“Año del diálogo y la reconciliación nacional”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO COMERCIAL- AUTONOMÍA –

PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS

CURSO:
• Derecho Comercial
DOCENTE:
• Carmen Rosa Alcántara Mío
ALUMNOS:
• Romel Loja Mendoza
• Deys Yman Arrieta

TUMBES - PERÚ

1
 DEDICATORIA
Dedicamos el presente trabajo a Dios, porque día a día
nos acompaña y nos da fortaleza para continuar con
nuestras carreras profesionales, en segundo lugar, a
nuestros padres que se esfuerzan cada día para que
seamos mejores personas.

2
 AGRADECIMIENTO
Agradecemos a nuestra docente la Dra. Carmen Rosa
Alcántara Mío por las enseñanzas y conocimiento que
nos comparte para adquirir nuevas aptitudes que
contribuyen en nuestra formación profesional.

3
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN______________________________________________ Pág. 5
CAPITULO I
- DERECHO COMERCIAL___________________________________Pág. 7
- DEFINICIONES DE AUTORES______________________________Pág. 9
- EJEMPLOS DE DERECHO MERCANTIL_____________________Pág. 14
CAPITULO II
- AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL___________________Pág. 16
- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL_____________________Pág. 17
CAPÍTULO III
- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL________Pag. 20
CAPÍTULO IV
- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL_____________Pag. 35
- CARATERÍSTICAS SEGÚN ALGUNOS AUTORES______________Pag.38
CONCLUSIONES_____________________________________________Pag. 45
BIBLIOGRAFÍA_______________________________________________Pag. 46
-

4
 INTRODUCCIÓN

El Derecho Comercial siendo una rama del derecho público especial que se encarga
de regular las relaciones que surgen por parte del empresario en el desarrollo de su
empresa. A medida que ha evolucionado el desarrollo socio-económico y político de
un país, así mismo ha venido evolucionando el Derecho Comercial, el cual la
definimos como un conjunto de normas jurídicas que se encarga del estudio de los
actos de comercio legalmente calificados como tales y de los comerciantes en el
ejercicio de su actividad habitual, siendo de suma eficacia en su formación y
desarrollo profesional. En este trabajo se busca una serie de conceptos e ideas
básicas y generales sobre las definiciones centrales del derecho Comercial, su
núcleo, su alma, su esencia, así también su autonomía, principios y finalmente
características. Y así poder llegar a entender sus conceptos más básicos y
elementales.

5
CAPITULO I

6
 EL DERECHO COMERCIAL

La evolución histórica del comercio ha puesto de presente que es necesario

ubicar en el devenir el surgimiento del derecho de los comerciantes, pero no
podremos precisar cuándo nace el derecho mercantil, si no tenemos claridad
en lo referente a lo que hemos de entender por tal, a sus requisitos, elementos
o características que lo distinguen del resto del derecho privado. La mayoría
de los autores identifican el nacimiento del derecho mercantil con el momento
histórico en el cual se presenta como una rama especial, independiente y
autónoma del derecho común, ubicando ese momento en la edad media1; fue
allí cuando los comerciantes crearon un derecho para ellos. No obstante, como
se observó, existen no pocas evidencias que pueden permitir sostener con
alguna seriedad que el derecho mercantil nació en la antigüedad.

Deriva de la voz latina “cummercium descompuesta en dos silabas ¨cum¨y

¨merx¨ qué significa mercancía.

El comercio es una negociación o actividad que busca la obtención de

ganancias o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías, tienda,
almacén, etc. Dedicado a tráfico comercial. Como fenómeno económico el
comercio tiene como objeto el cambio de los bienes que están en el dominio
de los hombres y que son necesarios para la satisfacción de las necesidades
humanas.

El derecho mercantil tiene dos objetos de regulación, llamados criterio objetivo

y criterio subjetivo. El criterio objetivo hace referencia al comercio o a los actos
de comercio, mientras que el criterio subjetivo es el que se refiere a la persona
que lleva la calidad de comerciante.

Para el catedrático de la Universidad del País Vasco José Luis Fernández, el

derecho comercial o mercantil es un concepto jurídico no sólo que es, sino que
está siendo siempre. No es un derecho estático sino que está en continua

1 Entre otros MADRIÑAN DE LA TORRE, PINZON y NARVÁEZ, dentro de los autores colombianos.

7
evolución adaptándose a las necesidades de los empresarios, del mercado y
de la sociedad.

El profesor Salvador Sánchez Calero define el derecho mercantil como la parte

del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas
al empresario y a los actos que surgen en el desarrollo de su actividad
económica.

El profesor Rodrigo Uría lo define como el derecho ordenador de la

organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.

El ex Juez Titular Decano de Moyobamba Perú y Ex Registrador Público Titular

Decano de Huancavelica Fernando Jesús Torres Manrique define el derecho
mercantil como la rama del derecho privado que estudia y regula la actividad
de los mercaderes o comerciantes y forma parte del derecho empresarial y
también del derecho corporativo. Por tanto, el mismo derecho mercantil es la
rama o área del derecho que estudia y regula la actividad de las empresas,
siendo el conjunto de todas las fuentes del derecho aplicables a dicha rama
del derecho.

En la actualidad el derecho comercial sufre una importante evolución con las

nuevas formas de contratación, dando más amplitud a las definiciones de
derecho comercial al abarcar otros negocios jurídicos y otras formas de
contratación (contratación en masa o en serie, también conocida como
contratación en cadena).
Actualidad comercial en la actualidad comercial sufre una importante evolución
con las nuevas formas de contratación.

DEFINICIONES SEGÚN AUTORES

Aparentemente el Derecho Mercantil es un conjunto de normas jurídicas que

regulan al comercio (conocido como criterio objetivo) y al comerciante
(conocido como criterio subjetivo). Sin embargo definir el derecho mercantil
con base en estos criterios es problemático. "Ninguno de estos dos criterios
nos permite diferenciar de forma clara y contundente al derecho mercantil del

8
derecho civil porque ambas ramas del derecho regulan los actos jurídicos que
consisten en el intercambio de bienes.

