CAPÍTULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER

103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos de-
ben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstan-cias
que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte mismas
para ser válidas, y desde un punto de vista subjetivo, son los que deben
concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos: 1º
Debe ser capaz de suceder;
2º Debe ser digno de suceder;
3º En conformidad al artículo 1051, debe ser persona cierta y
determinada.
Para respetar el orden del Código, nos corresponde tratar la
capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a la
sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignacio-nes
72
testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.

Sección primera
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder.
Excep-ciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona
para recibir asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone
que “será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado indigna o incapaz”. De modo que la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo demás, la

72 Ver infra números 302 y siguientes.

117
 DERECHO SUCESORIO

misma que para los actos y contratos contempla el artículo 1446 del
Código Civil; en general, siempre en el derecho, la incapaci-dad es de
carácter excepcional. Del hecho de que la capacidad para suceder por
causa de muerte sea la regla general, deducimos dos consecuencias de
interés:
1º Las incapacidades para suceder son una excepción y, por tanto,
deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en con-secuencia, la
interpretación analógica;
2º Al que invoque la existencia de una incapacidad para suce-der le
corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prue-ba, pues alega
una situación de excepción.
Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1º No tener existencia al momento de abrirse la sucesión; 2º
Falta de personalidad jurídica;
3º Haber sido condenado por el “crimen” de dañado ayunta-miento;

4º La del eclesiástico confesor, y

5º La del notario y testigos del testamento.

105. 1º Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la

sucesión. Excepciones. El artículo 962 dice en su primera parte que
“para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrir-se la
sucesión”. En consecuencia, la primera incapacidad para suceder es no
tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión, y se justifica
ampliamente, pues en nuestro Código quien no tiene existencia no es
persona (artículo 74), y quien no es persona no puede ser titular de
derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal;
basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatu-ra esté
concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lo pone de
manifiesto el artículo 77 del Código al disponer que los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido
y viviese, estarán en suspenso mientras el nacimiento no se efectúe. Son
los llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer;
eventuales porque están sujetos al evento esencial de que la criatura
tenga existencia legal. Si la criatura que estaba concebida al momento
de la apertura de la sucesión nace, pero su nacimiento no constituye un
principio de existencia en conformidad al inciso segundo del artículo
74, nada adquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento
constitu-ye un principio de existencia, se consolidan los derechos que
ad-quiriera estando en el vientre materno.

118
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la cria-tura

que aún no ha nacido qué los consagró constitucionalmente. El artículo
19 Nº 1º inciso 2º de la actual Constitución Política de la República
dispone: “la ley protege la vida del que está por nacer”. En este caso se
amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artículo 962 la cita-mos en
otra oportunidad (Nº 34). Dice: “salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bas-tará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se trans-mite la herencia o
legado”, o sea, basta existir al momento de abrirse la sucesión del
transmitente o transmisor. Aplicando los principios estudiados del
derecho de transmisión, hubiéramos lle-gado a idéntica conclusión,
aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de
suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que en ciertas
ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras
deben cumplirse, además, otros requisitos. Estas ex-cepciones son:
1º Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artículo 962 dispone que “si la herencia o
legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir al
momento de cumplirse la condición”. La condición sus-pensiva (ya lo
hemos dicho) suspende la adquisición del derecho; el asignatario
condicional sólo adquiere la herencia o legado al cumplirse la
condición, y es lógico, entonces, que tenga que exis-tir en ese
momento. El inciso segundo del artículo 1078 dice ex-presamente que
“si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite
derecho alguno” a sus herederos. Y no les transmite derecho alguno,
porque hasta ese momento sólo tenía una expectativa de ser asignatario,
pues para adquirir la herencia o legado necesitaba existir al cumplirse la
condición.
2º Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera
que existan.
El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja una
asignación a una persona que no existe, pero se espera que exista, la
asignación es válida, siempre que dicha persona adquiera exis-tencia en
el plazo máximo de 10 años contados desde la apertura de la sucesión.
Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000 a cada uno de los
hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro carece de descendencia.
La asignación es válida, siempre que éste llegue a tener hijos en el
plazo de diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

