1.

-Generalidades

La problemática de la autoría y participación es uno de los tópicos más complejos de la teoría del
delito. Por ello, en la doctrina existen diversas teorías que tratan de explicar cuando un sujeto, que
concurre en un delito, es autor o partícipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha clasificado a los delitos
en injustos de dominio[1] y de infracción de deber[2]. En los primeros es autor quien tiene el dominio o
control del acontecer delictuoso que emana de su competencia, en los segundos es autor no sólo quien
lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una organización comisiva defectuosa, sino también
aquel sujeto que no impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela.
En los primeros, el autor lesiona o pone en peligro ámbitos de libertad de terceros mediante la
infracción de un deber jurídico negativo; en los segundos, el autor crea riesgos típicos con la infracción
de un deber jurídico positivo.

Bajo esa óptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autoría: la autoría directa[3], la autoría
mediata[4] y la coautoría[5]. En la primera el autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la
conducta típica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza
como instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por error[8], coacción[9] (…); en la
coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es decir todos tienen el control del suceso
delictivo, de ahí que se hable de domino funcional[10]. Por otro lado, en los delitos de dominio la
participación se fundamenta y diferencia respecto de la autoría, en factores cuantitativos, los cuales
exigen que un sujeto, que concurre en la comisión de un injusto típico, será partícipe en la medida que
no haya tenido el dominio del hecho[11], de lo contrario será autor. En esa línea, la doctrina reconoce
dos formas de participación la complicidad[12] y la inducción[13].

Sin embargo, la polémica surge cuando se trata de delimitar la autoría y la participación en los delitos
de infracción de deber. Si la delimitación de la autoría respecto de la participación -en los delitos
comunes o de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos de infracción
de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio del hecho, el sujeto
especial comete el delito mediante omisión impropia o valiéndose de un tercero[14], etc. Por ello, en el
presente estudio trataremos de dilucidar algunas de estas controversias

2.-Fundamento de la autoría y de la participación en los delitos de infracción de deber.

Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi unánime
en afirmar que la imputación jurídico-penal dimana de la infracción de un deber positivo[15] que posee
el sujeto respecto del bien jurídico. Mientras que los extraneus, aunque tengan el domino del hecho,
sólo son partícipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el radio de imputación de los ciudadanos
que pueden ser autores, aquellos que infringen un deber positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin
embargo, hay un sector minoritario que se inclina por afirmar que en los delitos de infracción de deber
la autoría también se fundamenta en el dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los
fundamentos de la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber son cualitativamente
distintos; esto se debe a que la autoría en los injustos de infracción de deber, se levanta en la
infracción de un deber jurídico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado,
lesiona o pone en peligro las realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, la vida, etc.]; por otro, infringe un deber de tutela sobre el objeto de
protección que el ordenamiento jurídico le ha encomendado. La participación en la creación de riesgos
lesivos jurídico-penalmente relevantes para el bien jurídico. Es decir, en la autoría, los elementos
típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la
forma como se realice dicha infracción[19], se tenga o no el dominio del hecho; mientras que en la
participación de los extraneus lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. De ello
se sigue, que los elementos normativos determinantes de la tipicidad, así como de la autoría y
participación en los delitos de infracción de deber son distintos a los criterios que se utilizan en los
delitos de dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando señala que los injustos de infracción
son figuras delictivas que restringen su radio de imputación jurídico-penal, en calidad de autores, a
determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la exigencia positiva de tutelar el bien jurídico.
V.gr. en los delitos contra la administración pública (por ejemplo, en el injusto de peculado)
únicamente son plausibles de ser autores los ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o
servidores públicos[21][22], pues sólo ellos pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue, que en
los delitos de infracción de deber, los particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber
positivo) no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores, pues no
infringen deber jurídico positivo alguno[23]. Imputar a los extraneus la autoría de los delitos de
infracción implica violar el principio de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].

2.1. Teorías del Dominio del hecho.

El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en señalar que es autor quien
tiene el dominio de los elementos típicos en la fase ejecutiva, y partícipe quien solamente colabora (sea
material o psíquicamente)- tiene diferentes matices. Así un grupo, se inclina por aceptar la tesis de la
ruptura de la unidad de imputación, mientras que otro sigue la tesis de la unidad de imputación.

2.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de imputación.

Según la tesis de la ruptura de la unidad de imputación el punto de partida para delimitar la autoría de
la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias
(Art. 26º del C. P. peruano y 65º del C. P. español), la cual consagra la exigencia de impedir que la
imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal especial (v. gr. peculado), sino en un
delito común[25]. Argumentan que los tipos penales especiales, como el peculado, solamente irradian
su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los particulares[26].
Por tanto, según este planteamiento, (en el Derecho penal peruano) los particulares que contribuyen en
la realización del delito de peculado únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea
como autores[27] o partícipes. Siguiendo dicha lógica, cuando un funcionario o servidor público se
apropia o utiliza caudales o efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo- con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será
autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del
hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita)[28]. Por el contrario, si el dominio del hecho
se encuentra en manos del extraneus, éste responderá como autor del delito de apropiación ilícita,
mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de peculado.

Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean
considerados autores cuando concurren con un funcionario público a la comisión del delito de peculado),
tiene grandes deficiencias.

Primero: pervierte las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el

ejemplo analizado, cuando el funcionario público tiene el dominio del hecho, la imputación del
particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se
sanciona la conducta de éste sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común, es
decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber participación.
Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la participación en el delito de
peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del hecho. En dicho supuesto también se
viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor principal, pues no existe
un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.

