nombre, se demanda o
contradice en un proceso, quedando fijada la titularidad activa o pasiva
de ésta, en la relación jurídica procesal, por medio de la demanda.
Asumiendo por ello todos los derechos, cargas y obligaciones del
proceso. Siendo este concepto exclusivamente procesal e independiente
de la relación jurídica sustancial controvertida, el cual sirve como
instrumento para la participación en el proceso de los sujetos
destinatarios de los efectos, sean estos directos o indirectos de la
providencia jurisdiccional, velándose así por el derecho de defensa.

1.1.2. Noción de Tercero

Habiendo ya establecido el concepto de parte, tiene significado el

concepto negativo de tercero procesal, el que no tiene la condición de
parte procesal, independientemente de los efectos que pueda sufrir como
consecuencia de la existencia del proceso y del resultado del mismo 27.
En ese sentido, si el concepto de parte es enunciado positivamente "el
de tercero se enuncia siempre negativamente. Tercero es quien no es
parte, quien no está en el proceso. Esto no significa que no pueda llegar
a sufrir los efectos del proceso, pero lo importante aquí es que no es
titular de los derechos, cargas y obligaciones propias del proceso.
Naturalmente las situaciones de los terceros pueden ser muy distintas
con relación a un proceso, pero en todo caso si no intervienen en él no
adquieren la condición de parte" 28. En igual forma Costa nos dice que
25
Micheli, Gian Antonio "Corso di Diritto Processuale Civile", Vol!, Milano, Giuffré-
Editore, 1959, pág. 172 con tal parecer Attardi, op. cit., pág. 280. Nos señala que
"las partes son los sujetos -con el juez- de los varios actos procesales, entre ellos
coordinados, que concurren a constituir el proceso".
26
Lugo, Andrea "Manuale di Diritto Processuale Civile", Decima Edizione Riveduta e
Aggiornata, Milano, Giuffré-Editore, 1992, pág.. 78.
27
Montero Aroca, op.cit., pág. 188.
28
Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer, op.cit., pág. 13.

55
"aquéllos que no propongan la demanda, o no sean implicados por ésta,
no son partes sino terceros, con todas las consecuencias inherentes a
esta situación, y en particular con la consecuencia que, al menos como
regla, la cosa juzgada no se extiende a éstos" 29 . De tal manera, podemos
afirmar que los sujetos que no son partes se han de conceptuar como
terceros en el proceso". Siendo el tercero "el sujeto que no goza o no
padece la condición de parte, cualquiera que sea su relación con las
partes verdaderas, relación que puede variar desde una absoluta
extraneidad al proceso hasta una plena participación en sus
resultados" 31 . No poseyendo relevancia para nuestro concepto, el hecho
que sujetos que han estado alejados del juicio, experimenten pese a
ello, los efectos de éste 32 , pues, nuestra definición es estrictamente
procesal y por ende "quien no ocupa la posición de parte ostenta la
consideración procesal de tercero; aun cuando su relación con el proceso
concreto pueda ser de muy diferente naturaleza, incluso particularmente
estrecha, quien no es parte no puede actuar como tal por muchos
vínculos jurídicos que tenga con el objeto litigioso" 33.
De lo expuesto, podemos afirmar que el concepto es estrictamente
procesal, así como antitético a la noción de parte, pues toda aquella
persona natural o jurídica que no sea titular activa o pasiva de la
pretensión, o lo que es lo mismo de la relación jurídica procesal, es
decir parte, será conceptualizado como tercero, sin importar que se vea
afectado o no por los efectos de un proceso que le es ajeno. Por último,
podría quedar fijado el concepto de tercero como el de aquel que no
forma parte de la relación jurídica procesal, la cual queda establecida
por medio de la demanda, es decir no posee la calidad de parte por no
ser demandante ni demandado, no siendo por ello titular de los derechos
y obligaciones propios del proceso. Siendo irrelevante para esta
consideración que le alcancen los efectos de un proceso que le es ajeno.
29
Costa, op. cit., pág. 172.
30
Prieto-Castro, op.cit., pag.. 67; en ese mismo sentido Liebman, op.cit, pág.. 66.
31
Guasp, op.cit., pág.171.
32
Rocco, op.cit, pág.116. Dado que el autor señala la inexactitud del concepto procesal
de tercero, basándose en el hecho que sujetos que han estado alejados del proceso,
muchas veces experimentan los efectos de aquel.
33
Cortés Domínguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena, op.cit, pág.50.

56
1.2. Capacidad para ser parte
Comencemos nuestro análisis, manifestando que existe un sector
de la doctrina que no es partidario de distinguir la capacidad de ser
parte, de la capacidad de estar en juicio, conceptos que engloban bajo
el término de capacidad procesal en general, y a los cuales entienden
como uno solo. De tal parecer es Satta al decirnos que "el problema
inmediato que se plantea el derecho procesal, en relación a la parte, es
el de la disciplina en su participación en juicio. Problema que suele
indicarse como de capacidad procesal (legitimatio ad procesum). Suele
distinguirse esta capacidad en capacidad para ser parte y capacidad
para estar en juicio, observando que la primera corresponde a la
capacidad de derecho y la segunda a la capacidad de obrar. Así
planteada, la distinción es fruto de un malentendido, porque, siendo la
parte el sujeto concreto del proceso, la capacidad de ser parte no puede
dejar de identificarse con la capacidad para estar en juicio. Lo cierto es
que la llamada capacidad para ser parte no corresponde sino que se
identifica con la capacidad de ser sujeto de derecho, y éste es un
problema totalmente extraño al derecho procesal" 34.
En tal sentido "la capacidad procesal no es otra que la capacidad
de obrar referida al cumplimiento de los actos procesales. Se suele
contraponer la capacidad de obrar en el proceso (legitimatio ad
processum) a la capacidad de ser parte: sin embargo, si se entiende
esta capacidad en concreto, es decir como capacidad de adquirir la
calidad de parte en el proceso, ésa no es otra que la misma capacidad
procesal; ahora, si se entiende en abstracto como capacidad jurídica, la
contraposición es falaz, porque se trata de términos no homogéneos.
En efecto la capacidad jurídica no está determinada por el derecho
procesal, sino por el sustancial, el cual establece quiénes son sujetos
de derecho, cómo se adquiere la personalidad jurídica, y en qué forma
los entes privados de personalidad pueden estar en juicio" 35.