119
 DERECHO SUCESORIO

3º Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no

existen.
El inciso final del artículo 962 dispone que “valdrán con la misma
limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador”. El ejemplo clásico al respecto es el
siguiente: fallece una persona víctima del cáncer y deja un legado a
quien descubra un remedio contra dicha enfer-medad. Esta asignación
es válida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa
persona, o no haya descubierto el reme-dio. En todo caso, es necesario
que la persona exista en el plazo máximo de diez años subsiguientes al
fallecimiento del causante. Así se desprende del encabezamiento del
precepto en estudio, que dice: “valdrán con la misma limitación”,
refiriéndose eviden-temente a la limitación del plazo.
El término de diez años es el plazo máximo que establece el
legislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situa-
ciones. Por eso, en estos dos últimos casos, en los cuales acepta que se
dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer el causante,
exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo.

106. 2º Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y

co-fradías que carecen de personalidad jurídica. Así lo dispone el
inciso primero del artículo 963; dice el precepto: “son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cuales-
quiera que no sean personas jurídicas”.
Así como el artículo 962 establece que para suceder es necesario
ser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurídi-ca,
no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos ca-rentes
de personalidad jurídica. Ello no es sino una consecuencia de que para
nuestro Código sólo las personas naturales o jurídicas pue-den recibir
asignaciones. Hay entonces una íntima relación entre los artículos 962 y
963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el uno para las
personas naturales y el otro para las jurídicas.

107. Asignaciones que tienen por objeto la creación de una

fundación. El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición
de sumo interés y original de nuestra legislación y que hace excep-ción
al inciso primero del mismo precepto. Dispone que “si la asignación
tuviere por objeto la fundación de una nueva corpora-ción o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obtenida ésta,
valdrá la asignación”.

120
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por

testamento. Como al fallecer el testador no existe aún la funda-ción, si
aplicáramos el inciso primero del artículo 963 resultaría que semejante
asignación carece de valor. En cambio, en confor-midad al inciso
segundo, la disposición tendrá eficacia, siempre que la fundación
creada adquiera personalidad jurídica. La asig-nación viene a ser un
verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, pero
esencial, que es la aprobación legal.
El ejemplo más típico en Chile lo constituye la Fundación Santa
María, creada mediante una asignación instituida al efecto por don
Federico Santa María. A su fallecimiento la fundación no existía, pero
habiendo ésta obtenido posteriormente la personali-dad jurídica, la
asignación fue válida.
La falta de un precepto similar en la legislación francesa ha creado
graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. Así, por ejemplo,
cuando se instituyó por testamento el Premio “Gon-court” a la mejor
novela, se discutió mucho la validez de semejan-te disposición, puesto
que al fallecer el causante no existía la fundación como persona
jurídica.

108. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder

en Chile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídi-
cas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Priva-do, a
saber, si las personas jurídicas extranjeras pueden recibir asignaciones
por causa de muerte. Para la solución del problema cabe distinguir entre
personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho
Público, no hay problema, y es evidente que tienen capa-cidad para
suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las
personas jurídicas de Derecho Público existen de jure, sin necesidad de
reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado,
que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una municipalidad
extranjeros existen sin necesidad de recono-cimiento de ninguna
autoridad.
Así lo aceptan unánimemente los autores y la jurisprudencia, tanto
nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunales declara que
una municipalidad extranjera, como persona de De-recho Público que
73
es, puede ser heredera en Chile. Otra senten-

73 “Gaceta de los Tribunales” de 1934, sentencia Nº 53, pág. 267.