Segundo: desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que no protege
adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por el contrario, deja abierta la posibilidad de
lesionar la administración pública -tanto por particulares como por los mismos funcionarios- con la total
garantía de impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho planteamiento,
tendríamos que aceptar: a) la impunidad de los particulares en los delitos especiales
propios[29] (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve de base para la cualificación de los
delitos especiales propios)[30], por cuanto -siguiendo su razonamiento- el extraneusno puede ser
partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si un particular ayuda a un funcionario o
servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran bajo su administración, aquél
quedaría impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito de malversación de fondos, ya que la
institución de la incomunicabilidad de las circunstancias no lo permite, pero, además, tampoco sería
autor o partícipe de delito común alguno, ya que en el Código Penal no existen preceptos comunes que
tipifiquen dicha conducta, como ocurre con el peculado y la apropiación ilícita. Lo mismo
ocurre cuando el particular ya no solamente ayuda, sino tiene el dominio mediato o funcional del
acontecer delictivo, por ejemplo, instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de manera
principal en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría
mediata) no se podría sancionar al Juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engañado; pero
tampoco se podría imputar al particular -a título de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene la
cualidad de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco respondería
como partícipe por exigencia del principio de accesoriedad- pues no existe un autor. En el caso del
dominio funcional (coautoría) sólo se podría sancionar al funcionario público, más no al particular,
también lo impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad de los funcionarios
públicos cuando éstos realizan el injusto mediante omisión, porque éstos tampoco responderían como
autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado por omisión; es decir,
el intraneus sólo respondería como partícipe cuando deja que un extraneus -con dominio del hecho-
lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Esto es así porque en dicho supuesto -según la teoría de la
ruptura de la unidad de imputación- el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por tanto, sólo
responde como partícipe. Esto permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien
jurídico por omisión, en tanto les estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la
impunidad. Por todo lo dicho esta teoría no puede ser compartida.

2.1.2. Tesis de la unidad de imputación

La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no puede
ser autor del delito especial- sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que
determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe quien
sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un
delito especial cuando hayan colaborado en su realización[31]. Argumentan que la incomunicabilidad de
las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus sean considerados partícipes del deleito especial,
la fundamenta[32]. En dicha concepción tanto los extraneuscomo los intraneus, responderían o bien por
el delito común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o
el funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el
delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que
el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene
el extraneus, éste sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito penal. De lo
dicho se infiere que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario público y un
particular en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae consigo dos
alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio del hecho pertenece a la esfera de su
competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de ser el extraneus quien
tiene el control del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe, pero del delito de
apropiación ilícita.

Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias político-
criminales de aquélla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la comisión del delito
especial no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios[33] los particulares responderían -
en el peor caso (si no tienen el dominio)- como partícipes del delito especial. En los delitos especiales
impropios, bajo el mismo rasero, los particulares serían participes del delito especial cuando no tienen
el dominio del hecho, y, serían autores del delito común en los supuestos que tienen el dominio.
Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad
de imputación, pues no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -
sea en el delito especial o en el delito común- como conditio sine quanon de la participación. Sin
embargo, a lado de las ventajas señaladas, posee una serie de falencias (dogmáticas, político-
criminales, etc.).

Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una respuesta eficaz sobre los
comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios de
imputación, en dichos supuestos los intraneus sólo responderían como partícipes, cuando en realidad
deberían responder como autores[34], pues quienes responderían como autores serían los extraneus por
tener el dominio del hecho. Esta consecuencia jurídica tergiversa los criterios normativos que
fundamentan y configuran los delitos de omisión, porque no hace depender la autoría de infracción de la
posición de garante que tiene el sujeto especial respecto del bien jurídico, sino del dominio del hecho;
lo cual termina convirtiendo al delito de omisión impropia en un delito de comisión; en el cual, el autor
no es el sujeto especial que infringe su deber, sino el sujeto común que lesiona materialmente el bien
jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera el principio de justicia distributiva[35], pues se llegaría al
extremo (en el caso concreto) de aplicar penas más severas a los extraneus y penas más benignas a los
funcionarios o servidores públicos, pese a que los principios jurídicos y de justicia exigen que en los
funcionarios debería recaer la sanción más grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público,
en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines
asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, sólo respondería como partícipe
del delito de apropiación ilícita agravada (párrafo tercero del Art. 190º del C .P.), pues el autor de
dicho delito sería el particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de imponer
al intraneus una pena más benigna que al extraneus[36], ya que por exigencia del 2º párrafo del Art. 25º
del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el autor. Por el contrario, el extraneussería objeto
de una sanción más grave. Con ello, en dicho supuesto y en general en todos las formas omisivas, el
funcionario o servidor público siempre tendría una pena más benigna que el extraneus, por ser partícipe
del delito común, a pesar de que –como veremos más adelante, el verdadero autor es el funcionario
público y, por tanto, en el debe recaer la pena más grave.

Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales propios, deja en completa orfandad al
bien jurídico, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que en coherencia con sus
postulados, se tiene que imputar el mismo delito, tanto a los extraneus como a los intraneus, pues no se
puede romper la unidad de imputación. De ello se sigue que, en los delitos especiales propios, sólo
serían punibles los extraneus e intraneus cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor
público (el primero como partícipe y el segundo como autor del delito especial). Sin embargo, ambos
sujetos quedarían impunes cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el
extraneus no puede ser autor del delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta
de un tipo penal común su conducta sería impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay
delito sin ley). Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el planteamiento de dicha
teoría, éste sería partícipe del delito común cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni
autor comunes, también se excluiría la imputación penal. Por tales observaciones, al igual que la
primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.

De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los extraneus, cuando estos
concurren en un delito de infracción de deber, no puede determinar en función de los criterios del
dominio del hecho, pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo permite. De ahí
las nefastas falencias que arrastran y las intolerables consecuencias político-criminales y dogmáticas
que traen consigo las dos teorías analizadas. Por ello, si el delito de peculado es un delito de infracción
deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene que realizar mediante principios de la misma
naturaleza. Es decir, que la imputación de un sujeto como autor o partícipe de un delito de infracción
de deber tiene que ser determinada en virtud de la infracción o no de un deber especial, de tal manera
que, quien infringe dicho deber (funcionario público) será autor, mas quien no infringe dicho deber
(extraneus), pero lesiona o colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito
cometido por el sujeto especial.

2.2. Teoría de la infracción de deber

La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en señalar que
únicamente los sujetos que tienen deberes positivos pueden ser autores de los delitos de infracción de
deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autoría en la infracción del deber de
lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participación de los extraneus en la infracción mediata de
un deber positivo[37]. Sostienen que, en el primer caso, la deslealtad fundamenta la imputación
jurídico-penal, a título de autor, y, en el segundo, la infracción indirecta del deber positivo, que surge
de la relación material entre la colaboración del extraneus y la infracción del deber que realiza el
sujeto especial. Argumentan que el comportamiento de un extraneus que contribuye a la realización de
un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro[38], sino que también
defrauda expectativas positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas
garantizadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra
obligado positivamente.

2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de deber?

De la reflexión planteada, líneas arriba, se infiere que la determinación de la autoría, en los delitos de
infracción, obliga a plantear el contenido normativo de la infracción del deber positivo, porque en la
medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentará la imputación de la
autoría.

