CONSTITUCIONALISMO

Por: Fernanda Abreu, Prof(a). Me. Direito Constitucional

Escola do Direito, UnP

DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE

• Direito e Estado passaram a se pressupor, mutuamente, a partir do Século XVIII

• Estado: “instituição organizada de forma política, social e jurídica, que ocupa território
definido e tem sua lei predominante”, dizendo-se que, geralmente, essa lei está posta numa
Constituição – cf. Pedro Sabino Farias Neto. Ciência Política: enfoque integral avançado. São
Paulo: Atlas, 2011, p. 49

• Onde existentes os indivíduos há de existir, ainda que insipiente, regras de vivencia e alguma
forma organizacional desta, ainda que não regulada pelo direito como o conhecemos
atualmente.

• Assim, todo e qualquer Estado, seja qual for o seu momento histórico, “requer ou envolve
institucionalização jurídica do poder”, encontrando-se nele “normas fundamentais em que
assenta todo o seu ordenamento” – cf. Jorge Miranda, trata-se da Constituição Institucional,
 com normas difusas, vagas e que não traçavam as regras da relação entre governantes e
governados.

• Apenas a partir do Século XVIII é que a Constituição surge como um conjunto de regras
reguladora da organização do Estado e das relações entre governantes e governados. A
partir daí trata-se a distinção entre direito e política.

• O constitucionalismo desenvolveu-se e desenvolve-se em cada país conforme condicionantes

próprios. Há evoluções e involuções, como se vê na história do Brasil.

CONSTITUCIONALISMO – NOÇÕES CONCEITUAIS

1. Movimento que apregoa a imprescindibilidade da Constituição enquanto documento

necessário à legitimação do exercício do poder em qualquer Estado, a partir da limitação
desse mesmo poder e da fixação dos direitos fundamentais.

2. Teoria que insere a Constituição no centro do ordenamento jurídico, desenvolvendo os

aspectos conceituais e dogmáticos necessários à consolidação da Constituição enquanto
instrumento de limitação do poder e da fixação dos direitos fundamentais, sem esquecer-se
de que a própria fixação dos direitos fundamentais é um dos elementos centrais.
 Segundo Canotilho (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 51-60.), o mais correto é se falar em vários constitucionalismos – inglês,
americano, francês etc. -, ou, melhor, em vários movimentos constitucionais “com corações nacionais
mas também com alguns momentos de aproximação entre si, fornecendo uma complexa tessitura
histórico-cultural” (p, 51).

Acrescenta Canotilho que o constitucionalismo é a teoria ou ideologia que remete a uma técnica
específica de limitação do poder com a finalidade de garantir direitos, transportando um juízo de
valor e tratando-se, na realidade, de uma teoria normativa da política.

DIVISÃO TEMPORAL PARA CLASSIFICAÇÃO DOS

CONSTITUCIONALISMOS

Divisão temporal (LENZA)

1. Idade antiga: tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros (476 d. C)

2. Idade média (século V até a queda de Constantinopla – queda do Império Romano do

Oriente – 1.453 d. C)

3. Idade Moderna – 1.453 a 1789 (Revolução Francesa)

4. Idade Contemporânea – 1789 até os dias atuais

PRINCIPAIS REPRESENTAÇÕES DO CONSTITUCIONALISMO
CONFORME DIVISÃO TEMPORAL EM “IDADES” (Lenza)
CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

Hebreus – limitação do poder governamental por meio de normas TEOCRÁTICAS

Cidades-Estado gregas (Séc. V, a. C) – democracia constitucional/direta

CONSTITUCIONALISMO DA IDADE MÉDIA

 Magna Carta de 1215

CONSTITUCIONALISMO DURANTE A IDADE MODERNA

Proteção dos direitos individuais de determinados homens (chamados forais ou cartas de

franquia):

Petition of Rights, de 1628;

Habeas Corpus Act, de 1679;

Bill of Rights, de 1689;

