DIREITO PENAL

TEORIA DO CRIME

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 Direito Penal – Parte Geral
SUMÁRIO: Tentativa. Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz e
Arrependimento Posterior. Crime impossível. Introdução sobre teoria do
crime. Tipicidade. Nexo de Causalidade. Ilicitude. Culpabilidade.

TENTATIVA – ART. 14 CP
A tentativa (ou conatus) constitui a realização imperfeita do tipo penal e
ocorre quando o agente dá início à execução, mas não chega à
consumação por motivos alheios a sua vontade (dolo de consumar),
gerando, assim, um crime incompleto e por isso impondo aplicação da pena
do crime consumado de forma incompleta, ou seja, reduzida de 1 a 2/3. O
dolo, no crime tentado, é idêntico ao do consumado. O que justifica a
punição menos severa no conatus é a ausência de lesão ao bem jurídico
protegido.

TEORIA ADOTADA EM RELAÇÃO À PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: Nossa Lei

Penal acolheu, em matéria de tentativa, a Teoria Objetiva, a qual preconiza
uma redução da pena para o delito imperfeito, justamente porque o bem
jurídico protegido não foi maculado. Ela se opõe à Teoria Subjetiva, que
determina uma equiparação punitiva entre as formas consumada e
tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) é o
mesmo, não se justificando que o agente receba uma pena inferior porque
fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado. Há
resquícios de adoção da teoria subjetiva no Direito Penal brasileiro, como
ocorre nos crimes de atentado: Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o
preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando
de violência contra a pessoa.

# É possível um ilícito penal possuir mesma apenação para crime tentando e

consumado? Sim, trata-se do crime de atentado ou crime de
empreendimento. De acordo com o dispositivo em comento é possível
mesma pena para crimes tentados e consumados, pois o artigo em questão
menciona que salvo em disposição em contrário aplica-se o redutor de 1 a
2/3, entretanto a própria lei pode equiparar as penas no crime tentado e
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consumado - Art. 14, p. único do CP.

# Existem crimes punidos apenas na modalidade tentada? A regra vigente

no sistema penal brasileiro é a punição dos crimes nas modalidades

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 consumada e tentada. Entretanto, em hipóteses raríssimas somente é cabível
a punição de determinados delitos na forma tentada, pois nesse sentido
orientou-se a previsão legislativa quando da elaboração do tipo penal.
Exemplos disso encontram-se nos arts. 9.º e 11 da Lei 7.170/1983 – Crimes
contra a Segurança Nacional: Art. 9.º Tentar submeter o território nacional, ou
parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país. Art. 11. Tentar
desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.

PARÂMETRO DE REDUÇÃO DE PENA NO CRIME TENTADO: A aplicação dos

redutores do art. 14, p.único, em proporção de 1/3 ou 2/3 deve observar,
pelo magistrado, o iter criminis (caminho do delito) percorrido, ou seja,
quanto mais próximo do momento consumativo o agente delituoso tiver
chegado, menor será a redução da pena - HC 95960 PR 14.04.2009.
Ademais, frise-se que o índice de redução da pena referente à tentativa
leva em conta o iter criminis percorrido pelo autor e comunica-se ao
partícipe.

NATUREZA JURÍDICA DA TENTATIVA:

Sobre a ótica da tipicidade caracteriza-se norma de extensão ou norma de
adequação típica mediata ou indireta. Do ponto de vista da teoria da pena,
a tentativa é uma causa de diminuição obrigatória, que será levada em
consideração na terceira fase de dosimetria.

- ESPÉCIES DE TENTATIVA:
1. Tentativa Imperfeita ou Inacabada  Ocorre quando o agente não
consegue consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, sem
que ele tenha praticado todos os atos que estavam ao seu alcance a fim de
obter o êxito na pratica delituosa. (ex.: o sujeito entra na residência da vítima
e, quando começa a se apoderar dos bens, ouve um barulho que o assusta,
fazendo-o fugir)
2. Tentativa Perfeita ou Crime-Falho  O agente percorre todo o iter criminis
que estava à sua disposição, mas, ainda assim, por circunstâncias alheias à
sua vontade, não consuma o crime (ex.: o sujeito descarrega a arma na
vítima, que sobrevive e é socorrida a tempo por terceiros). Apesar de ter
esgotado a fase executória, não alcança o resultado por circunstâncias
alheias à sua vontade. O crime falho é incompatível com crimes formais e de
mera conduta, somente podendo ocorrer em crimes materiais. (Quase-crime
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é sinônimo de crime impossível e não de crime-falho)

3. Tentativa Supersticiosa ou Tentativa Irreal  Ela ocorre quando o agente

atua numa situação típica irrealizável. Em verdade, o bem jurídico em

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 nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de lesão. Reflete o crime
impossível ou delito putativo. Exemplo: quando o agente pretende matar o
inimigo praticando macumba. É forma de tentativa impunível, uma vez que
o Direito penal não pune o pensamento ou a intenção. Ademais, por mais
que o agente acredite, não é possível matar alguém apenas com crendices.

1. Tentativa Incruenta ou Branca  É aquela em que o agente, além de não

consumar o crime, não produz lesões ao bem jurídico protegido pela norma.
(Ex. Homicídio em que não acerta o tiro). Também pode ser tentativa
perfeita ou imperfeita.

2. Tentativa Cruenta ou Vermelha  É aquela em que o agente, apesar de

não ter consumado o crime, produz lesões ao bem jurídico protegido pela
norma. (Ex. Tentativa de homicídio onde o tiro pega de raspão). Também
pode ser tentativa perfeita ou imperfeita.

CUIDADO: Tentativa Inidônea e Quase-Crime são sinônimos de crime

impossível! (CESPE – DPF/2013)

INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM A MODALIDADE TENTADA:

1. CRIME CULPOSO - REGRA: Crimes culposos não admitem tentativa,
visto que não há vontade do agente quanto ao resultado. Seria, no
mínimo, contraditório admitir-se, em um crime não desejado pelo seu
autor, o início da execução de um delito que somente não se
consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Essa regra se
excepciona no que diz respeito à culpa imprópria, compatível com a
tentativa, pois nela há a intenção de se produzir o resultado. Cuida-se,
em verdade, de dolo, punido por razões de política criminal a título de
culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo
em erro inescusável quanto à ilicitude do fato.
2. CRIME PRETERDOLOSO - também não admite tentativa, visto que há
dolo em um resultado principal e culpa noutro resultado. Pela
existência da conduta culposa, marca principal nos crimes
preterdolosos, há inviabilidade de punição destes crimes na
modalidade tentada, visto que não há vontade do agente no que
tange ao segundo resultado, culposo.
3. CRIMES UNISSUBSISTENTES – São crimes que existem de forma indivisível,
onde não é possível fragmentar o iter criminis. Destarte, não é possível
a modalidade tentada em sede de crimes unissubsistentes. Nesses
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casos, ou o agente praticou o fato (e o crime consumou-se) ou nada

fez (e não há qualquer fato penalmente relevante). Significa que não
há “meio-termo”.
4. CRIMES DE MERA CONDUTA – Regra: Estes crimes não admitem a
modalidade tentada, ao menos diante do Código Penal, visto que as

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 condutas são indivisíveis e unissubsistentes por escolha do legislador (a
mera conduta ou ocorre por inteiro, havendo a consumação ou o
crime de merda conduta não será punido). Exceção: A legislação
extravagante traz modalidades de crimes de mera conduta que são
plurissubsistentes e, como tal, admitem tentativa. Trata-se de uma
questão bastante controvertida na doutrina.
5. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS – Ex. Omissão de Socorro. A
impossibilidade da tentativa decorre do fato de que tais delitos são
crimes de mera conduta e, como tal, unissubsistentes.
6. CRIMES HABITUAIS – É aquele que se exige pela própria forma uma
prática reiterada de atos. No entanto, há certa divergência quanto à
possibilidade da modalidade tentada em sede de crime habitual. Ex.
Exercício ilegal da medicina e curandeirismo. A doutrina majoritária
menciona que o crime habitual é incompatível com a tentativa, visto
que exige uma seqüência de atos para fins de consumação, hipótese
em que um único ato não é capaz de induzir a imputação,
justificando-se pela corrente adotada no Brasil, finalista. Para esta
corrente, a habitualidade deve ser demonstrada de forma objetiva e
sob a égide da teoria finalista, como poderíamos punir um único ato se
apenas ele não é crime? Como garantir que o agente continuará
praticando reiteradamente o ato? É nessa vertente que se baliza a
corrente majoritária para defender a impossibilidade da tentativa nos
crimes habituais. (Posição da CESPE) Outrossim, tanto Roxin quanto
Zafaroni, defendem que a habitualidade é um conceito subjetivo, ou
seja, não é necessário demonstrar objetivamente a habitualidade, se a
situação fática demonstrar que havia finalidade de habitualidade
poderá restar caracterizado o crime habitual. Se a pessoa estiver
atendendo o primeiro paciente e for interrompido pela autoridade
policial estará caracterizado o crime habitual consumado, pois, estaria
praticando a primeira conduta de um delito de tendência (corrente
minoritária).
7. CRIMES DE ATENTADO OU CRIME DE EMPREENDIMENTO – Modalidade
típica em que o legislador equipara a tentativa ao crime consumado,
ou seja, a tentativa engloba o verbo núcleo do tipo, punindo-os de
forma simétrica. Ex. Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso
usando violência ou grave ameaça contra pessoa. Atentar contra o
Sistema Democrático de Direito previsto na Lei Segurança Nacional.
(Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena do
crime consumado reduzida de 1 a 2/3). 4133228081
8. CONTRAVENÇÕES OU CRIME “ANÃO” OU CRIME LILIPUDIANO São
sinônimos da contravenção penal, infração esta que não admite a
tentativa por expressa previsão legal - Art. 3 da LCP. A não punição da
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contravenção na modalidade tentada está relacionada ao princípio

da lesividade, onde a tentativa, diante de política criminal, não atinge
suficientemente o bem jurídico tutelado, destarte, não sendo punível
pelo direito.

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 9. CRIMES CONDICIONADOS AO RESULTADO: são aqueles cuja
punibilidade está sujeita à produção de um resultado legalmente
exigido, tal qual a participação em suicídio (CP, art. 122), em que só
há punição se resultar morte ou lesão corporal de natureza grave.
10. CRIMES-OBSTÁCULO: são os que retratam atos preparatórios do delito,
tipificados de forma autônoma pelo legislador. Ex. associação
criminosa e porte de arma.

HÁ POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DIANTE DE DOLO EVENTUAL?

Há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre o tema. Segundo
entendimento majoritário, admite-se também a tentativa constituída de dolo
eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da
consumação do crime, que não ocorre por circunstâncias alheias à sua
vontade, pois o nosso Código equiparou o dolo direto e o dolo eventual. Tese
defendida por Zaffaroni, Damásio, Flavio M. de Barros, Bittencourt... Entendimento atual do STF, conforme HC 114223
SP, julgado em 2013.

Porém, há quem defenda, a exemplo do ilustre Rogério Greco, que a

própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de
reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual.
Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a
palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a
conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de
um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de
produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento

TENTATIVA ABANDONADA OU TENTATIVA QUALIFICADA

A Desistência Voluntária (Art. 15) e o Arrependimento Eficaz (art. 16,CP) se
afiguram quando agente, voluntariamente, desiste ou se arrepende de dar
continuidade ao intento criminoso, afastando a incidência da tentativa,
devendo o agente responder apenas pelos atos já praticados. Tanto na
desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz, o crime não chega
a estar consumado.

POLÍTICA CRIMINAL: A desistência voluntária e arrependimento eficaz são

institutos criados por via de política criminal para evitar a consumação de
delitos, estimulando atos voluntários do próprio criminoso contrários à
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consumação.

DICA: Para diferenciar desistência voluntária de arrependimento eficaz deve

se utilizar a seguinte frase: “Eu desisto apenas daquilo que estou fazendo e
me arrependo do que já fiz”.

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 ART. 15 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (Excludente de Tipicidade):
O agente delituoso começou a praticar os atos executórios, porém,
voluntariamente, antes do término dos atos executórios, decide não dar
continuidade (interrompe) a pratica delitiva e, consectariamente, evita a
consumação do delito. Ex.: A quer matar B, para tanto o algema e o leva
para local ermo e no momento da execução ocorre dor na consciência e A
acaba por não dar o tiro e libertar B. Nesse caso, o agente não responderá
pela tentativa de homicídio, mas sim pelo constrangimento ilegal, por ter
obrigado a vítima a acompanhá-lo até o local ermo mediante grave
ameaça.