En otras definiciones haré mención a:

Jorge Barrera Graf

El derecho comercial es el que regula las actividades comerciales o

industriales en las que, generalmente, intervienen comerciantes y
empresarios.

Raúl Cervantes Ahumada

Menciona que el derecho mercantil es un conjunto coordinado de estructuras

ideales, pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinado a
realizarse o actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de
la intermediación en el cambio de bienes o servicios destinados al mercado
general.

Roberto Mantilla Molina

El derecho mercantil es un sistema de normas jurídicas que determinan su

campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos
actos, regulan a estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlo.

Joaquín Rodríguez Rodríguez

El derecho mercantil es un derecho de los actos en masa realizados por

empresas

NOCIÓN

El derecho mercantil puede estudiarse desde uno de dos sistemas, a saber: el

germánico o el latino, correspondiendo al primero una tendencia dislocadora y
al segundo unificadora, confesando que nosotros preferimos esta última de
forma, que agrupa los llamados derechos cambiario, de seguros, marítimo,
bancario o financiero, de trasportes, etc., como una unidad bajo la
denominación de derecho mercantil.

9
 El profesor Medina Vergara, tomando como punto de partida la definición de
Rocco y admitiendo la extensión conceptual sugerida por Garrigues, concluye
que el derecho mercantil es el “Conjunto de normas jurídicas reguladoras de
las relaciones entre particulares, nacidas de la actividad comercial o similares
a ésta, derivadas no sólo de actos, sino de instituciones que el legislador
considera mercantiles y de la capacidad de los comerciantes y sus auxiliares,
en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial”. Igualmente define la
ciencia del derecho mercantil como “Aquella rama del derecho que estudia los
preceptos que regulan el comercio y las actividades a él asimiladas, las
instituciones mercantiles, comerciantes y auxiliares, y las relaciones jurídicas
que se derivan de estas normas.”

Es evidente que la noción adoptada por Medina no comprende su evolución

histórica, refiriéndose mayormente a una moderna concepción en la que se le
han adicionado actividades diversas como la agroindustrial o fabril, que en la
antigüedad correspondieron únicamente a la agraria y a la artesanal2. Resulta
evidente que sólo con la revolución industrial y el capitalismo se incorpora
conceptos antes inexistentes en la actividad económica mercantil.

En consecuencia, no es temerario afirmar que no es posible elaborar un

concepto unitario de derecho mercantil, como quiera que éste ha comprendido
diversas actividades y sujetos, dependiendo de la época histórica.

Rocco definía el derecho mercantil como el “conjunto de normas jurídicas

reguladoras de relaciones entre particulares, nacidas de la industria comercial
o asimiladas a éstas, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial”

Mantilla Molina define el derecho comercial como “el sistema de normas

jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de

2De hecho la actividad agraria no se consideraba mercantil; en cambio la actividad de los artesanos
se incorpora al derecho mercantil en la edad media como consecuencia de su agremiación y del
surgimiento de las Corporaciones.

10
mercantiles dados a ciertos actos, y regulan estos y la profesión de quienes se
dedican a celebrarlos”.

Sócrates nos refiere que los griegos tan solo contaban con artesanos y
guerreros, desconociendo la existencia de comerciantes dedicados
fundamentalmente al intercambio, para su ubicación recordemos a Náucratis,
ciudad extranjera dentro del imperio egipcio, regida por sus propias leyes y
siendo esta una ciudad conformada por griegos comerciantes, seguramente
sus reglas servían para regular dicha actividad.

En la navegación, tanto marítima como fluvial, hubo de adoptarse reglas para

regular el comportamiento de la tripulación, de la nave en puerto, del capitán,
en fin, normas que constituyeron verdaderas instituciones con carácter
jurídico. Otro tanto ha de predicarse de las caravanas a través de las rutas
comerciales, así como de los puestos de descanso, avituallamiento de los
lugares o puntos de intercambio que conformaron verdaderos mercados con
sus propias normas.

Cómo evitar construir una noción antigua de derecho del comercio o, si se le

prefiere, derecho del mercado, de la ruta o de la navegación, para construir
alrededor de tales conjuntos de normas un orden jurídico.

El concepto de derecho mercantil ha evolucionado desde las simples reglas

relativas al mercado, al puerto, a la ruta, etc., hasta entenderse como aquella
parte del derecho que se ocupa de las actividades mercantiles y de aquellas
que el legislador considera asimiladas o simplemente incorporadas, de la
empresa, del empresario y del comerciante y sus auxiliares. Ese ha sido el
alcance fijado por el legislador en el artículo primero del código de comercio:
“Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones
de la ley comercial”.

No obstante, cada día ingresan conceptos novedosos que hacen cuestionar

no solo el ámbito de aplicación del derecho comercial sino su objeto. Ya
mencionamos en el capítulo anterior las nuevas tendencias. Sencillamente, se

11
trata de un derecho con un altísimo contenido de evolución, de allí la dificultad
de su definición. No nos sentimos capaces de asumir ese reto. Tan solo
aspiramos a contribuir con la precisión de la noción.

En nuestro criterio el derecho mercantil no puede circunscribirse al conjunto

de normas pues, como ocurre en general con los sistemas jurídicos
desarrollados, el derecho comercial forma parte de dicho sistema y, por lo
mismo ha de estar a él articulado. Deben, en consecuencia, incorporarse en
la noción de derecho mercantil los principios, los valores y cualesquiera
argumentos que integran la totalidad del sistema y que van a permitir al
operador no solo aplicarlo sino crearlo.

Las tendencias del derecho en el siglo xxi ya no permiten que un derecho

favorezca determinado grupo social, como parece ocurrir con el comercial,
debido a la primacía de principios y valores que son superiores:

“La propiedad es una función social que implica obligaciones”.