El deber jurídico positivo, en términos jurídico-penales, es percibido como realidades normativas de

tutela que posee el sujeto especial respecto del bien jurídico. Dicho de otra manera, el deber positivo
significa que el agente -en su relación con el bien jurídico- no solamente está en la obligación de no
lesionarlo directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos típicos[39].

No obstante, como ya se señaló anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho que un
sector minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento de la autoría radica en la infracción del
deber de lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurídico o a las normas. Sin
embargo, esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado
democrático, ya que en un modelo de Estado como el descrito todos los ciudadanos (incluidos los
funcionarios públicos) no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del estado ni a las normas
jurídicas, por el contrario, pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones[41], con la total
garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos
permitidos por la Constitución y las leyes[43]. En un Estado democrático, el Derecho penal no está
diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales[44] con el bien jurídico
o con las normas, sino únicamente, cuando éstos -a través de conductas materiales- lesionan o ponen en
peligro bienes jurídicos fundamentales[45]; esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean riesgos
prohibidos por el Derecho penal.

Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un valor
axiológico propio de la ética[46]. En ese sentido, la deslealtad -en tanto es juicio de reproche ético- no
es propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos únicamente (por ejemplo, los funcionarios o
servidores públicos respecto de la administración pública), sino de todos los ciudadanos, porque todos
pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de la normas, pero no por eso se puede afirmar que
todos los desleales son autores de los delitos de infracción. Asimismo, aceptar la tesis de la deslealtad
significa aceptar que el fundamento del Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual
implica la sujeción del comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable[47] en un
Estado de derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que no sería la ley quien determine los
sujetos que pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387º), sino los criterios éticos y
arbitrarios del interprete (Juez), por cuanto éste no estaría ligado a la ley, sino a la moral.

Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible con los criterios de imputación
objetiva, porque se hace responsables jurídico-penalmente a los funcionarios o servidores públicos sin
que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos son riesgos permitidos, porque
están aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en
democracia[49]. La intolerancia para con las conductas que contravienen los valores éticos implica el
rechazo de la democracia como sistema de convivencia jurídico-política y social[50], pues la infidelidad
o la deslealtad de los ciudadanos respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia
de la democracia, por cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma
o ratio esendi del sistema democrático[51]. La intolerancia (y por tanto la consideración como riesgos
prohibidos) de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes
totalitarios, porque en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la ideología
estatal[52]. De ahí que la deslealtad no fundamenta la infracción del deber jurídico positivo y, en
consecuencia la autoría; así, por ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor público, en un Estado
democrático, no es un riesgo desaprobado por los tipos penales contra la administración pública, porque
la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo[53]. Esto se debe a que el núcleo típico de los
injustos contra la administración pública no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores
públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la
administración pública. En ese orden de ideas, la tesis en tela de juicio, pervierte las estructuras de la
teoría del delito, pues convierte riesgos permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de
los ciudadanos que poseen deberes positivos no puede fundamentar la imputación penal de la autoría en
los delitos de infracción de deber.

2.2.2. La infracción de un deber positivo mediato fundamenta la participación de los extraneus?.

La tesis que configura la participación de los extraneus en virtud a la infracción mediata de un deber
positivo, no es compartida por nosotros, entre otras por las siguientes consideraciones: 1º) En un Estado
democrático los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues dichos deberes son
propios de los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración
pública), más no de los sujetos extraneus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de
cuidar los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de sujetos especiales, sino únicamente el
deber negativo de no dañarlos. 2º) la tesis que afirma que la imputación de los particulares como
partícipes -cuando éstos colaboran con un sujeto especial- se debe a que infringen un deber positivo
mediato, que surge de la infracción del deber por parte del sujeto especial, viola uno de los
fundamentos del Derecho penal (el principio de responsabilidad por el hecho propio), ya que se está
trasladando al particular cualidades que pertenecen únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo
hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del sujeto especial), mas
no del suyo. 3º) Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario
público, adquiriese un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la infracción de dicho deber
fundamenta la imputación en calidad de partícipe, por cuanto la infracción de un deber positivo
fundamenta la autoría, mas no la participación. Por lo que el particular ya no sería partícipe, sino autor.
4º) de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues
mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a éste en sujeto especial
y, por tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala que los
extraneus no pueden ser autores.

2.3. Toma de postura

2.3.1. La infracción formal y material de un deber positivo como fundamento normativo de la

autoría.

De lo anteriormente señalado se colige que en los delitos de infracción de deber la imputación jurídico-
penal de la autoría se fundamenta en la infracción de un deber jurídico de naturaleza extrapenal
positiva[55], mas no en la deslealtad. Infracción del deber positivo que se materializa mediante la
puesta en peligro o lesión de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen en los bienes
jurídicos y en las normas. La infracción del deber positivo implica que los riegos típicos emanan de la
desprotección del bien jurídico, respecto del cual el sujeto tiene posición de garante[56]. La infracción
de un deber positivo no se lleva a cabo con la deslealtad, sino con el desamparo del bien jurídico y la
respectiva lesión o puesta en peligro por el mismo sujeto o por terceros. Esto significa, que la infracción
de un deber jurídico positivo implica la necesaria creación de riesgos lesivos para los procesos
comunicativos de la sociedad.

La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales

democráticas, dogmáticas y político-criminales. Desde el primer punto de vista, debe entenderse que la
imputación de la autoría -en virtud de la infracción formal y material de un deber positivo- ayuda a
consolidar los ámbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado, los ciudadanos que no poseen
deberes positivos nunca serán autores de los delitos de infracción de deber, pues si no poseen dicho
deber no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que poseen deberes positivos no serán autores de
dichos delitos por el sólo hecho de ser desleales. Es decir, los sujetos que están obligados a tutelar el
bien jurídico, únicamente serán catalogados como autores de un delito de infracción de deber cuando
normativamente (por comisión u omisión) hayan creado riesgos típicos para el bien jurídico, pero no
cuando son desleales o cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el
Derecho penal. Pues en dichos supuestos la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho
administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas (como la deslealtad). Si
vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el normal funcionamiento de los procesos
comunicativos, recién se debe recurrir a la aplicación del Derecho penal[57].

