København 7.

december 2018

Anders Birkelund Nielsen

Partner

T +45 72 27 34 04
abn@bechbruun.com

Sagsnr. 057290-0002 abn/ljm/nmp

Dok.nr. 20383034.1

Bilag 1-17

Klageskrift

Som advokater for e-Boks A/S

CVR-nr. 25 67 41 54
Dampfærgevej 28
2100 København Ø
(herefter ”Klager”)
(advokat Anders Birkelund Nielsen og advokat Laura Juul Madsen)

indklager vi herved Digitaliseringsstyrelsen

CVR-nr. 34 05 11 78
Landgreven 4, Postboks 2193
1017 København K
(herefter ”Indklagede”)

for Klagenævnet for Udbud.

Indklagede har pr. e-mail den 30. november 2018 meddelt Klager, at standstill-perioden forlænges til og med
den 7. december 2018. Meddelelse om forlængelse af standstill-perioden fremlægges som Bilag 1.

Klagen indgives inden for den standstill-periode, som Indklagede har fastsat, jf. klagenævnslovens § 3, stk.
2, med anmodning om, at klagen tillægges opsættende virkning.

1. FORELØBIGE PÅSTANDE

1.1 Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at holde møder med Netcompany A/S
om kontraktens opfyldelse og dermed den udbudte løsning i perioden efter afgivelse af endeligt tilbud
og før meddelelse om tildeling.

København Danmark ∙ Aarhus Danmark ∙ Shanghai Kina ∙ New York USA

T +45 72 27 00 00 ∙ E info@bechbruun.com ∙ Advokatpartnerselskab ∙ CVR-nr. 38538071 ∙ www.bechbruun.com
 2/30

Dok.nr. 20383034.1

1.2 Påstand 2

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 159, stk. 5, ved efter
tidspunktet for endelig tilbudsafgivelse at have bedt Netcompany A/S om at ”præcisere” indholdet af
tilbuddet fra Netcompany A/S med henblik på at sikre tilbuddets overensstemmelse med kontraktens
punkt 47.4 (mindstekrav), idet Indklagede på baggrund af ordlyden i tilbuddet fra Netcompany A/S
ikke var berettiget til at opfatte tilbuddet som værende i overensstemmelse med kontraktens punkt
47.4.

1.3 Påstand 3

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 159, stk. 2, ved at
tildele Netcompany A/S kontrakten, da tilbuddet fra Netcompany A/S var ukonditionsmæssigt, idet
tilbuddet ikke var i overensstemmelse med kontraktens punkt 47.4.

1.4 Påstand 4

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 66, stk. 2, og § 62, stk.
3, ved at udforme og anvende en kravmetodik, der i realiteten indebærer, at krav, der efter deres
indhold og formuleringen af udbudsbetingelserne reelt er mindstekrav, er blevet ændret i løbet af
udbudsprocessen.

1.5 Påstand 5

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have opfordret IBM til at afgive
endeligt tilbud, desuagtet at IBM ikke havde afgivet et indledende tilbud eller deltaget i
forhandlingsmøderne.

1.6 Påstand 6

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have foretaget en åbenbar forkert
evaluering af delkriterierne ”Datakonverteringen”, ”Organisation, CV for nøglemedarbejdere og
samarbejdsmodel” samt ”Løsningens overordnede design og opbygning”.

1.7 Påstand 7

Klagenævnet for Udbud skal annullere Indklagedes beslutning af 13. november 2018 om at tildele
Netcompany A/S kontrakten.
 3/30

Dok.nr. 20383034.1

***

Klager har - som det redegøres nærmere for nedenfor under pkt. 3.11 - anmodet om aktindsigt i alle
dokumenter mv. vedrørende dette udbud.

Klager har i den forbindelse modtaget en meget omfattende mængde af dokumenter. Flere af
dokumenterne er dog ekstraherede i et omfang, som efter Klagers vurdering går langt videre, end
hvad Indklagede har mulighed for i overensstemmelse med offentlighedsloven. Andre dokumenter,
herunder korrespondance med eksterne rådgivere, er helt undtaget, hvilket der efter Klagers
vurdering heller ikke er hjemmel til i offentlighedsloven.

Klager har indleveret en formel klage til Indklagede vedrørende Indklagedes afgørelser af 20. og 21.
november 2018 og har løbende været i dialog med Indklagede om forhold vedrørende aktindsigt.

Da Klager på tidspunktet for indgivelse af denne klage derfor ikke har haft adgang til alle de for sagen
relevante dokumenter, forbeholder Klager sig at fremkomme med yderligere påstande og
anbringender i relation til spørgsmålet om opsættende virkning og i øvrigt, når dette materiale er
modtaget.

2. INDLEDENDE BEMÆRKNINGER

Denne sag angår Indklagedes udbud af en ny løsning for digital post, som af Indklagede er benævnt
”kritisk infrastruktur”.

Offentlig digital post udgør i dag en af Klagers kerneydelser, og Klager har siden 2001 effektiviseret
forsendelse af digital post for private virksomheder og myndigheder (offentlige instanser) over for
såvel virksomheder og borgere. Stort set alle kommuner og myndigheder var kunder hos Klager før
Indklagede i 2009 samlede de offentlige kunder i en kontrakt.

Det er Klagers opfattelse, at der i dag er et meget tæt forhold mellem Indklagede og Netcompany
A/S, da parterne har igangværende samarbejder blandt andet i forhold til borger.dk, hvor der ifølge
planen skal være et nyt overblik for alle borgere, herunder en visningsklient for offentlig digital post.

Denne af Klager indbragte klage vedrører helt overordnet manglende ligebehandling af

tilbudsgiverne, og det er Klagers opfattelse, at hændelsesforløbet indikerer en præference i retning
af at finde en anden leverandør end Klager.

Dette er kommet til udtryk, ved at Indklagede har:

 Afholdt møder om kontraktens opfyldelse med Netcompany A/S før tildeling af kontrakten
og efter aflevering af endeligt bud
 Tilladt Netcompany A/S at reparere på ukonditionsmæssigheder i det endelige tilbud
 4/30

Dok.nr. 20383034.1

 Foretaget en åbenbar urigtig evaluering

 Opfordret IBM til at afgive endeligt tilbud, selvom IBM ikke havde afgivet forhandlingstilbud
eller deltaget i forhandlingerne

Herudover vedrører sagen den af Indklagede anvendte kravmetodik, hvorefter Indklagede i Klagers
optik har ændret mindstekrav undervejs i forhandlingerne.

3. SAGSFREMSTILLING

Sagsfremstillingen i dette klageskrift er holdt på et overordnet niveau, idet det forudsættes, at

Indklagede inden for en af Klagenævnet for Udbud fastsat frist vil blive bedt om at redegøre for
sagens faktiske og retlige omstændigheder samt om at fremsende sagens dokumenter, jf. § 6, stk.1,
i bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud.

3.1 Baggrunden for udbuddet

Den eksisterende løsning

Klager har siden 2001 effektiviseret forsendelse af digital post mellem myndigheder, virksomheder
og private postmodtagere.

I 2005 gennemførte Økonomistyrelsen, der driver statens lønsystem, projektet Digitale lønsedler i
staten, hvorefter 215.000 statsansatte udelukkende modtog deres lønsedler i e-Boks.

I maj 2009 valgte Økonomistyrelsen Klager til at udvikle og drive en fællesoffentlig digital post-
løsning, der tillod alle myndigheder at kommunikere med borgere og virksomheder gennem én kanal.
Folketinget vedtog i juni 2012 Lov om offentlig Digital Post, der gjorde det obligatorisk for borgere og
virksomheder at kunne modtage post fra offentlige myndigheder digitalt. Overgangen til digital post
trådte i kraft den 1. november 2013 for alle virksomheder i Danmark, og for borgerne skete
overgangen den 1. november 2014.

Klager har i alle årene varetaget opgaven med levering af offentlig digital post.

Baggrunden for at overgå til en ny løsning

På baggrund af det materiale, som Klager fik aktindsigt i via Statens It-råd, anser Indklagede
tilsyneladende den eksisterende e-Boks-løsning som ”kritisk infrastruktur”.

Det synes at være et bærende hensyn bag valget af den nye løsning, at Indklagede med den nye
løsning kunne opnå fuldt strategisk ejerskab til den infrastruktur, der fremadrettet skal anvendes til
offentlig digital post.
 5/30

Dok.nr. 20383034.1

Med valget af den nye infrastrukturløsning synes det desuden at have været et selvstændigt
succeskriterium for Indklagede, at der vælges en anden leverandør end Klager, og Indklagede har
ved konkurrenceudsættelsen gjort alt for at neutralisere Klagers position som eksisterende
leverandør, jf. materialet fra Statens IT-råd, PID (Bilag 2).

3.2 Relationen mellem Indklagede og Netcompany

Netcompany har gennem flere år haft ansvaret for at udvikle og vedligeholde portalen ”borger.dk”.
Senest indgik Netcompany og Indklagede i september 2017 en rammeaftale om borger.dk for en
periode på op til 4 år og til en værdi af ca. 60 mio. kr.

Der er en meget tæt relation og snitflade mellem borger.dk og offentlig digital post.