“La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones”.

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común”.

“La libre competencia económica es un derecho de todos que supone

responsabilidades”.

Son principios constitucionales que orientarán la actividad comercial y

empresarial, sin que el derecho mercantil pueda, como hasta ahora, dejar de
ocuparse del consumidor, del trabajador y de la sociedad.

Cualquier noción que se pretenda estructurar respecto del derecho mercantil,

seguramente en un futuro muy cercano involucrará realmente a la empresa y
dentro de ella al trabajador, así como al consumidor. No es gratuito que nuestra
Carta Política haya consagrado la cogestión como modelo a seguir y ya han
transcurrido varios lustros ante el silencio del legislador.

12
EJEMPLOS DE DERECHO MERCANTIL

- Es un ejemplo de derecho mercantil la regulación, de los derechos y

deberes de los empresarios, así como los deberes y reglas aplicables a las
sociedades o empresarios sociales, como su capital mínimo o cifra máxima
de responsabilidad social, la posición de los socios, la regulación de los
estatutos, las distintas formas sociales, como sociedades anónimas,
sociedades de responsabilidad limitada, cooperativas…etc, su
administración y representación, la compraventa de acciones y
participaciones, la fusión y escisión de sociedades mercantiles así como la
disolución y extinción de las mismas.

13
- Otro ejemplo de derecho mercantil lo constituyen los distintos tipos de
contratos mercantiles con
una regulación específica,
como la compraventa,
comisión, el préstamo
mercantil, etc.

- También forma parte del

derecho mercantil el
derecho del mercado
financiero, que incluiría el
derecho referente a las
entidades bancarias, las entidades de seguros y reaseguros, así como las
empresas de servicios de inversión.

Más ejemplos:

La regulación del derecho de la competencia y de la competencia desleal, que

determina las condiciones en las que concurren varias empresas al mercado,
así como cuándo existen situaciones de monopolio. El derecho sobre signos
distintivos para comercializar productos, como la marca y el nombre comercial
y el derecho sobre creaciones como patentes y modelos de utilidad.

La letra de cambio, el pagaré y el cheque conocidos como títulos cambiarios,

dotados de especial fuerza ejecutiva para garantizar el crédito que incorporan.

El derecho de la navegación, es objeto mercantil, por ejemplo al regular la

preferencia de créditos sobre el buque.

14
CAPITULO II

15
 AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL

El derecho comercial es autónomo porque tiene sus propias normas entre las
cuales podemos citar el Código de Comercio de 1902, la Ley General de
Sociedades contenida en la Ley 26887, la Ley de Títulos Valores contenida en
la Ley 27287, la ley de bancos contenida en la ley 26702, la ley de mercado
de valores, la ley general del sistema concursal, la ley de la empresa individual
de responsabilidad limitada, entre otras, y también goza de autonomía porque
existen cátedras dedicadas al estudio del derecho comercial.

La autonomía de esta rama del derecho es muy conocida por lo cual es

necesario dejar constancia que no necesitamos profundizar en este tema a fin
de no desperdiciar esfuerzos en un tema que es muy conocido en el mundo
del derecho.

Fundamentos de la autonomía del derecho comercial

El Derecho Comercial en sus orígenes fue un derecho excepcional, compuesto

con pocas normas que permitieron un mayor desarrollo del comercio, pero más
adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a
tal extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos
surgidos en la actividad mercantil, sin conexión alguna con el derecho Civil,
por ello el Derecho Mercantil logró autonomía y fue legislado aparte del
derecho común. Desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho
Mercantil, ha conservado siempre su carácter de rama desgajada del tronco
común del Derecho privado por obra de la necesidad de adaptar el Derecho
Civil a las exigencias del tráfico mercantil. Por esta razón, en el aspecto técnico
no ha podido nunca el Derecho mercantil emanciparse del derecho civil.

Derecho comercial, subdesarrollo e integración:

El Perú es un país subdesarrollado, porque no ha alcanzado un desarrollo

elevado. A los países de bajo nivel económico los economistas los denominan
indistintamente del Tercer Mundo, Países Subdesarrollados, Naciones
Proletarias. Las NN.UU. utiliza el concepto de Países en vías de Desarrollo,

16
terminología evidentemente diplomática, que vela el hecho de que en el
período imperialista del capitalismo que en la actualidad toma el nombre de
eufemístico de globalización el mundo ya está repartido en países ricos, una
minoría, y en países pobres, la inmensa mayoría,

Éstos últimos sin posibilidad alguna de desarrollo real dentro del sistema
capitalista. En el caso del Perú el comercio es tanto más hipertrofiado cuanto
que por falta de desarrollo de la agricultura, la población del campo ha
emigrado masivamente a la ciudad, donde a su vez no tiene ocupación en la
incipiente industria, lo que se ha expresado en el incremento desmedido del
comercio.

Sobretodo ambulatorio, que no significa precisamente desarrollo, y a la vez ha

estimulado a la aparición de estigmas insociables que se vuelven crónicos y
cada vez más agudos, El Derecho Comercial, en países como en el Perú, no
regula las relaciones comerciales desarrolladas, sino precisamente
subdesarrolladas. En cuanto a la integración, cabe comenzar señalando que
el artículo 44 de la Constitución Política del Perú, es deber del estado
“promover la integración, particularmente latinoamericana”. No precisa de que
integración se trata”, pero la más conocida es la integración económica, de la
cual forma parte.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

A) LA LEY.

• Normas imperativas y dispositivas.

• Técnica de la analogía.
• Remisión expresa a la legislación civil (Arts 12, 127, 900 etc.).

B) EL CONTRATO.

-Remisión general a la legislación civil

17
C) LA COSTUMBRE

• Condiciones: General, moral o ética, no contraria a normas mercantiles

(Elemento subjetivo).