Desde la óptica constitucional la tesis de la infracción del deber jurídico (o defraudación de realidades
normativas), por un lado, supera las críticas que versan sobre la teoría que fundamenta la imputación
jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la infracción de valores éticos es
aceptada como parte del juego democrático. Por otro lado, hace realidad el imperativo constitucional
del respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales, porque permite la
autorrealización de los ciudadanos y, en consecuencia la legitimidad constitucional del Derecho
penal[58]. Esto es así, porque la naturaleza jurídica de la imputación jurídico-penal, defendida, permite
materializar las garantías constitucionales de libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, sólo
haciendo depender la autoría de la creación de riesgos típicos para el bien jurídico, se evita que el
Estado despliegue su arbitrariedad en las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando
a los extraneus como autores de los delitos de infracción de deber.

Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios que
fundamentan el Derecho penal liberal. Así, por un lado, se lleva a su máxima expresión al principio de
legalidad, pues fundamentar la configuración de la infracción del deber positivo y, por tanto, la autoría
en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el Derecho penal en la vigencia de la
ley, mas no en criterios morales o políticos. Esto permite garantizar a los extraneus la imposibilidad de
ser considerados autores de los delitos de infracción de deber, ya que la ley no les ha hecho portadores
de deberes positivos. Así, la infracción de un deber positivo, como fundamento de la autoría de los
delitos de infracción de deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege)
garantizando a los ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos
en calidad de partícipes, siempre que concurran en la comisión de delitos de infracción y sus
comportamientos colaboren o contribuyan a la tergiversación de los procesos de participación
intersubjetiva de otros sujetos, Por otro, dentro de esta perspectiva, la fundamentación de la autoría en
la infracción de un deber positivo es compatible con el principio de lesividad, por cuanto requiere
como conditio sine quanom la lesión o puesta en peligro de las expectativas normativas, v. gr. en los
delitos cometidos por funcionarios públicos se requiere que el sujeto especial cree riesgos prohibidos
para la correcta prestación de servicios que brinda la administración pública.

Desde la perspectiva dogmática, el fundamento de la autoría, aquí planteado se encuentra determinado

conforme a criterios normativos que emanan del injusto típico. En esa línea, los funcionarios o
servidores públicos sólo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el delito de peculado cuando
los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinen, es decir, cuando creen riesgos
típicamente relevantes y cuando reúnan las cualidades típicas de autor. De esto se desprende que un
funcionario o servidor público que es desleal con las normas o el patrimonio del Estado no puede ser
autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un riego prohibido por el Derecho penal, ya que
no lesiona ni pone en peligro la correcta prestación de servicios.

Finalmente, en el aspecto político-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no deja

impunes las conductas de los intraneus que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico mediante
omisión impropia[59] o mediante autoría mediata. En estos supuestos, los sujetos especiales serían
considerados autores, ya que -según la postura aquí adoptada- el fundamento de la imputación penal se
basa en la infracción de un deber positivo. Y esto es lo que sucede en los delitos de omisión impropia
cometidos por los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos en que los extraneus tienen el dominio
del hecho sobre la lesión del bien jurídico), pues la infracción del deber positivo se lleva a cabo
mediante la omisión. Asimismo, la tesis -por nosotros defendida- subsana todas las críticas y falencias
que trae consigo la teoría de la infracción del deber, cuando fundamenta la autoría en la infracción del
deber de lealtad; pues -como ya se señaló líneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de
la autoría encuadra a la deslealtad dentro del riesgo permitido.

2.3.2. La infracción de un deber negativo como fundamento de la participación.

Para fundamentar correctamente la imputación jurídico-penal de los partícipes extraneus en los delitos
de infracción de deber, el fundamento de la imputación de dicha participación no se debe realizar en
relación a la falta de domino del hecho o de la infracción del deber mediato, pues dichos
planteamientos, tienen muchas deficiencias de diversa índole[60]. Por ello, en concordancia con lo
planteado al referirnos a la naturaleza jurídica y al bien jurídico tutelado, la participación de los
extraneus en los delitos de infracción de deber- se debe fundamentar en virtud de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico[61], esto es, en la infracción del deber de no dañar[62]. Pues la lesión o
creación de riesgos típicos se puede realizar desde dentro del sistema[63] como desde el exterior[64].
Sólo así, por ejemplo, se puede fundamentar la imputación penal contra los funcionarios y particulares
que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben
responder jurídico-penalmente como partícipes, por haber generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas
conductas, por un lado, influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcionarios públicos (v.
gr. en el delito de cohecho pasivo, es el particular quien incentiva al funcionario para que delinca) y,
por otro, sirven de medios idóneos para tergiversar el sistema (piénsese en aquellos supuestos en los
que el funcionario público comete el delito a conjuntamente con un extraneus). Ambos casos quedan
comprendidos en el ámbito de lo sancionable.

El fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales de infracción de

deber es compatible con la importancia del bien jurídico tutelado. [v. gr. la Administración Publica
constituye uno de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar los procesos de participación
tanto del Estado como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante comportamientos que ponen en
riesgo estructuras normativas de gran importancia social que requiere, sine quanom, protección por el
Derecho Penal[66]. Por ello, cuando los extraneus crean riesgos para estos bienes jurídicos -situación
que indica en la tensión entre la organización individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones
institucionales- prima la protección de los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la
materialización y desarrollo de las libertades individuales y sociales[67]. Este es el caso de la
imputación jurídico-penal, como partícipes, de los extraneus en los supuestos que concurren en la
comisión de un injusto típico especial.

Asimismo, nuestra concepción es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite proteger los
bienes jurídicos[68] o expectativas institucionalizadas[69] fundamentales de la sociedad. Así, -por
ejemplo, en el delito de peculado- la correcta administración de los caudales o efectos que se
encuentran a cargo del funcionario o servidor público, como objeto de protección del Derecho penal, no
se limita en la tutela frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se
extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus. Esto es así, porque el
cometido del Derecho penal sólo será posible [la prevención general positiva], si el mencionado bien
jurídico es protegido de todas las agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos
creados por los extraneus). Por ello, el legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de
los extraneus- ha creado tipos penales impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de
asesinato, etc.) que, como es sabido, se caracterizan por absorber la conducta típica de autores y
participes del tipo penal común [apropiación ilícita y homicidio simple respectivamente], por exigencia
del principio de especialidad[70]. En esa línea, la intervención del Derecho penal en las esferas de
libertad de los particulares que participan en la comisión de delitos especiales se hace imprescindible,
ya que dicha restricción trae consigo la prevención general. Con ello la protección de las realidades
normativas, que a su vez permite la ampliación de los ámbitos de libertad de la sociedad, porque
permite el normal funcionamiento de los procesos de participación democrática.