Det fremgår af udbuddet af den offentlige digitale post-løsning, at visningsklienten for borger.dk og
virk.dk ikke er inkluderet. Disse skal derimod med stor sandsynlighed udvikles af den nuværende
kontraktholder på borger.dk, Netcompany, i samarbejde med kontraktholder på virk.dk, NINE A/S.
Hertil bemærkes, at NINE A/S tillige er underleverandør for Netcompany på den udbudte løsning om
offentlig digital post. Da den nuværende kontrakt på borger.dk er sammenfaldene med
slutleverancen på den udbudte offentlige digitale post-løsning, giver dette - for en fælles leverandør
af begge løsninger - mulighed for koordination af de to projekter med stordriftsfordele til følge.

Da visning af Post fra den udbudte offentlige digitale post-løsning er essentiel for oplevelsen af
relevans for borgerne og derved påvirker succesen af den udbudte offentlige digitale post-løsning,
er samspillet mellem løsningen og udvikleren af visningsklienterne på borger.dk og virk.dk absolut
kritisk for projektet. Dette afspejler sig i både projektrisiko og projektøkonomi.

For Indklagede vil valget af Netcompany som leverandør af den udbudte offentlige digitale post-
løsning derfor indebære en reduceret risiko, idet grænsefladeproblematikker mellem borger.dk og
den digitale post-løsning minimeres, når begge løsninger leveres af samme leverandør.

Hertil kommer, at Netcompany potentielt har en mulighed for at allokere omkostninger til løsning af
snitfladeproblematikker til rammeaftalen vedrørende borger.dk (hvor der afregnes efter anvendte
ressourcer), således at Netcompany på den måde kan tilbyde en reduceret pris på løsningen til
offentlig digital post.

Netcompany har således haft en væsentlig konkurrencefordel, idet Netcompany dels i sit tilbud på
løsningen til offentlig digital post har kunnet indregne en samkøring af de to projekter/udbud (hvilket
har betydet stordriftsfordele og en reduktion af risici i forhold til snitflader), dels har kunnet tilbyde
Indklagede en væsentligt begrænset projektrisiko relateret til snitfladeproblematikker. Netcompany
har da også givet udtryk for dette i sit tilbud, hvor følgende bl.a. anføres:

”Til trods for at vi alene skal levere brugergrænsefladen til 'Administrativ Adgang', har vi taget
udgangspunkt i et brugercentreret design, der også tilgodeser visningsklienterne på Borger.dk
og Virk. Vi har løbende gennem løsningsbeskrivelsen illustreret med mock-ups af
 6/30

Dok.nr. 20383034.1

skærmbilleder, som vi forestiller os dem på virk. I afsnit 2.3 beskriver nærmere hvordan vores
arbejde med brugervenlighed og tilgængelighed inddrager forskellige brugergrupper i form af
brugerinterview og brugervenlighedstest."

I modsætning til Netcompany har Klager ikke i forbindelse med udbuddet haft adgang til viden
omkring visningsklienterne og projektorganisationen omkring dem, hvorfor Klager ikke har kunnet
drage fordel af en samkøring af de to projekter.

I forbindelse med forhandlingsmøderne adresserede Klager flere gange dette forhold, hvilket også
fremgår af mødereferaterne, uden at Indklagede fremkom med nærmere informationer herom.
Netcompany har derfor også under udbuddet haft en konkurrencefordel som følge af mere
indgående viden.

3.3 Generelt om udbuddet

Ved udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende nr. 2017/S 232-483885 offentliggjort den 2. december

2017 (Bilag 3) udbød Indklagede ”kontrakt om udvikling, drift, vedligeholdelse, support og
videreudvikling af Digital Post” som et udbud med forhandling i medfør af udbudslovens afsnit II.

Inden for fristen for at anmode om prækvalifikation den 3. januar 2018 havde Indklagede modtaget
prækvalifikationsanmodninger fra fire ansøgere, hvoraf følgende tre blev prækvalificeret ved
meddelelse af 22. januar 2018 i EU-Supply (Bilag 4):

 Klager
 IBM Danmark ApS (”IBM”)
 Netcompany IT and Business Consulting A/S [senere benævnt “Netcompany A/S”]
(“Netcompany”)

Fristen for at afgive indledende tilbud var fastsat til den 2. marts 2018. Inden for denne frist modtog
Indklagede bud fra henholdsvis Klager og Netcompany, hvorimod IBM ikke afgav noget bud.

Indklagede afholdt herefter tre forhandlingsmøder med henholdsvis Netcompany og Klager med
temaerne:

 Løsning og sikkerhed
 Tidsplan, afprøvning og drift
 Vederlag og jura

Den 13. november 2018 meddelte Indklagede via meddelelse i EU-Supply, at kontrakten ville blive
tildelt Netcompany (Bilag 5).
 7/30

Dok.nr. 20383034.1

3.4 Opfordring til IBM om at afgive bud

Den 1. juni 2018 opfordrede Indklagede IBM til at afgive et endeligt tilbud (Bilag 6). Dette selvom
IBM ikke havde afgivet et indledende tilbud og som følge heraf heller ikke havde deltaget i
forhandlingsmøderne.

Denne fremgangsmåde er efter Klagers opfattelse i strid med forudsætningerne i udbudsmaterialet

og udbudslovens §§ 61-66 om udbud med forhandling, jf. nærmere herom nedenfor under pkt. 4.4.

Det fremgik af udbudsbetingelserne (Bilag 7, s. 5), at:

”Ordregiver kan tildele kontrakten på baggrund af det indledende tilbud, og tilbudsgiverne kan
derfor ikke påregne, at der gennemføres forhandlingsmøder, jf. punkt 5. Tilbudsgiverne skal
derfor sørge for, at de indledende tilbud er fuldstændige, og at prissætningen er sket på
baggrund af det udbudsmateriale, der danner grundlag for afgivelsen af tilbud.” [vores
fremhævning]

Det synes heraf at være påkrævet, at tilbudsgiverne skulle afgive indledende bud, der er
”fuldstændige”. Dette understøttes også af, at det fremgik af udbudsbetingelserne (Bilag 7, s. 2), at:

”Tilbudsgiver skal vedstå sit indledende tilbud og efterfølgende forhandlingstilbud i 6 måneder

fra den pågældende tilbudsfrists udløb. Det endelige tilbud skal vedstås i 6 måneder.”

Kun de tilbudsgivere, der havde afgivet et indledende tilbud, kunne herefter deltage i
forhandlingsmøderne:

”Efter modtagelse af de indledende tilbud afholder ordregiver individuelle forhandlingsmøder

med alle tilbudsgivere, der rettidigt har afleveret et indledende tilbud. Forhandlingerne
gennemføres i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet, og alle tilbudsgivere får
tildelt den samme tid til forhandlinger med ordregiver. Såfremt det skønnes nødvendigt, kan
ordregiver bede tilbudsgiverne afgive reviderede indledende tilbud efter forhandlingsrunden
baseret på de indledende tilbud.” (Bilag B, Yderligere oplysninger)

Udbudsmaterialet forpligter således tilbudsgiverne til allerede tidligt i forløbet at forholde sig til
tilbuddets indhold, som tilbudsgiverne herefter er bundet af i en længere periode.

3.5 Kriterierne for tildeling

Det fremgik af Bilag A, Tilbudsevaluering (Bilag 8), at tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem
pris og kvalitet”, og at Indklagede i den forbindelse ville lægge vægt på følgende underkriterier:

”1) Pris 25 %

bedømt på grundlag af den evalueringstekniske pris som opgjort i underbilag 12.1.

 8/30

Dok.nr. 20383034.1

2) Løsningens kvalitet 35 %

bedømt på grundlag af følgende delkriterier:

 Løsningens funktionaliteter under tema 2, 3, 4 og 6 (29 %) vurderet på baggrund

af tilbudsgivers besvarelse af EK-krav 3.4.1.1.2 i underbilag 3.1. Vurderingen vil blive
foretaget i overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 3.4.1.1.2 i underbilag 3.1.

 Løsningens overordnede design og opbygning (26 %) vurderet på baggrund af

tilbudsgivers besvarelse i EK-krav 3.5.1.1.1 i underbilag 3.1. Vurderingen vil blive
foretaget i overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 3.5.1.1.1 i underbilag 3.1.

 Løsningens overordnede design og opbygning (3 %) vurderet på baggrund af

tilbudsgivers opfyldelse af EK-krav 3.5.3.1.2, 3.5.4.2.1, 3.5.4.4.1, 3.5.4.5.3, 3.5.4.6.1
og 3.5.4.13.1 i underbilag 3.15. Vurderingen vil blive foretaget i overensstemmelse
med underbilag 3.15.

 Løsningens sikkerhed (26 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af

EK-krav 3.5.5.1.1 i underbilag 3.1. Vurderingen vil blive foretaget i
overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i EK-krav 3.5.5.1.1
i underbilag 3.1.

 Løsningens brugervenlighed og tilgængelighed (3 %) vurderet på baggrund af

tilbudsgivers besvarelse af EK-krav 3.5.7.1.1 i underbilag 3.1. Vurderingen vil blive
foretaget i overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 3.5.7.1.1 i underbilag 3.1.

