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JUSTICIA &
SOCIEDAD
ACCIONES DE COBRANZA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
I. ACCIONES DE COBRANZA.
1. NOCIÓN.
Las tasas de morosidad que registran las instituciones financieras exigen que éstas adopten las
medidas necesarias para disminuirlas, entre ellas: la creación de departamentos propios de
cobranza y/o tercerizando dicha función a través de estudios de abogados o empresas
especializadas en cobranzas. De este modo, las acciones de cobranza se incrementan según la
necesidad de las instituciones financieras de recuperar el capital debido, lo que a la vez genera la
necesidad de contar con personal capacitado en cobranzas, ya sea laborando en las mismas
entidades o en empresas independientes dedicadas a la recuperación de créditos.
Pero ¿qué se entiende por acciones de cobranza? Empecemos definiendo el término “cobranza”.
Así, para MANUEL OSSORIO[1], implica la percepción de cantidades debidas, esto es, la
percepción o recuperación inmediata de lo debido. Sin embargo, por experiencia propia sabemos
que la cobranza no siempre supone el inmediato pago de lo debido; sino, por el contrario, involucra
un conjunto de acciones mediatas que se ejecutan con el objetivo de recuperar lo adeudado. Es
por eso que mejor cabe utilizar el término “acciones de cobranza”, pues tales acciones son
aquellas destinadas a exigir a los deudores el pago de sus obligaciones dinerarias vencidas y cuya
finalidad es recuperar el capital anteriormente otorgado en préstamo. Es necesario distinguir aquí
entre acciones destinadas a la recuperación de lo debido y acciones que buscan asegurar el
cumplimiento de la obligación. Las primeras, nacen luego de vencido el plazo para el pago de la
obligación (acciones de cobranza); y las segundas, son aquellas que se realizan antes de vencida
la obligación y persiguen asegurar en el futuro el cumplimiento de la obligación, como por ejemplo:
la emisión de pagarés incompletos o la constitución de garantías reales o personales (acciones
preventivas de cobranza).
2. MÉTODOS DE COBRANZA.
Los métodos de cobranza constituyen la forma o modo cómo las acciones de cobranza se
objetivizan en la realidad. La acción de cobranza supone la exigencia del acreedor para el pago de
la obligación a cargo del deudor. En cambio, el método de cobranza implica la forma como dicha
exigencia se exterioriza. Los métodos de cobranza se pueden clasificar de dos maneras: desde un
punto de vista subjetivo, es decir, de acuerdo al sujeto que cobra; y desde un punto de vista
objetivo, es decir, de acuerdo al contacto que exista con el deudor. Por tanto, dicha clasificación es
como sigue:
A. De acuerdo al plano subjetivo:
a. Métodos de Cobranza Directos.- Estos métodos son aquellos mediante los cuales el acreedor,
exige el pago de la obligación al deudor sin la intervención de terceros. En otras palabras, la
persona con quién se contrajo originariamente la deuda, es la encargada de exigir al deudor el
pago de la obligación, y todo método de cobranza que utilice se considerará directo. Asimismo,
cuando el acreedor cede sus derechos o su posición contractual a otra persona (nuevo acreedor),
los métodos que ésta utilice también serán directos. Por otro lado, Es necesario que los nuevos
acreedores acrediten su titularidad como tales frente a los deudores.[2]
b. Método de Cobranza Indirecto.- Son aquellos métodos utilizados por terceras personas
(empresas de cobranza o estudios de abogados), que han sido facultadas por el acreedor
originario, para que exijan el cumplimiento de la obligación. Es necesario que estas terceras
personas acrediten frente al deudor su legitimidad para ejercer las acciones de cobranza en
nombre del acreedor.