121
 DERECHO SUCESORIO

cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, por ser

persona jurídica de Derecho Público, puede recibir asignacio-nes en
nuestro país.74 Los fundamentos de este último fallo fue-ron que no
exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de la autoridad para la
existencia en Chile de las personas jurídicas de Derecho Público, debía
estarse a lo que decían los tratados chile-no-españoles vigentes, el uso
internacional y los tratadistas de De-recho Internacional, los cuales
llevaban a la conclusión de que estas personas eran capaces de suceder
en Chile, sin necesidad de cumplir trámite alguno.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doc-trina
se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapaces de suceder
en Chile las personas jurídicas extranjeras que no han obtenido
personalidad jurídica en nuestro país, y otros, en cam-bio, que aceptan
su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramen-te
que son incapaces de toda herencia los establecimientos
“cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Pues bien, el ar-tículo
546, sin hacer distinciones entre personas jurídicas naciona-les y
extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurídicas las
fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aproba-ción de
la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546 no se aplica
a las personas jurídicas extranjeras, por cuanto el ar-tículo 14 del
Código dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro país
para todos los habitantes, incluso los extranjeros, y el artículo 16
declara que los bienes situados en Chile (sobre los cuales se harían
efectivos los presuntos derechos hereditarios de las personas jurídicas
extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconoci-miento
de la autoridad chilena a personas jurídicas que no van a ejercer
mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignación. La
regla general del artículo 961 es la capacidad para suceder, y por tanto
el artículo 963, por su carácter excepcional, no puede extenderse en su
aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no hayan obtenido
reconocimiento de la autori-dad chilena, si el mismo precepto no lo
hace así. Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas
asociaciones de perso-nas que no han obtenido el correspondiente
reconocimiento de la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias
de las perso-

74 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 552.

122
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

nas jurídicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas jurídicas

que son tales conforme a la ley de su propio país. Y los artículos 14 y
16 no son aplicables a este caso, porque estas perso-nas no son
habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una actividad
totalmente transitoria, y porque, en cuanto al ar-tículo 16, él se aplica a
los bienes y no a la capacidad.
Reconociendo que la cuestión es discutible y los argumentos por
ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por esta segunda
solución, considerando que las personas jurídicas extran-jeras no van a
ejercer en nuestro país una actividad permanente, sino meramente
transitoria. Nuestra jurisprudencia parece incli-narse por la primera
opinión.

109. 3º Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de

dañado ayuntamiento. Es ésta la tercera incapacidad para suce-der que
contempla nuestro Código. Dice el artículo 964: “es incapaz de suceder
a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen
de dañado ayuntamien-to, y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produz-ca efectos civiles”.
El Código habla de “crimen de dañado ayuntamiento”, no-
menclatura que no contempla el Código Penal. ¿Qué ha queri-do decir
con esto la ley? Para precisar el alcance de esta expresión debemos
recurrir a lo que existía en el Código antes de la dictación de la Ley Nº
5.750, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias;
dicha ley suprimió en el Có-digo Civil los llamados hijos de dañado
ayuntamiento; aunque esta clase de hijos no existan actualmente en
nuestra legisla-ción, el concepto de hijos de dañado ayuntamiento nos
permi-tirá determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha
expresión y, por tanto, los hechos comprendidos en el ar-tículo 964.
Hijos de dañado ayuntamiento, en el primitivo Có-digo, eran los
provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas. Podemos concluir,
entonces, que el Código deno-mina “crimen de dañado ayuntamiento”
el simple delito de incesto castigado en el párrafo 9 del Título VII del
Libro II del Código Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raíz de
la Ley Nº 19.335, que le quitó carácter penal.

Para que esta incapacidad opere es necesario que exista con-dena

judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, por expresa
disposición del inciso segundo del precepto, que exis-

123
 DERECHO SUCESORIO

ta acusación en su contra, traducida en una condena posterior al

fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha
contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efec-tos
civiles.

110. 4º Incapacidad del eclesiástico confesor. El artículo 965

dispo-ne que “por testamento otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto duran-te la
misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores
al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive”.
Nótese que el testamento debe haber sido otorgado durante la
última enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapaz puede
haber atendido al difunto tanto durante la última enferme-dad como
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento.

El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de

testar, pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcer la
voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene sobre él.

Según el inciso final del precepto, “esta incapacidad no com-

prenderá la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento”.

