Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Por su parte, el exdecano del Colegio de Abogados de Lima, Mario Amoretti; refiriéndose
a los hechos materia del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial,
opinó que la ley que establece las penas para este tipo de comportamientos “es muy
dura y no es proporcional”: “La ley está muy dura y no es proporcional, porque si un
Policía golpea y causa lesiones graves a una persona, a un ciudadano común y corriente,
el máximo de la pena es de ocho años (…) y el resistirse, en este caso, a la imposición de
una papeleta, la pena no es menor de ocho y máximo de 12 años”.2
El delito se encuentra previsto en el artículo 368 del Código Penal, que sanciona la
conducta del agente que no cumple u obstruye la orden impartida por la autoridad en
el ejercicio de sus funciones. Estas figuras penales tienen como finalidad combatir las
conductas obstruccionistas de las personas frente a los actos ejecutivos de la
administración pública, que pone en marcha el aparato estatal para lograr el buen
funcionamiento de la administración pública y el bien común de las personas. Estos
delitos se invocan con frecuencia en todas las instituciones y se denuncian ante el
Ministerio Público; sin embargo, en la vida práctica para su configuración se requieren
ciertas formalidades.
1
Hancco Lloclle, Ronal. El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su
¿victimización? En Actualidad Penal, Instituto Pacifico. Lima, mayo del 2016, Vol.23, p. 75.
2
Rpp.pe. Lima, 21 de diciembre del 2015.
3
Véase ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica.
Lima: Palestra, 2015, pp. 28-29.
MARCO CONCEPTUAL
Es decir, se trata de un ilícito penal que puede ser cometido tanto por particulares o
extraneus —que no tienen relación funcional con la administración pública— como
también por funcionarios o servidores públicos distintos —extraneus— de la autoridad
que imparte una orden o mandato de cumplimiento obligatorio; para cuya configuración
es condición necesaria la existencia de una orden o mandato impartidos por funcionario
competente en ejercicio legítimo de sus funciones y que necesariamente debe ser de
cabal conocimiento y cumplimiento por parte del sujeto activo, quien, pese a conocer
su deber de acatamiento, incumple el mandato emanado por el funcionario estatal con
poder de decisión.
1. TIPO PENAL
El tipo base del delito, se encuentra tipificado en el artículo 365 del Código Penal,
el cual prescribe lo siguiente:
En tanto el artículo 367 del Código Penal regula las formas agravadas para las
conductas contempladas en los artículos 365 (violencia contra un funcionario
público) y 366 (violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus
funciones), la cual refiere:
Artículo 367.- En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad
será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:
El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo debe
ser una autoridad, servidor público o funcionario, sobre quien se ejerza la
violencia o amenaza.
4
Abanto Vásquez, Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a
ed., Lima: Palestra, 2003, pp. 141 y 142.
5
Abanto Vásquez, Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 142.
6
Abanto Vásquez, Manuel. Citado por Hancco Lloclle, Ronal en El delito de violencia y resistencia contra
un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización? Instituto Pacifico, Actualidad Penal. Lima, mayo,
vol. 23, p. 75.
7
Hugo Álvarez, Jorge. El delito de violencia y resistencia a la autoridad. Instituto Pacifico, Actualidad Penal.
Lima, mayo, vol. 23, p. 51.
siquiera en el grado de tentativa, pues el injusto requiere siempre una violencia
o amenaza idóneas (grave, seria e inminente) que solamente existirán, objetiva
y subjetivamente, cuando el sujeto pasivo las haya conocido8.
Que la violencia será grave si se tiende a lesionar intereses vitales del sujeto
pasivo y que no admita una reparación más o menos rápida del bien jurídico. No
configuraría, por ejemplo, si la violencia ejercida por el sujeto activo, para
impedir o trabar el acto de autoridad, es vencida.
Que sea seria, implica que debe ser idónea para impedir o trabar la ejecución del
acto funcional; para ello, es necesario ponderar la intimidación o violencia que
emplea el sujeto activo con la capacidad de fuerza habilitada del operador
estatal. Nunca podría equipararse la violencia descontrolada de un ebrio, con el
acto de fuerza organizada y controlada del funcionario estatal.