34
Satta, op.cit, págs. 88-89.
Esta concepción deviene al parecer, por la noción que el autor tiene sobre la parte,
no pudiendo por ello caber tal distinción.
35 Satta, Salvatore "Capacité processuale Civile" en "Enciclopedia del Diritto", Vol VI,
Giuffré-Editore, 1960, pág. 131.

57
 A nuestro entender, y siguiendo la doctrina mayoritaria, son
plenamente diferenciables la capacidad para ser parte y la capacidad
para estar en juicio (es decir la capacidad procesal), siendo ambos
conceptos totalmente distintos. Así, las nociones de capacidad jurídica y
capacidad de obrar, o lo que es lo mismo de goce y de ejercicio, ambas
contrapuestas y complementarias se proyectan del derecho sustancial al
procesal; en el cual la capacidad jurídica se llama capacidad para ser
parte, y la capacidad de obrar se denomina capacidad procesal o para
estar en juicio 36 . De tal forma podemos afirmar que "la capacidad jurídica
es la idoneidad para ser sujeto de derecho: a ella corresponde lógicamente
la idoneidad para ser parte en un proceso (capacidad para ser parte), la
cual corresponde a todas las personas físicas y jurídicas, y además a
algunas colectividades organizadas y patrimonios autónomos" 37 . En igual
sentido Goldschmidt nos dice que "tienen capacidad para ser parte todos
los que posean capacidad jurídica, y es capaz, por lo tanto, toda persona
natural o jurídica"". Del mismo parecer es Costa al afirmar que "el poder
de ser parte, es una manifestación de la capacidad jurídica [...] Pudiendo
decirse entonces que pueden ser parte las personas físicas y jurídicas,
es decir, aquellas pasibles de ser sujetos de derecho" 39.
En tal sentido "la capacidad de ser parte en el proceso
corresponde a quien tenga capacidad jurídica" 4°, esto es, a aquél,
que pueda tener derechos y obligaciones jurídicas 41 , entendiéndose

36
Calamandrei, op cit, pág. 362.
37
Liebman, op. cit, pág. 67 ; en este mismo sentido Rosenberg, op. cit., págs. 231-
232 ; de igual forma Attardi, op. cit., pág. 280. Señala que "la capacidad de ser,
parte puede ser definida como la idoneidad de ser sujeto de derechos, poderes,
deberes y en general de posiciones jurídico procesales ; corresponde a aquella
que sobre el plano del derecho sustancial- es la capacidad jurídica. La capacidad
de ser parte pertenece, entonces, a las personas físicas y a las personas jurídicas" .
38
Goldschmidt, op.cit, pág. 192 ; en este mismo sentido Schónke, op. cit, pág. 87.
39
Costa, op. cit., pág. 173.
40
Lugo, op. cit., pág. 79 ; en este mismo sentido Rosenberg, op. cit., págs. 230-231.
Nos señala la correspondencia de la "capacidad de parte" con la capacidad jurídica
del derecho civil, pero precisando que estas no son idénticas.
41
Wach, Adolf "Conferencias sobre la Ordenanza procesal civil alemana", Trad. E.
Krotoschin, B. Aires, Ed. Jurídicas Europa-América, 1958, pág. 89; en el mismo
sentido Miguel y Romero, De Miguel y Alonso, op. cit., pág. 163.

58
 que el problema de la capacidad jurídica "es cuestión a la que contestan
no el derecho procesal, sino los preceptos del derecho civil y del
derecho público''". Esto último se desprende del hecho que "la
capacidad para ser parte es un concepto derivado. Es la subjetividad
jurídica de derecho privado, la capacidad para ser sujeto, activo o
pasivo, de relaciones jurídicas civiles. De allí se sigue que no habrá
capacidad para ser parte cuando no halla capacidad jurídica de derecho
privado" 43 . Establecida tal premisa, no es difícil indicar quien tiene la
capacidad de ser parte en el proceso: y por consiguiente la poseen
tanto la persona física - y en algunos casos el solo concebido - como
la persona jurídica", es decir, "todos aquellos que puedan proponer
un objeto de un proceso poseen la capacidad jurídica procesal, o lo
que es lo mismo, la capacidad para ser parte en él. Y pueden proponer
ese objeto, solicitando justicia o tutela jurídica, quienes sean titulares
de un derecho concedido por el orden jurídico material o el procesal. Y
como en el proceso se originan derechos procesales, se imponen
cargas y se establecen responsabilidades, cabe decir que esta
capacidad es la que faculta para ser sujeto de derechos procesales,
estar sometido a las cargas del proceso y asumir las responsabilidades
que del mismo se derivan" 45 , o lo que es lo mismo "es la capacidad
para ser sujeto de una relación procesal, es decir para ser demandante,
demandado o interviniente" 46 . De tal forma la capacidad para ser parte
"se refiere a la aptitud para ser titular de los derechos, cargas y
obligaciones que se derivan de la realidad jurídica que es el proceso.
Estamos aquí ante el correlativo de la capacidad jurídica" 4', la cual
corresponde a "todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce o le
otorga personalidad jurídica, capacidad para ser titular de derechos y

42
Kisch, op. cit., pág. 101.
43
Wach, Manual de..., pág. 282 ; en este mismo sentido Chiovenda, Principios de...,
op. cit., pág. 11 ; en igual sentido Miguel y Romero, De Miguel y Alonso, op. cit.,
pág. 164.
44
Micheli, op. cit., pág. 172 ; en este mismo sentido Fairén , op. cit, pág. 277.
45
Prieto-Castro, op. cit., pág. 68 ; en este mismo sentido Guasp, op. cit., pág. 173.
46
Rosenberg, op. cit., pág. 230.
47
Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer, op. cit., pág. 15 ; en este mismo
sentido Jaeger, op. cit., pág. 262.