Por otro lado, la calificación de los extraneus como partícipes en los delitos especiales -en virtud de la
infracción de un deber negativo- materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley. Así, por
ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, es posible que tanto los sujetos
especiales como los particulares sean sancionados sin prelación alguna; los primeros como autores y los
segundos como partícipes. De no fundamentar la participación de los extraneus en la creación de riesgos
lesivos prohibidos, se violaría el principio de igualdad ante la ley[71], ya que sólo los funcionarios o
servidores públicos serían sancionados por lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo
su tutela, mas no los particulares aunque sean éstos los que generen, para el bien jurídico, los riesgos
más graves. Esto no tiene legitimidad constitucional, pues significaría restringir la libertad de los
funcionarios o servidores públicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado
riesgos prohibidos mediante la infracción de su deber, porque no habría otra razón [más que la de ser
sujeto especial] para proteger al bien jurídico únicamente de los sujetos intraneus, pero no de los
extraneus. Esto sería intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que se
criminalizarían meros estatus (por ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) más no aquellas
conductas que crean riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, lo cual no es compatible con el fin
de un derecho penal democrático.

A simple vista se puede decir que esta concepción viola el principio de legalidad, sin embargo, eso no es
correcto, ya que si bien, el principio de legalidad impide que los particulares sean considerados autores
de los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos típicos se dirigen sólo a los
funcionarios públicos- no restringe la participación de los extraneus e intraneus en la comisión de un
delito especial, pues la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la participación, porque la
calidad de funcionario o servidor público sólo es importante para efectos de la autoría, pues de dicho
estatus dimanan los deberes positivos y, por tanto, la infracción de éstos fundamenta la autoría. En
cambio, en la participación de los extraneus e intraneus (sea en los delitos de infracción de deber, sea
en los delitos de dominio) lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de
lesión sobre el bien jurídico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus ámbitos
de libertad- tienen la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este
caso, la administración pública.

Desde el punto de vista político-criminal nuestra concepción permite proteger adecuadamente el bien
jurídico tutelado, pues no deja lagunas de impunidad como las teorías del dominio del hecho y la teoría
radical de la infracción del deber.

En lo que respecta a las teorías del dominio del hecho, la tesis aquí planteada subsana los defectos
político-criminales de éstas, porque permite sancionar los supuestos de impunidad que se dan dentro de
las teorías de la ruptura de la unidad de imputación, y de la teoría de la unidad de imputación. Así, en
relación a la primera teoría, la impunidad de la participación de los extraneus en los delitos especiales
propios, sí sería sancionada correctamente, pues los extraneus no quedarían impunes a falta de un tipo
penal común, sino que responderían como partícipes del delito especial propio. En lo que respecta a la
segunda teoría, nuestra tesis, impide que los extraneus queden impunes, cuando son éstos quienes
tienen el dominio del hecho en la comisión de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de
malversación). En estos casos, el extraneus será sancionado como partícipe de dicho delito, pues si
bien, no puede ser autor porque no tiene la calidad de funcionario público, sí puede ser considerado
partícipe del delito especial, ya que ha infringido el deber negativo de no dañar.

Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos
especiales, supera las críticas que se hace a la teoría de la infracción de deber, ya que como se ha
señalado enfáticamente, nuestra concepción rechaza la tesis que fundamenta la participación de los
particulares en la infracción de un deber mediato. Dentro de nuestra concepción el fundamento de la
participación de los extraneus es la creación, directa o indirecta, de riesgos.