• Funciones: Interpretativa, integración y llenar los vacíos de la ley.

• Clases de Costumbres: Local, nacional, extranjera e internacional.
• Prueba de la costumbre (Medios alternativos).
- Las certificaciones de las cámaras de comercio (CONFECAMARAS)
- Copia auténtica de dos decisiones judiciales diferentes.
- El testimonio de cinco comerciantes inscritos y en ejercicio.
Costumbre extranjera: Certificación de cónsul respectivo o de 2
abogados expertos y honorables.
- Costumbre internacional: Certificación auténtica de una entidad
idónea (ONU, OMC), o copia auténtica de laudo arbitral de autoridad
jurisdiccional.

18
CAPITULO III

19
 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL

Entre ellos tenemos los siguientes:

1. Principio de onerosidad.
2. Principio de libertad de empresa.
3. Principio de oponibilidad.
4. Principio de buena fe.

1. PRINCIPIO DE ONEROSIDAD

No es exacto que la onerosidad sea un principio absoluto del derecho

obligacional o contractual mercantil. Como antes expusimos, tampoco la
onerosidad es una pauta que permita lograr un concepto uniforme en nuestra
materia. El ánimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento
mercantil, pero no es único o exclusivo de él, ya que en el derecho civil
patrimonial surge en diversas instituciones.

Hay excepciones en derecho comercial: la navegación por placer no

presupone ánimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita; la
actividad cooperativa supone, a lo más, un lucro indirecto y los fines del seguro
no son el lucro sino la protección frente a los riesgos.

No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen

gratuitos, y constituye una regla admitida la que señala que un comerciante o
un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios,
acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos.

Las actividades allí descriptas obran cada una (lógicamente, con las
excepciones que explica la doctrina), como un catalizador personal, en tanto
que, si alguien elige alguna o varias de ellas como su medio permanente de
vida, será considerado comerciante. Hay que corregir, pues, el brocárdico
generalmente en uso, de este modo: el derecho comercial está esencialmente
basado en el ánimo de lucro y al mismo tiempo, es necesario establecer este
principio en sus justos límites; sólo se trata de una presunción, que aunque

20
 importante, no es absoluta. La ley se refiere a la interpretación de una cláusula
contractual.

Pero hay que extender el precepto a todo acto voluntariamente realizado por
el comerciante, sea o no un contrato y esté o no instrumentado por escrito.
Esto significa sacar el principio reseñado del campo estrecho de la
interpretación contractual, para elevarlo a categoría de presunción legal
general. Por lo tanto, habrá en las negociaciones que emprenda un
comerciante una presunción de onerosidad que no se da como tal en el
derecho civil; aclaremos, sin embargo, que esto último es válido como regla
genérica, pero no lo es cuando nos referimos al derecho obligacional (derecho
personal de contenido patrimonial), ya que en ese caso, las prestaciones que
constituyen el objeto de la obligación han de ser susceptibles de apreciación
pecuniaria, como un requisito de la existencia misma de la obligación. Más la
aplicación general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejará
en el campo obligacional y contractual comercial de una manera específica, tal
como se presenta en la realidad y con sus particulares matices. Es, pues, en
virtud de este principio que entre comerciantes no se presume la liberalidad y
sí la onerosidad de los actos mercantiles". Por ello mismo, para ser
considerada mercantil la empresa tiene que ser una organización que persiga
fines de lucro, lo cual, dicho sea de paso, no se confunde con "especulación":

2. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA

Ningún derecho fundamental puede dejar de estar enunciado en la

Constitución. Esto implica un nivel constitucional, es decir, un nivel normativo
superior a cualquier otro rango normativo. Por ello no se puede negar este
derecho. Eso no significa que tiene puede usarse sin limitación alguna,
anulando cualquier norma que se le enfrente. En este caso, se somete a una
evaluación técnica primero, sobre el rango o categoría normativa de la norma
que se le opone, y luego de si la norma anula el derecho o simplemente lo
limita a intereses, principios superiores. Asi el derecho a la libertad de empresa

21
 solo puede ser limitado por otro derecho constitucional, y no por un derecho
de menor jerarquía. El Estado, la sociedad y la persona jurídica o natural está
obligado a esto, como un imperativo categórico, e ineludible.

La libertad de empresa, como norma constitucional, puede, de ser el caso, a

la jerarquía normativa; así, es una norma superior; siendo que, como explica
Rubio Correa3. La Jerarquía de normas es la "regla según la cual hay normas
superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores
condicionan tanto la forma de emisión de las normas (pues dicen quien las
debe dictar y como) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas
inferiores deben respetar los mandatos de los superiores)."

La jerarquía normativa implica subordinación de un grupo normativo frente a

otro grupo normativo; subordinación y obediencia irrefutables, serían las
matrices de este esquema.

Cabe destacar que en el supuesto hecho que sucediera incoherencia

normativa entre dos normas, es decir contradicción entre ellas, primara la de
mayor rango, y desechada, la norma inferior de dos formas, a través del control
difuso, o del control concentrado; dicho en términos de Rubio Correa 4una de
las consecuencias de la coherencia normativa consiste en que "las normas
inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten
incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de
incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma
superior primara sobre la inferior y esta será, o bien no aplicada mediante el
control difuso, o bien declarada invalida mediante el control concentrado de la
jerarquía del orden jurídico."

Es consecuencia de este razonamiento que cuando se ostenta, lesiona,

vulnera o violenta una norma con rango constitucional, como el de la libertad

3 (Rubio Correa, La interpretación de la constitución según el Tribunal Constitucional )Fondo

Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 17)
4
(Rubio Correa, La interpretación de la constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 18)

22
de empresa, se puede, para proteger, salvaguardar o restituir el derecho,
apelar al uso del control difuso y control concentrado, que en el derecho
procesal se peticionan a través de un recurso dentro de un proceso judicial
abierto (control difuso), o a través de la acción de inconstitucionalidad de las
leyes, o mediante la acción popular (en el caso de control concentrado), como
bien anota Rubio Correa.