Act of Settlement, de 1701

CONSTITUCIONALISMO MODERNO DURANTE A IDADE MODERNA

Contratos de Colonização

Declaração de Direitos da Virgínia, 1776

 Constituição da Confederação dos Estados Americanos, 1781.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO NA IDADE CONTEMPORÂNEA

Constituições escritas como instrumentos de limitação do poder/do arbítrio

Constituição Americana, 1789

Constituição Francesa, 1791 (preâmbulo: Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão,
1789)

Iluminismo, liberalismo clássico, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada

BR, influências (1824, 1891)

Geração de concentração de renda e exclusão social (chamamento do Estado à intervenção sócio-

econômica)

Condução à segunda dimensão de direitos – México (1917), Weimar (1919)

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO DURANTE A IDADE
CONTEMPORÂNEA

Direitos de fraternidade e solidariedade

Constitucionalismo globalizado

Totalitarismo Constitucional – Constituições Dirigentes (Canotilho) que incluem importante

conteúdo social e o problema da efetivação.

Constitucionalismo do Futuro (Dromi): verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação,

integração, universalização

NEOCONSTITUCIONALISMO (IDADE CONTEMPORÂNEA) – pós-moderno/pós-positivo

Limitação do poder aliada à efetivação dos direitos fundamentais

Estado Democrático e Social de Direito

Outros caracteres - adiante

Constitucionalismo Democrático Latino-Americano - Constitucionalismo Pluralista (Andino ou

Indígena)

Constituições da Bolívia (2008) e do Equador (2009)

Estado Plurinacional – direito à diversidade cultural e à identidade

Revisitação dos conceitos de legitimidade e participação social, com inclusão das parcelas
populacionais historicamente excluídas dos processos de formação da vontade política do Estado.
NEOCONSTITUCIONALISMO (MARCOS)

- Marco histórico: Novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo: desenvolvido na Europa a

partir da segunda metade do Século XX, mas no Brasil só a partir da Constituição de 1988;

- Marco filosófico: pós-positivismo – ir além da legalidade, sem desprezar o direito posto; leitura
moral sem ser metafísica; inspiração nas teorias da Justiça para interpretação e aplicação, mas sem
voluntarismos e sem personalismos (principalmente judiciais).

- Marco teórico: reconhecimento da força normativa da Constituição, expansão da jurisdição

constitucional e nova hermenêutica constitucional.

- Resultado disto: constitucionalização do ordenamento jurídico, que significa: aplicabilidade direta

da Constituição a situações várias; interpretação das normas infraconstitucionais conforme a
Constituição, conformando-lhe o sentido e o alcance.

- Judicialização das relações políticas e sociais, decorrentes de: aumento da demanda por justiça na
sociedade brasileira; Ascenção institucional do Poder Judiciário; constitucionalização.

- Consequência: importância do debate político-democrático em torno do equilíbrio entre a

Supremacia Constitucional, interpretação judicial e processo político majoritário.

- A situação de disfunção institucional e a conjuntura social no Brasil reforçam o papel do STF,

especialmente em face da crise dos Poderes Executivo e Legislativo.
 Referência/Leitura Obrigatória: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 101, n. 8512 , 13 nov.4 20055. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/75476>. Acesso
em: 24 fev. 2014, Parte I e Conclusão (apenas – não precisa estudar a parte II: mas pode ler, se
quiser, pois é bastante útil).

OUTRA FORMA DE VER O FENÔMENO CONSTITUCIONAL

1 http://jus.com.br/revista/edicoes/2005
2 http://jus.com.br/revista/edicoes/2005/11/1
3 http://jus.com.br/revista/edicoes/2005/11/1
4 http://jus.com.br/revista/edicoes/2005/11
5 http://jus.com.br/revista/edicoes/2005
6 http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito
O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E LIBERAL DO POSITIVISMO
JURÍDICO

• O constitucionalismo, enquanto fenômeno inclusive global, surge a partir das constituições

do século XVIII, quando o Estado conhece as Constituições que: organizam o Estado e
estabelecem os direitos fundamentais. Nisto, diferencia-se o direito da política, submetendo-
se o poder à observância das normas jurídicas.