59
obligaciones" 48 . En igual sentido Redenti nos dice que "a quienquiera
(persona física o persona jurídica) que tenga la capacidad de ser titular
de derechos y obligaciones jurídicas y por tanto también de acciones
o de excepciones [...] , hay que reconocerle (y nuestro ordenamiento
se lo reconoce efectivamente) también la capacidad subjetiva de ser
parte en un proceso" 49.
Resumiendo todo lo expuesto, podemos afirmar que la capacidad
para ser parte "no es otra cosa más que la capacidad jurídica aplicada
al proceso civil, es decir la capacidad de ser objeto de relaciones jurídico
procesales; como tienen capacidad jurídica, también tienen capacidad
de ser parte toda persona física viviente y las personas jurídicas"5°.
Siendo ésta última, no otra cosa más "que la capacidad jurídica
trasladada o proyectada en el proceso" 51 , la cual "faculta a un sujeto
para ser titular de expectativas y cargas procesales" 52 y constituye a su
vez un presupuesto procesal5 3 . Aunque algún sector de la doctrina la
considera una condición de la acción 54.
Por último, podría quedar fijado el concepto de capacidad para
ser parte como aquél que se reconoce a todo el que posee capacidad
jurídica (o lo que es lo mismo capacidad de goce), pudiendo por ello ser
sujeto de una relación jurídico procesal, y con ello titular de los derechos,
cargas y obligaciones que se derivan del proceso, correspondiéndole
tal aptitud a las personas naturales y jurídicas, así como a ciertos grupos
organizados y patrimonios autónomos. De esta manera podemos
observar que este concepto no es más que la proyección de la capacidad
jurídica del derecho civil en el ámbito procesal.

48
Cortés Domínguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena, op. cit., pág. 53.
49
Redenti, op. cit., pág. 152; en este mismo sentido D'Onofrio, op. cit. págs. 71-72.
50
Zanzucchi, op. cit., pág. 319.
51
Chiovenda, Instituciones de..., op. cit., pág. 313 ; en este mismo sentido De la Plaza,
Manuel "Derecho Procesal Civil español", Tomo 1, Madrid, Ed. Revista de Derecho
Privado, 1942, págs. 269-270.
52
Ramos, op. cit., pág. 227.
53
Schónke, op. cit., pág. 88.
54
Goldschmidt, op. cit., pág. 193. En el sentido que el autor señala que la capacidad
de ser parte, constituye un presupuesto de la sentencia de fondo.

60
 Nuestro código procesal civil en su artículo 57, más que definir a
la capacidad para ser parte detalla a los sujetos a los cuales le pertenece
tal aptitud, incurriendo en una expresión poco feliz al añadir a este término
la palabra material. Cosa por demás innecesaria , pues la capacidad
para ser parte la poseen todas las personas naturales o jurídicas, como
ya hemos señalado, sin importar la distinción carneluttiana entre parte
material y parte procesal, conceptos los cuales serán de utilidad cuando
la capacidad de ser parte y la capacidad procesal, no las posea un sujeto
a la vez. De forma más general pero con criterio similar, el "codice tipo"
para América Latina, señala en su artículo 43 que "Son partes en el
proceso, el demandante, el demandado y los terceros en los casos
previstos por el código" " , texto el cual nos parece aún menos preciso
que el nuestro, pues si bien detalla correctamente la relación jurídica
procesal, no nos dice en el fondo nada sobre la capacidad de ser parte.

1.3. Capacidad procesal

Podemos iniciar este punto afirmando que si la capacidad para
ser parte es el correlativo de la capacidad jurídica, la denominada
capacidad procesal (o capacidad para comparecer en juicio, o capacidad
para obrar procesal, o capacidad de actuación procesal) es el correlativo
de la capacidad de obrar. En este orden de equivalencia (que no de
identidad), esta segunda capacidad alude a la aptitud para realizar
válidamente actos procesales 56 , pues, la sola "capacidad para ser parte
no basta para tener plena aptitud como parte en un proceso. Es suficiente,
sí, para figurar como tal parte, pero no para realizar eficazmente los
actos procesales que a las partes están atribuidos. Pues esto exige un
grado superior de capacidad, la capacidad de obrar procesalmente o
capacidad procesal" 57 . En ese mismo sentido "como no todos los que
poseen capacidad jurídica tienen también la capacidad de obrar, vale

55
Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano "Un «Codice tipo» di procedura civile per
l'América Latina", Padova, CEDAM, 1990, pág. 525.
56
Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer, op. cit., pág. 18 ; en este mismo
sentido Fairén, op. cit., pág. 286 ; de igual forma Miguel y Romero, De Miguel y
Alonso, op. cit., pág. 165.
57
Guasp, op. cit., pág. 176 ; en este mismo sentido Kisch, op. cit., pág. 104 ; de igual
modo D'onofrio, op. cit., pág. 72.