La libertad de empresa, como libertad del individuo desarrolla, permite y

reconoce al ser humano como un ente libre, es decir, como un ser creativo y
proyectivo, según dijera bien Fernández Sessarego. El rango constitucional
tiene pues que reconocer esta libertad humana como una condición para
desarrollar la creatividad y proyección del ser humano.

La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata de cualquier

derecho, sino de aquel que se encarga de una esencial, porque permite la
empresa y su libre accionar, desarrollo y permanencia; siendo la empresa
demasiado importante porque "tiene como finalidad la de proveer de bienes y
servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas
y cada una de las personas que integran la sociedad", según escribe
Fernández Sessarego, en un artículo denominado "Subjetivación de la
empresas" ("Empresa y desarrollo- Temas actuales, Revista peruana de
derecho de la empresa").

Permitir la existencia, actividad y permanencia de la empresa pasa pues por

darle libertad dicho en forma más estricta, la empresa es consustancial a la
libertad; no existiría empresa en el sentido estricto de la palabra si no existiera
libertad.

El rango constitucional esta pues en este razonamiento, en su condición de

factor que permite la subsistencia de todo un régimen de vida.

Otro de los factores que hacen de la libertad de empresa tener el rango

constitucional, es que, utilizando a Fernández Sessarego, que "organiza la
producción" y diríamos, también organiza la distribución, permitiendo que los

23
la producción de bienes y servicios que no puede o no debe brindar el Estado,
puedan si brindarse por la empresa. Recordemos que la empresa atiende la
demanda, es decir que es el consumidor el que lo requiere, y este no discrimina
su necesidad por el organismo que produce o debe producir el servicio, sino
solo demanda su ejecución.

La libertad de empresa da respuesta directa, y no subsidiaria a la demanda,

con lo que genera, posibilita extraordinariamente uno de los mayores derechos
del ser humano en una sociedad democrática, republicana y libre, la
potencializarían del ser en su mayor expresión, su capacidad proyectiva, y el
desarrollo de su auto sostenimiento, es decir, que el ser humano construya por
cuenta propia la satisfacción de sus necesidades, volviéndole autónomo y
generador de su auto sostenimiento al desarrollar su personalidad.

La libertad empresarial consistiría en defender este medio de vida, o

subsistencia; pero cabe aclarar que no toda forma de obtener medios para la
subsistencia pueden ser considerados protegidos por la libertad de empresa,
así las mafias que utilizan actos y violentos como medios de vida no pueden
ser considerados protegidos, sino todo lo contrario; es decir solo se protege a
la libertad de empresa que signifique actos o medios de vida, y no lo contrario.

Si bien recordamos la empresa y por ello su libertad, proviene del pensamiento

liberal, donde lo medular es darle al individuo la necesaria libertad para
proyectarse y constituir un verdadero eje de producción, que el Estado tiene el
deber de garantizar. Siendo esta la concepción.

El reconocimiento constitucional a la libertad de empresa pasa primero por el

reconocimiento a toda la actividad productiva, transaccional, de tránsito, de
creación, entre otros derechos inherentes al ser humano. La libertad de
empresa no es pus al ente ficticio o jurídicamente denominado empresa, sino
al individuo, al ser humano en una determinada condición de producción, y de
regulación de las conductas derivadas de esa condición.

24
3. PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD

Hablar de oponibilidad, al recurrir al Diccionario de la Lengua Española, se

puede encontrar el término oponible, que en resumen indica "que se pude
oponer; es decir, poner una cosa en contra otra, para estorbarle o impedirle su
efecto".

Desde el punto del Derecho la oponibilidad toma una conceptualización

especial, o mejor dicho una conceptualización que hace referencia a la
seguridad jurídica, de protección de bienes frente a terceros, por eso es que
la oponibilidad está muy ligada a los derechos reales e incluso a los derechos
de crédito, pero también aparece o está ligada a la compensación; por lo que
en síntesis "la oponibilidad supone el influjo que la actuación jurídica ajena
ejerce sobre los legítimos intereses de los terceros, que deberán contar en el
futuro con ella, aunque no estén obligados al cumplimiento de lo pactado.

La oponibilidad se proyecta hacia el exterior, como una consecuencia de la

dinámica jurídica". Esto significa que la oponibilidad no solo involucra los que
establecen la relación jurídica obligacional, sino que sin hacer partícipe de la
celebración de un contrato por ejemplo, resulta involucrado uno o más
terceros, dependiendo de cuál sea la obligación y qué apunte como finalidad
cada uno de ellos.

Pero a esto es inevitable agregar que "la oponibilidad no consiste en que los
actos jurídicos puedan producir derechos y obligaciones para quienes no han
intervenido en la celebración de estos, ni directamente ni por procuración,
porque tales efectos están descartados por el principio de la relatividad, sino
en el deber general que pesa a cargo de los terceros de respetar la eficacia,
aun transitoria, que tales actos por ley están llamados a producir entre las
partes".

25
4. PRINCIPIO DE BUENA FÉ

Resulta evidente que en la celebración de los actos jurídicos entre personas

físicas o morales, dedicadas al comercio, ambas voluntades parten del
principio de buena fe, situación que se convierte en una regla que debe ser la
parte sustancial en los contratos mercantiles que se devienen en
obligatoriedad para el cumplimiento y pasa a ser una costumbre.