 Infrastrukturen i Løsningen (13 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers

besvarelse af EK-krav 5.4.3.1.2 i underbilag 5.1. Vurderingen vil blive foretaget i
overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 5.4.3.1.2 i underbilag 5.1.

3) Metoder, processer og værktøjer 25 %

bedømt på grundlag af følgende delkriterier:

 Drifts- og vedligeholdelsesydelsen (32 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers

besvarelse af EK-krav 5.3.3.1.4, 5.3.4.1.2, 5.4.9.1.2 og 5.4.10.2.2 i underbilag 5.1.
Vurderingen vil blive foretaget i overensstemmelse med de elementer, som
ordregiver har anført i evalueringskravene EK-krav 5.3.3.1.4, 5.3.4.1.2, 5.4.9.1.2 og
5.4.10.2.2 i underbilag 5.1.
 9/30

Dok.nr. 20383034.1

 Måling og rapportering af servicemål (12 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers

besvarelse af EK-krav 6.8.1.1.1 i underbilag 6.1. Vurderingen vil blive foretaget i
overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 6.8.1.1.1 i underbilag 6.1.

 Supportydelsen (12 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af EK-

krav 7.3.4.1.11 i underbilag 7.1. Vurderingen vil blive foretaget i overensstemmelse
med de elementer, som ordregiver har anført i evalueringskravene EK-krav
7.3.4.1.11 i underbilag 7.1.

 Dokumentationen (16 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af EK-

krav 4.2.7.1.1, 4.2.9.1.3 og 4.4.4.1.2 i underbilag 4.1. Vurderingen vil blive foretaget
i overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 4.2.7.1.1, 4.2.9.1.3 og 4.4.4.1.2 i underbilag 4.1.

 Datakonverteringen (28 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af

EK-krav 8.4.2.1.2. i underbilag 8.1. Vurderingen vil blive foretaget i
overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 8.4.2.1.2 i underbilag 8.1.

4) Leveringssikkerhed 15 %

bedømt på grundlag af følgende delkriterier:

 Tidsplaner (33 %) vurderet på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af EK-krav

1.4.2.1.1 i underbilag 1.1 og 1.4.4.1.1 i underbilag 1.2. Vurderingen vil blive foretaget
i overensstemmelse med de elementer, som ordregiver har anført i
evalueringskravene EK-krav 1.4.2.1.1 i underbilag 1.1 og 1.4.4.1.1 i underbilag 1.2.

 Teststrategi samt processer og metoder for Afprøvning (33 %) vurderet på

baggrund af tilbudsgivers besvarelse af EK-krav 14.3.6.1.3, 14.4.1.1.2, 14.6.2.7.3
og 14.10.1.1.1 i underbilag 14.1. Vurderingen vil blive foretaget i overensstemmelse
med de elementer, som ordregiver har anført i evalueringskravene EK-krav
14.3.6.1.3, 14.4.1.1.2, 14.6.2.7.3 og 14.10.1.1.1 i underbilag 14.1.

 Organisation, CV for nøglemedarbejdere og samarbejdsmodel (34 %), vurderet

på baggrund af tilbudsgivers besvarelse af EK-krav 10.8.1.1.2 i underbilag 10.2, EK-
krav 10.8.1.1.3 i underbilag 10.3 og EK-krav 10.2.1.1.7 i underbilag 10.4.
Vurderingen vil blive foretaget i overensstemmelse med de elementer, som
ordregiver har anført i evalueringskravene EK-krav 10.8.1.1.2 i underbilag 10.2, EK-
krav 10.8.1.1.3 i underbilag 10.3 og EK-krav 10.2.1.1.7 i underbilag 10.4.

Procentsatserne angiver de enkelte underkriteriers og delkriteriers vægt i

tilbudsevalueringen.”
 10/30

Dok.nr. 20383034.1

Til brug for evalueringen anvendte Indklagede følgende sproglige skala:

 Særdeles tilfredsstillende (fx 7 point)

 Væsentligt over tilfredsstillende (fx 6 point)
 Meget tilfredsstillende (fx 5 point)
 Tilfredsstillende (fx 4 point)
 Mindre tilfredsstillende (fx 3 point)
 Væsentligt under tilfredsstillende (fx 2 point)
 Ikke tilfredsstillende (fx 1 point)

3.6 Særligt om den kvalitative evaluering af tilbuddene

Som en del af Indklagedes meddelelse om tildeling (Bilag 5) indgik et bilag med Indklagedes
”evalueringsrapport”.

Evalueringen fremstår på flere punkter åbenbart urigtig, jf. nærmere herom nedenfor under pkt. 4.5.
Dette kan illustreres af følgende nedslagspunkter fra Indklagedes evalueringsrapport (Bilag 5):

”Datakonvertering Netcompany opnåede 7 point (max point) - Klager opnåede 6 point

(28 %)”

[Indgik under kriteriet

Det fremgår af evalueringsrapportens afsnit 3.4.5.2 (side 26), at
”Metoder, processer og
Netcompanys løsning blev vurderet som værende ”særdeles
værktøjer 25 %]
tilfredsstillende”. Dette er til trods for, at det efter Indklagedes vurdering:

”[…] ikke tydeligt er adresseret, hvor store datamængder

datakonverteringen konkret er dimensioneret til.”

På baggrund af ovenstående begrundelse fra Indklagede giver evalueringen

af Netcompanys tilbud for så vidt angår opfyldelse af delkriteriet
”Datakonvertering” på baggrund af evalueringskrav 8.4.2.1.2 anledning til
forundring.

Det forhold, at det ikke tydeligt var adresseret, hvor store datamængder
datakonverteringen var dimensioneret til, er efter Klagers opfattelse en
væsentlig mangel henset til de massive datamængder, der skal migreres i
forbindelse med en digital post-løsning.

Der er ingen tvivl om, at Indklagede (med den betydelige tekniske indsigt,
som Indklagede er i besiddelse af) er bekendt med dette og med det forhold,
at den metode, hvormed datakonverteringen foregår, er helt afgørende for
”løsningens overlevelse”.
 11/30

Dok.nr. 20383034.1

Det er Klagers opfattelse, at en manglende redegørelse for den konkrete

datamængde, som datakonverteringen er dimensioneret til, udgør en
mangel, der medfører, at Netcompany ikke kunne opnå max point under et
delkriterium angående netop ”datakonvertering”.

At en manglende redegørelse for den konkrete datamængde er en mangel,

som medfører, at max point under ”datakonvertering” ikke kan opnås,
afspejles ligeledes i de af Klager opnåede point.

Det fremgår af evalueringsrapportens afsnit 3.4.5.1 (side 25), at Klagers

løsning blev vurderet til at være ”væsentligt over middel”. Indklagede havde
i forhold til Klagers tilbud anført:

”Det er dog ikke tydeligt adresseret, hvor store datamængder

datakonverteringen konkret er dimensioneret til.”

Antageligt udelukkende som følge af denne mangel opnåede Klager kun 6

point, hvorimod Netcompany med samme mangel opnåede max point (7
point).

”Organisation, CV Netcompany opnåede 6.33 point - Klager opnåede 4 point

for
nøglemedarbejdere
og Det fremgår af evalueringsrapportens afsnit 3.5.3.1 (side 33), at Klagers
samarbejdsmodel” løsning er blevet vurderet som ”Tilfredsstillende”. Den relativt dårlige
bedømmelse af Klagers tilbud er blandt andet begrundet med følgende
[Indgik under kriteriet
(evalueringsrapportens s. 34):
”Leveringssikkerhed (15
%)”]
”I relation til evalueringskrav 10.8.1.1.3, ”CV for Leverandørens
nøglemedarbejdere” vurderes de tilbudte CV’er alene i et vist omfang
at have relevante kompetencer og erfaringer på et højt niveau i forhold
til varetagelse af den rolle, som nøglemedarbejderen skal udfylde i
organisationen, herunder er bl.a. sammenhængen mellem
evalueringsgrundlaget og medarbejdernes CV’er i flere af CV’erne
ikke tydeligt adresseret.

Dette understøttes bl.a. af, at den tilbudte lead for datakonvertering,

lead udvikler og ansvarlig for drift, alle vurderes igennem anført
uddannelse, samt kurser og certificeringer at have et mindre højt
 12/30

Dok.nr. 20383034.1

kompetenceniveau i relation til varetagelse af de roller, som de

respektive nøglemedarbejdere skal udfylde i organisationen.”

Dette er i direkte modstrid med angivelserne lidt længere nede i

evalueringsrapporten (side 35), hvor den selvsamme medarbejder (den
ansvarlige for drift) vurderes:

”Endvidere vurderes den ansvarlige for drift og

sikkerhedskoordinator at have dokumenteret en høj grad af erfaring i
forhold til varetagelse af den rolle, som de respektive
nøglemedarbejdere skal udfylde i organisationen […]”

Ovenstående er efter Klagers opfattelse et udtryk for den vilkårlighed, som

Indklagedes evaluering er behæftet med, idet Indklagede har vurderet den
samme medarbejder (den ansvarlige for drift) vidt forskelligt med stor
forskel i kompetenceniveau.