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Notas
[1] Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier
Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho
[Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67. Asimismo, Vid. La doctrina mayoritaria, sea del
funcionalismo sistémico, sea del funcionalismo político-criminal.
[2] Es preciso señalar que en los delitos de infracción de deber se encuentran subsumidos una gran parte
de los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier.
[2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.145. Asimismo, MAQUEDA
ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p. 15, esta autora en
forma correcta distingue los delitos de propia mano de los delitos especiales o de infracción de deber.
Sobre la naturaleza jurídica de los delitos de infracción de deber Vid. LESCH, Heiko.
[1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.
Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho [Universidad Externado de
Colombia]. Bogotá. p. 67. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. 44/ B, I. p. 700 y ss.
[3] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
18 y 19. p. 149 y ss.
[4] Vid, en forma amplia ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. 20 y ss. p. 163 y ss. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General
[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/40. p. 745. MORENO Y BRAVO, Emilio.
(1997). Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y delitos impropios de
omisión]. Dykinson. Madrid. p. 121.
[5] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
34/ I. p. 307 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 195. MORENO Y BARVO, Emilio. Op. Cit. p. 55.
[6] Así, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A,I. pp. 675 y 676. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho Penal / Parte General [Fundamentos y Teoría
de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo.
Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/37, A. p. 742. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría
mediata en el Derecho penal. Editorial Comares. Granada. pp. 115 y 116. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan.
(1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 192
y 193. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. (1991). La autoría en el Derecho penal. Editorial PPU.
Barcelona. p. 593.
[7] En ese sentido, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de
la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 44/A, II. p. 677 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad
(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 194. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO,
Miguel. Op. Cit. p. 594.
[8] Cfr. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial
Comares. Granada. p. 138. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.
[9] Véase HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial
Comares. Granada. p. 167 y ss.
[10] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
44/A, III. p. 693 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 206 y ss. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p.
596.
[11] Crf. CARASCO ADRIANO, María Del Mar. (2002). Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria. Editorial Comares. Granada. p 35. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo. [2004]. ¿Encubridores o
cómplices?. Editorial Civitas. Madrid. pp. 391 y 392.
[12] Ampliamente, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad (necesaria) en
Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 327 y ss. ROXIN, Claus. (1998). ¿Qué es la complicidad?.
En Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Editorial Idemsa, Lima.
p. 403.
[13] Ampliamente sobre la inducción Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. (1999). La inducción
como forma de participación accesoria. Editorial Edersa. Madrid. p. 33 y ss. GÓMEZ RIVERO, María Del
Cármen. (1995). La inducción a cometer el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 56 y ss.
[14] Cfr. MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos. Madrid. p.
16. “en los delitos especiales el círculo de autores es restringido, pero éstos pueden valerse de otra
persona para cometerlos, de manera que no parecen limitadas las distintas formas de autoría (…)”.
[15] Sobre la autoría en los delitos de infracción de deber Vid. in extenso, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ
TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial
Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia
mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133.
[16] Es necesario mencionar que hay delitos de infracción de deber que no están positivados, por
ejemplo, aquellos que emanan de la relación material-normativa con el bien jurídico, pero que no se
encuentran recogidos en la ley. Asimismo, en este ámbito se encuentran aquellos delitos que se
encuentran de manera tácita en la parte especial, pero que se encuentran consagrados de manera
expresa en la parte general [delitos de omisión impropia]. En ese sentido véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ
TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133. nota
1.
[17] Al respecto véase ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los delitos de
infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 5. nota 7.
[18] Rechazamos el planteamiento que considera que la autoría en los delitos de infracción de deber se
funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y viola las instituciones del
Derecho penal (v. gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que surge, al considerar que
el fundamento de la autoría en los injustos de infracción es el control de dominio o suceso, es que -bajo
dicha perspectiva- el extraneus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es
posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son
funcionarios o servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando
lesionan un bien jurídico tutelado por dicho delito. Vid. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del
hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 383. Él mismo, (1998). Dogmática penal
y política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Editorial Idemsa. p. 363. SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial
Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[19] En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente (funcionario público)
infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el riesgo jurídico-penal
prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que, ontológicamente,
puede pertenecer a un tercero, en criterios normativos, en este caso, la infracción del deber por parte
del funcionario. Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de
la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.
Barcelona. 34/ I. p. 384. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de
deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.
[20] Al respecto Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la
imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid;
1995; 21/115. p. 791.
[21] Al respecto el Art. 425º del Código Penal peruano refiriéndose a dichos sujetos señala: “Se
consideran funcionarios o servidores públicos : 1º) Los que están comprendidos en la carrera
administrativa; 2º ) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular; 3º) todos aquellos que independientemente del régimen laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos; 4º) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares; 5º) Los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional, 6º) Los demás indicados por la Constitución y la ley.
[22] “Hay que considerar a la condición de funcionario no como criterio autónomo de autoría, sino como
elemento típico. Vid. ABANTO VÁQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la Administración pública en
el Código penal peruano. 2ª ed. Editorial Palestra. Lima. p. 382.
[23] Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo / comentarista. COBO DEL ROSAL, Manuel / director. CARMONA
SALGADO. C / GONZÁLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. / MORILLAS CUEVA, L.
ROSAL BLASCO, B. / SEGRELLÉS DE ARENAZA, I. [AUTORES]. (2000). Compendio de Derecho penal
español [Parte Especial]. EDITORIAL Marcial Pons. Barcelona. p. 826.
[24] Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam partem
califican como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre las garantías del
principio de legalidad en un Estado de derecho véase in extenso SALAZAR SANCHEZ, Nelson: el principio
de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Revista Peruana de Ciencias Penales. (2004). Nº 14.
Editorial Idemsa. Lima. p. 526 quien sostiene que: “La prohibición de la analogía in malam partem es
una camisa de fuerza contra la arbitrariedad judicial, pues constituye el antídoto a las decisiones
particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia del
poder político- a la ley”.
[25] Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
(1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 254.
[26] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 229.
[27] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253, “El
extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la comisión de un
delito especial impropio responderá como autor del delito común.
[28] Así por, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. p. 253, señala que “El extraño que es cómplice de una malversación responderá sólo por
complicidad en una apropiación indebida. El extraño que induce al marido a matar a la esposa de éste
responderá sólo por inducción, no a un parricidio, sino a un homicidio o asesinato”.
[29] En un sentido distinto los partidarios de la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, para
evadir las críticas político-criminales, sostienen que en los delitos especiales propios la colaboración de
los extraneus no quedaría impune, pues también sería sancionada como participación del delito
especial. Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del agente no agrava o atenúa la
pena (como ocurre con los delitos especiales impropios), sino que la fundamenta. Vid. GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto,