8
Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II, 1.a reimpr. de la 6.a ed. (1997), Buenos Aires:
Astrea, 1998, p. 218
9
Mendoza Ayma, Celis. Análisis Típico del delito de “violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio
de sus funciones”. En Legis.pe
“Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona
del funcionario o servidor público (víctima) tendiente a obligar o impedir realice
sus funciones”10. Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que la violencia
debe ser “entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orientarse a
coartar los mecanismos de defensa del funcionario o servidor público, en el
sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que
es sustituida por la voluntad del particular”. La jurisprudencia, aún desde los años
90, indicaba que “[...] la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible
empleada contra un funcionario para que se abstenga de realizar sus funciones
[...]”11 .
10
Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Derecho penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa, 2010, p. 116. Énfasis
agregado.
11
Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Sala- zar Sánchez,
Nelson, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, Lima: Jurista, 2005, p. 79. (El
resaltado es agregado).
12
Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. cit., p. 116. (El resaltado es
agregado)
13
Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Salazar Sánchez,
Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 79. (El resaltado es agregado).
debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para
que haga aquello que no quiera o se abstenga [...] que siendo así, el intercambio
de palabras entre los pro- cesados y los efectivos policiales, que llegó [a una falta]
de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento
probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza”14.
Como se observa, entonces, la propia jurisprudencia existente reconoce que la
falta de respeto por palabras e improperios no configura delito alguno.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que para que se configuren los delitos de
violencia y resistencia a la autoridad, “es necesario demostrar la existencia de
una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, en contra del funcionamiento
de un mandato de una autoridad en el ejercicio de sus funciones”15.
Dato: En el artículo 600 del proyecto de ley que propone un nuevo Código
Penal se incluye al “inspector municipal” como parte de las circunstancias
agravantes cualificadas por el sujeto pasivo que merecen una pena
privativa de libertad no menor 8 ni mayor de 12 años.
La primera conducta persigue una omisión del funcionario (impedir); mientras que
la segunda busca que el funcionario haga algo (obligar). Conforme indica Abanto
Vásquez, obligar implica que “el funcionario toda- vía no ha actuado y el sujeto
activo busca que lo haga en el sentido que él quiere. Impedir implica hacer que el
funcionario no realice la función pública que quería realizar”17; mientras que
“estorbar” solamente se trata de poner obstáculos superables al ejercicio
funcionarial”. Como si lo desarrollado no fuera suficiente, reiterada jurisprudencia
ha indicado que “la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible
empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga
14
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 137-98, en Baca Cabrera, Denyse;
Fidel Rojas Vargas y Marlene Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Lima: Gaceta
Jurídica, 1999, p. 493. Véase también en Urquizo Olaechea, José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010,
p. 999. (El resaltado es agregado).
15
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 27 de abril de 1998, recaída
en el Exp. N.° 413-96, en Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho
penal especial, Lima: Academia de la Magistratura, 2000, pp. 415- 419. (El resaltado es agregado).
16
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires: Abeledo Perrot,
p. 155. (El resaltado es agregado).
17
Abanto Vásquez, Los delitos contra la Adminis- tración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p.
148. Énfasis agregado.
de lo que sin ello se quería o no se podía hacer” 18.Por otro lado, ha mencionado
que “el comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en
cuanto su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cumplimiento de
la orden impartida por un funcionario público, en donde al tratarse de un delito
de acción, la negativa tiene que quedar claramente expresa”19. Véase que, aunque
se trata de jurisprudencia de los años 90, esta nos permite afirmar que, en esos
años, la verdadera naturaleza jurídica del delito bajo análisis, era comprendida y
aplicada de mejor manera.
Es común observar con esta ola delincuencial que sufre el país, que con
frecuencia se vienen dando operativos policiales; sin embargo, todo operativo
conlleva una finalidad, vale decir que, si el operativo consiste en verificar
documentos de los conductores, la función policial estará comprendida por la
solicitud de documentos, revisión y devolución de los mismos, entonces, la
función será la esfera de actuación que la ley permite y, por tanto, protege.