”Løsningens Netcompany opnåede 7 point - Klager opnåede 6 point

overordnede
design og
opbygning (3.3.2) Netcompanys løsning opnåede 7 point for så vidt angår opfyldelse af
"Løsningens overordnede design og opbygning" på baggrund af
evalueringskrav 3.5.1.1.1 til trods for, at det af evalueringsrapporten
fremgik, at løsningen indeholdt flere specifikke svagheder.

”I relation til arkitekturmål 5 har Netcompany overordnet beskrevet,

hvorledes understøttelsen sikres ved, at løsningen tager lovgivning i
betragtning. Det er mindre tydeligt adresseret, hvorledes løsningens
arkitektur konkret vil understøtte en effektiv overholdelse af lovgivning
og regulering.

I relation til arkitekturprincip 2 har Netcompany på klar vis adresseret,

hvordan den tilbudte løsning forebygger vendor lock-in gennem
anvendelse af åbne internationale standarder, herunder at data og
løsninger kan stilles til rådighed for private, ved at snitflader udstilles,
og feedback og læringspunkter kan opsamles til potentiel justering af
komponenter. Kundens konkrete behov i relation til test og udvikling
på grundlag af brugernes behov er dog ikke tydeligt adresseret.
 13/30

Dok.nr. 20383034.1

I relation til arkitekturprincip 3 har Netcompany på overordnet vis

beskrevet adgangen til og processerne for at sikre, at løsningens
arkitektur og regulering understøtter hinanden, herunder at kunden har
løbende indsigt i løsningen. Det er dog ikke tydeligt adresseret,
hvorledes løsningens arkitektur og regulering effektivt understøtter
hinanden.”

”I relation til arkitekturprincip 7 har Netcompany noget overordnet

adresseret, hvordan den tilbudte løsning udstiller data og services,
herunder ved adgang til velkendte snitflader, der muliggør nem og
hurtig integration af it-løsninger. Kundens konkrete behov i relation til
design og anvendelse af integrationsmønstre er dog ikke adresseret
tydeligt.”

”Den tilbudte løsning vurderes i høj grad effektivt at understøtte

visningsklienters adgang til løsningens funktionalitet, og at fremme et
godt fundament for at give brugere en tilfredsstillende oplevelse af
performance og logik, bl.a. idet visningsklienter via et API-gateway
opnår adgang til løsningens funktionalitet. Kundens konkrete behov i
relation til tilfredsstillende oplevelse af performance hos brugere er
dog ikke tydeligt adresseret.”

Det bemærkes desuden, at evalueringen af Netcompanys tilbud for så vidt

angår opfyldelse af "Løsningens overordnede design og opbygning" på
baggrund af evalueringskrav 3.5.1.1.1 giver anledning til yderligere
forundring, når det samtidig tages i betragtning, at den tilbudte løsning ikke
lever op til Indklagedes overordnede arkitekturmål for løsningen. Et forhold,
som også indgår i vurderingen af netop evalueringskrav 3.5.1.1.1. Forholdet
uddybes i det følgende.

Af evalueringskrav 3.5.1.1.1 fremgik (som det første punkt) følgende:

”Beskrivelsen skal angive, hvorledes:

Løsningen understøtter Digital Post arkitekturmål 1, 2, 3, 4 og 5 som

beskrevet i afsnit 2.2.1 i bilag 3.”

Af kravspecifikationens afsnit 2.2.1, Digital Post arkitekturmål, fremgår det,

at den tilbudte skulle opbygges af 7 meget specifikke løsningsblokke:

”Arkitekturmål 1) Modulær opbygning

 14/30

Dok.nr. 20383034.1

Løsningen er opdelt i en række veldefinerede løsningsbyggeblokke

således, at man fra fællesoffentlig side kan tilpasse og videreudvikle
parallelt og tidsforskudt.

Følgende løsningsbyggeblokke vil udgøre Digital Post som

fællesoffentlig digital infrastruktur:

 Administrativ Adgang, jf. 3.2.1

 Distribution, jf. 3.2.2

 Hændelseslog, jf. 3.2.3

 Kontaktregister, jf. 3.2.4

 Myndighedsregister, jf. 3.2.5

 Opbevaring, jf. 3.2.6

 Skriv til Det Offentlige, jf. 3.2.7

Hver løsningsbyggeblok betegnes som værende kritisk og

teknologineutral. Med kritisk menes der, at den enkelte byggeblok har
fællesoffentlig relevans og må anvendes af andre efter behov. Med
teknologineutral menes der, at den enkelte byggeblok både kan
realiseres via anvendelse af standard it-løsning og/eller ved
specialudvikling. Dermed sikres de tekniske rammer for, at Løsningen
på sigt kan ændres efter behov, herunder at data er dokumenteret og
kan trækkes ud af Løsningen.”

Det fremgår imidlertid af evalueringsnotatets afsnit 3.3.4.2 (side 16), at

Netcompany har tilbudt “anvendelse af en central sikkerhedskomponent til
intern og ekstern beskyttelse". Denne centrale sikkerhedskomponent på
tværs af de ”veldefinerede løsningsblokke” strider imidlertid mod
Indklagedes arkitekturmål 1, som lægger op til en løsning med løst koblede
blokke, der individuelt kan ”ændres efter behov”. Den tilbudte løsning
pålægger således Indklagede en driftsmæssig byrde og en svaghed i
modulopbygningen, som ikke (med den maksimale score på 7) er afspejlet
i evalueringen.

Klager har anmodet om aktindsigt i det endelige tilbud fra Netcompany, jf.
nedenfor. Ud fra materialet, som Klager har fået aktindsigt i, kan Klager
imidlertid ikke se, hvordan tilbuddet fra Netcompany er formuleret på dette
punkt og opfordrer Indklagede til at fremlægge denne del af tilbuddet fra
 15/30

Dok.nr. 20383034.1

Netcompany. Hvis Indklagede vælger ikke at imødekomme denne

opfordring, skal Klager venligst anmode Klagenævnet for Udbud om at
gennemgå denne del af tilbuddet fra Netcompany nøje. Endvidere bør den
manglende fremlæggelse af de relevante dele af tilbuddet fra Netcompany
tillægges processuel skadevirkning.

3.7 Udbudsmaterialets ”kravmetodik”

Det fremgik af udbudsmaterialet, Bilag B, Yderligere oplysninger (Bilag 9), at:

”4.2 Mindstekrav (mk)

Ved et mindstekrav (mk) forstås ufravigelige krav, som ikke kan ændres under
udbudsprocessen, jf. dog punkt 5.4, 2. afsnit, og som skal være opfyldt af tilbudsgiverne i det
endelige tilbud. Mindstekrav (mk) indgår ikke i tilbudsevalueringen. Det er i udbudsmaterialet
angivet, hvilke krav der er mindstekrav.

4.3 Krav (k)

Ved krav (k) forstås et krav, som kan indgå i forhandlingerne med tilbudsgiver, og dermed
ændres under forhandlingerne, og som skal være opfyldt i det endelige tilbud. Krav (k) indgår
således ikke i tilbudsevalueringen. Det er i udbudsmaterialet angivet, hvilke krav der er krav
(k).

4.4 Evalueringskrav (ek)

Ved et evalueringskrav (ek) forstås krav, som kan indgå i forhandlingerne med tilbudsgiver og
dermed ændres under forhandlingerne, og hvor besvarelsen af kravene i det endelige tilbud
vil indgå i evalueringen i overensstemmelse med bilag A. Der kan være evalueringskrav, der
knytter sig til, hvordan mindstekrav eller krav opfyldes. Ved besvarelse af evalueringskrav
skal tilbudsgiver sikre sig, at mindstekrav og krav er opfyldt i det endelige tilbud. Det er i
udbudsmaterialet angivet, hvilke krav der er evalueringskrav, og det fremgår af
vejledningsteksterne i de relevante bilag, hvordan evalueringskrav besvares.”

Det fremgik herudover af Bilag B, Yderligere oplysninger (Bilag 9), at:

”6.2 Om forbehold i det endelige tilbud

Det er tilbudsgivers ansvar, at tilbuddet fremstår klart og utvetydigt, således at der ikke opstår
tvivl om, hvorvidt der tages forbehold for udbudsmaterialet. Tilbudsgiverne opfordres derfor til
at søge eventuelle uklarheder og usikkerheder i det endelige udbudsmateriale afklaret ved at
stille spørgsmål, jf. udbudsbetingelsernes punkt 4.

Ved afgivelsen af det endelige tilbud vil tilbud med forbehold over for mindstekrav (mk) eller
grundlæggende elementer blive afvist som ukonditionsmæssige.
 16/30

Dok.nr. 20383034.1

Ved afgivelsen af det endelige tilbud skal tilbudsgiverne tillige opfylde alle krav (k). Endelige
tilbud, der indeholder forbehold over for krav (k), vil blive afvist som ukonditionsmæssige.

[….]” [vores fremhævninger]

Der sondres således oprindeligt mellem tre typer af krav, nemlig ”mindstekrav”, ”krav (k)” og
”evalueringskrav”. Dette formentlig med henblik på at tydeliggøre, hvilke dele af Indklagedes
udbudsmateriale der var til forhandling (krav (k) og evalueringskrav (ek)), hvilke krav der i sidste ende
skulle være opfyldt (mindstekrav (mk) og krav (k)), og hvilke punkter der alene ville indgå i den
kvalitative bedømmelse af tilbuddene (evalueringskrav (ek)).