61
decir de ejercer sus propios derechos, así también no todos los que
poseen la capacidad de ser parte tienen también la capacidad de estar
en juicio, vale decir de promover el proceso o defenderse en éste, de
cumplir actos procesales válidos" 58 . De tal forma podemos afirmar que
"capacidad procesal es la capacidad para realizar actos procesales, es
decir la capacidad para llevar un proceso como parte, por sí mismo o
por medio del apoderado procesal a quien se le haya encomendado" 59 .
Dicho de otro modo es la capacidad de actuar procesalmente con
eficacia jurídica por cuenta propia o ajena °°, esto es, "la capacidad para
ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, por sí mismo o
mediante representante designado por uno mismo" 61 , la cual pertenece "a
las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos respecto a los
cuales se pide, en el mismo proceso, una tutela jurisdiccional, y estas
disposiciones nos remiten a las normas de derecho sustancial" 62 , o lo que
es lo mismo, el libre ejercicio de los derechos que en él se hacen valer,
puesto que estar en juicio "no quiere decir otra cosa que cumplir los actos
en que se resuelve la actividad de las partes en el proceso, la ley pone así
a los actos de parte el requisito de la capacidad exigiendo para el
cumplimiento de los actos procesales de parte las mismas cualidades que
la persona debe tener para el cumplimiento eficaz de tales actos mediante
los cuales ejercita el derecho hecho valer en el proceso; coincidiendo por
tanto, la capacidad del derecho material y la capacidad del derecho
procesal"", debiendo buscarse por ello, las normas que regulan la capacidad
58
Lugo, op. cit., pág. 79 ; en este mismo sentido Chiovenda, Instituciones..., op. cit.,
pág. 318.
55
Goldschmidt, op. cit., pág. 229 ; en este mismo sentido Ramos, op. cit., pág. 235 ;
de igual forma Attardi, op. cit., pag. 282. Nos define a esta "como la actitud de
cumplir actos procesales idóneos para provocar efectos jurídicos procesales
previstos por el ordenamiento".
60
Wach, op. cit., pág. 301 ; en este mismo sentido Chiovenda, Principios..., op. cit.,
pág. 16.
61
Rosenberg, op. cit., pág. 241.
62
Micheli, op. cit., pág. 172 ; en este mismo sentido De la Plaza, op. cit., pág. 271.
Pero señala que esta capacidad procesal, se determina por exclusión de los casos
en que se carece de ella. Siendo en tales casos, preciso acudir, a un órgano
complementario o supletorio de aquella a fin de realizar eficazmente los actos
procesales que se requiera.
63
Carnelutti, Instituciones del proceso civil, op. cit., pág. 459.

62
procesal en el derecho material, pues la realización eficaz del acto procesal
exige la capacidad prevista en dichas normas, para los actos de la clase a
que pertenezca aquel 64 . En ese mismo sentido se expresa Calamandrei al
afirmar que la capacidad procesal pertenece sólo a las personas "que
tienen el libre ejercicio de los derechos que en él se hacen valer"", de
modo que "las personas que no tienen el libre ejercicio de los derechos no
pueden estar en juicio más que representados, asistidos o autorizados según
las normas que regulan su capacidad" 66 puesto que esta figura implica "La
capacidad de estar en juicio por sí y de cumplir válidamente los actos
procesales; y corresponde a las personas que tienen el libre ejercicio de
los derechos" 67 , es decir "la capacidad de ejercitar los derechos sin
limitaciones"", siendo "la expresión de idoneidad de la persona para actuar
en juicio, inferida de sus cualidades personales"".
Resumiendo lo dicho hasta el momento, podemos afirmar que
capacidad procesal es "la capacidad de estar en juicio, realizando actos
jurídico procesales en nombre propio o por cuenta ajena. Es a saber la
capacidad de obrar del derecho privado aplicada al proceso" 70 , es decir
la capacidad de actuar en el proceso, realizando actos de voluntad con
efecto jurídico, o lo que es lo mismo negocios jurídicos procesales '',
conocida como "legitimación formal (legitimatio ad procesum) que no debe
confundirse con la legitimatio ad causam, que es la legitimación para
accionar" '2 , la que "se reconoce a los sujetos con capacidad de obrar
civil, como aptitud para comprender la trascendencia de los actos
procesales y para hacerse cargo de sus consecuencias, como también

64
Carnelutti, Instituciones del nuevo proceso civil, op. cit., pág. 267.
65
Calamandrei, op. cit., pág. 365.
66
Redenti, op. cit., pág. 154.
67
Liebman, op. cit., pág. 67.
68
Costa, op. cit. pág. 174.
69
Carnelutti, Francesco "Sistema de Derecho Procesal Civil", Vol. II, Trad.Alcalá-
Zamora y Castillo y Sentís Melendo, B.Aires, Uteha, 1944, pág. 25.
70
Zanzucchi, op. cit., pág. 319; en este mismo sentido Cortés Domínguez, Gimeno
Sendra, Moreno Catena, op. cit., págs. 59-60.
71
Wach, Conferencias sobre la ..., op. cit., pág. 90.
72
Liebman., op. cit. pág. 67 en este mismo sentido Chiovenda, Instituciones op.
cit., pág. 318.