 A tentativa abandonada exige tão somente voluntariedade, sendo

irrelevante a espontaneidade. A desistência do autor de prosseguir na
execução do crime estimulada por prévia conscientização de testemunha
presencial é suficiente para configurar a desistência voluntária, visto que o
ato é voluntário e ele poderia prosseguir em seu intento criminoso mesmo
com a presença de testemunha.

ATENÇÃO 1. Segundo a sistemática do Código Penal, a desistência

voluntária NÃO é compatível com a tentativa perfeita ou crime-falho, pois
essa modalidade de tentativa exige que o agente tenha realizado todos os
atos executórios ao seu alcance e a desistência voluntária ocorre quando o
agente abandona os atos executórios durante o seu percurso, antes de
estarem completos.

ATENÇÃO 2. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz somente são

admitidos nos crimes plurissubsistentes, sendo inviável diante de crimes
unissubsistentes – mera conduta -, pois a mera prática do verbo já perfaz a
consumação do delito, não possibilitando o fracionamento do iter criminis.

ART. 16 – ARREPENDIMENTO EFICAZ (Excludente de Tipicidade):

O agente delituoso, voluntariamente, após o término dos atos executórios,
atua em sentido contrário a fim de impedir a consumação do delito. Ex.: A
quer matar B, para tanto, o algema e o leva para local ermo e no momento
da execução atira por duas vezes e ao ver seu desafeto sofrendo acaba,
voluntariamente, por socorrer B e o leva ao hospital, motivo este que salvou
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a vida de B. Nesse caso, A já teria realizado todos os atos executórios, porém,

se arrependeu dos atos executórios e salvou B. Assim, não deverá responder
pela tentativa de homicídio, mas sim pelas lesões corporais.

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 Observação: Em ambos os casos, a voluntariedade é fundamental, caso
contrário estaríamos diante de hipótese de crime tentado. Frise-se que, para
configurar a desistência voluntária ou arrependimento eficaz, eu preciso
ter voluntariedade, mas não preciso de espontaneidade.

REYNARD FRANK traz fórmula para identificar a desistência voluntária: Se eu

posso prosseguir e não quero é desistência, mas se eu quero prosseguir e não
consigo será tentativa.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, segundo Franz Von Liszt,

são chamados de Ponte de Ouro, por serem capazes de conduzir o agente
para fora da tipicidade, excluindo a tipicidade do fato.

DIFERENÇA: A diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz

é que neste o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária,
ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato
executório para ser realizado).

É possível arrependimento eficaz ou desistência voluntária em de mera

conduta? Em crime de mera conduta, quando você esgota a execução,
haverá a consumação. Isto posto, não existe arrependimento eficaz e
desistência voluntária de mera conduta!

NATUREZA JURÍDICA DA TENTATIVA ABANDONADA: Causa de exclusão da

tipicidade: afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo
agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados. É a posição
dominante na jurisprudência e na doutrina.

Quanto à comunicabilidade aos participantes há dois posicionamentos:

1ª CORRENTE: Não se comunica já que se somente o autor, executor, desistiu
ou se arrependeu é por motivos alheios aos demais participantes que o
crime não se consuma e, por isso, eles devem respondem pela forma
tentada. Teoria daqueles que adotam a natureza jurídica de exclusão de
culpabilidade ou punibilidade, já que esta não se comunicará ao partícipe
pela teoria da acessoriedade limitada, devendo ele responder pelo crime.
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2ª CORRENTE: Adotada por aqueles que defendem +-a teoria de excludente

de tipicidade. Assim, a desistência e o arrependimento comunicam-se a
todos os participantes, já que, nas bases da teoria da acessoriedade
limitada, se o fato for atípico para o autor não poderá ser imputado ao
partícipe, sendo atípico para todos. Embora isto não seja adotado de forma

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 unânime, a posição mais adequada é vincular o entendimento de que a
natureza jurídica é de exclusão da tipicidade.

ARREPENDIMENTO DO PARTÍCIPE: Caso ocorra arrependimento do partícipe

que tenha instigado ou induzido o autor à prática da infração e este tenha
decidido pelo cometimento do delito, ele somente não será
responsabilizado se conseguir impedir que o autor pratique o crime.

ART. 16 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Trata-se de arrependimento perpetrado pelo agente APÓS A CONSUMAÇÃO
do delito até o RECEBIMENTO da denúncia. O agente deve proporcionar a
vítima a retroação ao status quo ante, ou seja, deve reparar o dano ou
restituir a coisa. Neste caso, como o crime se consumou, estaremos diante
de causa diminuição de pena de 1 a 2/3. O instituto do arrependimento
posterior é incompatível com os crimes praticados com violência ou grave
ameaça à pessoa, visto que não há como reparar a violência ou grave
ameaça.

NATUREZA JURÍDICA: Causa de diminuição de pena, apelidada por Liszt

como Ponte de Prata. Destaque-se que a vítima não precisa aceitar a
reparação para incidência da causa de diminuição de pena.

REPARAÇÃO INTEGRAL OU PARCIAL DANO: Segundo a corrente majoritária,

somente admite-se o arrependimento posterior se houver reparação integral
à vitima, porém, corrente contrária admite a diminuição da pena quando a
reparação for parcial, já que não há vedação legal, e limitar a aplicação do
instituto a reparações integrais desestimularia o ressarcimento, algo contrário
a política criminal que embasa o instituto. Nesse sentido, a 1ª Turma do STF,
ao julgar o HC 98.658, defende que a reparação do dano não precisa ser
integral para que o benefício seja concedido ao acusado.

DIMINUIÇÃO DA PENA: A oscilação prevista no artigo 16 do CP sobre o

quantum a ser diminuído (de um a dois terços), para a doutrina majoritária, é
aplicada de acordo com a proximidade da reparação tendo como
parâmetro a data da consumação do crime. Outrossim, o próprio STF,
atualmente afirma que, quanto maior a reparação, maior a causa de
diminuição, até chegar à reparação total, que corresponderia à diminuição
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máxima de dois terços da pena.

O ARREPENDIMENTO POSTERIOR – COMUNICABILIDADE:

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 1ª Corrente – o arrependimento é circunstância objetiva comunicável,
beneficiando os demais concorrentes do crime (LFG e Masson)
MAJORITÁRIA!
2ª Corrente – exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento
posterior é personalíssimo, não se comunicando aos demais concorrentes do
crime (Régis Prado) MINORITÁRIA!

Em resumo: tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz e

o arrependimento posterior se comunicam aos coautores e partícipes.

ARREPENDIMENTO ATENUANTE DE PENA – Previsto no art. 65, III, b, atua

como causa genérica de atenuação de pena, quando reparado o dano, mesmo
APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, desde que antes do trânsito em
julgado, aplicável ainda que o agente tenha cometido o crime com violência
ou grave ameaça.

CRIME IMPOSSÍVEL / TENTATIVA INIDÔNIA / CRIME OCO / QUASE-

CRIME:

NATUREZA JURÍDICA: excludente de tipicidade.

O código penal brasileiro adota a Teoria Objetiva Temperada para

delimitação do crime impossível, em que se EXIGE a impropriedade absoluta
do objeto (matar pessoa morta) ou ineficácia absoluta do meio (matar
alguém com arma desmuniciada). Se o meio for relativamente ineficaz ou o
objeto relativamente impróprio e houver qualquer chance de ocorrer
consumação, haverá tentativa comum e punível, não caracterizando crime
impossível. Ex. Arma que trava ao disparar, mas poderia perfeitamente ter
disparado. O STJ entende atualmente que o furto dentro da loja, mesmo que
tenha sistema de segurança na saída e câmeras, não caracteriza crime
impossível, pois é relativa a ineficácia do meio, visto que, de alguma forma, é
possível que haja a consumação do delito, mesmo com os sistemas retro
citados. Assim, aplica-se o furto na modalidade tentada se o alarme da loja
apitar na saída. Ademais, trata-se de uma questão de politica criminal, pois
se caracterizado como crime impossível, induziria a prática de crimes em
lojas com sistema de segurança, sem que ao agente fosse imputado crime,
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por atipia da conduta, justificada pelo instituto do crime impossível.

Pela TEORIA SUBJETIVA, o que conta é a vontade do agente, independente

da eficácia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim,

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 responderá o agente por tentativa independentemente de haver a
possibilidade de consumação do delito.

Já pela TEORIA OBJETIVA PURA, basta objeto ou o meio serem relativamente

incapazes de produzir lesão ao bem jurídico para aplicação do crime
impossível. Por essa teoria, não é necessário que o meio ou objeto sejam
absolutamente incapazes para excluir a tipicidade do delito, afastando-se a
figura do crime na modalidade tentada.

No que tange à TEORIA SINTOMÁTICA, a preocupação está com a

periculosidade do agente e não com o fato praticado. Assim, justifica-se, em
qualquer caso, a aplicação de medida de segurança.

DIFERENÇA ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E CRIME PUTATIVO: No crime impossível o

autor não consegue a consumação por impropriedade do objeto ou pela
ineficácia do meio. Portanto, o erro recai sobre a idoneidade do meio ou do
objeto material. Por seu turno, o crime putativo é aquele em que o agente,
embora acredite praticar um fato típico, realiza um indiferente penal, seja
pelo fato não encontrar amparo legal (delito putativo por erro de proibição),
seja pela ausência de um dos elementos da figura típica (delito putativo por
erro de tipo) ou por ter sido induzido à prática do crime, ao mesmo tempo
em que foram adotadas providencias eficazes para impedir a consumação
do delito (delito putativo por obra do agente provocador).

TEORIA DO CRIME
- CONCEITO DE CRIME:
A) LEGAL - Art. 1º LICP. Crime é uma infração penal que se comina pena de
detenção ou reclusão, com ou sem multa.
B) FORMAL – É a mera violação da norma penal, ou seja, violação do que
está formalmente descrito como crime.
C) MATERIAL - Comportamento humano que ofende ou expõe a perigo
determinado bem jurídico tutelado pela norma penal.
D) ANALÍTICO, CIENTÍFICO, DOGMÁTICO OU DOUTRINÁRIO – O conceito de
crime analítico depende essencialmente da Teoria adotada. Prevalece,
hoje, que, sob o enfoque analítico, crime é composto de três substratos: fato
típico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que
DIREITO PENAL |

punibilidade não integra o conceito analítico de crime, trata da

consequência jurídica.

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 CRIME, DELITO E CONTRAVÊNCIA PENAL
No Brasil adotamos a Teoria Dicotômica ou dualista, tendo como gênero a
infração penal da qual são espécies o crime e a contravenção penal. Em
nosso país, crime é sinônimo de delito. A diferença entre crime e
contravenção penal está estabelecida na Lei de Introdução ao Código
Penal. Outrossim, importante destacar que não há diferença ontológica
entre crime e contravenção penal, o que há é questão de política criminal,
gerando, por conseguinte, consequências diversas entre os dois institutos,
levando-se em consideração a gravidade da infração (valor). A escola
germânica cria uma hierarquia entre crime, delito e contravenção, de
acordo com a gravidade da infração.

ESTUDO DA TIPICIDADE
Trata-se do Juízo de adequação entre a conduta e as elementares do tipo penal;
(juízo de subsunção entre o fato e a norma; entre a conduta e as
elementares do tipo); saber se uma conduta é típica; é basicamente saber
se ela está prevista no tipo legal de crime.

- O juízo de adequação pode se dar através de uma subordinação de:

Juízo de adequação Imediato: Ocorre quando o fato é diretamente

previsto pela norma penal, ou seja, a conduta está diretamente prevista na
norma. Exemplo: Tício dá dois tiros na cabeça de Mévio matando-o, vem o
artigo 121 do CP e disse: matar alguém: pena de 6 a 20 anos, o juízo de
adequação está feito de forma imediata, ou por subordinação imediata.

 Juízo de adequação mediato: Ocorre quando a tipicidade se dá por meio

de uma norma de extensão, que amplia a figura típica. Exemplo: Tício dá um
tiro em Mévio, que consegue fugir, não há tipicidade formal no homicídio;
mas o artigo 14 traz que: quem inicia a execução de um crime, mas não
chega à consumação por motivos alheios a sua vontade responde pela
tentativa do crime consumado com diminuição de 1 a 2 terços. Tentar matar
alguém não é elementar do artigo 121, mas o artigo 14, II estende a
tipicidade da figura típica para permitir que a tentativa de homicídio
também seja considerada como uma conduta penalmente tipificada em lei.

- A partir de agora vamos analisar o conceito de tipicidade, de acordo com

DIREITO PENAL |

a doutrina clássica e a doutrina moderna:

Doutrina tradicional: fato típico é conduta + nexo causal + resultado +
tipicidade formal.