111. 5º Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus

familia-res y dependientes. La última incapacidad establecida por el
Código está contemplada por el artículo 1061, en conformidad al cual
no vale disposición testamentaria alguna en favor de las siguientes
personas:
1º El escribano (notario) que autorice el testamento;
2º El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y el
Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para auto-rizar
testamentos en ciertos casos (ver Nº 221).
3º Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges. La
ley enumera al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, herma-nos,
cuñados, empleados y asalariados del funcionario respectivo;
4º Los testigos del testamento, y

124
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

5º Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumera en

este caso solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendien-tes,
hermanos y cuñados de cualquiera de los testigos. No mencio-na a los
asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no se extiende por
tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de tes-tar, ya
que el legislador teme que el notario o los testigos, directa o
indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus
disposiciones testamentarias.
Esta redacción del precepto se debe a la Ley Nº 10.271, de 2 de
abril de 1952; la reforma incidió en lo siguiente: el inciso primero del
artículo 1061, que no fue reformado, decía que son nulas las
disposiciones testamentarias en favor del notario ante quien se otorga el
testamento, o del funcionario que hiciere las veces de tal, y de sus
cónyuges, parientes y dependientes. El inciso segundo del precepto
agregaba que “lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de
cualquiera de los testigos”. La expresión “lo mismo” había generado
una dificultad de interpretación a la que puso fin la Ley Nº 10.271.
¿Significaba ella que eran igual-mente nulas las disposiciones
testamentarias en favor de los testi-gos, o que la incapacidad se aplicaba
tanto respecto de los testigos como de sus parientes?
La Corte Suprema dictó sentencias totalmente contradicto-rias al
respecto. En una ocasión afirmó que la incapacidad del artículo 1061 se
aplicaba no sólo a los testigos, sino que también al cónyuge y parientes
del testigo. Dos años después variaba de criterio y consideraba que el
artículo 1061 se refería solamente a los testigos y no a sus parientes, y a
los tres años volvía a la primera doctrina. Estas vacilaciones no
prestigiaban, por cierto, a nuestro más alto tribunal, y se imponía la
aclaración del pre-cepto, cosa que hizo la Ley Nº 10.271 en la forma
vista, o sea, estableciendo que la incapacidad afecta también al cónyuge
y parientes del testigo.
La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien podía ser
considerada como una ley interpretativa y que, en consecuen-cia, iba a
regir incluso respecto de los testamentos, otorgados con anterioridad al
2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la Ley Nº 10.271. Por ello, el
artículo 1º transitorio de esta ley dispuso que “en los testamentos
otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, las
cuestiones sobre validez y nulidad de sus asignaciones que suscite la
aplicación del artículo 1061 del Código Civil, se resolverán en
conformidad al texto primitivo de dicha

125
 DERECHO SUCESORIO

ley”. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo 1061, es

más bien relativo, dado que éste se modificó precisamen-te por no ser
claro su sentido.75

112. Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y

testi-gos. El artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito no
conste sino por el testamento será considerado como legatario para las
disposiciones del artículo precedente”. El precepto citado no hace sino
aplicar el artículo 1133, según el cual las deudas confesadas en el
testamento y de las cuales no exista un principio de prueba por escrito
constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamento que el
causante debía una cierta cantidad de dinero al notario, nos
encontramos ante un legado. Y este legado, como asignación
testamentaria que es, será nulo. De este modo se impide que el testador
burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes en favor de los
incapaces enumerados en el artículo 1061. Si ade-más del testamento
existe un principio de prueba por escrito, desaparece este peligro y nos
hallamos, lisa y llanamente, ante una confesión de deuda en el
testamento.

113. Las incapacidades son de orden público. Consecuencias. Las

incapacidades son de orden público; miran al interés general de la
sociedad, y no al particular del testador. La principal conse-cuencia que
deriva de este principio es que el testador no puede renunciar a la
incapacidad, no puede perdonarla. El artículo 966 dispone
expresamente que “será nula la disposición a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona”. La nulidad de que habla el pre-cepto es la
absoluta. Para garantizar esta prohibición el ar-tículo 1314, en su inciso
primero, dispone que “el albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que
el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del
testador a una persona inca-paz” (ver Nº 702).
Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapa-
cidad es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se

75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutiéndose ante los tribunales y se

ha fallado que hasta la dictación de la Ley Nº 10.271, la incapacidad sólo afectaba a los
testigos y no a sus parientes y cónyuges, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos
LVI, sección primera, pág. 31, y LVIII, sección primera, pág. 507.