63
para realizar válidamente tales actos" 73 . Existiendo algunos casos en que
esta coincidencia, que es la regla, entre la capacidad de obrar del derecho
sustancial y la capacidad procesal, no se mantiene; y en los cuales la
capacidad procesal se reconoce excepcionalmente a personas que no
tendrían en general, según el derecho sustancial, la capacidad de obrar74.
Constituyendo así, esta figura, en propiedad, un presupuesto
procesal. 75
Finalmente podemos definir el concepto de capacidad procesal
(persona legitima standi in iudicio) como la aptitud de realizar activa o
pasivamente actos jurídico procesales con eficacia, en nombre propio o
por cuenta ajena, que poseen las personas que tienen el libre ejercicio
de los derechos que en el proceso se hacen valer, siendo este concepto
el reflejo procesal de "la capacidad de obrar" del derecho civil, y por
ende necesaria la remisión a este último, para conocer en el caso
concreto sus alcances. No siendo esta correspondencia una regla
absoluta, puesto que admite algunas excepciones.
Esta figura viene regulada por el artículo 58 de nuestro Código
Procesal Civil, el cual la denomina "capacidad para comparecer en un
proceso", lamentablemente, pese a ser por demás adecuada su
definición, al decir "o para conferir representación designando apoderado
judicial", no sólo resulta ocioso, sino que se presta a confusión, pues,
siendo la capacidad procesal el equivalente de la capacidad de ejercicio
del derecho civil, es por ello evidente que quien la posee, podrá entonces
nombrar a un apoderado.
El texto del "codice tipo" para América Latina, nos parece en este
caso más acertado, pues si bien ambos son similares, este último en su
artículo 44, primer párrafo, nos señala que "pueden comparecer por sí
en el proceso las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos
que en él se hacen valer..." ' 6 . No generando así confusión alguna,
deviniendo por ello en más preciso.
73
Prieto-Castro, op. cit., pág. 75.
74
Calamandrei, op. cit., pág. 368; en este mismo sentido Carnelutti, Sistema ..., op.
cit., pág. 26; Del mismo modo Costa, op. cit., pág. 175.
75
Schónke, op. cit., pág. 90 ; en este mismo sentido Rosenberg, op. cit., pag. 246.
76
Schipani, Vaccarella, op. cit., pág. 525.

64
 PREGUNTAS GUÍA:
¿Qué cosa es la competencia?
¿Cuáles son los tipos de competencia?

ROCCO, UGO "TEORÍA DE LA COMPETENCIA". EN: TRATADO DE

DERECHO PROCESAL CIVIL, VOL.!, TEMIS-DE PALMA, BOGOTÁ-
B. AIRES, 1983.

1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: CONCEPTO GENERAL

DE LA COMPETENCIA Y SU DEFINICIÓN
Como lo hemos indicado ya varias veces, el Estado, siendo una
persona jurídica que para ejercer su actividad tiene que valerse de una
organización (órganos u oficios) y de personas físicas que quieran y
actúen por él, se sirve de tales órganos y de tales personas según las
distintas funciones que él despliega.
En el Estado moderno, ya por la amplitud del territorio, ya por el
número y la diversidad de las controversias, no es posible concentrar en
las manos de un solo juez o de unos pocos jueces la función jurisdiccional,
sino que es necesario instituir un gran número de jueces, con el fin de
obtener un regular y completo ejercicio de la función jurisdiccional.
Ahora bien, aunque en abstracto la función jurisdiccional
corresponda a todos los órganos jurisdiccionales considerados en
conjunto, concretamente, por necesidades prácticas, es fraccionada y
distribuída entre los distintos jueces que forman el poder jurisdiccional.
Surge así el concepto de la competencia, como distribución y
atribución de la jurisdicción entre los distintos jueces. De este concepto
se sigue que la jurisdicción y la competencia son cosas distintas, pero
no se trata de una distinción cualitativa, sino solamente cuantitativa. La
diferencia está en que mientras la jurisdicción es el poder que compete
a todos los magistrados considerados en conjunto, la competencia es la
jurisdicción que en concreto corresponde al magistrado singular. La
jurisdicción atañe, en abstracto, a todo el poder jurisdiccional,
considerado genéricamente en relación con todos los magistrados y

65
con todas las causas posibles; la competencia, en cambio, atañe al poder
que en concreto compete a un singular oficio jurisdiccional, o a un sujeto
particular que desempeña el oficio, en relación con una causa concreta
y determinada.
Por consiguiente, la competencia puede definirse : aquella parte
de jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional
singular, según ciertos criterios a través de los cuales las normas
procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos
ordinarios de ella."°

2. CRITERIOS EN VIRTUD DE LOS CUALES LAS NORMAS

PROCESALES DISTRIBUYEN LA JURISDICCION ENTRE
LOS ORGANOS DE ELLA
a) Según el valor económico de la relación jurídica objeto de la
causa (Competencia por razón del valor); b) Según la naturaleza de la
relación jurídica objeto de la causa (Competencia por razón de la
materia); c) Según el lugar donde se hallan los sujetos o el objeto de la
relación jurídica que constituye materia de la causa (competencia por
razón del territorio); d) Según la función que el órgano jurisdiccional
está llamado a cumplir en relación con determinada causa (Competencia
por razón de la función).
¿Pero cuáles son los criterios en virtud de los cuales las normas
procesales proveen a la distribución de la jurisdicción entre sus distintos
órganos ordinarios?
Teóricamente, los criterios determinativos de la competencia
podrían ser los más variados, puesto que para proveer a dicha
distribución de la jurisdicción sólo es necesario que a priori se pueda
saber cuál es el órgano llamado a prestar su actividad, y por tanto, a
qué órgano tienen que dirigirse los sujetos titulares de intereses tutelados

10 MORTARA define la competencia diciendo que es la medida de la jurisdicción" y

tal definición ha sido durante mucho tiempo acogida por la doctrina, y todavía es
aceptada unánimemente en el lenguaje forense. Puesto que el concepto de
competencia expresa una relación de cantidad, frente a la jurisdicción, la definición
no puede tenerse por errónea, pero, sin embargo, es menos exacta que la que
formulamos en el texto.