Para ejemplificar que los métodos de cobranza se desarrollan en ambos planos a la vez, podemos
citar el siguiente caso hipotético: La empresa de cobranza “C”, facultada por la empresa acreedora
“A”, envía una carta al deudor “B” requiriendo el pago de S/. 3,500.00. En este caso, el envío de la
carta es un método de cobranza no presencial, desde el punto de vista objetivo; y es también un
método indirecto, desde el plano subjetivo, pues un tercero es quien se encarga de ejecutar las
acciones de cobranza.
Es necesario acotar que desde el momento en que vence el plazo para el cumplimiento de la
obligación hasta el momento en que la obligación es efectivamente pagada, las acciones de
cobranza generalmente transitan por dos etapas. El punto de bifurcación de ambas etapas es el
inicio de un proceso judicial donde las entidades financieras cautelan su derecho al cobro de lo
adeudado. Entonces, así tenemos a la etapa prejudicial, a través de la cual las acciones de
cobranza se expresan mediante diversos métodos de cobranza (contacto personal, publicación de
listas, gestión telefónica, etc.); y a la etapa judicial, donde además del proceso judicial iniciado, la
empresa crediticia puede utilizar los métodos antes citados.
3. COBRANZA JUDICIAL.
Para aclarar el tema, necesitamos saber si el proceso judicial iniciado por el acreedor es un tipo de
método de cobranza. En primera instancia parecería que sí lo es. Pues, por un lado el acreedor –
según su análisis de costos y riesgos – puede iniciarlo cuando lo crea conveniente, y por el otro, es
a través de éste que el acreedor exige el pago de lo adeudado. Estas dos características hacen del
proceso judicial un modo o forma de expresar la acción de cobrar (método de cobranza). Sin
embargo, atendiendo a las finalidades del proceso judicial, no es posible sostener lo antes
expresado.
Como sabemos, la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y
su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia (artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil). En este caso, el acreedor no solo podrá, a través del proceso judicial, exigir el pago
de lo adeudado, sino logrará la concreta realización de su derecho; pues con la intervención del
órgano jurisdiccional la exigencia del pago se torna obligatoria y puede dar lugar a una futura
ejecución forzada sobre los bienes del deudor. En otras palabras, el acreedor no puede hacer
justicia por sus propias manos, es decir, no podrá compeler o forzar al deudor a fin de que cumpla
con su obligación. Para eso existe el proceso judicial, pues mediante aquél el acreedor satisfacerá
su interés (finalidad concreta), manteniéndose el orden público (finalidad abstracta). Por lo tanto,
no se puede definir al proceso judicial como un método de cobranza, en razón a que el acreedor, a
través de este último, sólo requiere o exige el pago de una deuda dentro de los límites establecidos
por la ley, mientras que a través del primero el órgano jurisdiccional a pedido del acreedor obliga o
coacciona al deudor a cumplir con su obligación, evitando acciones privadas que vulneren la paz
social.[3]
Una vez delimitado el concepto “cobranza judicial”, es necesario identificar cuales son los procesos
judiciales más utilizados por las entidades financieras; así como también, las medidas cautelares
comúnmente trabadas a solicitud de éstas.
En efecto, el proceso judicial diseñado para proteger los intereses de las entidades de
intermediación financiera es el de Obligación de Dar Suma de Dinero, ya sea vía ejecutiva
(Proceso Ejecutivo) o vía causal (Proceso Contencioso). Obviamente, iniciar un proceso ejecutivo
de obligación de dar suma de dinero es la primera alternativa para toda empresa crediticia, pues
según explica HINOSTROZA MINGUEZ: “Su tramitación es breve, el número de actos procesales
que la conforman es menor al de otros procesos, se limitan los casos de contradicción por parte del
ejecutado, los plazos son cortos y pocas las formalidades, lo cual le da mayor celeridad a la
secuela progresiva de ejecución que culmina con la sentencia correspondiente. (...) La finalidad de
un proceso ejecutivo, más que obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la existencia de
un derecho sustantivo que se pretende sea tutelado, radica en la búsqueda del cumplimiento de
una obligación que el Derecho Positivo presume cierta y exigible en atención a determinado
documento con caracteres especiales en el que aquélla está contenida. (...) El proceso ejecutivo
tiene como consecuencia inmediata un acto de coacción o conminatorio: Mandato ejecutivo, que se
patentiza con el apercibimiento de dirigir la ejecución forzada contra los bienes del ejecutado en
caso de no ser acatado tal mandato”[4]. Como habíamos explicado antes, las entidades financieras
otorgan préstamos a sus clientes, quienes emiten pagarés incompletos bajo la condición de que en
caso de incumplimiento, éstos serán completados con el saldo deudor. Así, una vez completado el
título valor, estas entidades tienen la facultad de iniciar el proceso ejecutivo donde no se discute el
derecho contenido en el título ejecutivo, sino simplemente se busca efectivizarlo a través de un
mandato judicial.