I forbindelse med afgivelse af endeligt bud fremgik det dog også klart af udbudsmaterialet, at krav
(k) og mindstekrav (mk) i realiteten ville være den samme type af krav, idet retsvirkningerne af
forbehold og manglende opfyldelse af kravene var identiske for kravene.

Sagt med andre ord blev krav (k) i forbindelse med afgivelse af endeligt bud ophøjet/ ændret til
”mindstekrav”. Dette dog uden at ændre terminologien.

3.8 ”Præcisering” af det vindende tilbud fra Netcompany

Den 27. september 2018 anmodede Indklagede via EU-Supply Netcompany om at bekræfte, at
Indklagedes forståelse af tilbuddet fra Netcompany var korrekt:

”I forbindelse med gennemgangen af Netcompany A/S’ tilbud er Digitaliseringsstyrelsen

blevet opmærksom på et forhold, som Netcompany A/S bedes præcisere i medfør af
udbudslovens § 159, stk. 5 og udbudsbetingelsernes bilag B, punkt 8.

Det er Digitaliseringsstyrelsens forståelse, at ID 432 i bilag 1.1.A alene er at betragte som en

milepæl, og således ikke som en begrænsning i Digitaliseringsstyrelsens udtrædelsesadgang
efter Proof of Concept, jf. kontraktens punkt 47.4.

Netcompany A/S bedes bekræfte over for Digitaliseringsstyrelsen senest 3. oktober 2018 via
det elektroniske udbudssystem, at dette er korrekt forstået” (Bilag 10)

Samme dag bekræftede Netcompany - ikke overraskende i lyset af, at tilbuddet ellers ville have
været ukonditionsmæssigt - at Indklagedes forståelse af Netcompanys tilbud var korrekt.

Klager har anmodet om aktindsigt i det endelige tilbud fra Netcompany, jf. nedenfor. Ud fra det
materiale, som Klager har fået aktindsigt i, kan Klager imidlertid ikke se, hvordan tilbuddet fra
Netcompany er formuleret på dette punkt og opfordrer Indklagede til at fremlægge denne del af
tilbuddet fra Netcompany. Såfremt Indklagede vælger ikke at imødekomme denne opfordring, skal
Klager venligst anmode Klagenævnet for Udbud om at gennemgå denne del af tilbuddet fra
Netcompany nøje.
 17/30

Dok.nr. 20383034.1

Uanset hvordan tilbuddet fra Netcompany er formuleret, må tilbuddet fra Netcompany have været
tilstrækkeligt uklart/ tvetydigt til, at Indklagede vurderede, at det var nødvendigt at bede Netcompany
om at ”præcisere” tilbuddet.

En sådan indholdsmæssig præcisering er efter Klagers opfattelse sket i strid med dels angivelserne
i Indklagedes eget udbudsmateriale, dels udbudslovens § 159, stk. 5, sammenholdt med
udbudslovens § 159, stk. 6, jf. nærmere herom nedenfor under pkt. 4.2.

I den forbindelse kan det oplyses, at det fremgik af udkast til kontrakt (Bilag 11, s.1), at:

”Kontrakten er i sin helhed et Krav (K), jf. udbudsbetingelserne.”

Og af Bilag B, Yderligere oplysninger (Bilag 9, s. 5), at:

”6.2 Om forbehold i det endelige tilbud

Det er tilbudsgivers ansvar, at tilbuddet fremstår klart og utvetydigt, således at der ikke opstår
tvivl om, hvorvidt der tages forbehold for udbudsmaterialet. […]

Ved afgivelsen af det endelige tilbud skal tilbudsgiverne tillige opfylde alle krav (k). Endelige
tilbud, der indeholder forbehold over for krav (k), vil blive afvist som ukonditionsmæssige.”
[vores fremhævninger]

3.9 Opstart af samarbejde inden tildelingen og inden kontraktindgåelse

Klager modtog den 4. december 2018 en e-mail fra Indklagede (Bilag 12), hvoraf det fremgik, at:

” På baggrund af nedenstående mail er Digitaliseringsstyrelsen blevet opmærksom på, at der

foreligger en e-mailkorrespondance mellem Netcompany og Digitaliseringsstyrelsen, som
ikke er fremgået af EU-supply. Digitaliseringsstyrelsen har udarbejdet vedlagte udkast til
afgørelse.”

Klager fik således først den 4. december 2018 adgang til den korrespondance, der havde fundet
sted mellem Indklagede og Netcompany - efter afgivelse af det endelige tilbud uden for EU-Supply
og først efter, at Klager havde udtrykt undren over, at der ikke havde været korrespondance uden
for EU-Supply og bedt Indklagede bekræfte dette.

Det fremgår af den fremlagte korrespondance (Bilag 13), at der har været afholdt adskillige møder
mellem Netcompany og Indklagede i perioden efter afgivelse af endeligt tilbud og før tildeling af
kontrakten den 13. november 2018.

Selvom Klager ikke har fået indsigt i den fulde korrespondance, mødereferater eller vedhæftede
dokumenter, så er det ud fra korrespondancen tydeligt, at møderne har haft et detaljeret indhold og
direkte angået kontraktens opfyldelse.
 18/30

Dok.nr. 20383034.1

Det fremgik af e-mail af 31. oktober 2018 (Bilag 13) under emnefeltet ”Emner tiltænkt dagens møde”,
at der har været udvekslet temaer til brug for mødet, ligesom der er foreslået afholdt workshops
vedrørende ”kontraktregister” og ”visningsklienter” i uge 46 (12.-18. november).

Af e-mail den 1. november 2018 (Bilag 13) kan det udledes, at der mandag den 5. november 2018
skulle afholdes et møde mellem Netcompany og Indklagede, og at der forud for dette møde var
blevet fremsendt ”emner”, som Indklagede havde læst igennem. Baseret på e-mailen skulle mødet
mandag den 5. november 2018 særligt vedrøre:

”[..] afklaring af forventninger til Product owner-rolle, refinement, acceptkriterier mv.”

Det fremgik endvidere af e-mail af 6. november 2018 (Bilag 13) under emnefeltet ”fredag”, at der
skulle afholdes et møde fra kl. 10-15, hvor dagsordenen synes at være:

”10:00 – 12:30: Generel snak om Digital post, tværgående”

”12.30 – 15:00: Memo workshop, vi forbereder en agenda”

Den 11. november 2018 (Bilag 13) korresponderede Indklagede og Netcompany om ”kommende
workshops”.

Det kan således af dette materiale udledes, at der før tildelingen - og før evalueringen var endelig -
har været en omfattende dialog mellem Netcompany og Indklagede om den tilbudte løsning og
implementering af den udbudte kontrakt.

3.10 Manglende tiltag til sikring af relevante personers upåvirkelighed

Netcompany, som Indklagede har tildelt kontrakten, blev børsnoteret i juni 2018 - kun to måneder
før fristen for afgivelse af endelige tilbud - under stor bevågenhed fra den danske presse.

Klager har ved anmodning om aktindsigt hos Indklagede opnået viden om, at Indklagede ikke i
relation til det gennemførte udbud - heller ikke på det tidspunkt, hvor det stod klart, at den ene af to
tilbageværende tilbudsgivere stod foran en børsnotering - har fundet anledning til at indskærpe over
for de personer, der har beskæftiget sig med evalueringen af tilbuddene og tildelingen af kontrakten,
at de ikke må udnytte deres særlige viden i forbindelse med aktiehandel.

Indklagede har over for Klager oplyst, at alle medarbejdere ved ansættelse hos Indklagede
underskriver Finansministeriets tavshedserklæring og insiderregler, men at Indklagede ikke i relation
til det konkrete udbud har fundet anledning til at foretage sig yderligere. Indklagede har således
tilsyneladende ikke i forbindelse med udbuddet kontrolleret, om samtlige relevante medarbejdere,
herunder medarbejdere med en anciennitet, der overstiger tidspunktet for Finansministeriets
indførelse af tavshedserklæring og insiderregler, rent faktisk har underskrevet disse regler.
Indklagede har tilsyneladende heller ikke fundet det relevant at minde de relevante medarbejdere
 19/30

Dok.nr. 20383034.1

om, dels at de ikke må handle på såkaldt insiderviden, dels at de - naturligvis - ikke må lade
personlige interesser påvirke deres arbejde.

Klager finder det - i lyset af de konkrete omstændigheder - bemærkelsesværdigt, at Indklagede ikke

har gennemført tiltag for at sikre, at de relevante personer blev mindet om de særlige forpligtelser
og begrænsningerne i handlemuligheder, som personerne reelt var underlagt. Dette dels for at sikre,
at personerne ikke på baggrund af manglende viden eller en vildfarelse om relevante forpligtelser
handlede i strid med insiderreglerne, dels for i højere grad at sikre, at konkurrencen ikke blev fordrejet
som følge af varetagelse af usaglige hensyn.

3.11 Aktindsigt

Allerede dagen efter, at Klager havde modtaget Indklagedes meddelelse om tildeling, anmodede
Klager om aktindsigt i de dokumenter og den korrespondance vedrørende udbuddet, som Klager
vurderede ville være relevante for at vurdere, om udbuddet havde været gennemført i
overensstemmelse med udbudsreglerne. Klagers anmodning om aktindsigt af 14. november 2018
fremlægges som Bilag 14.