La buena fe que debe de existir en los comerciantes, y en sus actos, se

encuentra previstos en el artículo 6 bis del Código de Comercio, puesto que,
una empresa o persona moral dedicada al comercio o comerciante en lo
individual, deben regirse bajo el valor de la buena fe y no pueden escudarse
en argumentos que tiendan a no cumplir con una obligación establecida en un
contrato mercantil argumentos por ejemplo de que quien firmó el contrato, no
es apoderado de la misma, o no se reconoce como apoderado, o que no es su
firma que se estampo en el documento, entre otros tantos ejemplos que puede
haber con la idea de no cumplir un contrato, pues ello rompe el principio de
buena fe establecido por el legislador en el artículo antes citado, ya que entre
otras cosas éste señala:

“Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo a los usos

honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de
realizar actos de competencia desleal”

La doctrina no es muy abundante respecto al concepto de buena fe ya que si

bien es un principio aplicable al derecho, no es comúnmente utilizado no
obstante que se da en la práctica. De igual manera, la normatividad positiva
no conceptualiza a la buena fe, más sin embargo es señalado en varia leyes y
artículos.
“Los laudos se dictarán a verdad sabida y buena fe guardada, y apreciando
los hechos en conciencia, sin necesidad de sujetarse a reglas o formulismos
sobre estimación de las pruebas, pero las Juntas de Conciliación y Arbitraje
están obligadas a estudiar pormenorizadamente las rendidas, haciendo la
valoración de las mismas. Asimismo, expresarán los motivos y fundamentos

26
 legales en que se apoyan”.
De lo que se desprende que en materia laboral el legislador estableció el
principio de buena fe para el dictado de la resolución laboral la cual es aplicada
en base a aspectos morales cuidando los hechos y las pruebas, sin estar
sujetos quienes dictan el laudo (las juntas de conciliación) a reglas o
formulismos. No es un principio que se encuentre sujeto a normatividad, debe
de ser observado y aplicado basado en aspectos internos y subjetivos, su
función es la observación, la interpretación basada en la ética.
Siempre he sostenido que un concepto tiene su espacio y tiempo, que este no
puede ser permanente en atención a que tanto la sociedad como el derecho
son cambiantes no estáticos y por lo tanto los mismos conceptos de figuras
jurídica de igual manera son cambiantes con el paso del tiempo, pero para
esta segunda década del siglo XXI existen varios conceptos de la buena fe
que a continuación se señalan.
Se habla de buena fe y honestidad, entendiéndose la buena fe según la
Enciclopedia Jurídica Latinoamericana,5 del Instituto de Investigaciones
jurídicas de la UNAM como: “La obligación de conducirse honrada y
concienzudamente en la formación y ejecución de del negocio jurídico sin
atenerse necesariamente a la letra del mismo. Se distinguen así los contratos
de buena fe y los de estricto derecho, entendiendo por los primeros, aquellos
en que el Juez podía dictar sentencia según las reglas de equidad y justicia en
los puntos que los contratantes no habían previsto.
José Luis de los Mosos6 señala: “La ciencia del derecho no necesita,
dogmáticamente de un concepto general de la buena fe, porque este principio
no es univoco sino análogo, prestándose a la técnica interpretativa con
significados diversos, tanto en cuanto a su forma…como respecto a su
contenido…., según las aplicaciones que del mismo hace el derecho positivo”.
Galindo Garfias7 sostiene que la buena fe, “expresión de un deber moral

5 Enciclopedia jurídica latinoamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo I, México,

Editorial Porrúa, 2006, 785
6 J. L. DE LOS MOZOS, El Principio de la buena fe, Barcelona, Editorial Bosch, 1965, 7
7 I. GALINDO GARFIAS, Estudios de Derecho Civil, México, Editorial Unam, 1981, 55

27
calificado de social adquiere inoperatividad y coercibilidad, al ser postulada
como un principio de derecho en la medida en que se transforma en regla de
derecho”.
Buena fe será la confianza que busca lo bueno y lo justo, basado en la verdad,
la rectitud en la honestidad, en la fidelidad y en la lealtad en relación al actuar
de las partes.
Para efectos de los contratos mercantiles, la buena fe es la subjetividad que
una de las partes está en la creencia de que con quien se contrata se
encuentra actuando con plena honestidad, lealtad y caballerosidad y que lo
pactado en el contrato mercantil será cumplido y ejecutado al pie de la letra.
Así, la noción de buena fe en el ámbito del derecho se presenta no solo como
un postulado moral incorporado al ordenamiento jurídico, como un principio
general de derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria.
Una norma de conducta rectora en el ejercicio de los derechos subjetivos y en
el cumplimiento de obligaciones; un deber jurídico; una convicción
razonablemente fundada de que con nuestra conducta no causamos daño a
otro.
Actualmente el artículo 1796 del Código Civil Federal señala que los contratos
se perfeccionan y obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo pactado
expresamente, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza,
son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

Como elementos de los que se puede partir para elaborar un concepto de la

buena fe en los contratos, se puede enunciar los siguientes:

1.- Existencia de un estado psicológico relativo a:

a) intención de obrar honestamente

b) Creencia de que el contratante tiene la misma intención.

c) Creencia o ignorancia de atributos o calidades de situaciones, cosas o

personas.

28
2.- Influencia de la actitud psicológica en la formación de la voluntad.

3.- Actuación conforme con el estado anímico y voluntad

Esto implica que quienes se dedican al comercio, deben de actuar de

buena fe, no solo porque lo imponga una norma, sino porque es parte de la
necesidad del comercio en los actos mercantiles que realizan, y en la
costumbre del comercio que utilizan los comerciantes en sus transacciones
por la dinámica misma de las negociaciones comerciales que impone una
mayor celeridad y la utilización de usos y prácticas generales que obligan a las
partes, pues sería ilógico y contrario a la costumbre mercantil que cada
ocasión que se firma un contrato de índole mercantil entre personas que se
dedican al comercio, se tenga que verificar el carácter o la personalidad de
quien firma, o algún otro requisito que sea necesario para la validez de un
contrato, o que a la firma de un título de crédito se tenga que verificar la
autenticidad de la firma con algún otro documento oficial por citar algunos
ejemplos pues ello atenta contra la buena fe y honestidad que debe de existir
y prevalecer en el comercio convirtiéndose así en un principio general en la
contratación mercantil que debe de prevalecer siempre.