• Aí, “o Estado só é Estado Constitucional”, com fins liberais de defesa a propriedade, da

liberdade e da segurança, protegendo o indivíduo em face do soberano e limitando o poder
através de sua divisão e regulação constitucional.

• Legado do constitucionalismo americano: Constituição enquanto lei superior do Estado, que

nulifica qualquer ato inferior com ela contrastante. Diferentemente dos franceses e dos
ingleses, os americanos reconhecem no Poder Judiciário o guardião dessa superioridade.

• O Estado moderno é liberal, assim seu constitucionalismo também é liberal, baseando-se na

limitação do poder e na defesa de direitos, os quais giram em torno dos direitos de liberdade
(liberdade, segurança, propriedade).

• Na época, vigia o positivismo: neutral, asséptico, tendo como seu maior expoente jurídico
Hans Kelsen, que, no entanto, não ignorava os aspectos valorativos do direito.
O CONSTITUCIONALISMO DE TRANSIÇÃO DO ESTADO SOCIAL

• Foi a busca por salvar o modelo liberal (de feição capitalista) de Estado Constitucional que
fez surgir o constitucionalismo do Estado Social, com: Constituições sociais, programáticas,
fixadoras dos direitos sociais e econômicos. Ex. Constituições de Weimar - 1919 Belga - 1938.

• J. J. Canotilho: a Constituição perde sua feição liberal, cabendo nela qualquer conteúdo.

• De fato, a partir da metade do século XIX e século XX crescem exponencialmente os direitos

políticos e sociais, dando origem ao assim chamado Estado Social.

• Mas o Estado Social está em crise por força de sua não realização, deixando para alguns a
ideia de incapacidade do Estado para efetivar as promessas das Constituições dirigentes ou
programáticas, como a Constituição Brasileira, por exemplo.
O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO e o
NEOCONSTITUCIONALISMO

• A crise estatal, para alguns, tem como saída única a revitalização neoliberal, a desconstrução
do Estado Social, a redução do Estado.

• Mas como desconstruir um Estado Social ainda não consolidado? Eis uma das perguntas
mais pulsantes do constitucionalismo da atualidade.

• O constitucionalismo atravessou e continuará atravessando, enquanto unido ao Estado,

modificações e mutações condizentes com os momentos históricos, sociais, econômicos e
jurídicos das sociedades mundiais.

• Assim, o constitucionalismo se inicia moderno-liberal, passa por uma concepção sociológica

predominante e deságua, atualmente, no que se tem chamado de neoconstitucionalismo ou
constitucionalismo contemporâneo, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS MANIFESTAÇÕES
CONSTITUCIONAIS QUE A DOUTRINA TEM LOCALIZADO ATUALMENTE, a exemplo do
Constitucionalismo Latino-Americano.
NEOCONSTITUCIONALISMO

• Momento histórico: últimos 50 anos, especialmente após o fim da 2ª Guerra Mundial, com
inúmeras alterações e variantes. No Brasil, por exemplo, esse modelo só veio com a
Constituição de 1988.

• Constitucionalismo pós-guerra.

• Representações iniciais: Lei Fundamental alemã de 1949 e seu Tribunal Constitucional

Federal de 1951, assim como à Constituição Italiana de 1947 e sua Corte Constitucional de
1956

• Características centrais: variedade de suas manifestações, busca de efetivação constitucional,

dificuldades originadas da ponderação de valores no âmbito constitucional, do
intervencionismo ou ativismo jurisdicional. Consequência: ausência de um conceito específico.

• Carbonell: vários constitucionalismos?

• O constitucionalismo, para legitimar o exercício do poder, se reinventa, gerando-se sua fase

neoconstitucionalista.