Por otro lado, las entidades financieras también pueden exigir el pago de lo adeudado a través de
un proceso contencioso de Obligación de Dar Suma de Dinero (vía causal). Sin embargo, dicha vía
procesal sólo es utilizada por las entidades financieras cuando no es posible ejercer la acción
cambiaria emanada del título ejecutivo (aún cuando la Ley de Títulos Valores faculta a las
entidades financieras a elegir alternativamente la vía causal o la vía cambiaria), ya sea porque la
acción prescribió, el título no cumple con las formalidades prescritas por ley, o porque no fue
protestado en su debida oportunidad (siempre y cuando no se haya consignado la cláusula de “no
protesto”). Asimismo, la clase de proceso contencioso será de acuerdo a la cuantía de la
pretensión. En caso la cuantía sea menor a 20 URPs, deberá tramitarse la petición a través del
proceso sumarísimo; si la cuantía es mayor de 20 URPs y menor de 300 URPs, el proceso será
abreviado; y finalmente, si la cuantía es mayor de 300 URPs estaremos frente a un proceso de
conocimiento.
Entre las medidas cautelares comúnmente utilizadas por las entidades financieras tenemos al
embargo en forma de inscripción y al secuestro conservativo de bienes muebles. El primero; “…es
aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados (predios,
naves, aeronaves, vehículos automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución con la
inscripción del embargo en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben cursar las
partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia
jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva por el monto que ella
alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos, salvaguardándose así los intereses del
titular de la medida. (...) Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad por el
cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado, ninguna persona puede
alegar el desconocimiento de embargo en forma de inscripción, descartándose entonces la buena
fe del adquirente en caso de transferencia del bien, quien afronta dicha medida al tenerse por
cierto que conocía que el bien afectado aseguraba el resultado de un proceso”[5]. Cabe resaltar
que las empresas crediticias suelen trabar este tipo de embargo cuando no se ha iniciado el
proceso (medida cautelar anticipada), pues con dicha medida evitan posibles enajenaciones o
transferencias de los bienes inmuebles a fin de que los deudores no evadan sus
responsabilidades. La segunda medida cautelar más conocida en el mundo de las cobranzas
financieras es el Secuestro Conservativo de Bienes Muebles, el mismo que tiende a asegurar el
pago dispuesto en mandato ejecutivo, y puede recaer en cualquier bien del deudor, con la
respectiva orden de desposesión y entrega al custodio (artículo 643º del C.P.C.). Este último se
ejecuta cuando el proceso judicial está en trámite o ya ha finalizado, y tiene como contrapartida la
figura jurídica de la “desafectación de bienes”, a través de la cual el propietario de los bienes
secuestrados (tercero no involucrado en el proceso judicial) solicita la devolución de los mismos en
mérito a pruebas que acrediten su derecho (boletas de venta, facturas, contratos de compra-venta,
etc.). Al respecto, se aplicará lo prescrito por el artículo 624º del Código Procesal Civil: “Cuando se
acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del
demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiere
formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las
circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario (…) Si se acredita la mala fe del
peticionante, se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal,
oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar”.