En ese mismo sentido, si además de los documentos, el policía busca una razón
para que el conductor caiga en alguna falta, ello no es otra cosa que una
“provocación”, por lo que podría ser calificada como una actuación arbitraria del
policía. Por este motivo, el reclamo del ciudadano, y eventualmente la falta de
respeto, automáticamente no se puede afirmar que configura el delito de
violencia y resistencia, sino que estaríamos frente a un acto arbitrario que
convierte sujeto activo del delito a quien verdaderamente era víctima de la
función del policía. Precisamente esto último, viene sucediendo con frecuencia y
en la mayo- ría de casos además de falta de respeto, hubo empujones y golpes,
lo que para el juez configuró el delito bajo análisis.
Así las cosas, considero que, para analizar el delito, lo primero a tenerse en
cuenta es la verdadera comprensión de la “función policial”, definiéndola de la
siguiente manera:
18
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N.° 137-98, en Baca Cabrera; Rojas Vargas y Neira
Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, ob. cit., p. 493. (El resaltado es agregado).
19
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 16 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 8080-97, en Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 835. (El resaltado es agregado).
Definida la función policial, y teniendo presente los verbos rectores, será más
sencilla la aplicabilidad del tipo penal, ello porque incluso exagerando, un policía
con el uniforme maltrecho puede ejercer su función.
1.8. La Pena
Las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales
aún más gravosos, resulta elevada. Asimismo, la legislación comparada –
tomando como referencia a dos Estados- muestra que el delito de violencia y
resistencia contra un policía, en España, tiene privativa de la libertad de 4 a 6
años; mientras que en Chile, tiene una pena de 2 años a 500 días[10].
20
Abanto Vásquez, Manuel. Citado por Hancco Lloclle, Ronal en El delito de violencia y resistencia contra
un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización? Instituto Pacifico, Actualidad Penal. Lima, mayo,
vol. 23, p. 75.
El legislador peruano modificó, en cuatro oportunidades, el artículo 367 del
Código Penal; siendo la primera oportunidad por Ley 27937, publicada el 12 de
febrero del 2003; la segunda ocasión por Ley 28878, publicada el 17 de agosto
del 2006; la tercera vez por el Decreto Legislativo 982 publicada el 22 de julio del
2007; y la cuarta oportunidad, fue por la Ley 30054, publicada el 30 de junio del
2013.
DECRETO LEGISLATIVO
LEY 28878 LEY 30054
982
La pena privativa de La pena privativa de La pena privativa de
libertad será no menor de libertad será no menor de libertad será no menor de
cuatro ni mayor de siete seis ni mayor de doce ocho ni mayor de doce
años. años. años.
En consecuencia, la agravante del inciso 3 del artículo 367 se aplicará para las
conductas del tipo básico de los artículos 365 y 366 del Código Penal, cuyo
contenido es el siguiente:
Bajo esa línea, la praxis judicial y los diversos casos que se vienen sentenciando
muestran una separación de estas, ya que el tipo penal —tal y como se
encuentra— merece un análisis dogmático real, que permita definir con
propiedad lo que implica la conducta de “violencia” o “amenaza” y dejar el plano
de estándares de pena aun análisis político criminal, de tal forma que, como lo
refería Zaffaroni, no estemos frente a una dogmática que: En lugar de superarse
por vía de perfeccionamiento, están casi abandonados, en homenaje a teorías
que se enroscan sobre sí mismas en función de meros requerimientos
sistemáticos y que evitan toda contaminación con el plano óntico, combinadas
con otras tesis que, receptando como telón de fondo la politización total del
derecho penal, reducen toda la estructura dogmática a una hueca formulación
de protección y conflicto de intereses y criterios que deciden sobre la conveniencia
de aplicar pena, sin ninguna base realista que los sustente en un espléndido
aislamiento idealista que vuelve a apuntalar renovadas estructuras analíticas
originarias del positivismo21.