Otro elemento valioso en los efectos del contrato es la presunción de la buena

fe, es decir, ésta siempre se presume, salvo prueba en contrario; esto es, la
mala fe sí es susceptible de comprobarse cuando alguna de las partes niega
la firma del contrato o se niega a cumplirlo. Por tanto, los usos y las prácticas,
la ley, la buena fe y las cláusulas contractuales son la pauta para su ejecución.
Algunas corrientes doctrinales les llaman deberes adicionales de los contratos.

El no cumplimiento de los contratos, quebranta los principios de la buena fe,

de seguridad jurídica y estabilidad en las negociaciones, y de conservación del
contrato. En la práctica podemos encontrar que el consentimiento de una de
las partes este viciado de origen, esto quiere decir que la mala fe de una de
las partes estuvo presente desde la firma del contrato, no obstante que el
consentimiento es una parte esencial de los contratos, estaríamos hablando

29
entonces que el contrato es anulable, pero salta a la vista preguntarse, ¿dónde
queda la buena fe?, ante tal situación ¿convendría la indemnización?

En materia de buena fe en los contratos mercantiles, habría que entrar a las

cuestiones interpersonales de cada parte y entraríamos en el campo de la ética
y de la moralidad de cada persona en cuanto a la intencionalidad del
cumplimiento de los contratos.

Tendremos que analizar el proceso de negociación en los contratos

mercantiles, en donde salta a la vista aspectos de intereses
preponderantemente económicos entre las partes y entrar a cuestiones
subjetivas, tratando de vislumbrar algo que no podemos ver al menos a simple
vista y es la intención de cada una de las partes o la intencionalidad en el
cumplimiento del contrato y entramos ante la presencia de un estatus incierto.
Por lo tanto la buena fe debe de presuponerse en el comportamiento de las
partes a la hora de la firma del contrato mercantil.

Dicha presunción se presume siempre; al que afirme la mala fe del poseedor

le corresponde probarla”.

Podemos establecer el principio de que nadie firma un contrato con la idea de

no cumplirlo y quien no lo cumpla está obrando de mala fe.

Ambas partes pueden contratar ahora para cumplir después: en tales casos,
como a quien ha de cumplir una obligación en tiempo venidero se le otorga un
crédito, su cumplimiento se llama observancia de promesa, o fe; y la falta de
cumplimiento, cuando es voluntaria, violación de fe.

En los contratos mercantiles se otorga una creencia en su cumplimiento, una

idea de no quebrantar la confianza de la otra persona que confía no solo en el
clausulado de un contrato sino de su cumplimiento futuro.

Cuando se hace un pacto en que las partes no llegan a su cumplimiento en el

momento presente, sino que confían una en otra, en la condición de mera
naturaleza (que es una situación de guerra de todos contra todos) cualquiera
sospecha razonable es motivo de nulidad.
30
 En efecto, quien cumple primero no tiene seguridad de que el otro cumplirá
después, ya que los lazos de las palabras son demasiado débiles para refrenar
la ambición humana, la avaricia, la cólera y otras pasiones de los hombres, si
éstos no sienten el temor de un poder coercitivo…..Por ello quien cumple
primero se confía a su amigo, contrariamente al derecho, que nunca debió
abandonar, de defender su vida y sus medios de subsistencia.

Así, en la firma de un contrato mercantil, prevalece siempre la presunción de

una buena fe entre ambas partes, en el que se confía una de la otra sin ver
más allá los apasionamientos propios del ser humano, sin vislumbrar una mala
fe, un engaño en lo pactado, es como en el matrimonio, los contrayentes
siempre firman con la firme intención e ilusión de cumplir todos los cometidos
de la institución matrimonial, sin ver en la otra persona algún destello de
maldad.

La palabra presunción deriva del latín “praesuntio” que significa acción y efecto
de presumir, sospechar, conjeturar, juzgar por inducción. Existe la tesis que
sostiene que la presunción es únicamente un sustituto de una prueba, que
tiene lugar solamente en los casos previstos en la ley, y aquella tesis que
sostiene que no son verdaderos medios de prueba sino un instrumento que el
legislador emplea para señalar a quien debe corresponder la carga de la
prueba.

Carnelutti señala que toda su eficacia se sustenta en la inferencia que se

obtiene del derecho que constituye la propia presunción.8

En el lenguaje coloquial, presumir significa sospechar o conjeturar una cosa,

así, la presunción de buena fe surge de la creencia que se tiene de que una
de las partes en el contrato mercantil actuó de buena fe y la simple presunción
de la buena fe en la contratación mercantil debe de servir no solo como prueba,

8Enciclopedia jurídica latinoamericana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo

VIII, México, Editorial Porrúa, 2006, 560

31
sino como la eficacia en el contrato y el buen derecho que se tiene para
demandar su cumplimiento.

32
CAPITULO IV

33
 CARACTERÍSTICAS

El profesor José Gavino Pinzón señaló como características del derecho

comercial su formación consuetudinaria, su tendencia a la
internacionalización,
su acentuado carácter
profesional y su
posición como
ordenamiento
especial, las que han
sido acogidas en
general por la doctrina
nacional.

Debido a las
profundas
transformaciones
sufridas por el derecho
mercantil a través de su evolución histórica, no resulta difícil precisar las
características mencionadas, a las que actualmente se adiciona ser “un
derecho de organización de la empresa con amplia influencia social”.

Formación consuetudinaria

Contrario a lo que opina la doctrina, somos de la opinión que el derecho

mercantil se formó en la antigüedad, obviamente no bajo la concepción que
hoy tenemos.