66
por el derecho objetivo, a fin de obtener la prestación jurisdiccional. De
manera que tales criterios, que constituyen los criterios de distribución
de la jurisdicción, son simultáneamente criterios de determinación para
los países y para los órganos jurisdiccionales, de aquellos órganos que,
por medio de la demanda judicial, habrán de ser llamados a rendir la
prestación de su actividad jurisdiccional."'
Sin embargo, conviene notar que los criterios de distribución y
de determinación establecidos en las normas procesales acerca de la
competencia (arts. 5 a 49 Cód. Proc. Civil), suministran reglas fijas y
constantes, que, salvo las excepciones que se explicarán a
continuación, deben observarse; pero tales normas, que van dirigidas
a las partes y a los jueces, eventualmente pueden no ser observadas.
En tal caso la inobservancia no produce ya, como consecuencia, que
la relación procesal no tome vida y que el proceso no sea instaurado,
sino solamente que encontrándose un vicio en el ejercicio de la acción,
y a los órganos jurisdiccionales a través del ejercicio de la jurisdicción,
el juez podrá rechazar la demanda por aquella falta particular de
actividad que se denomina falta de competencia. Y si además, pese a
la existencia de dicho defecto, el juez se ha pronunciado en el fondo,
su providencia podrá ser impugnada con los medios de que se habla
en el art. 323 del Cód. Proc. Civil, pero cuando tales impugnaciones
no se hayan hecho valer en los términos de ley, el pronunciamiento
del juez tendrá eficacia como si hubiese sido pronunciado por un juez
perfectamente competente.
El Cód. Proc. Civil, en los arts. 7 y ss., regula la competencia de
conformidad con tres criterios distintos, y concretamente : a) según el
criterio del valor, b) de la materia; c) del territorio; a los cuales corresponde

111 Como ya lo hemos dicho, el derecho de acción es un derecho de elementos

indeterminados, pero determinables, y el medio de determinación lo ofrece la
demanda judicial, en la cual deben estar determinados todos los elementos de la
acción, y por tanto, también los sujetos (órganos jurisdiccionales) que deben prestar
su actividad. Ahora bien, puesto que en la determinación de tales órganos el que se
hace actor en juicio tiene que tener presentes los criterios determinativos de la
competencia, la demanda habrá de ir dirigida al órgano jurisdiccional competente.
Esto y no otra cosa es lo que quiere decir el art. 99 del Cód. de Proc. Civ., que reza:
"Quien quiera hacer valer un derecho en juicio, debe proponer la demanda al juez
competente".

67
una competencia por razón del valor, por razón de la materia y por razón
del territorio.
Pero a estos criterios hay que agregar un cuarto criterio
determinado por la función, distinción que, aunque de carácter doctrinal,
tiene importancia fundamental, y que, desconocida por el Código, sin
embargo se indica a veces mediante alusión a alguna forma particular
de ella (art. 28).
Estas cuatro formas de competencia por ahora las estudiaremos
en general, estableciendo los conceptos fundamentales de cada una de
ellas, con la advertencia de que volveremos más adelante sobre el tema,
al estudiar en particular cada uno de estos tipos de competencia.
En relación a la competencia por razón del valor, diremos
que ella está determinada por el valor económico de la relación jurídica
que constituye objeto de la causa. Toda relación jurídica que se discute
ante los órganos jurisdiccionales; tiene normalmente un valor económico,
constituído por el valor patrimonial de la relación jurídica.
Sin embargo, según lo veremos mejor más adelante, hay relaciones
de la vida socia, reguladas por el derecho, o estados jurídicos, o bien
situaciones jurídicas relevantes, que no pueden valorarse desde el punto
de vista económico, por cuanto no representan utilidades valorables en
dinero, sino solamente valores puramente ideales, respecto de los cuales
los criterios de determinación, evidentemente, no los puede dar el valor
económico y patrimonial.
El segundo criterio de determinación lo suministra la materia
que constituye el objeto de la causa, es decir, la naturaleza de la relación
jurídica o del estado jurídico que constituye la materia sobre la cual se
pide la providencia.
En esta forma de competencia no está ya en juego el valor de la
causa, sino únicamente la naturaleza de la relación jurídica o del estado
jurídico. No obstante, el criterio de la materia viene a veces a
entrecruzarse también con el del valor, como subordinado que está a él.
En tal caso son dos los criterios que determinan la competencia, a saber,
el valor y la materia de la causa. Pero conviene observar que en aquellas
relaciones o estados jurídicos en que, por el carácter ideal y no
patrimonial de su contenido, no puede servir el criterio del valor, sirve,

68
objetiva y exclusivamente, el criterio de la materia.
El tercer criterio de determinación lo suministra el territorio
en el cual debe despegarse la actividad jurisdiccional. La competencia
por razón del territorio se determina con arreglo a un criterio de
pertenencia al lugar, que puede referirse a los sujetos de la relación o
del estado jurídico (domicilio, residencia, morada), o a la causa, es decir,
a la situación de ella, o a la relación o al estado jurídico mismo (donde
ha surgido, donde tiene que desarrollarse, etc.)
Esta situación, personal o real, o esta pertenencia de una relación
a cierto lugar, se pone en relación con la distribución de los distintos
órganos jurisdiccionales sobre el territorio del Estado, y por esta
confrontación se determina la competencia territorial.
Sobre la base del cuarto criterio, la competencia se determina
por la función que los órganos jurisdiccionales están llamados a cumplir
en relación con determinado proceso.
Cuando se habla de función, ya en el campo biológico, ya en
el jurídico, se entiende referirse a un órgano que cumple cierta
actividad a él atribuída, o que despliega ciertos poderes que se le
han conferido.
En el campo del proceso, las funciones encomendadas a los
órganos jurisdiccionales varían según las tareas o las finalidades que
el derecho procesal civil les asigna a tales órganos. Desde el punto de
vista, con base en la función y en los poderes de los órganos
jurisdiccionales, podrán éstos desplegar una actividad con relación al
grado que los órganos asumen en la jerarquía que tiene estos mismos
órganos, ya que es normal que cada controversia no sea
definitivamente examinada por un solo magistrado, sino que se deje
facultad al ciudadano que ha obtenido una decisión de primer grado,
de obtener una segunda de un magistrado de grado superior. La
actividad que el órgano jurisdiccional superior despliega, al examinar
de nuevo el producto de la actividad de un órgano jurisdiccional inferior,
constituye una actividad reservada de modo exclusivo a dicho órgano,
precisamente por la función que él despliega, que se llama competencia
(funcional) por razón del grado.
Del mismo modo, con respecto a la función de declaración de