Por todo lo afirmado, a todas luces el marco de penas para dicho delito es
sumamente desproporcional, ya que si un policía lesiona a un ciudadano, la pena
máxima será de 8 años; mientras que, si el ciudadano agrede a un policía, la pena
21
Zaffaroni, Política criminal latinoamericana Perspectivas, disyuntivas, ob. cit., p. 61.
mínima será de 8 años, pudiéndose imponer una pena máxima de hasta 12 años,
lo cual es absolutamente falto de proporcionalidad.
22
Cfr. Bruckmann, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por
Demetrio Crespo, Eduardo, “No- tas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, en
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto; Eduardo Demetrio Crespo; Fernando Velásquez Velásquez y Alex van
Weezel y Jaime Couso, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 84.
23
Demetrio Crespo, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85.
(El resaltado es agregado).
Por tanto, el órgano jurisdiccional debería —por medio de un análisis en estricto
jurídico— imponer sanciones por debajo del mínimo legal24. No obstante ello, de
lege ferenda es imperativo, (i) disminuir el marco punitivo, y (ii) establecer penas
alternativas a este tipo de conductas.
24
En la jurisprudencia podemos encontrar casos como el de la periodista Magaly Medina Vela, en la cual
se impuso una pena por debajo del mínimo legal.
Si bien en el Perú, constantemente se ha discutido el tema de la “determinación
judicial de la pena” y estando a que mientras se encuentre vigente la norma que
impone la pena de no menor de 8 ni mayor de 12 años y no exista modificatoria
de la pena del tipo penal en comentario, considero que el órgano jurisdiccional
debería considerar dos factores preponderantes al momento de determinar la
pena, los cuales son los siguientes:
En el nuevo Código Penal —en la Sección XXIII (delitos contra la Ad- ministración
pública), Título I (delitos cometidos por particulares), Capítulo II (violencia y resistencia
a la autoridad), artículo 598— se encuentra regulado el tipo penal base, el cual no tiene
modificatoria alguna respecto al tipo penal vigente, más que un burdo cambio literal de
la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85. de “será” reprimido, por “es”
reprimido. Ello significa que los verbos rectores son los mismos y la pena también, por
lo que la tan ansiada y anunciada reforma del Código Penal, en su Proyecto de Ley no
recoge la voz de diversos expertos que se han pronunciado porque dicho tipo penal sea
modificado.
25
Cfr. Bruckmann, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por Demetrio
Crespo, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85.
En cuanto al tipo agravado, en el artículo 600 de dicho Proyecto de Ley (formas
agravadas de violencia y resistencia contra la autoridad) la pena privativa de libertad
continúa siendo no menor de 8 ni mayor de 12 años, siendo la diferencia con el tipo
penal vigente, que en dicho Proyecto de Ley contempla pena, además de la pena
privativa de la libertad, pena de “inhabilitación de conformidad con el artículo 41 y de
doscientos a trescientos días multa”. Ahora bien, respecto a una diferencia sustancial —
si cabe el término— es que en el Proyecto de Ley, se incluye como sujeto pasivo al
“inspector municipal”, por tanto, si dicho Proyecto de Código Penal lograra aprobarse,
todo hace pensar que la problemática a futuro seguiría siendo la misma.
Conforme lo prescribe la Constitución Política del Estado (art. 166 del CP), la Policía
Nacional “garantiza el cumplimiento de las leyes”. Entonces, cabe preguntarse si por la
prerrogativa que le otorga la Constitución es suficiente para que al ser sujeto pasivo del
delito bajo análisis, es justificable una mayor pena. Es cierto que la Policía Nacional, en
el ámbito interno representa al Estado, cuyo fin es “garantizar, mantener y restablecer
el orden interno” (art. 166 de la Constitución), por ello, es indudable que atentar contra
la integridad de los policías merece una mayor protección. Sin embargo, ello tampoco
guarda correspondencia para que la sanción sea mucho mayor a la de un homicidio, ya
que desconocer la envestidura policial sería negar la existencia de un Estado de derecho
y, a contrario sensu, sancionar con mayor pena por el simple hecho de tratarse de un
policía, también sería un despropósito.
Así, entonces, cuando una persona en su rol de ciudadano atenta por medio de
“violencia” o “amenaza” contra un policía, deberá asumir la consecuencia de sus actos,
regido por el Código Penal. En el supuesto inverso, es decir, si se tratara de un miembro
de la policía que actuará en ejercicio de sus funciones26 y en contra de un ciudadano,
entonces deberá ser sancionado bajo el Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094,
art. VIII).