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 Doutrina moderna: fato típico é conduta + nexo causal + resultado +
tipicidade formal + tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado). O princípio da insignificância exclui a
tipicidade material, assim, apesar de haver tipicidade formal, não haverá
tipicidade penal: é causa excludente da tipicidade, portanto.

Perceba que a doutrina moderna acrescentou a tipicidade material, que

nada mais é do que a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado; enquanto a tipicidade formal é a mera subsunção do fato
à norma.

Zaffaroni: fato típico é conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal

+ tipicidade conglobante (tipicidade material + atos antinormativos). Atos
antinormativos são atos não determinados ou não incentivados por lei. Ao se
adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e
o exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir ilicitude,
passando a excluir a tipicidade. Para Zaffaroni, só o estado de necessidade
e a legítima defesa são excludentes de ilicitude, pois estes não são atos
autorizados ou incentivados por lei, mas sim permitidos.

Resumindo: Zaffaroni defende que a tipicidade penal é composta tanto da

tipicidade formal quanto da conglobante esta ultima é composta pela
tipicidade material e pela anti normatividade. Afirma-se que as condutas
impostas ou permitidas pelo ordenamento não são anti normativas não
sendo se quer típica. Como consequência estrito cumprimento de dever
legal e exercício regular de direito passam a ser analisados na tipicidade.

CASO CONCRETO: oficial de justiça, contra vontade do proprietário, sequestra

quadro para garantir a execução. Para a doutrina tradicional existe tipicidade
penal (formal), mas não é ilícito (estrito cumprimento de um dever legal); para a
doutrina moderna também existe tipicidade penal (formal + material), mas não é
ilícito; já para Zaffaroni não há tipicidade penal, pois, embora presente a tipicidade
formal, está ausente a tipicidade conglobante (tem tipicidade material, mas não
tem ato antinormativo, pois a conduta do oficial é determinada por lei).

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL:

1. Objetivos: dados de natureza concreta, perceptíveis sensorialmente (isto
DIREITO PENAL |

é, por intermédio de nossos sentidos). Exemplos: verbos núcleo do tipo (como

“matar” — no art. 121 do CP; “subtrair” — no art. 155 do CP), referências ao
lugar do crime (“lugar aberto ao público” — no art. 233), ao momento do
crime (“durante o parto ou logo após” — no art. 123 do CP), ao modo de

12
 execução (“mediante grave ameaça ou violência a pessoa” — no art. 157
do CP) e ao objeto material do delito (“alguém” — no art. 121 do CP).

2. Subjetivos: dados de natureza anímica ou psíquica que retratam à

intenção do agente. Não são perceptíveis concretamente, mas apenas
examinando o que se passa na mente do sujeito ativo. Exemplos: “para si ou
para outrem” (CP, art. 155); “com o intuito de obter para si ou para outrem
indevida vantagem econômica” (CP, art. 158)

3. Normativos: esses dados da figura típica não são aferíveis nem no mundo
concreto nem na psique do autor. Abrangem todas as expressões contidas
no tipo penal que requerem um juízo de valor, o qual pode ter caráter
jurídico, como nas expressões “documento” (CP, art. 297) ou “funcionário
público” (CP, art. 327), ou extrajurídico (moral, político, religioso, ético etc.),
como nas expressões “decoro” e “dignidade” (CP, art. 140), “ato obsceno”
(CP, art. 233) etc.

TEORIAS DOS ELEMENTOS DO TIPO:

- Fase da independência (Beling — 1906): a tipicidade possuía função
meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da
culpabilidade (entre elas não haveria nenhuma relação). Tratar-se-ia de
elemento valorativamente neutro. Sua concepção admitia apenas o
reconhecimento de elementos objetivos do tipo, rechaçando os elementos
normativos ou subjetivos do tipo.

- Fase do caráter indiciário da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer —

1915): a tipicidade deixa de ter função meramente descritiva, representando
um indício da antijuridicidade. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato
típico, ele se presume ilícito. Essa presunção, contudo, é relativa, pois admite
prova em contrário, mas há inversão do ônus da prova, pois quem deverá
provar a excludente de ilicitude é o réu. Além disso, a tipicidade não é
valorativamente neutra ou descritiva, tornando-se admissível o
reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.

- Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger — 1931): Essa teoria cria o

conceito de “tipo total do injusto” e diz que a ilicitude é a essência da
tipicidade, de modo que, não havendo ilicitude, não há fato típico. É
DIREITO PENAL |

adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluída a ilicitude, exclui-se o fato típico
(tipo total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legítima
defesa, o fato deixa de ser ilícito e típico, pois a ilicitude é a essência da
tipicidade.

13
 1. conduta;
Não há crime sem conduta (“nullum crimen sine conducta”). A quantidade
de elementos da conduta é variável e depende fundamentalmente da
teoria que se adote. Assim, o finalismo irá inserir a “finalidade” como um de
seus elementos fulcrais. A teoria social da ação, de sua parte, não deixará
de incluir a relevância social do comportamento. Há, todavia, três elementos
que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais, desde
o clássico até o funcionalista. São eles:

1. consciência;
2. voluntariedade.
3. exteriorização do pensamento; (o direito penal não pune o pensamento,
por mais imoral que seja)

Na concepção mais acatada até o final do século passado (finalista), a

conduta era entendida como a ação ou omissão humana, consciente e
voluntária, dirigida a uma finalidade. Porém, há diversas teorias sobre o
conceito de AÇÃO:

 TEORIA CAUSALISTA, MECÂNICA, NATURALÍSTICA OU CLÁSSICA:

Teoria causalista (naturalista ou clássica): de Von Liszt, Beling e Radbruch.
Trabalha o Direito Penal como se trabalha uma ciência exata (O Direito
observado pelos sentidos). O desejo da causalista é que o tipo penal seja
composto somente de elementos objetivos.

Substratos do crime: fato típico (conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e

culpa).

Conceito de conduta: movimento corporal voluntário que produz uma

modificação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos. Porém, a
vontade NÃO está relacionada à finalidade do agente, elemento este só
analisado na culpabilidade.

Dolo e culpa: são analisados só na culpabilidade.

Críticas:
DIREITO PENAL |

- Ao conceituar conduta como “movimento humano”, esta teoria não explica de

maneira adequada os crimes omissivos (inação, sem movimento).
- Não há como negar a presença de elementos normativos e subjetivos do tipo.

14
 - Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade,
não há como distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de
homicídio, por exemplo.
- É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade.

 TEORIA NEOKANTIANA:
Teoria neokantista (causal valorativa): de Mezger. Tem base causalista,
fundamentando-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do
positivismo, através da introdução da racionalização do método.
Reconhece que o Direito é ciência do ‘dever ser’.

Substratos do crime: fato tipico(conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e

culpa).

Conceito de conduta: comportamento humano voluntário causador de um

resultado. A teoria neokantista não se prende aos métodos da ciência exata.
Não depende somente dos sentidos. Começa a analisar elementos
normativos e subjetivos do tipo penal.

Críticas:
- Permanece considerando o dolo e a culpa como elementos da
culpabilidade.
- Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditória ao
reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.

 TEORIA FINALISTA
Hans Welzel percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato
errado, afirmando que eles não devem integrar a culpabilidade, e sim o fato
típico. Assim o fato típico passou a ter duas dimensões: uma dimensão
objetiva (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade penal) e outra
dimensão subjetiva (dolo e culpa). O Código Penal, com a reforma de 1984,
adotou, segundo a maioria, o finalismo. O código penal militar é causalista
(analisa dolo e culpa na culpabilidade – art. 33, CPM).

Substratos do crime: fato típico (conduta, dolo e culpa), ilicitude e

culpabilidade.
DIREITO PENAL |

Conceito de conduta: comportamento humano consciente e voluntário

dirigido a um fim. Toda conduta é orientada por um querer. Supera-se a
‘cegueira’ (pois não enxerga a finalidade do agente na conduta) do
Causalismo um finalismo ‘vidente’ (enxerga a finalidade do agente na

15
 conduta). Ademais, suprimiu-se o adjetivo “ilícito” do fim, pois, caso a
expressão permanecesse, não seria possível explicar o crime culposo.

Críticas:
- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do
resultado.

 TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE)

No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da
estrutura do crime. Para esta teoria, crime é fato típico e ilícito. Para os
dissidentes, a culpabilidade não é substrato do crime, mas mero juízo de
censura, pressuposto de aplicação da pena.

Defensor: René Ariel Dotti.

Crítica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hipótese de crime (fato
típico + ilicitude) sem censura (culpabilidade).

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO, MODERADO OU DUALISTA DE ROXIN

Segundo o funcionalismo teleológico ou racional (Roxin), a função do direito
penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo-se das medidas de
política criminal. O critério norteador para uma melhor solução dos
problemas dogmáticos é a política criminal.
FUNCIONALISMO RADICAL, MONISTA OU SISTÊMICO DE JAKOBS:
Segundo o funcionalismo radical ou sistêmico (JakObs..), a função do direito
penal é resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o império da lei). Os
sistêmicos não admitem princípios não positivados, visto que não se
encontram no ordenamento jurídico. Desse modo, negam a aplicação do
princípio da insignificância, pois se preocupam com a aplicação da norma e
não com o bem jurídico tutelado.

As teorias funcionalistas, de modo geral, recebem sua maior crítica,

consistente na opção de conferir elevado destaque à política criminal,
resultando em sua fusão com a dogmática penal, e, por corolário,
confundindo a missão do legislador com a do aplicador da lei.

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU? O Código Penal, com

a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.
DIREITO PENAL |

- CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA:

a. Caso fortuito ou força maior;

16
 b. Involuntariedade: ausência da capacidade de dirigir a conduta de
acordo com uma finalidade.
- Estado de inconsciência completa: não existe comportamento voluntário
(ex. sonambulismo, hipnose).
- Movimento reflexo: sintoma de reação automática do organismo a um
estímulo externo. Ato desprovido de vontade. Difere de ação em curto
circuito. Enquanto movimento reflexo é impulso completamente fisiológico e
desprovido de vontade (ex. susto); ação em curto circuito é o movimento
relâmpago provocado pela excitação, é acompanhado de vontade (ex.
excitação de torcida organizada).
c. Coação física irresistível: não abrange a coação moral irresistível (esta é
excludente de culpabilidade).

Feitas as observações conceituais e teóricas iniciais, destaque-se que a

conduta pode ser dividida em:
A. Comissiva
B. Omissiva

B.1. Omissão própria  quando a lei caracterizar a simples omissão como

delito, independente de resultado naturalístico. Quando não fazer, por si
só, já se configura como crime, mesmo que não haja consequência
nenhuma. (Ex.: abandono de incapaz ou omissão de socorro) Trata-se de
crime de mera conduta, ou seja, basta que o agente pratique a conduta
prevista na lei, não existindo qualquer resultado naturalístico previsto na
norma. A adequação típica nos crimes omissivos próprios é direta e
imediata.

B.2. Omissão imprópria ou crime comissivo por omissão  crime

praticado pela omissão de agente garantidor (daquele que tinha o dever
legal de agir). É aquele em que a omissão do agente produziu resultado
concreto ao bem jurídico, dano este que o indivíduo poderia ter evitado.
Ex.: Suponha que um salva-vidas está na piscina e atende o celular,
desviando a atenção da piscina e uma pessoa vem a se afogar neste
exato momento. – Nesse caso, o salva-vidas responde por crime a título
de omissão imprópria, pois o agente era garantidor e omitiu socorro à
vitima. (Crime comissivo por omissão homicídio). A adequação típica nos
crimes omissivos impróprios é indireta ou mediata e a consumação se
DIREITO PENAL |

configura no exato momento da ocorrência do resultado naturalístico.

- O DEVER DE AGIR INCUMBE: (ART. 13)

a) à quem, por lei, tenha a obrigação de cuidado, proteção e vigilância;

17
 Ex: Pais em relação aos filhos (mãe que não amamenta o filho – responde homicídio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente);
Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vítima em perigo (responde homicídio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).
b) à quem assumiu responsabilidade de impedir o resultado;
Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bêbado para a casa(responde
homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).
c) à quem com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do
resultado.
Ex. pessoa que empurra outra que não sabe nadar na piscina (responde homicídio
doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

- CRIMES OMISSIVOS: MODALIDADE TENTADA E CULPOSA:

(1) Os crimes omissivos próprios não admitem a modalidade culposa e nem a
modalidade tentada;
(2) Os crimes omissivos impróprios admitem a modalidade culposa e a tentativa.
 Segundo doutrina majoritária, ambos ADMITEM coautoria e
participação.