126
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad. Así lo

decía expresamente el artículo 1125 del proyecto del 53: el inca-paz no
adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no haya previa
declaración judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual no lo dice
expresamente, se debe llegar a igual conclusión al tenor del artículo
967: “el incapaz no adquiere la herencia o legado, mien-tras no
prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que
tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la heren-cia o legado,
es obvio que no se requiere declaración judicial.

114. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de

diez años. Acabamos de ver que el artículo 967 dispone que el incapaz
no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones
que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el
incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente extraña
a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado por
prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la
prescripción ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse en la
extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende
incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad, y de
lo preceptuado por el artículo 967, que exige la prescripción de todas
las acciones que existan contra el incapaz.

Sección segunda
LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

115. Concepto y carácter excepcional. Las indignidades consisten en la

falta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades deben
estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el artículo
961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder to-dos aquellos a
quienes la ley no haya declarado incapaces o indig-nos (ver Nº 104).
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principa-les
son las cinco contempladas en el artículo 968. A las indignida-des se
equiparan tres situaciones contempladas por la ley.

116. Las indignidades del artículo 968. Este precepto contempla,

como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: “son in-dignos
de suceder al difunto como herederos o legatarios”:

127
 DERECHO SUCESORIO

1º El que haya cometido homicidio en su persona.

El número primero del artículo 968 declara indigno al “que ha
cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó pere-cer
pudiendo salvarla”. Es lógica la sanción del legislador, dado el delito
cometido; esta incapacidad tiende también a proteger la vida de las
personas frente a herederos inescrupulosos que, con el fin de suceder a
otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer.
2º El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante.
El número segundo del precepto en estudio considera indigno al que
“cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyu-ge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe
por sentencia ejecutoriada”. Esta causal tiene parecidos fundamentos a
la anterior: la ingratitud con el causante. Al respecto, la jurisprudencia
ha dicho que en los demás casos de indignidad, la causal misma puede
acreditarse en el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta
segunda causal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se la
76
pruebe mediante sentencia criminal condenatoria. Así lo pone de
manifiesto la frase final del precepto: “con tal que dicho aten-tado se
pruebe por sentencia ejecutoriada”.
El artículo 31 de la Ley sobre Adopción dispone que, en lo relativo a las
indignidades para suceder, se considerará que entre adoptante y
77
adoptado existe la relación de padre a hijo legítimo. El precepto fue
modificado por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998,
para adecuarlo a la actual legislación en
esta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legí-timos,
y hoy simplemente de ascendientes o descendientes.
3º El que no socorrió al causante en estado de demencia, etcétera.

Según el número tercero del artículo 968, es indigno “el con-

sanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de demencia
o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió
pudiendo”. Es ésta una sanción por el incumplimiento del deber moral
de socorrer a los parientes.
4º El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamen-taria.

76 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 49.

os
77 Respecto de la vigencia de esta ley ver N 157 a 160.

128
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es indigno “el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición

testamentaria del difunto, o le impidió testar”. El legislador, en todo
momento, vela por que el testamento sea la expresión clara de la
voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar al que
vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamen-to de la
causal contemplada por el número cuarto del 968.
5º El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. El número
quinto del artículo 968 declara indigno al que “dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difun-to, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u
ocultación”.
Si existe un testamento, el causante ha manifestado su volun-tad.
La ocultación o detención del testamento se sanciona, porque impide
conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u
ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se pre-sume el
dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. Esta disposición es,
por tanto, una excepción en el derecho, ya que en conformidad al
artículo 1459, “el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley”; éste es pre-cisamente uno de dichos casos. Esta
presunción de dolo es mera-mente legal y admite prueba en contrario,
pues es posible que el que ha detenido el testamento o lo ha ocultado no
tuviera real-mente intención dolosa.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el
artículo 968; las demás causales indicadas en el Título I y en otros
preceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayor
comentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones perti-nentes
en los números siguientes para completar el cuadro de las indignidades.

117. 6º No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el

difun-to. Dice el artículo 969 que “es indigno de suceder el que siendo
varón y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homici-dio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubie-re sido
posible. Cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse
sino cuando constare que el heredero o legata-rio no es cónyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecu-tó el homicidio, ni es del
número de sus ascendientes o descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afi-nidad hasta el tercer grado inclusive”.