Según se explicó anteriormente, existen diversos métodos de cobranza que se utilizan para exigir
el pago de una deuda. Sin embargo, como cualquier acto relevante para el derecho, dichos
métodos no pueden sobrepasar los límites que le impone la ley. En este caso, los límites son los
derechos fundamentales, y su vulneración supone un ejercicio abusivo del derecho a cobrar. Es
por tal razón que se habla de “los métodos abusivos de cobranza”. Ahora bien, ¿se podría sostener
que los métodos abusivos de cobranza constituyen, por un lado, un abuso del derecho, y por el
otro, una vulneración a los derechos fundamentales de la persona en nuestro sistema jurídico?
Respecto a que si los métodos abusivos de cobranza constituyen o no un abuso del derecho[6] en
nuestro sistema jurídico, nosotros consideramos que no lo son. Pues en virtud a lo sostenido por
RUBIO CORREA, “… el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por
una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida
social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni
de otras normas expresas restrictas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los
métodos de integración jurídica. (...). El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en
principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del
sistema jurídico de que se trate. (...). Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu a los
principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del
Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o
prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza”[7]. Así, según el autor, uno de los
requisitos necesarios para la configuración del abuso de un derecho es la inexistencia de una
norma específica que prohíba los actos que le originaron (laguna o vacío legal). Asimismo, como
sabemos, el 15 de Diciembre del año 2001, se publicó la Ley Nº 27598 que modificó al Decreto
Legislativo Nº 716 (Norma sobre protección al consumidor). Esta ley fue reglamentada por el
Decreto Supremo Nº 011-2003-PCM, publicado con fecha 11 de Febrero del año 2003. Ambas
normas prohíben el uso de métodos de cobranza que afecten la buena reputación del consumidor,
la privacidad de su hogar, sus actividades laborales o su imagen ante terceros. En efecto, antes de
la publicación de las citadas normas el ejercicio abusivo del derecho a cobrar no estaba prohibido
por norma específica alguna; sin embargo luego de emitidas dichas normas el vacío o laguna legal
se subsanó, y por lo tanto, ahora la utilización de métodos abusivos de cobranza ya no constituyen
supuestos de abuso del derecho, sino simplemente supuestos que vulneran la Ley Nº 27598 y su
reglamento, siendo finalmente el Estado – a través del Instituto Nacional de Defensa al
Consumidor y de la Propiedad Industrial (INDECOPI) – quién se encargará de sancionar dichos
actos ilegales.
a. Son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, los
requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas,
virtuales o de cualquier otro índole a sus superiores y/o compañeros o realizando visitas a su
centro laboral.
b. Está prohibido enviar documentos al domicilio o centro de trabajo del deudor o de su garante
requiriéndole el pago de la deuda, que aparenten externa o internamente ser cobranza judicial, o
simulando que se actúa en nombre de un funcionario judicial, o dirigiendo dichos documentos a
personas distintas a estos. Asimismo, está prohibido el envío de cualquier documento que
contenga apercibimientos que se basan en información falsa.
e. Está permitido el empleo de carteles pegados en la parte externa del domicilio del deudor o de
su garante, siempre que no atentan contra la privacidad de su hogar y su imagen ante terceros. Se
prohíbe el empleo de carteles y/o notificaciones en el lugar de trabajo u otro lugar distinto al
domicilio del deudor o de su garante.
f. Están prohibidos aquellos métodos de cobranza según las cuales el proveedor encarga a una o
varias personas que ubiquen al deudor o que se instalen con una vestimenta no frecuente a una
distancia menor de 500 metros a la redonda de su domicilio o centro de trabajo, con letreros o
pancartas en donde se expresa que dicha persona tiene una deuda impaga y/o requiriéndole el
pago.
g. Está prohibido difundir por cualquier medio de comunicación la nómina de deudores o hacer el
requerimiento de pago sin previa autorización judicial.
h. En los requerimientos de pago dirigidos al deudor o su garante en los que los proveedores
hagan mención a la posibilidad futura de embargos o retiros de bienes a verificarse en el domicilio
particular o laboral del deudor o su garante, se debe indicar expresamente la norma legal aplicable.