69
certeza o de realización coactiva del derecho, se tendrá una competencia
determinada por la función de declaración de certeza o por la función
de ejecución que el juez está llamado a cumplir, la cual es también una
forma de competencia funcional (art. 27. Cód. Proc. Civ.).

3. MOMENTO DETERMINATIVO DE LA COMPETENCIA

Las normas procesales acerca de la competencia determinan los
criterios generales en virtud de los cuales las partes deben individualizar
los órganos jurisdiccionales llamados a proveer sobre determinada
demanda en orden a determinada relación jurídica.
De ello se sigue que dicha individualización debe hacerse, en
cuanto al tiempo, en el momento mismo en que se inicia el ejercicio del
derecho de acción con la proposición de la demanda.
Este principio está claramente fijado en el art. 5 del Cód. de Proc.
Civ., que establece que la competencia se determina "con respecto al
estado de hecho existente en el momento de la posición de la demanda;
y no tienen relevancia respecto de ella los cambios posteriores de
dicho estado".
Este principio, que comúnmente se denomina de la "perpetuatio
iurisdictionis", es una consecuencia, ya del hecho de que los criterios
de determinación deben ser aplicados por las partes antes del comienzo
de la litis, ya del principio de la unidad de la relación jurídica procesal.
Este principio encuentra diversas formulaciones, como, por ejemplo
"ubi acceptum est semel iudicium, ibi et finem accipere debet (donde ha
sido una vez aceptado un juicio, allí tiene que recibir también el fin)", o
bien "per citationem perpetuatur iurisdictio" (por la citación se perpetúa
la jurisdicción)", en los cuales se reafirma siempre el mismo concepto y
el mismo principio, que debe tener actuación para cualquier especie de
competencia.
De ello se sigue también que los cambios que pueden
eventualmente verificarse después de la proposción de la demanda,
por lo general no influyen sobre la competencia, que queda fijada en el
órgano jurisdiccional competente, en virtud del estado de hecho que
existe en el momento de la proposición de la demanda.

70
4. NORMAS PROCESALES QUE REGULAN LA
COMPETENCIA DEROGABILIDAD O INDEROGABILIDAD
DE ELLAS. CARÁCTER ABSOLUTO O RELATIVO DE LA
COMPETENCIA (COMPETENCIA ABSOLUTA O
RELATIVA). QUÉ ESPECIE DE COMPETENCIA ES
ABSOLUTA Y CUÁL ES RELATIVA
Las normas procesales que regulan la competencia, aun siendo,
como todas las normas procesales, normas de derecho público, no tienen
todas un mismo valor respecto de su eficacia.
Hemos dicho que las normas procesales son normas en su mayor
parte dispositivas, es decir, de tal naturaleza que puede ser derogadas
por la voluntad de las partes; pero al lado de las normas dispositivas
hay algunas categorías de normas que tiene carácter vinculante
(cogente), es decir, que son de tal índole que no pueden ser derogadas
por la voluntad de las partes.
Las primeras, por consiguiente, tienen carácter relativo, y las
segundas tienen carácter absoluto.
El art. 6 del Cód. de Proc. Civ. dispone que "la competencia no
puede ser derogada por acuerdo de las partes, salvo en los casos
establecidos por la ley".
De lo cual se sigue, por lo tanto, que la competencia puede ser
inderogable y puede ser derogable; la competencia inderogable se llama
absoluta; la competencia derobable se califica de relativa.
Absoluta, ante todo, es la competencia por razón de la materia, y
este carácter de inderogabilidad debe vincularse a las razones en virtud
de las cuales la ley ha establecido la competencia por razón de la materia.
En efecto, si la ley atribuye a un órgano jurisdiccional de cierta categoría
(Pretor, Tribunal, etc.), la competencia para conocer de determinada
controversia, ello se hace en el interés colectivo de la buena marcha de
la justicia, ya que se ha creído que determinado órgano era el más
apropiado para juzgar, con exclusión de otros.
Así, por ejemplo, la competencia pretoria en orden a las
acciones posesorias está determinada por la necesidad de una pronta
y rápida intervención del órgano jurisdiccional (Pretor), para el