Klager anmodede herefter om aktindsigt i dokumenter, korrespondance og andet materiale

vedrørende Statens It-råds involvering i det konkrete projekt. Klagers anmodning om aktindsigt af
15. november 2018 fremlægges som Bilag 15.

Foranlediget af Klagers aktindsigtsanmodninger har Klager modtaget store mængder dokumenter.

Meget store dele af dokumenterne er dog blevet ekstraheret, ligesom andre dokumenter og
korrespondance helt er undtaget.

Indklagedes begrundelse for at fravige offentlighedslovens udgangspunkt om fuld aktindsigt

fremstod udetaljeret og ufuldstændig og er efter Klagers opfattelse ikke tilstrækkelig, idet det ikke er
muligt ud fra de anførte begrundelser at forholde sig kritisk til Indklagedes afgørelse.

Klager kender i sagens natur ikke det nærmere indhold i den mængde data, der er undtaget fra
aktindsigt, men forholder sig tvivlende over for, at stort set hele tilbuddet fra Netcompany kan
undtages, ligesom Indklagede – efter Klagers vurdering – heller ikke er berettiget til at undtage
korrespondancen med eksterne rådgivere.

Klager indleverede som følge heraf en formel klage til Indklagede over Indklagedes afgørelser af 20.
og 21. november 2018. Klagen fremlægges som Bilag 16.

Klager har herudover anmodet om aktindsigt den 23. og 28. november 2018 (Bilag 17) og har
løbende været i dialog med Indklagede om forhold vedrørende aktindsigt.
 20/30

Dok.nr. 20383034.1

4. FORELØBIGE ANBRINGENDER

4.1 Ad påstand 1

Klager har nedlagt påstand om følgende:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at holde møder med
Netcompany A/S om kontraktens opfyldelse og dermed den udbudte løsning i perioden efter
afgivelse af endeligt tilbud og før meddelelse om tildeling.”

Til støtte for den nedlagte påstand gør Klager gældende:

Det fremgik af udbudsbetingelserne (Bilag 7), at Indklagede ikke anser udbuddet for afsluttet, før
kontrakten er underskrevet, hvilket Klager principielt er enig i.

Alligevel forekommer det i praksis af og til, at der afholdes uformelle opstartsmøder i perioden
mellem tildeling og kontraktindgåelse.

Som nærmere redegjort for under sagsfremstillingen har Indklagede haft detaljerede drøftelser med
Netcompany ikke bare før kontraktindgåelse – hvilket efter omstændighederne kan være i strid med
standstill-forpligtelsen – men før tildelingsbeslutningen var truffet og meddelt Klager.

Med andre ord har Indklagede afholdt møder med detaljerede drøftelser med Netcompany i perioden
efter aflevering af endeligt tilbud og før tildeling af kontrakten.

Det er helt grundlæggende for at sikre overholdelse af principperne i udbudslovens § 2, at ordregiver

ikke indgår i nogen former for dialog med en enkelt tilbudsgiver om kontraktens opfyldelse i perioden
mellem afgivelse af endeligt bud og kontrakttildeling.

Det siger næsten sig selv, at den tilbudsgiver, der får mulighed for at drøfte kontrakten med
ordregiver i denne periode, får en klar konkurrencefordel ved nemt og uformelt at kunne påvirke
tilbudsevalueringen, ordregivers forståelse af det afgivne tilbud og i det hele taget styrke relationen
til ordregiver. Dette gør sig særligt gældende i et udbud som det konkrete, hvor kvalitet indgik med
så afgørende vægt i evalueringen, og hvor evalueringen i sagens natur derved i meget vidt omfang
var skønspræget.

Ved at afholde møder på dette tidspunkt – før tildeling af kontrakten – har Indklagede handlet i strid
med udbudslovens § 2.

Indklagede har afvist at give Klager indsigt i andre evalueringsdokumenter, tidligere versioner af
evalueringsrapporten mv. Efter omstændighederne må det være op til Indklagede at bevise, at
Indklagedes (uberettigede) drøftelser med Netcompany ikke konkret har påvirket
tilbudsevalueringen.
 21/30

Dok.nr. 20383034.1

4.2 Ad påstand 2 og 3

Klager har nedlagt påstand om følgende:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 159, stk. 5,
ved efter tidspunktet for endelig tilbudsafgivelse at have bedt Netcompany A/S om at
”præcisere” indholdet af tilbuddet fra Netcompany A/S med henblik på at sikre tilbuddets
overensstemmelse med kontraktens punkt 47.4 (mindstekrav), idet Indklagede på baggrund
af ordlyden i tilbuddet fra Netcompany A/S ikke var berettiget til at opfatte tilbuddet som
værende i overensstemmelse med kontraktens punkt 47.4.”

Klager har desuden nedlagt påstand om følgende:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 159, stk. 2, ved at
tildele Netcompany A/S kontrakten, da tilbuddet fra Netcompany A/S var ukonditionsmæssigt,
idet tilbuddet fra Netcompany A/S ikke var i overensstemmelse med kontraktens punkt 47.4.

Til støtte for de nedlagte påstande gør Klager følgende gældende:

Efter fast praksis fra Klagenævnet for Udbud bærer tilbudsgiver risikoen for eventuelle uklarheder/
tvetydigheder i sit tilbud.

Ved at bede Netcompany ”bekræfte” Indklagedes forståelse af tilbuddet fra Netcompany får
Netcompany helt åbenbart mulighed for at ændre sit tilbud efter afgivelse af endeligt tilbud.

I EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova (”Manova-afgørelsen”), udtalte
EU-Domstolen følgende (præmis 31):

”Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for enhver

forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en
udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets
afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens
initiativ.

Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud
ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske
specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerede oplysninger (jf. i denne retning dom af
29.3.2013, sag C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl., præmis 36 og 37). [vores
fremhævninger]
 22/30

Dok.nr. 20383034.1

Det helt klare udgangspunkt efter EU-Domstolens udtalelser i Manova-afgørelsen er således, at

ordregiver ikke må anmode en tilbudsgiver om supplerende oplysninger, hvis et tilbud ifølge
ordregiver er ”upræcist”.

Det fremgår også af Manova-afgørelsen, at ordregiver kan anmode om oplysninger, hvor det
”objektivt” kan kontrolleres, at oplysningerne forelå forud for fristen. Det kan i den konkrete situation,
hvor Indklagede har bedt Netcompany bekræfte Indklagedes forståelse af tilbuddets indhold, ikke
objektivt konstateres, hvad der var Netcompanys hensigt forud for afgivelse af buddet. Ved
afklaringen får Netcompany dermed reelt en mulighed for at ændre sit tilbud efter fristen for afgivelse
af det endelige tilbud.

Det følger af udbudslovens § 159, stk. 5, at en ordregiver kun kan anmode en tilbudsgiver om at
supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet, hvis dette kan ske under overholdelse af
principperne i udbudslovens § 2:

”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller

tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet
ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis
de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse
med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler
specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren
fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.” [vores fremhævning]

Udbudslovens § 159, stk. 5, som Indklagede henviser til i sin henvendelse til Netcompany, indebærer
efter Klagers opfattelse ikke mulighed for at afklare/ berigtige indholdet i et givent tilbud, men er
derimod forbeholdt formelle fejl og mangler, der kan berigtiges, uden at tilbudsgiver derved får
mulighed for at ændre eller forbedre sit tilbud.

Dette synes også at være Indklagedes egen opfattelse, idet det udtrykkeligt fremgik af
udbudsmaterialet (Bilag B, pkt. 8), at:

”Ordregiver kan anvende fremgangsmåden i udbudslovens § 159, stk. 5 og 6, hvis tilbuddet

ikke opfylder udbudsmaterialets formelle krav.” [vores fremhævning]

Adgangen til at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, var således i medfør af udbudsmaterialet under
alle omstændigheder begrænset til tilfælde, hvor tilbuddet ikke opfyldte udbudsmaterialets ”formelle
krav”.

Som nærmere redegjort for ovenfor under sagsfremstillingen bad Indklagede efter tilbudsfristen
Netcompany om at bekræfte, at en passus fra Netcompanys tilbud ikke er at betragte som:

”[…] en begrænsning i Digitaliseringsstyrelsens udtrædelsesadgang efter Proof of Concept,

jf. kontraktens punkt 47.4.”
 23/30

Dok.nr. 20383034.1

Der er således helt åbenbart ikke tale om manglende opfyldelse af et ”formelt krav”.

Hvis Netcompany ikke havde bekræftet Indklagedes forståelse, ville dette utvivlsomt indebære, at
tilbuddet ikke var afgivet i overensstemmelse med kontrakten.

Indklagede beder med andre ord Netcompany om at bekræfte, at Netcompany ikke har taget
forbehold over for et af de såkaldte ”krav (k)”.

Dette til trods for, at det udtrykkeligt fremgik af Indklagedes udbudsmateriale, at det var
tilbudsgivernes eget ansvar at sikre, at tilbuddet fremstod ”klart og utvetydigt”, så der ikke opstod
tvivl om, hvorvidt tilbuddet indeholdt forbehold for udbudsmaterialet.