consideramos que este recurso de la doctrina no es convincente, pues, por un lado, la cualidad del
agente (per se) no fundamenta ningún injusto penal, sino la creación de riesgos típicos para el bien
jurídico mediante la infracción del deber; por otro, en el supuesto que se acepte (posición aquí no
compartida) la posición cuestionada, la cualidad de agente sólo fundamentaría el injusto del intraneus,
porque únicamente él tiene ese estatus, mas no del extraneus, pues no tiene la calidad de funcionario o
servidor público.
[30] Entre los delios especiales propios tenemos: la malversación de fondos, el enriquecimiento ilícito,
el prevaricato, la tortura, etc.
[31] Acerca de la teoría de la unidad de imputación, especialmente de los delitos imprudentes, véase,
PÉREZ MANZANO, Mercedes. (1999). Autoría y participación imprudente en el Código penal de 1995.
Editorial Civitas. Madrid. p. 22 y ss.
[32] Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los delitos de infracción de
deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6.
[33]Al respecto Cfr. Catalán Sender, Jesús. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia). Barcelona. Editorial Bayer Hnos. S.A.
Señala el autor: “... cuando un delito puede cometerse por una determinada persona (sujeto activo), en
nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”, que podrá ser propio (si no existe
en otra parte del Código Penal un precepto similar para los particulares) o impropio (si existiera tal
precepto)” p. 37. Zugaldía Espinar, José M. (Coordinador). 2002. Valencia. Editorial Tirat lo blanch. “En
los delitos especiales propios la conducta descrita en el tipo sólo es punible cuando es realizada por un
sujeto que reúne los requisitos de la autoría (o cualificación) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito
de prevaricación judicial”. p. 411. Reinhart Maurach. (1994). Derecho penal / Parte general. Tomo I.
Buenos Aires. Editorial Astrea. “Delitos especiales en sentido estricto, lo constituyen los delitos de
funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos, el autor sólo puede ser un funcionario; los
extraneus no pueden ser autores”. p. 369. ROXIN, Claus. (1997) Derecho penal / Parte General.
Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Días y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Madrid. Editorial Civitas. “En los delitos especiales propios sólo puede ser autor quien reúna
determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos por regla general la cualidad
de autor consiste en una posición de deber extrapenal por lo que en estos casos es mejor hablar de
delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo),
en los que sólo puede ser autor el que infringe su deber especial, derivado de una posición especial”. p.
338. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2002). El Derecho Penal Español / Parte General. Madrid. 3ª
edición. Editorial Dykinson. “El delito especial es aquel que sólo reúne las propiedades de la autoría
descrita en el tipo (quien pertenezca al círculo de personas determinado así) puede ser autor. El
ejemplo más significativo es el grupo de los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus
funciones. En ese sentido, autor de estos delitos sólo puede serlo quien desempeña una función pública
en cuyo seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus, que no posee la cualidad de
funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la acción punible como autor”. pp. 518-519.
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano. Madrid. Editorial
Dykinson. “Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos de infracción de
deber es decir, que solamente el funcionario público puede ser autor de estos delitos, ya que sólo el
funcionario público puede infringir su deber, más no el extraneus”. pp. 147-148.
[34] Así, MORENO Y BRAVO, Emilio. Op. Cit. p. 140.
[35] Al respecto véase BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho; Traducción de Vicente Herrero;
México; 1963; p. 61, sostiene que: “Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales, de modo igual,
es el primero y más importante de los mandamientos de la justicia”. GARCIÁ MAYNES, Eduardo: Filosofía
del Derecho; 7ª ed.; editorial Porrua; México; 1994; p. 465. RADBRUCH, Gustavo: Filosofía del Derecho;
4ª ed.; Madrid; editorial Revista de derecho privado; 1959; p. 45 y 46, señala que: “la justicia
distributiva exige por lo menos tres personas. Dos personas que están equiparadas una a otra y una
tercera que impone las cargas o distribuye las ventajas. La justicia distributiva es la que tiene validez
en las relaciones de subordinación, propia del Derecho público”, por ejemplo, el Derecho penal. Las
negritas son nuestras. RAWLS, John: Op. Cit.; p. 222, sostiene que: “la concepción de justicia formal, la
administración regular e imparcial se convierte en el imperio de la ley (…)”. ADOMEIT, Klaus / HERMIDA
DEL LLANO, Cristina [autores]; Filosofía del derecho [de Sócrates a Séneca]; traducción de Andrea Milde
y Juan José Sánchez Gonzáles; editorial Trota; Madrid; 1999; p. 98 y ss.
[36] Con esto se violaría no solamente el principio de legalidad, sino también el principio de
proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo.
[37] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219. “La institución positiva únicamente puede ser dañada a
través del sujeto especial, pero, a través de él, pues también incumben mediatamente al extraneus las
expectativas positivas.
[38] Vid SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219.
[39] Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la imputación;
traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 21/116.
[40] Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCÍA MORALES, Oscar. [1999]. Los delitos de
Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos]. Editorial
Aranzadi. p. 34. En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. 2004. Formas de intervención en los
delitos de peculado y tráfico de influencias. Editorial Jurista. Lima. p. 34.
[41] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. RAWLS, John.
(1995). Teoría de la Justicia. p. 204.
[42] Vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 464 y 465.
[43] Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se encuentra la deslealtad, véase LÓPEZ
PEREGRÍN, María Carmen. [1997]. La complicidad en el delito. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p.
253 y ss.
[44] Esto es así, por cuanto la protección de la lealtad no es un fin del Derecho penal. Los fines del
Derecho penal es proteger bienes jurídicos o la vigencia de realidades normativas, pero en última ratio.
Por lo que, si se quiere proteger la lealtad, esta se debe hacer mediante otra vía, v. gr. la inculcación
de valores en la escuela, en la familia, etc. pero no a través del Derecho penal.
[45] Vid, RAWLS, John: Op. Cit.; pp. 194 y 195 precisa que: “la libertad negativa solamente puede ser
limitada a favor de la libertad misma, esto es, sólo para asegurar que la misma libertad, u otra libertad
básica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de libertades particulares”.
Asimismo, BOBBIO, Norberto: Op. Cit.; p. 99, señala que “la libertad negativa consiste en hacer (o no
hacer) todo lo que las leyes entendidas en sentido lato, y no sólo en sentido técnico-jurídico, permiten,
o bien no prohíben (y que en cuanto tales, permiten no hacer (...)”. POUND, Roscoe: Justicia conforme
a Derecho; p. 18. En ese sentido, ROXIN, Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho
penal y el Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano;
Valencia; II/1; p. 21, “La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad
políticamente organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes
jurídico-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que
se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la
colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho penal”.Asímismo,
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. (2000). Derecho penal / Introducción; Madrid. pp. 378 y 379
sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente un ulterior límite político
criminal al Ius Puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado social, que busca el mayor bien
estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho penal debe hacer
presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más.
Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace,
ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un
control razonable de la criminalidad, seleccionando os objetos medios e instrumentos. El Derecho penal
es la última ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de
intervención traumática, de efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta
necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y sólo cuando
no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.
[46] Al respecto, véase ROXIN, Claus: La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el
Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia;
2000; II/1.; p. 21 señala que: “(...) el concepto material de delito y, por tanto, del Derecho penal ya
no se basa en la ley ética, esto es, en las normas éticas, sino en las necesidades sociales”. (Las negritas
son nuestras).
[47] Al respecto Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien señala que: “Todo
Derecho penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de derecho está en la
obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones formales de control social bajo los
principios generales que fundamentan el modelo del Estado constitucional […] De lo señalado se infiere
que, de inicio, quedan superadas y proscritas las respuestas punitivas ancladas en meros reproches
éticos […]La distinción entre moral y Derecho (entre sanción ética y sanción jurídico-penal) debe
desterrar la instrumentalización del Derecho penal para restringir los ámbitos de libertad de los
ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías destructoras de los principios democráticos”.
Asimismo, vid. ROXIN, Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso
penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia. II/1; p. 21
“La tarea del Derecho penal se sitúa en la protección de la libertad y de la seguridad social del individuo