B.3. Crimes de conduta mista  São aqueles em que o tipo penal

descreve uma conduta inicialmente positiva, mas a consumação se dá
com uma omissão posterior (ex.: apropriação de coisa achada). São
também chamados de crimes de ação múltipla cumulativa.

2. resultado; Se não houver resultado não teremos crime, ou seja, o crime

tentado também possui resultado, havendo, no mínimo, resultado
normativo. Para o Direito Penal pátrio, todo crime tem que ter
resultado, pois adotamos a TEORIA JURÍDICA, em que resultado é a
lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma
penal. Para a TEORIA NATURALÍSTICA, o resultado deveria pressupor
modificação no mundo exterior e os crimes de mera conduta não
possuiriam resultado.

- Nesse sentido, partindo da TEORIA JURÍDICA DO RESULTADO, o resultado

pode ser:

A) Naturalístico ou concreto  quando a conduta gera dano concreto

ao bem jurídico tutelado, ocasionando modificação do mundo exterior.
DIREITO PENAL |

B) Normativo ou formal  Resultado jurídico, ou normativo, é

simplesmente a violação da lei penal, mediante a agressão do valor
ou interesse por ela tutelado, sem modificação no mundo exterior.
Todo crime, mesmo que tentado, terá resultado normativo, porém nem
todo crime possuirá resultado naturalístico.

18
 3. nexo causal;
Emprega-se comumente a expressão “nexo causal” para referir-se à ligação
entre a conduta e o resultado. O art. 13 do CP tem a ratio de determinar
quem deu causa ao evento danoso, vislumbrado sob o nexo de
causalidade. O tipo tem um plano subjetivo e um plano objetivo, sendo que
o nexo causal está no plano objetivo do tipo.

O art. 13, CP, adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais

(teoria da equivalência das condições; teoria da condição simples; teoria da
condição generalizada; causalidade simples; teoria da conditio sine qua
non). A causa, segundo a Teoria Hipotética dos Antecedentes Causais, de
Thyrén, é todo evento que, se eliminado mentalmente, faz desaparecer o
resultado.

A teoria da equivalência dos antecedentes causais SOMENTE SE APLICA AOS

CRIMES DE RESULTADO MATERIAL, pois prevalece na doutrina o entendimento
de que a expressão resultado, presente no art. 13, alcança apenas o
resultado naturalístico. Destarte, o estudo da relação de causalidade tem
pertinência apenas diante dos crimes materiais.

* LIMITE À TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES:

O limite à Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais se perfaz
através da análise do elemento subjetivo do tipo – dolo e culpa – daqueles
que participaram da cadeia de ação determinante para o delito. A
imputação do crime, no entanto, não regressa ao infinito, pois é
indispensável a CAUSALIDADE PSÍQUICA (se o agente agiu com dolo ou
culpa) – evitando responsabilidade penal objetiva.

Diante de crimes culposos, o nexo de causalidade deve ser apurado através

da conduta descuidada e do resultado – infringência do dever de agir. Deve
ser eliminada a imperícia, negligência ou imprudência a fim de se aferir a
relação de causalidade entre a ação e o resultado.

CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES:

As causas absolutamente independentes são aquelas que estão fora da
linha normal de evolução do perigo que se inicia a partir da conduta do
DIREITO PENAL |

agente. Nesse sentido, caso o agente dispare projeteis de arma de fogo

contra Mévio, que antes fora envenenado por sua esposa e em virtude
desta causa morrera, deve-se atribuir somente o resultado a título tentado
(causa preexistente). Nos disparos em que o teto cai concomitantemente na

19
 cabeça da vítima e esta vem a falecer por esta causa, o agente deve
responder também pela tentativa de homicídio (causa concomitante). Assim
como na hipótese de envenenamento da vítima e posterior assassinato dela
a tiros por outrem, devendo o agente que envenenou responder por
tentativa de homicídio. Em suma, diante das causas absolutamente
independentes rompe-se o nexo de causalidade, respondendo o agente
pelo crime na modalidade tentada.

CAUSA SUPERVIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE

A causa é relativamente independente quando a causa posterior é uma
conseqüência lógica da ação do agente. A superveniência de causa
relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, é
suficiente a produzir o resultado. Ex.: Agente é alvejado por um tiro, é
resgatado pela ambulância, mas ao ser levado ao hospital, o veículo
capota e acaba por matar a vítima. Nesses casos, as causas, por mais que
sejam uma conseqüência do agente – relativamente independente –, por si
sós já produziriam o resultado morte e, desta forma, excluem a imputação,
devendo o agente responder apenas pela tentativa. Nesse caso, a causa
efetiva superveniente não está na linha de desdobramento causal normal de
conduta concorrente, hipótese em que a causa é um evento imprevisível.

No §1 do art 13 tem-se uma limitação a teoria da conditio sine qua non,

considerando-se prevalente a TEORIA DA USALIDADE ADEQUADA (Cleber
Masson). A Causalidade Adequada considera causa o ato antecedente
indispensável à produção do resultado (que para a causalidade simples é o
que basta). O agente aqui responde por tentativa de homicídio ou por
lesão corporal, se essa era a finalidade dele.

Já a causa superveniente, que não por si só produziu o resultado, está na

linha normal de evolução causal da conduta concorrente. Assim, a causa
efetiva é um evento previsível (ainda que não previsto. Por exemplo, o erro
médico não constitui causa que por si só causaria o resultado, conforme
entendimento do STJ, HC 42.559/PE. Aqui o agente responde pelo crime na
modalidade consumada.

No que diz respeito à infecção hospitalar, há divergência na jurisprudência,

porém, há uma tendência de equiparar a infecção hospitalar ao erro
DIREITO PENAL |

médico, de modo a não excluir o nexo de causalidade, devendo o agente

responder pelo homicídio consumado. (Prova Procuradoria do CE -2008)

CAUSAS PRÉ-EXISTENTES E CONCOMITANTES

20
 Trata-se de causas que já existem ou ocorrem ao mesmo tempo da ação do
agente. A Jurisprudência dos Tribunais é, em sua ampla maioria, no sentido
de que, tendo-se o § 1 do art. 13 referido, exclusivamente, às concausas
relativamente independentes supervenientes, é porque as preexistentes e
concomitantes NÃO têm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se
a concausa relativamente independente preexistir à conduta do agente, ou
for simultânea a ela, responderá o agente pelo delito na modalidade
consumada.

Nesse sentido, Cleber Masson afirma que o caput do art. 13, caput, adotou
Teoria da Equivalência das Causas. Por isso, expõe que, se não houvesse o
ferimento ao hemofílico e o susto àquele que teve ataque cardíaco em
decorrência da ameaça, ele não teria morrido daquela forma e naquele
momento, fato este que deve ser imputado ao agente. Outrossim, Masson e
Capez afirmam que o art. 13,1º adotou a Teoria da Causalidade Adequada,
pois, havendo conduta superveniente que por si só caracterizaria a morte,
ocorrerá rompimento do nexo de causalidade e ao agente não será
imputado o resultado naturalístico advindo da concausa superveniente,
somente sendo possível atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu. Por
certo que o indivíduo baleado e que, no momento do socorro, cai da
ribanceira, não teria morrido se não tivesse sido baleado e socorrido. No
entanto, como se está diante da Teoria da Causalidade Adequada, não se
adota o mesmo raciocínio utilizado para aferir as hipóteses de causalidade
preexistente e concomitante, visto que não há previsão legal dessas
concausas no art. 13,1º e, como tal, deve-se seguir a Teoria da Equivalência
dos Antecedentes.

Contudo, para doutrina moderna, somente deverá ser imputado ao agente

a responsabilidade penal em causas pré-existentes e concomitantes quando
o agente tinha o conhecimento destas causas ou podia prevê-las, sob pena
de caracterizar responsabilidade penal objetiva. Se Tício atira no braço de
Mévio e este vem a morrer em virtude de hemofilia pré-existente, a
responsabilização de Tício dependerá do conhecimento da causa pré-
existente.

CRIMES COMISSIVOS POR OMISÃO - Relevância da Omissão (art. 13,2º, CP):

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
DIREITO PENAL |

para evitar o resultado. O dispositivo é aplicado aos crimes omissivos

impróprios, espúrios ou cometidos por omissão. Nesse sentido, a relevância
da omissão pauta-se na cumulação da inação do agente, dever jurídico de
agir e poder de agir. Para fins de análise do nexo causal nos crimes omissivos,

21
 o art. 13,2º adotou a Teoria Normativa, situação em que somente se pune o
agente se houver DEVER DE AGIR.

Em sede de omissão própria, como não há resultado naturalístico, não se

afere relação de causalidade, bastando o não agir para o crime estar
consumado. Contudo, há crimes omissivos próprios que prevêem resultado
naturalístico agravador (crime de omissão de socorro que resulta morte) e,
nesses casos, devemos aferir o nexo de não impedimento em relação ao
resultado majorante lesão corporal grave ou morte.

O Código Penal Brasileiro ao trazer expressamente no art. 13º quem possui o

dever de agir adota o CRITÉRIO LEGAL, rechaçando o CRITÉRIO JUDICIAL,
hipótese em que seria deixado a cargo do judiciário aferir quem detém o
dever de agir ou não. Nos crimes omissivos, o nexo de causalidade deve ser
visto sob o seguinte prisma: A ação exigida evitaria o resultado? Caso a
resposta seja positiva, deverá ser imputada a responsabilidade penal ao
agente.

Lembre-se que se o agente não estava presente no local, não poderá

responder pelo crime de omissão, mesmo tendo o dever jurídico de agir, por
ausência do “poder de agir”. Ex.: médico que sai mais cedo ou chega
atrasado, ocorrendo morte do paciente nesse ínterim.

Teoria da Imputação Objetiva (Jakobs e Roxin)

Esta teoria foi desenvolvida pelos doutrinadores KARL LARENZ (1927) e
RICHARD HONIG (1930), mas atualmente é representada pelos
doutrinadores CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS.

Ao estudar a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais,

percebemos que a causalidade simples, do ponto de vista objetivo, gera
um regresso ao infinito (só evitando responsabilidade penal objetiva após a
análise do dolo e da culpa). Portanto, a Teoria da Imputação Objetiva
surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva e seu regresso ao
infinito, trazendo a figura do NEXO NORMATIVO.

Porque a Teoria da Imputação Objetiva acrescentou o NEXO NORMATIVO?

Com o objetivo de corrigir o regresso ao infinito da causalidade clássica,

determina a imputação objetiva que sejam considerados, além no nexo
DIREITO PENAL |

físico, critérios normativos no momento da imputação do resultado, pois,

pela Teoria da Equivalência, situações absurdas proporcionadas pela
conditio sine qua non somente seriam evitadas em razão da análise do dolo
e da culpa. Por exemplo, a mãe de um homicida seria causa do crime de
homicídio, só não sendo penalmente responsabilizada por não haver dolo

22
 ou culpa na sua conduta.
Causalidade na
Teoria da Equivalência
A causalidade objetiva tem
como único requisito o nexo
causal/físico, ou seja, esta mera
relação de causa e efeito,
provocando o regresso ao
infinito.
A Causalidade psíquica é a
análise de dolo e culpa sendo
este um filtro da causalidade
física. Para esta teoria, no
exemplo acima, observamos
que a mãe de um homicida é
causa, mas não é responsável
pelo crime, pois não agiu com
dolo ou culpa.
Elimina-se o regresso ao infinito Cria-se um filtro (nexo normativo)
apenas com o dolo e a culpa.
DIREITO PENAL |
Como analisamos esta diferença na prática?
Com a Teoria da Imputação Objetiva, mãe de um homicida não é
considerada CAUSA do crime de homicídio. Já na Teoria da Equivalência
23
Causalidade na
Teoria da Imputação Objetiva
Na causalidade objetiva além do
nexo físico/causal, trabalhamos
também com a figura do nexo
normativo, ou seja, para esta
teoria, causalidade objetiva é
formada por nexo físico/causal +
nexo normativo.
O nexo normativo tem como
requisitos:
 a criação ou incremento de
um risco proibido (não
tolerado pela sociedade);
 realização do risco no
resultado (resultado na linha
de desdobramento causal
normal do risco);
 resultado dentro do alcance
do tipo.
Esta teoria impede o regresso ao
infinito.
Após a análise do nexo causal e o
nexo normativo, que é o primeiro
filtro da responsabilidade penal,
passamos à análise da
causalidade psíquica, ou seja, a
análise do dolo e culpa, sendo
esse o segundo filtro de
responsabilidade penal.
anterior ao dolo e a culpa,
eliminando o regresso ao infinito
antes desta etapa. Somente se o
nexo normativo estiver presente
que analisamos se há dolo ou
culpa.
 das Antecedentes Causais, temos a situação absurda de considerar a mãe
do homicida como CAUSA do homicídio praticado, sendo que esta só não
é penalmente responsabilizada pelo crime porque não há causalidade
psíquica, ou seja, dolo ou culpa.
Observe que, com a Teoria da Imputação Objetiva a análise do nexo
normativo antecede à análise do dolo ou culpa, impedindo o rótulo de
CAUSA para comportamentos que não criaram (ou incrementaram) riscos
proibidos, para riscos não realizados no resultado ou resultados não
alcançados pelo tipo.
Importante ressaltar que a Teoria da Imputação Objetiva não substitui a
Teoria da Equivalência das Antecedentes Causais, sendo que esta apenas a
complementa acrescentando o NEXO NORMATIVO.