Desde otro punto de vista, ESPINOZA ESPINOZA señala que “Existe una clásica división entre
honor objetivo y subjetivo. El honor objetivo, denominado también reputación, es la valoración que
otros hacen de la personalidad ético-social de un determinado sujeto, en otras palabras,
representará para una persona su buen nombre y forma que goza ante los demás. Al respecto,
Carrera dijo: El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los otros. El
honor subjetivo es la autovaloración o el sentimiento de aprecio que la persona tiene de sí misma,
es decir, de su propia dignidad”.[10]
Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al honor “... está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el
escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de
las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún
caso puede resultar injuriosa o despectiva”.[11]
Respecto a esto último, el Tribunal ha considerado también, que pretender poner en conocimiento
de las principales centrales de riesgo, el estado de morosidad de una persona, amenaza de
violación a los derechos a la buena reputación e imagen.[12]
2. DERECHO A LA IMAGEN.
El Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la imagen “... protege, básicamente, la imagen
del ser humano, insita en la dignidad de la que se encuentra envestido, garantizando el ámbito de
libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como
son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda
persona”.[14]
3. DERECHO A LA PRIVACIDAD.
El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones
externas, del que se deduce un derecho a no ser forzador a escuchar o a ver lo que no se desea,
así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea.[18]
En un sentido positivo, por lo tanto, el derecho a la privacidad implica la libertad de toda persona
para decidir qué hacer con su vida privada así como guardar reserva sobre aquellos aspectos de la
misma que no desea que sean conocidos por los demás. Esta es precisamente las características
del arbitrio, facultad de toda persona para adoptar en la intimidad los comportamientos a las
actitudes que mejor correspondan a sus orientaciones y preferencias, y que le permiten, entre otras
cosas, ejercer en el plano de la intimidad su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de conciencia.[19]
De otra parte, en un sentido negativo, el derecho a la privacidad significa no ser molestado y
mantener una vida privada sin interferencias de ningún particular ni del Estado[20]. Esto implica la
inviolabilidad, es decir, la prohibición de interferir arbitrariamente en diferentes aspectos de la vida
privada, tales como el escenario íntimo (domicilio, oficina, etc.), los medios relacionales
(correspondencia o cualquier otra forma de comunicación) o la conducta personal.[21]
El artículo 37º inc. 8 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) señala que el proceso
constitucional de amparo procede en defensa de los derechos al honor, intimidad, voz, imagen y
rectificación de informaciones inexactas o agraviantes. Entonces ¿sería correcto afirmar que el
proceso de amparo procedería contra los métodos abusivos de cobranza?
En primer lugar, si bien es cierto que los métodos abusivos de cobranza vulneran los derechos
fundamentales antes descritos, también es cierto que el deudor afectado debe iniciar un
procedimiento administrativo ante INDECOPI, a fin de que se sancionen tales actos y se tomen las
medidas correctivas necesarias. En segundo lugar, dicho procedimiento administrativo constituye
una “vía previa” de acuerdo al artículo 5º inc. 4 del Código Procesal Constitucional, por lo tanto se
debe agotar antes de acudir al amparo y sólo si no se obtuviese un resultado favorable a través de
dicha vía. Por lo tanto, cuando se presenten actos o métodos abusivos de cobranza, es necesario
primero agotar el procedimiento administrativo ante INDECOPI, y si en caso dicho procedimiento
no arribe a una solución que cautele los derechos vulnerados, se podrá iniciar un proceso
constitucional de amparo. Al respecto, el artículo 45º del Código Procesal Constitucional prescribe
lo siguiente: “El amparo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda
sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”.
Cabe precisar que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no
sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3)
La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4)
No se resuelve la vía en los plazos fijados para su resolución (artículo 46º del Código Procesal
Constitucional).