At tilbuddene ikke måtte give anledning til en sådan tvivl hænger naturligt sammen med, at det
samtidig fremgik af udbudsmaterialet, at de endelige tilbud skulle opfylde ”alle krav (k)”, og at tilbud,
der indeholdt forbehold over for krav (k), ville blive afvist som ukonditionsmæssige. Der henvises i
den forbindelse til sagsfremstillingen ovenfor, hvor relevante passager fra udbudsmaterialet er
citeret.

Under alle omstændigheder har Indklagede efter Klagers opfattelse afskåret muligheden for at
anvende udbudslovens § 159, stk. 5, ved tvivl om, hvorvidt et tilbud opfylder alle krav (k), jf.
udbudslovens § 159, stk. 6.

Det fremgår af udbudslovens § 159, stk. 6, at:

”Ordregiveren skal uanset stk. 5 afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår
udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller
tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en
sådan fejl eller mangel.”

Udbudslovens § 159, stk. 6, er et udtryk for, at det i de situationer, hvor en ordregiver udtrykkeligt i
udbudsmaterialet har anført, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises - som det
konkret er tilfældet - ville være i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i
udbudslovens § 2, at afklare/ berigtige sådanne forhold.

Dette følger også af Manova-afgørelsen, hvor EU-Domstolen i præmis 39 udtalte:

”Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet
krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet
ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende
myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat (jf. i denne retning dom
af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801,
præmis 115).” [Vores fremhævning]

Dette understøttes også af lovbemærkningerne til udbudslovens § 159, stk. 6:

 24/30

Dok.nr. 20383034.1

”Ordregiveren kan ikke anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at indsende relevante

oplysninger og dokumentation, hvis ordregiveren udtrykkeligt i udbudsmaterialet har krævet
fremsendelse af den manglende oplysning eller det manglende dokument og angivet, at
ansøgeren eller tilbudsgiveren ellers vil blive afvist. Det påhviler således ordregiveren at
overholde de regler, som denne selv har fastsat.

[…]

Hvis ordregiver har fastsat kravet om indsendelse af specifik dokumentation som et

mindstekrav, kan stk. 5 ikke benyttes til at indhente den manglende dokumentation eller
supplere eller fuldstændiggøre den indsendte dokumentation, hvis det fremgår af
udbudsmaterialet eller i øvrigt kan udledes af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse
af mindstekrav vil medføre afvisning ” [Vores fremhævning]

Det fremgår af udbudslovens § 66, stk. 2, at:

”Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke
forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og
kriterier for tildeling.” [vores fremhævning]

Der var konkret ikke tvivl om, at tilbuddet - som Indklagede også endte med at tildele kontrakten på
baggrund af - var det ”endelige tilbud”:

Med henvisning til det ovenfor anførte gør Klager endvidere gældende, at Indklagede har handlet i
strid med principperne i udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet fra Netcompany som
ukonditionsmæssigt. Dette da, at tilbuddet - som minimum - gav anledning til tvivl om, hvorvidt
samtlige krav (k) var opfyldt i det endelige tilbud, som krævet i udbudsmaterialet.

4.3 Ad påstand 4

Klager har nedlagt påstand om følgende:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt udbudslovens § 66, stk. 2,
og § 62, stk. 3, ved at udforme og anvende en kravmetodik, der i realiteten indebærer, at krav,
der efter deres indhold og formuleringen af udbudsbetingelserne reelt er mindstekrav, er
blevet ændret i løbet af udbudsprocessen.”

Til støtte for den nedlagte påstand gør Klager følgende gældende:

Ved valg af udbudsformen ”udbud med forhandling” forpligtes Indklagede til i udbudsmaterialet at
fastsætte samtlige ”mindstekrav”, jf. udbudslovens 62, stk. 3, hvoraf fremgår:
 25/30

Dok.nr. 20383034.1

”Ordregiveren skal i udbudsmaterialet fastsætte udbuddets genstand og mindstekrav og

kriterierne for tildelingen.” [Vores understregning]

Mindstekrav er i bemærkningerne til udbudslovens § 2 defineret som:

”Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens
udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle
tilbud skal opfylde eller have.”

Det er således ikke afgørende, om et givent krav er benævnt ”mindstekrav”, men derimod at kravet
efter sin karakter fastsætter de karakteristika, som alle tilbud skal opfylde eller have. Hermed må
forstås, at mindstekrav er krav, der er så centrale, at manglende opfyldelse heraf pr. automatik og
uden nærmere vurdering fører til, at tilbuddet skal afvises som ukonditionsmæsigt.

Det fremgår af udbudsmaterialet, at de såkaldte ”krav (k)” i forbindelse med afgivelse af endeligt bud
skal være opfyldt, og at endelige tilbud, der indeholder forbehold over for ”krav (k)”, vil blive afvist
som ukonditionsmæssige. Det samme gør sig gældende for de krav, som Indklagede fra start havde
benævnt ”mindstekrav”:

”Ved afgivelsen af det endelige tilbud vil tilbud med forbehold over for mindstekrav (mk) eller
grundlæggende elementer blive afvist som ukonditionsmæssige.

Ved afgivelsen af det endelige tilbud skal tilbudsgiverne tillige opfylde alle krav (k). Endelige
tilbud, der indeholder forbehold over for krav (k), vil blive afvist som ukonditionsmæssige.”
[Vores fremhævning] (Bilag B, Yderligere oplysninger, Bilag 9).

Som udbudsmaterialet var formuleret, er der – efter Klagers opfattelse – ingen tvivl om, at ”krav (k)”
efter afholdelse af forhandlingsmøderne ændres, så de reelt får karakter af at være mindstekrav i
overensstemmelse med den i lovbemærkningerne til udbudslovens § 2 anførte definition.

Det har efter Klagers opfattelse ingen betydning, at kravene (k) ikke også terminologisk ændres til
”mindstekrav”. Det afgørende må være, at kravene materielt får samme retsvirkninger som de (få)
krav, der i Indklagedes udbudsmateriale fra start var benævnt ”mindstekrav”.

Den kravmetodik, som Indklagede har anvendt, er således dels omgåelse af pligten til at fastsætte
samtlige mindstekrav fra start, jf. udbudslovens § 62, stk. 3, og dels i strid med forhandlingsforbuddet
i udbudslovens § 66, stk. 2.

Det fremgår af udbudslovens § 66, stk. 2, at:

”Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke
forhandles om de endelig tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og
kriterier for tildeling. [Vores fremhævning]
 26/30

Dok.nr. 20383034.1

Det fremgår af udbudsmaterialet, at ”krav (k)” var til forhandling. Hertil kommer, at ændringen af
kravenes karakter fra at være forhandlingskrav til egentlige mindstekrav, hvis manglende opfyldelse
pr. automatik fører til, at tilbuddet er ukondionsmæssigt, i sig selv er i strid med udbudslovens § 66,
stk. 2.

Der henvises i den forbindelse også til Aktuel Udbudsret II, som Kammeradvokaten, Advokatfirmaet
Poul Smith, har udgivet, hvor der for så vidt angår inddelingen af krav i henholdsvis mindstekrav,
krav og evalueringskrav i forhold til ”krav” fastslås, at:

”Kravene kan dog ikke ændres til mindstekrav”

Dette understøttes desuden af lovbemærkningerne til udbudslovens § 66:

”Det fastslås, at mindstekrav og kriterier for tildeling er grundlæggende elementer.”

”Kriterier for tildelinger er et grundlæggende element, og de skal forblive stabile under hele
udbudsproceduren. I forhold til mindstekrav er det centrale krav til egenskaber ved det
udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske,
funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring
af mindstekrav i forbindelse med udbud med forhandling kunne karakteriseres som en
ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden fornyet
udbudsprocedure.”

Og lovbemærkningerne til udbudslovens § 2:

”I proceduren udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse vil en ændring af

mindstekrav altid udgøre en ændring af grundlæggende elementer.”

4.4 Ad påstand 5

Klager har nedlagt påstand om, at:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have opfordret IBM til at
afgive endeligt tilbud, desuagtet at IBM ikke havde afgivet et indledende tilbud eller deltaget i
forhandlingsmøderne.”

Til støtte for den nedlagte påstand gør Klager følgende gældende:

Med henvisning til det under sagsfremstillingen anførte synes det at være forudsat i Indklagedes
udbudsmateriale, at tilbudsgiverne skulle aflevere et indledende og bindende bud, at dette bud skulle
danne grundlag for de individuelle forhandlinger, og at der på baggrund heraf kunne være behov for
at revidere det indledende bud.
 27/30

Dok.nr. 20383034.1

Denne fremgangsmåde følger udbudslovens §§ 61-66. Det fremgår af lovbemærkningerne til

udbudslovens § 66, at:

”Ordregiveren skal føre individuelle forhandlinger med alle tilbudsgivere.” [Vores

fremhævning]

Klager gør på denne baggrund gældende, at en økonomisk aktør ikke kan være ”tilbudsgiver” i
forhold til et givent udbud, hvis den pågældende ikke har deltaget i forhandlingerne.