Requisitos do NEXO NORMATIVO:

 Criação ou incremento de um risco proibido (não tolerado pela

sociedade):

Para que alguém seja penalmente responsabilizado por seu ato, o resultado
deve ser proveniente de um risco proibido criado ou incrementado pelo
autor. Comportamentos de risco permitido são comuns e devem ser aceitos
e tolerados pela sociedade, conforme bem expressa GÜNTHER JAKOBS em
sua doutrina:
“Qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os
intervenientes atuam de boa-fé: por meio de um aperto de mãos
pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no
tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto
exista tráfego, seja inevitável; (...) Posto que uma sociedade sem riscos
não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à
sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de
riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração
social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.”
Diminuição do risco – para a Teoria da Imputação Objetiva, não podemos
imputar o resultado a um autor que modifica um curso causal de modo que
o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando a situação
objeto da ação. Ex.: Ao perceber que seu amigo será atropelado, Caio o
empurra ao solo, vindo a quebrar o braço.
Para a Teoria Clássica, Caio praticaria o fato típico expresso no crime de
DIREITO PENAL |

Lesão Corporal, sendo que o empurrão é causa e este agiu com dolo.
Somente em uma análise posterior, Caio terá sua responsabilidade penal
excluída, pois vai alegar estado de necessidade, excluindo a ilicitude.
Para a Teoria da Imputação Objetiva, como Caio não criou ou incrementou
o risco, mas apenas o diminuiu, não há possibilidade de imputação do

24
 resultado ao autor, pois não há nexo normativo, portanto, não é causa,
sendo sua conduta considerada FATO ATÍPICO.
Observe-se que para a Teoria Clássica, Caio pratica um FATO TÍPICO, mas
não ANTIJURÍDICO.

 Realização do risco no resultado (resultado na linha de

desdobramento causal normal do risco):

Devemos analisar neste caso, se a ocorrência do resultado deve ser

atribuída ao perigo criado ou incrementado pela conduta do agente.
Portanto, se o resultado não estiver na linha de desdobramento causal
normal da conduta do agente, não será considerado CAUSA.
Na Teoria da Imputação Objetiva, o resultado não é atribuído ao autor nos
casos de substituição de um risco por outro. Ex.: Caio atira em Tício com
intenção de matá-lo, mas este morre no hospital oriundo de um erro
médico.
Para a Teoria Clássica, o erro médico é concausa relativamente
independente superveniente que não por si só causou o resultado. Portanto,
neste caso Caio responderia pelo crime de homicídio doloso consumado, e
o médico responderia pelo crime de homicídio culposo.
Pela Teoria da Imputação Objetiva, se o resultado é produto exclusivo do
risco posterior (erro médico), então este só é atribuído ao autor desse risco,
portanto o médico responde por homicídio culposo e Caio por homicídio
doloso tentado. Porém, se o resultado é produto combinado de ambos os
riscos (erro médico e disparo), então o resultado poderá ser atribuído aos
dois autores.

 Resultado dentro do alcance do tipo:

Para haver a responsabilização criminal, é preciso que o perigo gerado pelo

comportamento do agente esteja no alcance do tipo penal. Ex: Caio atira
em Tício com intenção de matá-lo, mas ao ser socorrido, Tício morre diante
de uma colisão entre a ambulância que o transportava e outro veículo.
Para a Teoria Clássica, apesar de divergente, parte da doutrina entende
que a colisão é concausa relativamente independente superveniente que
não por si só produziu o resultado, estando dentro da linha de
desdobramento causal normal, portanto, neste caso Caio responderia pelo
crime de homicídio consumado.
DIREITO PENAL |

Já para a Teoria da Imputação Objetiva, Caio responderia apenas por

homicídio tentado, pois não é objetivo do art. 121 do CP prevenir as mortes
causadas por acidentes de veículos que não estejam sob o domínio direto
ou indireto do autor de um disparo, ou seja, o resultado não é abrangido

25
 pelo tipo. Portanto, neste caso o resultado morte não poderá ser imputado
a Caio, que responderá apenas por tentativa de homicídio, pois os
resultados que não pertencem ao domínio direto ou indireto do autor do
disparo não podem ser-lhe imputados.

Aplicação da Teoria da Imputação Objetiva pelo STJ:

No jugado do HC 46.525-MT, da Quinta Turma do STJ, sob a relatoria do

Ministro Arnaldo Esteves, julgado em 21.03.06, que o STJ já aplicou a Teoria
da Imputação Objetiva para trancar uma ação penal, conforme exposto
abaixo:
“Processual penal. Habeas corpus. Homicídio culposo. Morte por
afogamento na piscina. Comissão de formatura. Inépcia da denúncia.
Acusação genérica. Ausência de previsibilidade, de nexo de
causalidade e da criação de um risco não permitido. Princípio da
confiança. Trancamento da ação penal. Atipicidade da conduta.
Ordem concedida.

1. Afirmar na denúncia que “a vítima foi jogada dentro da piscina por

seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes,
ocasionando seu óbito” não atende satisfatoriamente aos requisitos do
art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido
dispositivo legal, “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do
acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
(...)
5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que
vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em
conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima
veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido
substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma
contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade
dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado,
acarretando a atipicidade da conduta.

6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da

DIREITO PENAL |

conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de

causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a
todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de
Processo Penal”. (GRIFO NOSSO)

26
 Portanto, no caso concreto o STJ entendeu que a conduta dos agentes não
gerou um risco proibido, não havendo nexo normativo, não havendo,
portanto, Nexo de Causalidade, o que torna a conduta do agente fato
atípico.

ELEMENTO SUBJETIVO DA TIPICIDADE – DOLO E CULPA ART. 18 CP.

Nos termos do CP, a caracterização de uma conduta dolosa não
necessita do conhecimento da ilicitude dessa conduta e requer apenas a
presença dos elementos que compõem o tipo objetivo: vontade e
consciência. A consciência da ilicitude não pertence ao dolo (como se
supunha no sistema neoclássico), mas integra a culpabilidade (como o
demonstrou o finalismo). Segundo a doutrina, o dolo é elemento subjetivo do
tipo; enquanto a culpa é elemento normativo, pois a sua constatação
depende de um prévio juízo de valor – Bitencourt e Masson.

1. Crime doloso se caracteriza quando o agente quis o resultado ou assumiu

o risco de sua produção.

Dolo Direto – quando o agente quis o resultado (TEORIA DA VONTADE). O

agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-se
finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente. No
dolo direto, o agente quer praticar a conduta descrita no tipo.

(1) Dolo direito de primeiro grau – O dolo direto em relação ao fim

proposto e aos meios escolhidos, dolo imediato. (ex: alvo principal de
um ataque terrorista)

(2) Dolo direto de segundo grau– também designado, na doutrina,

como dolo de conseqüências necessárias, dolo necessário ou dolo
mediato, é a intenção do agente, dirigida à produção de um
resultado, não obstante, no emprego dos meios utilizados para obtê-lo,
estejam incluídos outras conseqüências, outros efeitos colaterais
praticamente certos. Imagine um terrorista que, objetivando matar um
importante líder político, decida colocar uma bomba no automóvel
oficial e, com a explosão, provoque a morte do político e do motorista.
Haverá dolo direto com relação às duas mortes. A do líder político será
DIREITO PENAL |

imputada a título de dolo direto de primeiro grau e a do motorista, de

segundo grau.

Dolo Eventual – é espécie de dolo indireto e ocorre quando o agente tem a

previsão do resultado e assume o risco de produzi-lo. (TEORIA DO

27
 ASSENTIMENTO) No dolo eventual, o agente não pratica a conduta
objetivando o resultado, mas ele pratica a conduta sabendo que este
poderá gerar dano ao bem jurídico tutelado, aceitando eventual prejuízo ao
bem protegido pela norma.

DIFERENÇA ENTRE DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU E DOLO EVENTUAL: O dolo

de segundo grau é espécie do dolo direito, abarcado pela Teoria da
Vontade, em que as consequências secundárias são inerentes aos meios
escolhidos. No exemplo acima, o emprego da bomba resultará,
obrigatoriamente, na morte do líder político e de seu motorista. Já no dolo
eventual trabalha-se com o dolo indireto, abarcado pela Teoria do
Assentimento e se verifica quando alguém assume o risco de produzir
determinado resultado (embora não o deseje), porém o resultado não é inerente
ao meio escolhido; cuida-se de um evento que pode ou não ocorrer.
Suponha-se, no exemplo mencionado, que, quando da explosão, uma
motocicleta passava ao lado do automóvel oficial, provocando a morte do
motociclista (nesse caso, haverá dolo eventual, pois o falecimento deste não era inerente
ao meio escolhido).

DOLO ALTERNATIVO – é espécie de dolo indireto, assim como o dolo eventual

e se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro
resultado. É o caso do agente que atira em um desafeto com o propósito de
matar ou ferir. Se matar responde por homicídio e, se ferir, responde por
tentativa de homicídio, pois a consequência é atribuir ao agente o resultado
mais grave.

O código penal brasileiro adota somente as teorias da vontade e do

assentimento, sendo rechaçada a teoria da representação - Teoria da
representação: haverá dolo quando o sujeito realizar sua ação ou omissão
prevendo o resultado como certo ou provável (ainda que não o deseje)
(Von Liszt e Frank). Por essa teoria, não haveria distinção entre dolo eventual
e culpa consciente.

DOLO ATUAL, ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE: O dolo antecedente não é

aceito em nossa legislação. O dolo deve ser sempre atual, ou seja,
concomitante com o desenvolvimento da conduta. Assim, caso o agente
pretenda matar seu desafeto em determinado dia, mas, apenas,
DIREITO PENAL |

posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, não poderá

responder por crime doloso. Da mesma sorte que ocorre com o dolo
antecedente, não aceitamos o dolo subseqüente. O dolo deve existir no
exato momento da conduta. O exemplo, inclusive de Nucci, é o do sujeito

28
 que, acidentalmente, atropela uma pessoa e, após, quando sai de seu
veículo, percebe que se tratava de seu desafeto e sente-se realizado. Na
verdade, no momento do atropelamento, ele não sabia que se tratava de
seu desafeto e agira com culpa.

DOLO DE PROPÓSITO E DOLO DE ÍMPETO (OU REPENTINO): O dolo de propósito

é o que emana da reflexão do agente, ainda que pequena, acerca da
prática da conduta (comum nos crimes premeditados). Já o dolo de ímpeto
ou repentino se caracteriza quando o autor pratica o crime por paixão
violenta ou excessiva perturbação de ânimo, não havendo intervalo entre a
cogitação do crime e sua execução (comum nos crimes passionais).

DOLO NORMATIVO E DOLO NATURAL: O Dolo normativo ou híbrido é adotado

pela teoria neoclássica ou neokantista. Essa espécie de dolo integra a
culpabilidade, trazendo, a par dos elementos consciência e vontade,
também a consciência atual da ilicitude, elemento normativo que o
diferencia do dolo natural. Já o dolo natural é o dolo componente da
conduta, adotado pela teoria finalista. O dolo pressupõe apenas
consciência e vontade. A consciência da ilicitude é elemento da
culpabilidade, passando a ser POTENCIAL.

DOLO CUMULATIVO: É o dolo típico da progressão criminosa em que o agente

alcança dois resultados em sequência. Ex. roubo impróprio em que o agente tem o
dolo inicial de furtar, porém o dolo se altera no curso do iter criminis e o agente
acaba por empregar violência ou grave ameaça para garantir a subtração do
bem.

CRIME CULPOSO é o que se verifica quando o agente, deixando de observar

o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligencia ou imperícia,
realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalístico, não
previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente
previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado. (Masson).

a) Imprudência – precipitação, afoiteza (forma positiva da culpa – ação).