129
 DERECHO SUCESORIO

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignata-rio

en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una abierta
ingratitud en contra de éste, o, cuando menos, una actitud que despierta
sospechas. Por estos motivos el legislador declara in-digno al
asignatario, pero por una razón muy humana se exime de esta
obligación de denunciar al cónyuge y parientes del homicida.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplazó en el inciso
tercero del artículo 969 la expresión “marido” por “cónyuge”, en su
afán de igualar en el Código la situación del varón y la mujer.

118. 7º No solicitar nombramiento de guardador al causante. El ar-

tículo 970, en sus diferentes incisos, dispone que “es indigno de suceder
al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o des-cendiente que
siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un
tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos
que aparezca haberle sido impo-sible hacerlo por sí o por procurador. Si
fueren muchos los llama-dos a la sucesión, la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás. Transcurrido el año, recaerá la obligación
antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La
obliga-ción no se extiende a los menores, ni en general a los que viven
bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece des-de que
el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la
administración de sus bienes”.
El legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, es-tando
autorizados por el legislador para provocar el nombramien-to de
guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que ello implica
respecto de los intereses del causante.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó en el inciso
cuarto del precepto la expresión “bajo potestad marital” como
consecuencia de la eliminación por la misma ley de la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Hoy
no existe, pues, la potestad marital y de ahí la modificación de esta
indignidad.

119. 8º Excusa ilegítima del guardador o albacea. El artículo 971

dispone que “son indignos de suceder el tutor o curador que, nombrados
por el testador, se excusaren sin causa legítima”.
“El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin pro-bar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”.
“No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, entran a servir el cargo”.

130
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Respecto del albacea, la regla está repetida por el inciso se-gundo

del artículo 1277 (ver Nº 673). La jurisprudencia ha esti-mado que no
procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de
aceptar el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin
78
probarse causa grave.
En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está comple-
mentado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el juez
privan al guardador de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte
79
proporcional de ella.
120. 9º Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del
causante a un incapaz para suceder. El artículo 972 dispone: “es in-
digno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya pro-metido
al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma,
a una persona incapaz”.
“Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona
de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer
la promesa al difunto; a menos que hayan pro-cedido a la ejecución de
la promesa”.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapaci-dades
son de orden público y no pueden ser renunciadas por el testador. Se
dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer de esta causa
fuente de indignidad y no de incapacidad, porque como indignidad
puede ser perdonada por el testador, burlándo-se la intención del
legislador de impedir que el incapaz adquiera los bienes de la
asignación.

121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Título I del Libro III
existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad. Una de
ellas es la que contempla el artículo 1300: el albacea re-movido por
dolo se hace indigno de tener parte alguna en la herencia (ver Nº 691).

122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad,

ubicado fuera del Título I, es el del artículo 1329, que dispone que el
parti-dor, en caso de prevaricación declarada por juez competente, se
hace indigno de suceder en los términos del artículo 1300 (ver Nº 805).

78 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 375.

79El artículo 531 se refiere a la situación de estas asignaciones frente a la
incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientes sólo
si lo son o por su hecho o culpa.

131
 DERECHO SUCESORIO

123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anterior-

mente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales por el
legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por dife-rentes
preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la indignidad:

1º La del menor que se casa sin el consentimiento de un

ascendiente.
Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consenti-miento
de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado
por todos sus ascendientes, y en caso de que la sucesión sea intestada,
pierde la mitad de los bienes que le hubie-ran correspondido
abintestato. Este caso puede ser considerado como un desheredamiento
legal parcial, pero también como una causal de indignidad, pues puede
ser perdonada por el ascendien-te en su testamento.
2º El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias.