Dette hænger efter Klagers opfattelse naturligt sammen med, at en økonomisk aktør, der kan undgå
at afholde ressourcer til at afgive indledende bud og deltage i forhandlingsmøder, får en betydelig
konkurrencefordel ved dels kun at skulle afgive ét enkelt bud og ved dels først at skulle forholde sig
til indholdet heraf på et tidspunkt langt senere i forløbet end de øvrige tilbudsgivere.

Da Indklagede opfordrede IBM til at afgive et endeligt tilbud - desuagtet at IBM hverken havde afgivet
et indledende (bindende) tilbud eller deltaget i tre forhandlingsmøder med Indklagede - kunne
Indklagede ikke vide, at IBM ikke ville benytte sig af opfordringen til at afgive bud.

Opfordringen i sig selv er efter Klagers opfattelse en væsentlig overtrædelse af udbudsreglerne, da

denne potentielt kunne have ført til, at Indklagede ville være forpligtet til at tildele IBM kontrakten
(hvis IBM havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud), selvom IBM ikke havde deltaget i
udbuddet på lige fod med de andre.

Opfordringen er - som Klager ser det - endnu et eksempel på, at Indklagede har haft et stærkt ønske
om at få en anden leverandør end Klager, eftersom dette må ses som et forsøg på at gøre
konkurrencefeltet større og dermed reducere Klagers vinderchancer.

4.5 Ad påstand 6

Klager har nedlagt påstand om følgende:

”Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Indklagede har handlet i strid med principperne
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have foretaget en åbenbar
forkert evaluering af delkriterierne ”Datakonverteringen”, ”Organisation, CV for
nøglemedarbejdere og samarbejdsmodel” samt ”Løsningens overordnede design og
opbygning”.

Til støtte for den nedlagte påstand gør Klager følgende gældende:

Klagers indsigt i tilbuddet fra Netcompany er yderst sparsomt, da stort set hele tilbuddet - efter
Indklagedes vurdering - kunne undtages fra aktindsigt. Baseret alene på evalueringsrapporten (Bilag
5) forekommer Indklagedes evaluering dog både fejlbehæftet og som værende i strid med
principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
 28/30

Dok.nr. 20383034.1

Som redegjort for under sagsfremstillingen ovenfor blev den medarbejder, som Klager havde tilbudt
som ”ansvarlig for driften”, det ene sted i evalueringsrapporten vurderet som:

”[…] at have et mindre højt kompetenceniveau i relation til varetagelse fa de roller, som de
respektive nøglemedarbejdere skal udfylde i organisationen” [vores fremhævning]

Hvorimod den selvsamme medarbejder i forhold til det samme kriterium et andet sted i rapporten
blev evalueret som:

”[…] at have dokumenteret en høj grad af erfaring i forhold til varetagelse af den rolle, som de
respektive nøglemedarbejdere skal udfylde i organisationen […]”

Dette eksempel illustrerer med al tydelighed den vilkårlighed, som Indklagedes evaluering har været
præget af.

Vi henviser i øvrigt til det under sagsfremstillingens pkt. 3.6 anførte.

4.6 Ad påstand 7

Klager har nedlagt påstand om, at:

”Klagenævnet for Udbud skal annullere Indklagedes beslutning af 13. november 2018 om at
tildele Netcompany A/S kontrakten.”

Klager gør gældende, at de under påstand 1-6 anførte forhold både isoleret og samlet set udgør så
væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, at Indklagedes tildelingsbeslutning skal annulleres.

5. OPSÆTTENDE VIRKNING

Klager anmoder om, at Klagenævnet for Udbud tillægger nærværende klage opsættende virkning.

Klagen indgives inden for den standstill-periode, som Indklagede har fastsat, jf. § 3, stk. 2, i
klagenævnsloven og har dermed opsættende virkning, indtil Klagenævnet for Udbud har truffet
afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning.

Det følger af fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, at klagenævnet i forhold til hver enkelt af de
nedlagte påstande på det foreløbige grundlag skal vurdere:

 Om klagen ”har noget på sig" eller umiddelbart synes grundløs for Klageren ("fumus boni
juris"), samt
 om der foreligger uopsættelighed, dvs. om det er nødvendigt at tillægge klagen opsættende
virkning for at afværge et uopretteligt tab for Klageren.
 Desuden skal klagenævnet foretage en interesseafvejning.
 29/30

Dok.nr. 20383034.1

5.1 Betingelsen om fumus boni juris

For så vidt angår den første betingelse er det en nødvendighed, at der er berettiget tvivl om, hvorvidt
ordregiver lovligt kan underskrive kontrakten med den valgte tilbudsgiver, jf. Mette Frimodt Hansen
og Kirsten Thorup i U.2010B.303 og Katja Høegh og Kirsten Thorup i U.2016B.403. Der skal således
være tale om en kvalificeret overtrædelse af udbudsreglerne, som må antages at kunne medføre en
annullation af ordregivers tildelingsbeslutning.

Under henvisning til anbringenderne til støtte for de nedlagte påstande må det lægges til grund, at
Indklagede har begået væsentlige overtrædelser af udbudslovens grundlæggende principper til
sikring af ligebehandling af tilbudsgivere samt gennemsigtighed.

Der er tale om kvalificerede overtrædelser af udbudsreglerne, der har haft direkte betydning for
konkurrencens udfald.

5.2 Betingelsen om uopsættelighed

I overensstemmelse med Klagenævnet for Udbuds praksis (fx kendelse af 28. september 2011, Atea
A/S mod Københavns Kommune, og kendelse af 3. oktober 2011, Økologisk Grønne Torv mod Ishøj
Kommune) kan Klagenævnet for Udbud træffe beslutning om opsættende virkning uden selvstændig
prøvelse af betingelsen om uopsættelighed i tilfælde, hvor der – som her – er begået væsentlige fejl.

Med henvisning til det anførte under fumus boni juris gør Klager gældende, at klagen skal tillægges
opsættende virkning uden selvstændig prøvelse af, om der foreligger uopsættelighed.

For det tilfælde, at Klagenævnet for Udbud måtte foretage en selvstændig prøvelse af, om
betingelsen om uopsættelighed er opfyldt, gør Klager gældende, at betingelsen om uopsættelighed
skal lempes, idet der er tale om en åbenbar grov overtrædelse.

I dette tilfælde gør Klager endvidere gældende, at det er nødvendigt at tillægge klagen opsættende
virkning for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for Klager.

I den forbindelse gør Klager gældende, at den udbudte ydelse er Klagers kerneforretning og udgør
en ikke ubetydelig del af Klagers samlede forretningsgrundlag, jf. pkt. 3.1 ovenfor. Hvis kontrakten
indgås med Netcompany, så vil Klager endvidere i medfør af den nuværende kontrakt om levering
af e-Boks-løsningen (”DP2”) være forpligtet til at udlevere betydelige mængder data og
forretningskritiske oplysninger om den eksisterende e-Boks-løsning til Netcompany, hvilket vil have
en skadeeffekt, som aldrig vil kunne genoprettes.

5.3 Betingelsen om interesseafvejning

Hensynet til Klager bør i en situation, hvor der som her er begået væsentlige fejl, der kan have haft
direkte betydning for tildelingen, veje tungere end hensynet til Indklagedes interesse i at kunne
underskrive kontrakten.
 30/30

Dok.nr. 20383034.1

Dette særligt henset til, at Indklagede ikke har noget akut behov for at få indgået kontrakten,
hvorimod Klager står til at miste en betydelig del af sin kerneforretning og dermed lide et alvorligt
tab, såfremt kontrakten indgås.

6. BILAG

Bilag 1 Meddelelse af 30. november 2018 om forlængelse af standstill-perioden

Bilag 2 PID
Bilag 3 Udbudsbekendtgørelse (2017/S 232-483885)
Bilag 4 Meddelelse om prækvalifikation
Bilag 5 Meddelelse om tildeling, inkl. evalueringsrapport
Bilag 6 Meddelelse til IBM om opfordring til at afgive tilbud
Bilag 7 Udbudsbetingelserne
Bilag 8 Bilag A, Tilbudsevaluering
Bilag 9 Bilag B, Yderligere oplysninger
Bilag 10 Præcisering af tilbuddet fra Netcompany
Bilag 11 Udkast til kontrakt
Bilag 12 E-mail fra Indklagede af 4. december 2018
Bilag 13 E-mail korrespondance mellem Indklagede og Netcompany
Bilag 14 Klagers anmodning om aktindsigt den 14. november 2018
Bilag 15 Klagers anmodning om aktindsigt den 15. november 2018
Bilag 16 Klagers klage over Indklagedes afgørelser om aktindsigt
Bilag 17 Klagers yderligere anmodninger om aktindsigt

7. PROCESUELLE MEDDELELSER

Kopi af dette klageskrift er i dag sendt per e-mail til Indklagede. Klageskrift med bilag sendes i to
kopier med quickbrev til Klagenævnet for Udbud.

Dokumentation for indbetaling af klagegebyr er vedlagt.

Processuelle meddelelser i sagen kan rettes til advokat Anders Birkelund Nielsen og advokat Laura
Juul Madsen med reference til sagsnr. 057290-0002.

***

København, den 7. december 2018

Anders Birkelund Nielsen