Ex: conduzir veículo em alta velocidade em dia de chuva;
b) Negligência (estrito sensu) – falta de precaução (forma negativa da
culpa – omissão); Ex: conduzir veículo automotor com pneus gastos.
DIREITO PENAL |

c) Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou

profissão. Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem,
não conseguindo para o automóvel.

29
 Em regra, o crime culposo apresenta-se como tipo penal aberto. Contudo,
nada impede que se preveja um crime culposo como tipo penal fechado,
como ocorre no crime de receptação culposa – art. 180, 3º ou omissão de
cautela (prevista no Estatuto de Desarmamento), na qual o legislador
aponta expressamente como a conduta culposa deve se manifestar.

Dentro de uma concepção finalista, a culpa é elemento normativo do tipo,

pois a sua aferição depende de valoração no caso concreto por parte do
juiz. No crime culposo, apesar da ausência de previsão, há a presença da
previsibilidade objetiva, hipótese em que o homem médio, nas condições
em que se encontrava, poderia antever o resultado produzido.

A previsibilidade objetiva está relacionada à percepção do homem médio,

elemento imprescindível para caracterização do crime culposo. Por
previsibilidade objetiva, em suma, deve-se entender a possibilidade de
antever o resultado, nas condições em que o fato ocorreu. A partir dela é
que se constata qual o dever de cuidado objetivo (afinal, a ninguém se
exige o dever de evitar algo que uma pessoa mediana não teria condições
de prever. A imprevisibilidade objetiva desloca o resultado para o caso
fortuito ou força maior, tornando o fato atípico.

Ressalte-se, por fim, que, se houver previsibilidade objetiva, mas faltar a

previsibilidade subjetiva (segundo as aptidões pessoais e capacidades
internas do próprio agente), o fato será típico, mas não haverá
culpabilidade, por se afastar o potencial conhecimento da ilicitude.

FALTA DE PREVISIBILIDADE OBJETIVA: FATO ATÍPICO

FALTA DE PREVISIBILIDADE SUBJETIVA: EXCLUI A CULPABILIDADE

1. Culpa Inconsciente ou ex ignorantia: o agente delituoso NÃO

consegue prever o resultado que, entretanto, era previsível
objetivamente. Qualquer pessoa de diligência mediana teria
condições de prever o risco.

2. Culpa Consciente ou ex lascívia: o agente prevê o resultado, mas

espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com suas
habilidades ou com a sorte. O agente mais do que previsibilidade, tem
previsão, porém o resultado continua involuntário.
DIREITO PENAL |

ATENÇÃO: O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa

inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba
que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudência têm considerado, a priori, a

30
 culpa consciente mais grave que a inconsciente. A distinção entre culpa
consciente e inconsciente tem relevo na dosimetria da pena. André Estefam.

Dolo Eventual versus Culpa Consciente

Em ambos há a previsibilidade objetiva e previsão do resultado, porém, na
culpa consciente, ele tenta evitá-lo; enquanto no dolo eventual, mostra-se
indiferente quanto à sua ocorrência, não tentando impedi-lo (o agente
somente pratica a conduta por acreditar que não haverá dano ao bem
jurídico tutelado). Bizu: lasque-se(dolo eventual) ou lascou (culpa
consciente).

Culpa Presumida ou “in re ipsa”: Tratava-se de modalidade de culpa

admitida pela legislação penal anterior ao Código Penal de 1940. Consistia
na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje a culpa não
mais se presume, devendo ser comprovada. Nesse sentido, veja atual
posição do STJ sobre o tema: Inobservância de eventual disposição
regulamentar não se traduz em causa, mas ocasião do evento lesivo.

CULPA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA: Culpa própria ou propriamente dita é a que se

dá quando o sujeito produz o resultado por imprudência, negligência ou
imperícia e se funda no art. 18, II, do CP. É, portanto, a culpa tratada nos
itens acima. A culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro evitável,
fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma
causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão disso,
provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa,
o agente responde por culpa, por razões de política criminal (art.20, §1º, do
CP). No mais, culpa imprópria é consequência da discriminante putativa por
erro evitável. A estrutura do crime é dolosa, mas o agente é punido a título
de culpa, sendo a única hipótese de culpa punida a título na modalidade
tentada.

GRAUS DE CULPA: O Direito Penal brasileiro refuta a divisão do crime culposo

em graus. Ou há culpa e está configurada a responsabilidade do agente, ou
não existe culpa e o fato é penalmente irrelevante. Porém, há quem
defenda que os graus de culpa têm relevância para fins de fixação da pena
base – art. 59 do CP- conforme assinala Estefam.
DIREITO PENAL |

Em regra, o crime culposo é material, ou seja, tem resultado naturalístico.

Mas, será que existe crime culposo sem resultado naturalístico? SIM!
Excepcionalmente o crime do art. 38 da lei de drogas é um exemplo de
crime culposo sem resultado naturalístico, consumando-se com a simples
entrega da receita ao paciente. (Prescrever, culposamente, drogas, sem que dela

31
 necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas. Aqui o crime se consuma com a
entrega da receita).

PARTE 2.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE: ART. 23 CP.

Estado de necessidade; legitima defesa; estrito cumprimento do dever legal;
exercício regular de direito

Art. 23,III: Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal:

Quando o agente atua inequivocamente de acordo com o que dispõe a lei,
ele não pratica crime. A diferença entre eles é que no estrito cumprimento
do dever legal existe a obrigação de atuar do agente (ex1. Policial que
emprega violência necessária pra executar prisão em flagrante de perigoso
bandido - art. 301, CPP / ex2. Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável
quando se reporta ao sentenciado – art. 142, III, CP) e no exercício regular de
direito tem-se o direito respaldando determinada atuação, mas o agente
atua se quiser e, assim agindo, estará em exercício regular de direito
(respaldado juridicamente).

ELEMENTO SUBJETIVO: No que tange ao estrito cumprimento de dever legal e

exercício regular de direito, exige‐se que o sujeito tenha conhecimento de
que está praticando o fato em face de um dever imposto ou permitido pela
lei (elemento objetivo). Não há essa exigência expressa no CP, partindo de
um entendimento da doutrina majoritária. * cuidado quando questionarem
com base no CP apenas!

Tanto o exercício regular de direito quanto o estrito cumprimento do dever

legal são DESCRIMINANTES EM BRANCO, pois a presente descriminante não
tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos objetivos. Trata-se de
norma que precisa ser complementada com outra norma; em que o
conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno
que se assemelha à norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do
CPP.

Tipicidade conglobante: para os adeptos da tipicidade conglobante, o

estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito não
DIREITO PENAL |

servem como causas excludentes de ilicitude, mas sim de excludentes da

própria tipicidade. MUITA ATENÇÃO!!!

- ESTADO DE NECESSIDADE - art. 23, I:

32
 O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses
juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do
interesse social. Assim, se há dois bens em perigo, permite-se que seja
sacrificado um deles, pois a tutela penal não consegue proteger ambos. O
fundamento jurídico reside no conflito de interesses diante de situação
adversa. O agente atua pelo espírito de preservação, conservação,
proteção, do bem jurídico em risco.

Conceito Legal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o

fato para salvar-se de perigo atual que o sujeito não provocou por sua
vontade nem podia de outro modo evitar. No estado de necessidade deve-
se utilizar a razoabilidade entre a dicotomia de bens jurídicos disponíveis em
relação ao sacrifício exigido pelo evento.

No estado de necessidade os interesses em conflito são legítimos. Assim, é

possível estado de necessidade X estado de necessidade – ex.: dois
náufragos disputando um colete salva vidas. Quando confrontada a
dicotomia dos bens jurídicos tutelados, na hora de fazer a escolha, não
devemos nos atentar a quantidade de bens que estão sendo resguardados
em detrimento do outro bem. Se o indivíduo opta por bem que não
contempla a lógica do homem médio ao fazer a ponderação do bem
jurídico protegido, ele deve responder pelo crime, contudo, a pena será
reduzida de 1 a 2/3 (causa de diminuição de pena). Ex. Quando o agente
preserva a vida do gato de estimação quando deveria ter optado pela vida
de outrem. (art. 24,2º)

O estado de necessidade não se confunde com a legítima defesa. Na

legítima defesa, a reação se dá contra um bem jurídico pertencente ao
autor da agressão injusta, enquanto no estado de necessidade a ação
dirige-se, em regra, contra um bem jurídico pertencente a terceiro inocente.
No estado de necessidade há ação; na legitima defesa, reação; porém, em
ambas, há a necessidade de salvar um bem jurídico ameaçado. Assim,
como a ação em estado de necessidade é legítima, não pode o terceiro
atuar sob legítima defesa face ao estado de necessidade de outrem, no
entanto, poderá combater o estado de necessidade de outrem atuando em
seu estado de necessidade ou até mesmo em legítima defesa putativa,
porém, não ser permite legitima defesa real em face de estado de
DIREITO PENAL |

necessidade.

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal (não é
contratual) de enfrentar o perigo –art. 24, p.1 -, comportando-se exceções
sob a égide da razoabilidade.

33
 NATUREZA JURÍDICA: No que diz respeito à natureza jurídica do estado de
necessidade, a doutrina é divergente, surgindo, assim, a teoria unitária e a
teoria diferenciadora. A TEORIA UNITÁRIA entende que o estado de
necessidade é hipótese de exclusão da ilicitude quando o bem jurídico
protegido é de valor maior ou igual ao bem jurídico sacrificado. Na hipótese
de bem de menor valor há redução de pena (Teoria adotada pelo Código
Penal). Por outro lado, para a TEORIA DIFERENCIADORA, na hipótese de o
bem jurídico protegido for de valor igual ou menor que o sacrificado, o
estado de necessidade excluirá a culpabilidade. Somente excluirá a ilicitude
quando o bem jurídico protegido for de valor maior que o bem sacrificado
(Teoria adotada pelo CPM).

- Agente não causador voluntário do perigo: ser causador voluntário é ser

causador doloso do perigo, assim, o agente que culposamente provoca
incêndio, por exemplo, pode alegar estado de necessidade (prevalece). Há
corrente minoritária, no entanto, que diz que causador voluntário é o
causador doloso ou culposo do perigo.

Questão: Para agir em estado de necessidade de terceiro é necessária a

autorização deste?
1ª corrente: é dispensável a autorização do titular do direito, pois a lei não
exige. Prevalece.
2ª corrente: Quando o direito ameaçado for disponível, é necessário a
autorização do terceiro. Assim, a autorização só é dispensável quando o
direito ameaçado for indisponível.

- SEGURANÇA PARTICULAR PODE ALEGAR ESTADO DE NECESSIDADE?

1ª corrente: Entende que a impossibilidade de alegação do estado de
necessidade abrange somente quem tem o dever legal derivado de
mandamento legal, isto é, os presentes no art. 13, §2º, ‘a’, CP (ex. abrange o
bombeiro, mas não abrange o salva-vidas). A partir desse entendimento, o
segurança particular poderia alegar estado de necessidade.
2ª corrente: por dever legal entende-se dever jurídico de agir, abrangendo
todas as hipóteses de dever legal do art. 13, §2º, ‘a’, ‘b’ e ‘c’ (ex. abrange o
policial e a babá). A partir desse entendimento, o segurança privado não
pode alegar estado de necessidade. Prevalece.
DIREITO PENAL |

Um bombeiro num incêndio tem que salvar duas pessoas, mas ele só pode
salvar uma delas – uma criança e um idoso. Qual delas o bombeiro deve
salvar? Qualquer uma delas, pois ambas são vidas.

34
 - ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO:
1. No Estado de Necessidade Defensivo a conduta ou ação do agente é
direcionada à fonte do perigo. Ex.: cachorro ataca uma pessoa e é
morto por aquele que sofre a agressão.
2. Já o Estado de Necessidade Agressivo ocorre quando é atingido
terceiro que não é a fonte do perigo. Ex.: Mévio dirigindo dentro da
legalidade se depara com um caminhão desgovernado em sua
direção, sendo que institivamente joga o seu veículo para a outra
pista, atingindo o veículo que estava ao seu lado e matando uma
pessoa (que não era fonte do perigo).

- ATENÇÃO: não se admite estado de necessidade diante de delito habitual

ou crime permanente, pois os requisitos da referida justificante são
incompatíveis com os momentos consumativos dos crimes permanentes
habituais. Ex. mãe que acorrenta filho em casa para ele não consumir
drogas (comete crime de cárcere privado – há inexigibilidade de conduta
diversa – exclui a culpabilidade); ex. 2. Estudante de medicina que evita
epidemia (comete crime de exercício irregular da medicina – inexigibilidade
de conduta diversa), mas sem que se exclua a ilicitude do fato. ***

LEGÍTIMA DEFESA - Art. 23,II c/c art. 25:

A legítima defesa ocorre quando o agente reage para repelir injusta
agressão, atual ou iminente, usando moderadamente os meios necessários
para salvar direito próprio ou alheio. Todos os requisitos objetivos estão no
art. 25: (1) reação usando moderadamente dos meios necessários; (2)
agressão injusta; (3) atual ou iminente; (4) salvar direito próprio ou alheio.