• Centraliza-se aí (no período nominado neoconstitucionalista):

a) O reconhecimento da força vinculante (NORMATIVA) da constituição, seja quanto aos seus

princípios, seja quanto às suas regras, vetando-se a arguição de programaticidade e de não-
normatividade (Hesse e a força normativa da Constituição)
 b) Como consequência dessa busca por efetividade, vem a proteção jurisdicional da constituição e
dos direitos fundamentais (a questão deixa de ser a simples limitação do poder, passando a ser a
efetivação de direitos);

c) Aplicação direta da Constituição

d) Constitucionalização do Direito

Aliás, a definição de Comanducci do fenômeno da constitucionalização, merece transcrição literal,

por sua significância. Para o autor, a constitucionalização “se trata de un proceso al término del cual
el Derecho es impregnado, saturado o embebido por La Constituicion: un Derecho
constitucionalizado se caracteriza por una Constituicion invasiva, que condiciona la legislacion, la
jurisprudencia, la doctrina y los comportamiento de los actores pol íticos” (p. 81).

e) Nova Hermenêutica.

f) Aproximação das ideias de constitucionalismo e democracia (pós-guerra e dignidade humana).

• É incorreto falar em neoconstitucionalismo? Temos apenas o mesmo constitucionalismo com

alterações normais decorrentes do decurso histórico?

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL?

• Para resolver a questão afeta às dificuldades que vão para além das fronteiras nacionais,
surgem várias propostas de criação de um constitucionalismo global ou de estruturas supra
ou pós-nacionais.

• As relações entre o Direito Constitucional nacional e o Direito Constitucional Internacional

estão cada vez mais próximas, vendo-se inclusive a sedimentação de tendências
internacionalistas nas Constituições Nacionais.
 • Mas nos Estados onde o Estado Social sequer chegou a sedimentar-se é muito difícil falar em
constitucionalismo global, pois aí não há estruturas de poder e de direito fortes o suficiente
para garantir uma relação sustentável no âmbito da comunidade internacional.

• Mas, para nós, a democracia do constitucionalismo contemporâneo, que legitima o Estado

de direito formal e substancialmente implica: conversação entre o direito constitucional e o
direito internacional dos direitos humanos (onde Direitos Humanos é gênero do qual os
Direitos Fundamentais são espécie).

• Desnacionalização do Direito Constitucional e a preservação das culturas nacionais.

• Abertura das constituições nacionais ao diálogo com o direito internacional dos direitos
humanos, para realização, por instrumentos nacionais e internacionais, de fins comuns
voltados à garantia de direitos humanos e também fundamentais: realidade patente.

• Exigência mais sistemática de estruturas executivas, legislativas e judiciárias próprias para

um Estado global: ainda não sedimentado, não condizente com a realidade mundial. A União
Européia é um exemplo desse tipo de estrutura, mas apenas em nível regional.

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL

• A sociedade de hoje é plural, de diversidade, multifacetada, global, dotada de fronteiras

nacionais cada vez mais estreitas ou tendentes ao desfazimento.

• Um dos maiores desafios do constitucionalismo contemporâneo é lidar com os dissensos e

conflitos advindos dessa realidade e com as necessidades estatais que agora se estendem
para além dos limites estatais nacionais.

• No entanto, é certo que o direito e o Direito Constitucional em particular, não podem ignorar
essa realidade.
O CASO DO BRASIL E DA AMÉRICA LATINA EM FACE DO ESTADO
SOCIAL

• No caso do Brasil e da América Latina, entretanto, a questão é bem mais séria, pois fomos
lançados aos riscos dos globalismos de domínio econômico sem sedimentação prévia do
Estado Social.

• Faoro: resiliência institucional.

• Comparato: discutibilidade da força normativa da Constituição na história do Brasil.

“Constitucionalismo Ornamental”.

• Brasil: subversão política e econômica da Constituição e do Direito.