así como en las condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el presupuesto de
cada sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable de
otro modo”. En esa misma línea el Código Penal de 1991, en el segmento “Innovaciones propuestas en el
Parte Especial”, señala que: “(...) en la Parte Especial se ha procurado estructurar las concepciones de
una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas
monolíticos”
[48] En ese sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia. Editorial
Bosch. Barcelona. p. 38. “Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histórica. Es decir, que el
Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de la libertad de
actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal”.
[49] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62.
[50] La deslealtad es parte de la tolerancia democrática. Así KELSEN, Hans: Qué es la Justicia; p. 63
sostiene: “Mi justicia en definitiva es la de libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la
tolerancia”
[51] En esa línea, KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. “Si
la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad significa
tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero ¿puede la
democracia ser intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Si puede en la
medida en que no se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas antidemocráticas”
[52] Según ALCÁCER GUIRAO, Rafael. ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia de las
normas? / Consideraciones sobre el destinatario de las normas; en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales No. 2; 2001; pp. 69 y 61 concebir al hombre como un ente moral significa que:
“su conciencia individual se presupone ya plenamente identificada con el ethnos moral de la comunidad
estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los valores ético-sociales como WELZEL,
fomentar esa moralización (criminalizar la deslealtad) o bien como un hombre pulsional, concebido
como un ser dirigido por sus instintos irracionales, sobre el cual es preciso, de igual forma que a los
niños, ejercer una labor pedagógica, socializarlo coactivamente y someterlo a control por medio de la
sublimación de dichos instintos”. Las negritas son nuestras.
[53] Sobre el alcance del tipo, entre otros, véase ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I
(Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña /
Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997; 11/85 y ss. p. 386 y ss.
Asimismo, FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Editorial Bosch.
Barcelona. p. 323 y ss.
[54] Vid. VELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad: Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el derecho;
editorial Civitas; Madrid; 1994; p.156.
[55] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona.
34/ I. p. 385. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 21/116. p. 791. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de
infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.146
y ss.
[56] En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante
el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 25, “Solo la creación de un riesgo o una
omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo pueden fundamentar la autoría de un
hecho en los delitos de resultado”.
[57] Vid., Olaizola Nogales, Inés: Ob. cit., por ejemplo, la autora sobre el principio de intervención
mínima y de ultima ratio afirma que la selección de conductas debe darse por “su gravedad para la
indemnidad de interés protegido, se consideren deben su objeto de protección penal”, p. 64.
[58]. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código
penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 27, “la interpretación del Derecho positivo debe ser siempre
una interpretación constitucional, Es decir, se debe partir metodológicamente de la existencia de un
sistema político y social con una mínima legitimidad constitucional y en el marco de ese sistema
constitucional es donde se debe tener en cuenta la función del Derecho penal”.
[59] Como ya hemos señalado, según los planteamientos de la teoría del dominio del hecho (teoría de la
ruptura de la unidad de imputación y teoría de la unidad de imputación), los comportamientos omisivos
de los intraneus serían impunes. También quedan impunes en estas teorías aquellos supuestos en los que
la lesión del bien jurídico lo realiza un extraneus, pero es el sujeto especial quien tiene el dominio del
hecho, en virtud de que es él quien utiliza como instrumento al intranets.
[60] Entre las falencias que se pueden citar, respecto de considerar la falta de dominio como
fundamento de la participación de los extraneus en los delitos especiales, tenemos a las deficiencias de
índole político-criminal, dogmática, justicia material, entre otras.
[61] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001). Límites a la participación delictiva [Las acciones neutrales
y la cooperación en el delito]. Editorial Comares. Granada. p. 15.
[62] En un sentido similar GÓMEZ RIVERO, María Del Carmen. Op. Cit. p. 53. BOLEA BARDÓN, Carolina.
[2000]. Autoría mediata en Derecho penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 97.
[63] Por ejemplo los riesgos generados por los funcionarios o servidores públicos. Vid, URQUIZO
OLAECHEA, José. [2002]. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la
administración pública. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12. p. 247.
[64] Así, la administración pública no sólo puede ser dañada por los funcionarios o servidores públicos
que se encuentran en una posición prevalerte en relación al bien jurídico, sino también por ciudadanos
particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por eso, sólo a manera de ejemplo, en
necesario señalar que el legislador a tipificado los delitos contra la administración pública cometidos
por particulares.
[65] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 17.
[66] Así, SCHUNEMANN, Bernd. [2002]. Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del
milenio. Editorial Tecnos. Madrid. p. 222. En esa misma dirección, FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo.
[1999]. Delitos contra la administración pública en el Código penal español [consideraciones generales,
nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº
7/8. pp. 701 y 702.
[67] FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el medio
ambiente. [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del Derecho penal
contra las empresas]. Editorial Civitas. Madrid. p. 35 y ss.
[68] Son partidarios, dentro de la doctrina mayoritaria, de la concepción que considera que el fin del
derecho penal es la protección de bienes jurídicos ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I
(Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña /
Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997; 2/28; p. 65. DE
TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio: Sobre el concepto del Derecho penal; Madrid; 1981; p. 336 y ss.
Asimismo, ALCÁCER GUIRAO, Rafael: Los fines del Derecho penal; Buenos Aires; 2001; p. 256, sostiene
que: “si bien es cierto el fin primordial que los ciudadanos racionalmente persiguen con el
establecimiento de normas de conducta vinculantes es el de proteger las condiciones materiales de su
libertad, (...) En suma si (...) el núcleo axiológico y valorativo del liberalismo político son los intereses
del individuo, un derecho penal liberal deberá optar por el fin de protección material de dichos
intereses, de los bienes jurídicos”. Él mismo: Op. Cit.; p. 258, “El fin preventivo del Derecho penal -
además del fin garantístico de protección del ciudadano frente a la violencia estatal- radica
primordialmente en la protección de bienes jurídicos, y sólo secundariamente en la protección de la
vigencia de la norma”. BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 16.
[69] Los partidarios de esta concepción consideran que los bienes jurídicos tutelados por el Derecho
penal se manifiestan mediante la vigencia de la norma. Por ejemplo, JAKOBS, Günther: Derecho penal /
Parte General(Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José
Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 2/2; p. 45 para quien la contribución que el Derecho
penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La
garantía consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la
forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por
eso – aun contradiciendo el lenguaje usual – se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las
expectativas normativas esenciales frente a la decepción que tiene el mismo ámbito que la vigencia de
la norma puesta en práctica”. En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto
penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 36.
[70] Sobre el principio de especialidad y sus consecuencias véase: CEREZO MIR, José. [2001]. Curso de
Derecho penal español / Parte General. Tomo III. Editorial. Tecnos. Madrid. p. 317. “El precepto
especial se aplicará con presencia al general”.
[71] Al respecto Cfr. BRIESKORN, Norbert: Filosofía del Derecho; editorial Herder. Barcelona; 1993; p.
83. refiriéndose al principio de igualdad, en todo el ordenamiento jurídico, sostiene que éste supone :
“en iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse iguales consecuencias
jurídicas principio que se transgrede cuando: a) en estados de causa considerados como diferentes se
aplica la misma consecuencia jurídica; b) el estado de causa como a) va provisto con una consecuencia
jurídica diferente para determinados grupos de población, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia
de la equiparación en la que había estado asta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos
suplementarios; c) condiciones iguales, reconocidas como relevantes van provistas con consecuencias
jurídicas desiguales; tal ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y
otras libres de impuestos; d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se confían en un
principio a una instancia no controlable o a varias instancias, que incluso pueden cambiar; aquí entran
la arbitrariedad en el juicio y la aplicación inadecuada de los principios de legalidad y oportunidad”.