71
mantenimiento o la reintegración de la posesión, órgano más ágil
que el colegiado (tribunal). Del mismo modo, la competencia del
Tribunal, en materia de tasas y de impuestos, está determinada por
el interés del Estado en la definición de tales litigios, que pueden
implicar cuestiones de principio, así como también por la mayor
confianza que puede inspirar un órgano colegiado en comparación
con un órgano singular.
Es también absoluta, y no puede ser derogada por acuerdo de las
partes, la competencia funcional, ya que tal competencia está
determinada por razones de utilidad y de interés colectivo y general, y
no por el interés particular de los ciudadanos privados.
Esto es lo que establece, en la hipótesis de competencia funcional
territorial de que a continuación hablaremos, el art. 28. En cuanto a la
competencia por grados, también es de carácter absoluto, pero puede
sin embargo ser derogada por las partes, únicamente en la hipótesis de
una sentencia del Tribunal contra la cual, en vez de valerse de la
apelación, la impugnación sea llevada directamente a la Casación,
aunque sólo por violación y falsa aplicación de normas de derecho (art.
360, Cód. de Proc. Civ. Ap. 2°).
La competencia por razón del valor es sólo parcialmente derogable,
ya que puede ser denunciada solamente en el juicio de primer grado
(art. 38, ap. 1°), durante el cual está regulada por el principio de la
competencia absoluta, mientras que agotado el juicio de primer grado
está regida por las normas acerca de la competencia relativa.
La incompetencia por razón del valor puede ser denunciada, tanto si
la causa se lleva al examen del juez inferior (Pretor, en vez del Tribunal),
como en el caso opuesto (Tribunal, en vez del Pretor).
Además, la competencia por razón del valor es derogable, ya en
favor del juez superior, ya en favor del juez inferior, en caso de conexión
(arts. 31 y ss., Cód., Proc. cit.), de lo cual trataremos más adelante.
Es también relativa la competencia por razón del territorio, y la
derogación de esta competencia puede ocurrir de varios modos :
1°) Ante todo, se puede derogar la competencia territorial
mediante un pacto expreso, que se denomina "pactum de foro

72
prorrogando", y que según el art. 29 "tiene que referirse a uno o más
negocios determinados y resultar de acto escrito". Pero este acuerdo
no atribuye al juez designado la competencia exclusiva, sino cuando
ello esté expresamente establecido (art. 29, ap.).
En este caso la incompetencia por razón del territorio surge en
virtud de un negocio jurídico bilateral, cuya naturaleza veremos más
adelante.
La derogación puede hacerse también por medio de elección de
domicilio en determinado lugar (arts. 47, Cód. Civ. y 30, Cód, de Proc.
Civ.); con el efecto de qué la otra parte puede promover la causa, a su
elección, o ante el órgano jurisdiccional del domicilio elegido o ante el
órgano designado como competente por la ley.
2°) Después de iniciada la litis por medio de proposición de la
demanda ante un juez territorialmente incompetente, el demandado
puede eventualmente callar, y su silencio, es decir, cuando en la
comparecencia de respuesta, o en general, en el primer acto defensivo
del juicio, no denuncie la incompetencia, implica una adhesión a la
competencia del juez a que se ha acudido.
En cambio, al denunciar la incompetencia, deberá designar también
el juez que conceptúa competente (art. 38, ap. 3°), sin lo cual le será
precluída la excepción de competencia.
Puede ocurrir, además, que se suscite la cuestión de competencia
en los modos y en el tiempo establecidos por la ley, pero puede ser
renunciada, en cuyo caso se tiene entonces una forma indirecta de
derogación de la competencia territorial.
En conclusión: según el sistema del nuevo código, la derogación
de la competencia territorial puede hacerse de varios modos, a saber, o
explícitamente por pacto expreso o por medio de un hecho concluyente,
como la elección de domicilio, o a través de formas de preclusión, por el
silencio de las partes, o de preclusión por no observancia de las formas
en que deben proponerse las excepciones.

73
5. CONSECUENCIAS PROVENIENTES DEL CARÁCTER
ABSOLUTO O RELATIVO DE LA COMPETENCIA:
DENUNCIABILIDAD DE OFICIO O A EXCEPCIÓN DE
PARTE (EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA)
Del carácter, absoluto o relativo, de la competencia se siguen
distintas consecuencias, sobre todo acerca del modo como los órganos
jurisdiccionales pueden tornar en consideración los defectos o vicios
que atañen a la competencia.
En general se suele decir, con frase no muy correcta,
especialmente en la práctica forense, que la competencia puede ser
denunciada mediante excepción de oficio o mediante excepción de las
partes.
Ya vimos, al hablar del concepto de excepción, que siempre que
la ley da la posibilidad o impone la obligación a los órganos
jurisdiccionales de denunciar de oficio un vicio de actividad referente al
ejercicio del derecho de acción o de contradicción en juicio, en rigor, y
desde el punto de vista técnico-jurídico, no se puede hablar de excepción.
Esto supuesto, y remitiéndonos a la distinción entre competencia
absoluta y competencia relativa, tendremos que decir en general que la
incompetencia por razón de la materia debe ser denunciada de oficio
por el juez, ya por aquel al que primeramente se ha acudido, ya por el
juez de apelación o de casación investido de una causa proveniente de
un juez incompetente (art. 38). Además, la incompetencia puede ser
excepcionada, en cualquier grado y estado de la causa, y por tanto
también puede hacerse valer como un motivo de apelación o de casación,
salvo, naturalmente, que la cuestión haya sido decidida en el mismo
juicio con sentencia irrevocable, y que, por lo tanto, toda cuestión al
respecto venga a quedar precluída. En este caso, efectivamente, se
puede hablar de una verdadera excepción planteada por las partes,
puesto que son éstas quienes la alegan, denunciando este defecto de
actividad procesal.
Del carácter absoluto de la competencia por razón de la materia
se sigue, además, que la razón de la competencia no puede sanarse
por acuerdo de las partes, ya que se trata precisamente de competencia

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absoluta, sobre la cual la voluntad de las partes no puede influir en
modo alguno.
También con respecto a la competencia funcional, que según
hemos dicho es absoluta e inderogable, valen los principios antes
expuestos acerca de la posibilidad de ser denunciada de oficio y acerca
de la posibilidad de ser excepcionada en cualquier grado y estado de la
causa, así como también la imposibilidad de que subsane por acuerdo
de las partes.
Por otra parte, en lo tocante a la competencia por razón del valor,
que hemos dicho que es parcialmente absoluta, hemos destacado ya la
posibilidad de que sea suscitada y la eventual preclusión, cuando no
sea planteada en el juicio de primer grado.

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