El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijos de un

precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda desee pasar a
nuevas nupcias, deberá proceder a efectuar un in-ventario solemne de
los bienes que corresponden a los hijos. Si el viudo o divorciado o
anulado no lo hiciere así, pierde el derecho de suceder como legitimario
o heredero abintestato a los hijos (artículo 127). Es un caso muy
semejante a la indignidad, ya que el hijo puede perdonarla en su
testamento.80
3º El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su
culpa.
Como veremos más adelante, el artículo 994 hace perder sus
derechos hereditarios abintestato al cónyuge que hubiera dado lugar a la
os
separación judicial por su culpa (N 165 y siguientes). Esta situación
también se equipara a las causales de indignidad porque el otro cónyuge
puede disculparla en su testamento.80 bis

80 El precepto se refería sólo al varón viudo. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de

1989, lo amplió también a la viuda, dentro del proceso de igualación de hombres y
mujeres ante la ley civil. La Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, de 17 de mayo de
2004, modificó los arts. 124 y 127. En el primero eliminó la expresión “viudo o viuda”,
y en el segundo agregó además del viudo al divorcia-do y al anulado.
80 bis Fue también la Ley de Matrimonio Civil la que reemplazó en dicho
precepto la expresión divorcio por separación judicial, adecuando el precepto a las
nuevas instituciones que corresponden.

132
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

4º También se asemeja a las indignidades la situación de los padres

cuya filiación se determinó judicialmente. Así lo dispone el inc. 2º del
art. 994, según la redacción que le dio la Ley de Filia-ción: el padre o
madre cuya filiación fue establecida judicialmente no sucede
abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restableci-do en sus
derechos. O sea, esta situación puede perdonarse en vida (véase Nº
173).
Todas estas situaciones están establecidas como las indignida-des
en el interés del causante. De ahí que se aplican sólo a la sucesión
intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en su testamento, lo
que equivale al perdón en la indignidad.

124. Características de las indignidades. Las características de las

indignidades difieren de las que presentan las incapacidades, pues en
aquellas no está comprometido el orden público, sino que el solo interés
del causante; las indignidades miran al interés particu-lar de éste. Ello
trae consigo las siguientes consecuencias:
1º El causante puede perdonar la indignidad.
Así lo deja entender el artículo 973: “las causas de indigni-dad
mencionadas en los artículos precedentes no podrán ale-garse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen,
aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de
esos hechos al tiempo de testar ni después”.
2º La indignidad debe ser declarada judicialmente.
El artículo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapa-
cidad al decir que “la indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en
excluir al heredero o legatario indigno”.
El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no tiene
señalado por la ley otro procedimiento especial. Puede ser provocado
por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Caben
dentro de esta expresión las personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a
adquirir su asignación;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por
acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el he-
redero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignación, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la
exclusión del asignatario indigno, porque se incrementa el patri-

133
 DERECHO SUCESORIO

monio de los herederos, y se robustece así el derecho de prenda general

de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artículo 974 que “declarada judicial-mente
(la indignidad) es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos”. O sea, la ley presu-me que el
indigno se halla de mala fe.
3º La indignidad se purga por cinco años de posesión.
Según el artículo 975, “la indignidad se purga por cinco años de
posesión de la herencia o legado”. Hay aquí, entonces, otra diferencia
con la incapacidad. En ésta, para que se adquiera la herencia o legado,
deben prescribir todas las acciones que se pue-dan ejercer en contra del
heredero incapaz. La indignidad se purga por cinco años de posesión de
la asignación.
Ahora bien, ¿a qué posesión se refiere la ley, a la legal del artículo
722, o será necesaria la posesión real o material? Parece lógico concluir
que basta la posesión legal tratándose de un here-dero, dado que el
indigno adquiere la asignación y sólo la pierde cuando se declara
judicialmente la indignidad. El legatario sí que requiere posesión
material, pues como veremos más adelante, res-pecto de éste, no existe
posesión legal (ver Nº 359).
4º La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.
Así lo declara el artículo 976. La acción de indignidad sólo puede
dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra de terceros de
buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en ignorar la existencia
de la indignidad. Y como en conformidad a lo dispuesto en el artículo
707, la buena fe se presume, al que pretenda que el tercero tenía
conocimiento de la indignidad le corresponderá probar su afirmación;
sobre él recae el peso de la prueba.
Podemos citar varios casos de aplicación de este precepto: la cesión
de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad,
el caso en que el heredero enajena un bien de la herencia o constituye
una hipoteca en un bien raíz hereditario, etc. Declarada judicialmente la
indignidad, no afectaría ni al ce-sionario, ni al adquirente, ni al acreedor
hipotecario de buena fe.
5º La indignidad se transmite a los herederos.
Finalmente, el artículo 977 dispone que “a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con
el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte
para completar los cinco años”. Existe, pues, una diferencia entre los
terceros de buena fe y los herederos del indig-no; los primeros, como lo
acabamos de ver, no se ven afectados

134
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indig-no

adquieren la asignación con el vicio de la indignidad.