Atenção: a injusta agressão não precisa ser típica, mas deverá ser no mínimo
um ato ilícito em sentido amplo, por inexistir legítima defesa contra atos
lícitos.” Ex.: legítima defesa contra furto de uso. (atípico – porém, agressão
injusta).

A injusta agressão deve ser dolosa para autorização da legítima defesa? Há

dois entendimentos:
1ª corrente: a agressão pode ser dolosa ou culposa, desde que injusta (ex.
veículo desgovernado vem na direção de ‘A’. Este, para escapar da colisão
fatal, desvia e mata um pedestre. Houve legítima defesa). Prevalece
DIREITO PENAL |

2ª corrente: a agressão deve ser dirigida, com destinatário certo,

pressupondo dolo. Não é possível legítima defesa de agressão culposa.

35
 ELEMENTO SUBJETIVO: Para que se possa falar em legítima defesa ou mesmo
estado de necessidade, não basta a presença de seus elementos de
natureza objetiva, elencados no art.24 e 25 do CP. É preciso que, além deles,
saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir
assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de
sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento
jurídico. Assim, necessário se faz à caracterização da legítima defesa o
chamado animus defendendi, traduzindo-se na finalidade de defender a si
ou a terceira pessoa. Contudo, vale ressaltar que não há essa exigência na
literalidade da norma, partindo de uma interpretação doutrinária e
jurisprudencial acerca dos requisitos das excludentes de ilicitude.

Obs.: Na legítima defesa há injusta agressão (não é provocação) atual ou

iminente; enquanto no estado de necessidade há apenas o perigo atual.
Insta destacar que a jurisprudência majoritária vem admitindo tanto a
legitima defesa putativa quanto o estado de necessidade putativo. Não
obstante, alguns doutrinadores aduzem não ser admitido estado de
necessidade putativo, levando-se em consideração que o perigo aqui é
atual, não comportando erro quanto à situação fática, como ocorre na
legitima defesa, pois lá se admite a atuação ante ao perigo iminente.

1. Perigo atual: é o perigo concreto, perigo que já existe, perceptível pelo

agente.
2. Perigo Iminente: É o perigo que está em vias de se manifestar.

Aquele que provoca a agressão não pode valer-se do instituto da legitima

defesa caso o provocado venha a reagir. (AFASTA A AGRESSÃO INJUSTA)
Não é cabível legitima defesa real contra legitima defesa real, porém é
possível legitima defesa real contra legitima defesa putativa. Admitindo-se
também legitima defesa putativa face à legitima defesa putativa, pois
ambos os comportamentos serão injustos.

LEGÍTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: De acordo com Rogério Greco, pode

ocorrer que determinado agente, almejando repelir agressão injusta e
agindo com animus defendendi, acabe ferindo outra pessoa que não o seu
agressor (que é o caso em questão) ou mesmo ferindo a ambos (agressor e
terceira pessoa). Nesse caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta
DIREITO PENAL |

outra pessoa que não o seu agressor, o resultado advindo da aberração no

ataque estará TAMBÉM amparado pela causa de justificação da legítima
defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente. Contudo,
vale lembrar que, civilmente, o agente poderá responder pelo dano

36
 causado ao terceiro que não tenha provocado a conduta defensiva por
parte do agente. Contudo, Aníbal Bruno afirma que, não havendo reação
contra o injusto agressor, atingindo um inocente, deve-se alegar estado de
necessidade e não legítima defesa (minoritário).

LEGÍTIMA DEFESA FACE À LEGÍTIMA DEFESA EM ABERRATIO ICTUS: Desta feita,

se considerarmos a aberratio ictus em legítima defesa como um ato ilícito
civil, este estará apto a preencher o requisito de agressão injusta necessário
para a configuração da reação em legítima defesa, o que acabaria por
ensejar uma impropriedade teórica, qual seja: legítima defesa real contra
legítima defesa real em erro na execução. Neste sentido: Cezar Roberto
Bitencourt, Eugenio Raul Zaffaroni, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cláudio
Fragoso e outros mais.

LEGITIMA DEFESA ANTECIPADA, PREVENTIVA OU PREORDENADA: ocorre

quando ausente o requisito da iminência ou atualidade da injusta agressão,
não sendo considerada verdadeira hipótese de legítima defesa, mas sim
espécie de inexigibilidade de conduta diversa por parte do agente agressor,
excluindo a culpabilidade. Podemos exemplificar a legítima defesa
antecipada da seguinte forma: “A” traficante de drogas promete a “B” que
irá matá-lo assim que o encontrar. Considerando que “A” seja altamente
perigoso e que costuma cumprir suas promessas.“B” resolve se antecipar a
conduta de “A” e o mata, a fim de que cesse a ameaça certa de sua
morte. (Luiz Flávio Gomes)

LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA OU PENDULAR: É a legítima defesa face ao

excesso culposo ou doloso contra aquele que estava em legítima defesa,
porém extrapolou o permitido por lei.

LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA: Fale-se em legítima defesa subjetiva na hipótese

de excesso praticado em erro invencível, posto que, qualquer pessoa, na
mesma situação, e, diante das mesmas circunstâncias, agiria em excesso.
Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que
exclui, portanto, a culpabilidade.

Conceitos específicos aos institutos Legítima Defesa e Estado de

Necessidade:
DIREITO PENAL |

“In persona” – legitima defesa para proteger o seu próprio bem jurídico que
estaria em risco.
“ex persona” – legitima defesa para proteger bem jurídico de outrem.

37
 A utilização moderada em legitima defesa está vinculada à utilização dos
meios necessários para fazer cessar a injusta agressão. Trata-se do meio que
o agente pode se utilizar, naquela circunstância, para fazer deter a
agressão, independente se estou com uma arma e o agressor com uma
faca e independente da quantidade de tiros. O agente deve atuar
moderadamente, ou seja, deve atuar até o limite para fazer cessar a
violência injusta. Quando o agente atua além do limite para fazer deter a
agressão responde por excesso punível doloso ou culposo. (Ex. se eu tenho
que dar três tiros porque o agente se levantava até o terceiro tiro e
continuava vindo em minha direção para matar caracteriza-se como
legítima defesa.)

O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da

situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do
que o estritamente necessário à salvaguarda do direito ameaçado ou
lesado. Configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente
pelo fato praticado, beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III,
c, ou com a minorante do art. 121, § 1º, quando for o caso. Será culposo o
excesso quando o agente, por descuido ou imprevisão, ultrapassa os limites
da ação de salvaguarda de um bem jurídico próprio ou alheio, ou ultrapassa
o limite da conduta consentida, podendo decorrer de erro de tipo
inescusável, ou mesmo de erro de proibição evitável (quanto aos limites da
excludente). O excesso culposo só pode decorrer de erro, havendo uma
avaliação equivocada do agente, quando, nas circunstâncias, lhe era
possível avaliar adequadamente.

Ademais, haverá excesso intensivo quanto à utilização do meio necessário,

quando este é usado de modo mais forte, mais grave, mais violento, mais
eficaz do que o suficiente para obstar a agressão. Será extensivo o excesso
quando a repulsa prolongar-se no tempo, depois de cessada a agressão.
AMBOS os excessos são ilícitos! Ademais, urge destacar que se houver
excesso acidental (caso fortuito ou força maior) não há que se imputar
responsabilidade penal ao agente, em virtude de ausência de nexo de
causalidade.

(STJ e STF): A legitima defesa, para ser reconhecida, deve gozar de

razoabilidade e de inevitabilidade.
DIREITO PENAL |

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:
O consentimento do ofendido atua como causa supralegal de exclusão da
ilicitude quando diante de bem jurídico disponível, próprio, em

38
 consentimento anterior ou concomitante à execução do fato, devendo o
suposto ofendido ser agente capaz. Ex. piercing e tatuagem com anuência
da parte. Ademais, se o consentimento é elementar do tipo, o
consentimento do ofendido exclui a própria Tipicidade, como ocorre no
caso do crime de estupro (art. 213), que exige a prática libidinosa contra a
vontade da vítima. MAS, CUIDADO! O consentimento deve ser prévio ou
concomitante. Se o consentimento for posterior a consumação do delito,
poderemos estar diante de renúncia ou retratação, excludentes de
punibilidade. Por fim, destaque-se que o agente deve ter ciência da situação
de fato que autoriza a justificante (requisito subjetivo).

A integridade física é bem disponível? Entende a doutrina que a integridade

física é bem disponível quando: a) lesão for leve (ação penal pública
condicionada a representação, lei 9.090/95); b) não contrariar a moral e os
bons costumes.

A CULPABILIDADE:
A culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre o autor culpado
por um fato típico e antijurídico. Trata-se de requisito que possui os seguintes
elementos:
1. Imputabilidade;
2. Potencial Consciência da Ilicitude;
3. Exigibilidade de Conduta Diversa.

TEORIAS SOBRE A CULPABILIDADE:

T. PSICOLÓGICA T. PSICOLÓGICO‐NORMATIVA T. EXTREMADA OU
NORMATIVA PURA
Tem base Causalista. Tem base Neokantista. Tem base Finalista.

Culpabilidade está dividida em Culpabilidade não tem Obs.1: Dolo e culpa migram
espécies: espécies, embora para o fato típico.
a) dolo fundamentada na T. Obs.2: Dolo Natural
b) culpa Causalista. constituído de consciência e
O Dolo é normativo e compreende a vontade.
DIREITO PENAL |

atual consciência da ilicitude do fato.

39
 Pressuposto da culpabilidade é Elementos da culpabilidade: Elementos da culpabilidade:
unicamente a imputabilidade. a) imputabilidade; a) imputabilidade;
O Dolo aqui ainda é normativo, b) exigibilidade de conduta b) potencial consciência da
somado a atual consciência da diversa; ilicitude.
ilicitude do fato. c) culpa; c) exigibilidade de conduta
d) dolo (consciência, vontade diversa;
e consciência atual da ilicitude A culpabilidade aqui possui apenas
elementos normativos. A
– dolo normativo).
consciência da ilicitude cinde-se do
Adição de elementos normativos
dolo e passa a ser potencial.
à culpabilidade.
Teoria Psicológica da Culpabilidade
Tem como precursor Von Liszt e Beling, e refletia a situação dogmática na
Alemanha por volta de 1900. Segundo ela, a culpabilidade é um liame
psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do
dolo ou da culpa.

O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa,

que passam a constituir, assim, as duas únicas espécies de culpabilidade. A
conduta é vista em um plano puramente naturalístico, desprovida de
qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada
o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o
componente subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa.

Pode-se assim dizer que, para essa teoria, o único pressuposto exigido para a
responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa,
conforme ensina Capez..

Teoria Psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade

Tem como precursor Reinhard Frank, passando a exigir como requisitos para
culpabilidade algo mais do que “dolo ou culpa mais imputabilidade”.
Buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral
irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é
imputável, mas não pode ser punido. Essa teoria acrescentou mais um
elemento à culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa.

Para esta teoria, o dolo era normativo, tendo em seu conteúdo a

consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou
omissão é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído
DIREITO PENAL |

pela consciência + vontade + consciência da ilicitude. Assim, se acaso o

agente tivesse a consciência e a vontade de realizar a conduta, mas não
soubesse que essa conduta, aos olhos da coletividade, era tida como injusta,
não poderia ser responsabilizado por ela.

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 Teoria Normativa pura da culpabilidade
A teoria normativa da culpabilidade nasceu com a teoria finalista da ação
(década de 1930), que teve como precursores Hartmann e Graf Zu Dohna,
Nesse momento, percebeu-se que o dolo não pode permanecer dentro do
juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento
característico, fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo.

Capez ensina: “Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a

culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é, puro
juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal,
excluído de qualquer dado psicológico. Assim, em vez de imputabilidade +
dolo ou culpa + exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura
exigiu apenas imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa,
deslocando dolo e culpa para a conduta.

O dolo, que foi transferido para o fato típico, não é, no entanto, o normativo,
mas o natural, composto apenas de consciência e vontade. A consciência
da ilicitude se destacou do dolo e passou a constituir elemento autônomo,
integrante da culpabilidade. Não mais, porém, como consciência atual, mas
como possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade
não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua conduta
era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo”

Teoria limitada e extremada da culpabilidade

Ambas são derivações da teoria normativa pura da culpabilidade e
divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.

Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach e,

no Brasil, por Alcides Munhoz Netto e Mayrink da Costa, toda espécie de
descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro
de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma
causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de
proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no
tratamento de situações análogas.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação
DIREITO PENAL |

de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto erro que

recai sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de
proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damásio de Jesus.

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 QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO? Teoria limitada
da culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro
de tipo (art. 20, § 1o), enquanto as descriminantes putativas por erro de
proibição ou erro de proibição indireto são tratadas como erro de proibição
(art. 21).

Elementos da culpabilidade, segundo a teoria do Código Penal:

- imputabilidade;
- potencial consciência da ilicitude;
- exigibilidade de conduta diversa.

IMPUTABILIDADE
A imputabilidade é a capacidade de imputação. Trata-se da capacidade
mental de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento, conforme se extrai do art. 26, caput, do CP,
interpretado a contrario sensu. O código penal adota o critério
biopsicológico, considerando não apenas o desenvolvimento mental do
agente, mas também a capacidade de entendimento e de
autodeterminação no momento da conduta. No que tange às questões
etárias, o CP adota o critério puramente biológico.

Art. 26 – Doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado:

É isento de pena o agente que, por doença mental ou por desenvolvimento
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse
entendimento.  Nesse caso, o resultado do julgamento será o da
absolvição imprópria, hipótese em que o agente deverá cumprir medida de
segurança, em virtude da inimputabilidade do agente.

OBSERVAÇÃO: Em 1984 foi abolido o sistema do duplo-binário em que podia

ser aplicada pena e também medida de segurança e passamos a adotar o
sistema vicariante, em que se aplica pena ou medida de segurança.

O art. 26, §único, do CP - Perturbação mental, desenvolvimento mental

incompleto ou retardado: Trata-se de hipótese de semi-imputabilidade.
Aquele que possui perturbação mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado e não era inteiramente capaz de entender o
DIREITO PENAL |

caráter ilícito do ato praticado terá sua pena reduzida. A doutrina também
conceitua essa causa de diminuição como IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA OU
RESTRITA. Sendo assim, após a condenação o juiz irá analisar duas

42
 possibilidades: 1. pena com diminuição; ou 2. substituir a pena por medida
de segurança.

** Importante destacar que não basta apenas a doença mental, deve haver
nexo de causalidade entre a doença e o fato praticado pelo agente, visto
que o CP adota o critério biopsicológico. Assim, não basta a doença, é
preciso a doença (+) a ausência de capacidade para entender o caráter
ilícito ou determinar-se consoante esse entendimento.

OBS.: O momento que será aferida a incapacidade do agente é o da pratica

da conduta, sob a égide da Teoria da Atividade – Princípio da
Simultaneidade ou Congruência.

NÃO EXCLUIRÁ A IMPUTABILIDADE PENAL – Art. 28:

(1) A emoção ou paixão;
Tecnicamente a diferença é simples, a paixão se trata de sentimento prévio
que tenha força de fazer com que o agente motive sua conduta em virtude
deste sentimento. Já a emoção é um sentimento atual, casuístico, fugaz.
(2) Embriaguez voluntária ou culposa pelo álcool ou substâncias análogas.

 Emoção e Paixão Patológicas: Quando a perícia constatar emoção ou

paixão patológicas, segundo a doutrina, o fato se amolda a uma
espécie de doença mental, de modo a encontrar respaldo no art. 26,
caput ou em seu parágrafo único, a depender do grau.
 Embriaguez Patológica ou Toxicomania: pessoa viciada, dependente
de alcóol. A OMS assevera que o vício em álcool e droga constitui
doença mental, dessa forma, poderá haver exclusão da
culpabilidade, não pela embriaguez, mas pela própria doença
mental.

Embriaguez: Ocorre quando o indivíduo está sob efeito de substância

entorpecente, seja o entorpecente lícito ou ilícito. A doutrina entende por
entorpecente toda e qualquer substância que tenha capacidade de alterar
a percepção do indivíduo.

 MODALIDADES DE EMBRIAGUEZ:
A) Embriaguez quanto à sua origem:
Voluntária ou culposa: É a modalidade de embriaguez onde o individuo
ingere a substância entorpecente por sua própria vontade, sem qualquer
DIREITO PENAL |

intenção indireta. Não excluem a culpabilidade!

Preodenada: É modalidade de embriaguez em que o individuo ingere a

substância entorpecente com o fito de encorajar-se para a prática de

43
 delito. A embriaguez preordenada, além de não excluir a culpabilidade,
é agravante genérica de pena. Art. 61, II,l, CP.

Acidental (Proveniente de caso fortuito ou força maior): O indivíduo está

embriagado em virtude de causa independente de sua vontade. Ex.
Cidadão que cai dentro de um tonél de vinho / Ex. Boa noite Cinderela. A
embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior isenta a pena,
quando o individuo era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato delituoso. Se a embriaguez for incompleta temos possibilidade de
redução de pena em 1 a 2/3.

B) Embriaguez quanto ao seu efeito:

Embriaguez Completa ou plena: Quando a ingestão do entorpecente
retira completamente a possibilidade do indivíduo em compreender o
caráter ilícito de seu comportamento; Perda completa do discernimento.
(Conduz à inimputabilidade, a depender da origem)
Embriaguez Incompleta ou parcial: Quando a ingestão do entorpecente
gera uma redução do discernimento do individuo, onde este encontra-se
parcialmente impossibilitado de entender o caráter ilícito de seus atos.
(Conduz à semi-imputabilidade, a depender da origem)

Embriaguez Proveniente de Caso Fortuito ou Força Maior

Completa Incompleta
ISENTA A PENA REDUZ A PENA EM 1 A 2/3

O que permite a punição do agente completamente embriagado, quando a

embriaguez é voluntária, culposa ou preordenada? O completamente
embriagado não tem capacidade de entendimento e de autodeterminação.
Como pode ser imputável? Aplica-se a teoria actio libera in causa. Essa
teoria analisará a imputabilidade e vontade quando a pessoa estava dando
causa, ou seja, quando estava ingerindo a substância. Pela Teoria da Actio
Libera In Causa, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato
antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento a
constatação da vontade e da imputabilidade. Todavia, há controvérsia
doutrinária acerca da extensão da teoria em questão, muitos reconhecendo
em sua aplicação, se irrestrita, verdadeira hipótese de responsabilidade
penal objetiva.
DIREITO PENAL |

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE:

Para se mostrar merecedor de pena, de acordo com o CP, deve o sujeito ter
consciência do caráter ilícito de sua conduta. Logo, quando o indivíduo

44
 carecer por completo da noção de que seu agir se mostrava ilícito,
desconhecendo a existência de uma proibição reguladora de sua conduta,
não deverá ser apenado, devendo ser excluída a sua culpabilidade.

CRITÉRIOS PARA AFERIR A POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE:

1) Critério Formal: proclama ser necessário o conhecimento do agente
sobre a violação de alguma norma penal;
2) Critério Material: baseia-se em uma concepção material do injusto,
exigindo do sujeito o conhecimento da antissocialidade, injustiça e
imoralidade de sua conduta.
3) Critério Intermediário: originário dos estudos de Hans Welzel, sustenta que
o conhecimento da ilicitude não importa em conhecimento da punibilidade
da conduta, nem em conhecimento do dispositivo legal que contém a
proibição do seu comportamento. O sujeito, embora não seja obrigado a
proceder a uma valoração de ordem técnico-jurídica, deve conhecer, ou
poder conhecer, com o esforço devido de sua consciência, com um juízo
geral de sua própria esfera de pensamentos, o caráter ilícito do seu modo de
agir. Basta, portanto, a valoração paralela da esfera do profano. Teoria mais
aceita pela doutrina.

A doutrina, até o período Neoclássico, considerou que a consciência da

ilicitude deveria ser atual e ser examinada dentro do dolo, o qual, por tal
razão, era considerado como híbrido ou normativo. A partir do advento do
finalismo, tal entendimento fora superado, de tal modo que o dolo passou a
se entender puramente natural ou neutro, desvinculado, destarte, da
compreensão acerca do caráter ilícito do fato, a qual passou a ser
considerada como potencial e elemento da culpabilidade.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

Trata-se do último elemento da culpabilidade (normativo), que afirma que é
preciso que se possa exigir do agente, na situação em que ele se
encontrava, uma conduta diversa. Se, por outro lado, verificar-se que as
condições exteriores não lhe davam outra saída senão agir daquela
maneira, seu ato não poderá ser tido como censurável. São exemplos de
inexigibilidade de conduta diversa: coação moral irresistível, ordem não
manifestamente ilegal de superior hierárquico.
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- CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE:

Ex.1: Cláusula (ou Fato) de Consciência: Nos termos da cláusula de consciência, é
isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, pratica um
injusto penal, desde que não ofenda direitos fundamentais. Houve um caso em que

45
 uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e viu na sala do juiz um crucifixo na
parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo tendo o juiz dito
que a pessoa deveria depor, e não calar a verdade. A testemunha saiu da sala de
audiência e o MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e
desacato. O tribunal trancou a ação penal porque entendeu que a pessoa agiu
por motivo de crença.
Ex.2: Desobediência Civil: É um fato que objetiva, em última instância, mudar o
ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
(a) proteção de direitos fundamentais;
(b) que o dano causado não seja relevante.
Ex. Invasões do MST. Tem-se entendido que são atos destinados a mudar o
ordenamento, buscando a proteção de direitos fundamentais, tendo mais caráter
inovador do que destruidor. Mas, para isso, a invasão do MST não pode causar
dano relevante. Se, por exemplo, a invasão do MST for armada, com depredação
de propriedade, não caberá alegar a inexigibilidade de conduta diversa.
Ex.3: Caso de uma mãe que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque
precisa ir trabalhar. É evidente que ela age com imprudência, porém não se
poderia exigir dela que adotasse outra conduta, já que não poderia abandonar o
seu emprego, única fonte de renda da família.

Importante destacar que a configuração dessas modalidades supralegais de

exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa devem
levar em consideração a atuação sob o prisma do homem médio e somente
sendo aplicada quando não for possível aplicar qualquer outra excludente
de culpabilidade.

Art. 22 CP – Traz duas hipóteses de exclusão de culpabilidade :

É ISENTO de pena aquele que agiu sob coação moral irresistível ou em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior HIERÁRQUICO,
situação em que somente será punível o autor da coação ou da ordem
(Excludente de Culpabilidade pautado na Inexigibilidade de Conduta
Diversa). O coagido ou aquele que obedece à ordem não manifestamente
ilegal, quando pratica o delito, atua como instrumento para prática do
crime, no que concerne à autoria mediata.

No que tange ao cumprimento da ordem do superior hierárquico deve-se

enfatizar que a ordem deve ser LEGAL e que hierarquia é relação de Direito
DIREITO PENAL |

Público, exigindo-se relação inerente à administração pública, não sendo

possível tal arguição no âmbito das relações particulares de hierarquia.
Ademais, imperioso destacar que, se a ordem manifestamente ilegal for
cumprida, aquele que der cumprimento poderá ser enquadrado como
coautor ou partícipe do crime praticado.

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 ATENÇÃO: A coação que exclui a culpabilidade é a moral. Tratando-se de
coação física, o problema não é de culpabilidade, mas sim do próprio fato
típico, que não existe em relação ao coagido por ausência de conduta
voluntária.

Responsabilidade do Coator: Responde pelo fato típico e antijurídico

praticado pelo coato, com a agravação de pena prevista no art. 62, II. Além
disso, responde por crime de constrangimento ilegal (art. 146) por haver
coagido o executor do delito. Há dois crimes em concurso formal:
constrangimento ilegal e crime cometido pelo coato, sendo este agravado.
No sentido do texto: RT, 393:376 e 450:378 e o subordinado será isento de
pena, em razão da exclusão da culpabilidade.

CUIDADO: Caso seja resistível a coação, ambos responderão pelo fato —

coator e coagido; este com uma atenuante (art. 65, III, c,) e aquele com a
agravante genérica do art. 62, II, do CP.

É possível coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica

putativa? Sim, e a conseqüência é atribuir os efeitos do erro de proibição ou
erro de tipo, a depender da casuística. Isso ocorre porque na coação moral
irresistível putativa o agente acredita estar diante de uma coação. Na
obediência hierárquica putativa, o agente supôs que sua conduta era lícita
porque agiu na crença de que havia uma ordem de autoridade superior, a
qual lhe pareceu legal – Damásio e André Estefam.
DIREITO PENAL |

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