Por lo tanto, se considera que la envestidura que poseen merece respeto, no obstante,
ello, de ninguna manera puede justificar que sea razón suficiente para que las penas que
contempla en Código Penal sean demasiado elevadas.
5. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO EXTRAORDINARIO 1-2016/CIJ-116
26
Artículo XIV, literal d del Código Penal Militar Policial: “[…] el delito de función previene y sanciona todo
acto de los efectivos […]policiales que atente contra el cumplimiento de las funciones, la existencia,
organización y operatividad de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional”.
La Corte Suprema de Justicia de la República, en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario
de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, expidió el Acuerdo Plenario
Extraordinario N° 1-2016/CIJ-116. El asunto fue “La agravante del delito de violencia y
resistencia contra la autoridad policial: Tipicidad y determinación judicial de la pena”;
que se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el día 4 de agosto de 2016. En concreto,
se analiza la agravante configurada en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo 367
del Código Penal.
Lo primero que habría que tomar en cuenta, es que la Corte Suprema considera que el
problema principal, en el marco de la aplicación de los artículos 366 y 367 del CP, fue el
no apreciar adecuadamente la aplicación del “principio de proporcionalidad”
(fundamento 12), como “ayuda a la verificación constitucional de la norma”; en tanto
“no solamente se compone de elementos normativos y descriptivos, en la misma
cohabitan derechos fundamentales”, debiendo estar sujeta y conforme a la
Constitución.
27
Vega Llapapasca, Rafael. Breves Reflexiones en Relación al Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116.
actuaciones policiales no podrán configurar la agravante que regula la ley y sólo
pueden realizar el tipo penal del artículo 366º o ser una falta.
Un detalle muy importante, señalado en el Acuerdo, es respecto a hechos que NO
pueden ser considerados como formas agravadas, conforme al artículo 367 inciso 3 del
Código Penal (F.J.21):
Empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú cuando ejerce sus
funciones.
Insultos o lanzar escupitajos a un miembro de la Policía Nacional del Perú.
Concluye, por tanto, la Corte Suprema:
Dichas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una
intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones.
Por otro lado, concuerdo con el Acuerdo cuando refiere que el juez debe aplicar la
responsabilidad restringida regulada en el artículo 21 del Código Penal: “En los casos del
artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si el caso amerita aplicar la suspensión de
la ejecución de la pena, artículo 57 del Código Penal; así como la pena limitativa de
derechos, artículo 31 del Código Penal. Señala, por otro lado, las reducciones de las
bonificaciones procesales por: confesión sincera, terminación anticipada, conclusión por
conformidad de la audiencia.
Finalmente, los magistrados de las Salas Penales Supremas recomiendan al presidente
del Poder Judicial, hacer una propuesta de lege ferenda para modificar el artículo 367
del Código Penal, y se incluya una circunstancia atenuante específica: “La pena será no
menor de seis meses ni mayor de dos años de pena privativa de la libertad o prestación
de servicios a la comunidad de veinticuatro a ciento cuatro jornadas, cuando los actos
de intimidación o violencia no revisten gravedad”.
CONCLUSIONES
Mientras no exista modificatoria de la pena, consideramos que el órgano
jurisdiccional debería considerar dos factores preponderantes al momento de
determinar la pena, los cuales son la responsabilidad del autor y el
comportamiento de la víctima, por cuanto esta última puede añadir o restar
pena, ya que si bien no modifica el hecho, puede relativizarlo. Son aspectos que
deben valorarse para aplicar penas por debajo del mínimo legal.
Este delito exige el dolo para su configuración; por tanto, la violencia como
despliegue de una fuerza física, debe estar orientada a coartar los mecanismos
de defensa del Policía, imposibilitando la concreción de la voluntad de la
administración, es decir del ejercicio de su función, sustituyéndola con la
voluntad del particular. Por su parte la amenaza, debe ser grave, inmediata e
idónea para conseguir los fines perseguidos por el agente.