125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades.

Incapacidades e indignidades tienen varias características en común:
ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de
carácter excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las
disposi-ciones comunes de los artículos 978 y 979, que se estudian en la
sección siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas
instituciones:
1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden
público y las indignidades están establecidas en atención al interés
particular del causante. De este hecho derivan una serie de otras
diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los números
siguientes;
2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en
cambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, la ley presume su
perdón si el causante deja una asignación al indig-no con posterioridad
a los hechos constitutivos de la respectiva causal (artículo 973);
3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquie-re y
sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La
declaración judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad
y puede ser solicitada por cualquiera persona. La in-dignidad debe ser
declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en
excluir al indigno.
5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada trans-mite
de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asigna-ción, aunque
con el vicio de la indignidad;
6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescri-ban
todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra; nosotros
señalábamos que no adquiría por prescripción sino trans-curridos diez
años en la posesión de la asignación. En cambio, el indigno adquiere la
herencia o legado por posesión de cinco años;
8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son abso-lutas:
los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indigni-dades son
siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas
entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a

135
 DERECHO SUCESORIO

otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. Así,
los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadie
pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

Sección tercera
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES
E INDIGNIDADES

126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de

alimen-tos. Excepción. El artículo 979 dispone: “la incapacidad o
indigni-dad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos”.
La última parte del precepto concuerda con el artículo 324, según el
cual se extingue el derecho a alimentos en caso de inju-ria atroz. Este
precepto dispone en el inciso 2º que “sólo constitu-yen injuria atroz las
81
conductas descritas en el art. 968”. Esta última disposición debe su
actual redacción a la Ley Nº 19.585 de
26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusión se llegaba
82
anteriormente.
En efecto, como según el art. 324 anterior a la reforma, el derecho a
alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art. 979, declara que
en el caso del art. 968 el indigno carece del derecho de cobrar
alimentos, quería lisa y llanamente decir que los cinco números del art.
968 constituyen injuria atroz.
Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no sólo
los casos del art. 968 constituían injuria atroz, y así un fallo publicado
en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI, sección 1ª, pág.
39, había declarado que como la injuria atroz no ha sido definida por la
ley, debe entenderse en su sentido natural y obvio y, en consecuencia,
existía en otras situaciones fuera del 968.

127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción

su incapacidad o indignidad. Alcance del artículo 978. Este precepto,
de interpretación poco clara, dispone que “los deudores hereditarios

81 Ver Nº 114.
82Véase al respecto la anterior edición de la presente obra, en su Nº 128, pág. 119.

136
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de

incapacidad o indignidad”.
El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador en
este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen
dos interpretaciones:
1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como
deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deu-dores
del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la
suma de $ 1.000; fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el
cual demanda a Pedro cobrándole los $ 1.000. Según esta
interpretación, Pedro no podría oponer al heredero la excepción de
incapacidad o indignidad.
Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad, pero no
para el de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la
asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el
incapaz no adquiere la herencia o lega-do. Resultaría, pues, absurdo que
ese heredero incapaz, el cual ni siquiera ha podido adquirir la herencia,
esté en situación de de-mandar al deudor hereditario, no pudiendo éste
oponerle como excepción su incapacidad.
2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor
hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima que la
interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este caso, sería el
causante el que adeudaría a Pedro los $ 1.000; fallece aquél dejando un
heredero incapaz o indigno (el cual sería en-tonces el deudor hereditario
o testamentario); éste, demandado por Pedro, no podría oponerle como
excepción su propia incapa-cidad. Conforme a esta interpretación, el
heredero incapaz o in-digno no podría asilarse en su propia incapacidad
o indignidad para negarse a pagar la deuda.
Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizás si la
segunda sea la más lógica. La historia fidedigna del establecimiento de
la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto, pues él
no aparece en ningún proyecto de Código, sino que se le encuentra de
súbito en el Inédito, sin indicar Bello su fuente.

137