Ubicar el nacimiento del derecho mercantil en la edad media, como

consecuencia de la inoperancia entre los comerciantes y artesanos de los
derechos vigentes en la época, a saber: romano, germánico y canónico; es
desconocer de un plumazo la rica herencia dejada por el comercio, la
navegación y las rutas comerciales de la edad antigua.

34
 Pero sea que se admita esta voz disidente, sea que se esté con la opinión
general, la conclusión es la misma: El derecho comercial se formó nutrido de
las reglas implícitas en el comportamiento de los comerciantes, de los
artesanos, de los navegantes y de las caravanas mercantiles; así como de la
conducta intersubjetiva relacionada surgida de los burgos.

Que esas expresiones consuetudinarias conformaron una unidad coherente y

de obligatorio cumplimiento es una realidad que se materializa con claridad
meridiana en la edad media, primero como estatutos de las corporaciones,
posteriormente como contenido de las primeras codificaciones continentales.

Si bien, las expresiones escritas de la ley, en ocasiones trataron de negar toda

fuerza a la costumbre, como parece hacerlo nuestro legislador, es el
comportamiento del hombre en sus relaciones comerciales lo que va dando
origen a nuevas formas de obligarse, de emprender sus proyectos
económicos, el que en últimas debe reconocer el legislador en su función de
creador de la ley escrita.

“No hay duda de que el derecho mercantil contemporáneo, especialmente en

los países de sistema continental, tiene su máxima expresión en la fuente
escrita; pero no puede negarse que la costumbre, aunque relegada a una
función subsidiaria sigue su misión precursora en la disciplina de los nuevos
fenómenos hasta los cuales no puede llegar la imaginación del legislador”9.

“Un nuevo acto o un nuevo tipo de contrato en esta materia es creación del
hombre, es creación de ese peculiar tipo de hombres y mujeres que se
denominan empresarios o comerciantes. Para poder decir que nos
encontramos frente a una costumbre, hay que pensar en algo, que alguien,
alguna vez creó, y cuyo uso se ha generalizado, dándole una fuerza moral.”

“Hoy como ayer la ley, en materia mercantil, no hace sino dar textura a la regla
jurídica que ya respaldó la costumbre”10 concluye el autor.

9 Madriñán de la Torre.
10 Medina Vergara.

35
Tendencia a la internacionalización

Desde sus orígenes en la antigüedad el derecho mercantil ha demostrado su

carácter internacional. En comercio durante las culturas superiores y las
primeras civilizaciones fue netamente entre Estados. De hecho las grandes
civilizaciones comerciaron como Estado. Egipto adoptó un comportamiento
característico del intercambio entre Estados. Grecia fue ejemplo de ello.

Ya durante la edad media, el surgimiento de la lex mercatoria consagra los

usos y costumbre internacionales; las expediciones marítimas se hacen al
extranjero; los descubrimientos y la colonización como factor de expansión
comercial conlleva el desarrollo de reglas de carácter internacional; el
intercambio entre corporaciones de diversas ciudades, conduce a crear
normas que se apliquen también en el extranjero; las rutas comerciales
requieren de reglas aplicables en los diferentes Estados que transiten; el
mercantilismo, constituye el más importante avance en la regulación
internacional del comercio.

Actualmente los procesos de integración económica, dentro de los cuales se

destaca la Comunidad Económica Europea y en nuestro hemisferio la
Comunidad Andina, dan surgimiento al derecho comunitario, esencialmente
internacional, que se ocupa primordialmente de las relaciones comerciales
entre Estados.

Los tratados de comercio entre Naciones son claro ejemplo de la tendencia a

la internacionalización del derecho mercantil. Así mismo entidades como la
Cámara de Comercio Internacional (CCI); el Comité Marítimo Internacional; la
Asociación Internacional de derecho de seguros (AIDA); La asociación de
ajustadores de averías; UNCITRAL, ALCA, etc., ponen de presente esta
tendencia.

“Esta tendencia a la unificación internacional del derecho comercial a base de

leyes comunes o simples leyes uniformes, corresponde, desde luego, a una
evidente necesidad del comercio moderno, que reclama no solamente facilidad

36
de medios sino seguridad en las transacciones celebradas entre comerciantes
de distintos países”.

Carácter profesional de la actividad

Por profesar se entiende “ejercer una ciencia, un arte, un oficio, etc.”, según
se lee en el Diccionario de la Academia de la Lengua española, de forma que
profesión es la “Acción y efecto de profesar”, razón por la que profesional será
el adjetivo que se predica de la persona que ejerce esa actividad.

Significa lo anterior que si de profesional de la actividad comercial hablamos

debemos concluir que nos referimos a las personas que se dedican a la
actividad mercantil, de lo cual se infiere sin mayor esfuerzo que el derecho
mercantil tiene carácter profesional por circunscribir como parte de su objeto a
las personas que se ocupan de ejercer la actividad mercantil.

No se entiende cómo la doctrina ha querido extender el significado de

profesional a los conocimientos, capacidad o capacitación que requiera el
sujeto. Como lo hemos afirmado en repetidas ocasiones, el derecho comercial
es hecho para los comerciantes y siendo ellos quienes profesan la actividad
mercantil debe decirse que la ejercen, sin que requiera especiales calidades o
cualidades, para calificarse como profesional.

Obviamente, dado los avances organizacionales, tecnológicos, técnicos y

hasta científicos, muy seguramente tendrá mejores condiciones para su
ejercicio quien posea los conocimientos teóricos o prácticos, los que no serán
esenciales para ejercer la actividad.

Ordenamiento especial Resulta evidente que el derecho mercantil se ocupa

de una materia que corresponde a una especie del género formado por el
derecho común. “El derecho comercial presenta un conjunto de normas que
no son repeticiones ni conclusiones de las del Código Civil, sino normas
nuevas y diferentes que se encaminan a regular fenómenos igualmente
nuevos y distintos de los que contempla el Código Civil y que solo tienen en
común con ellos el género próximo del cual participan”. No obstante, debemos

37
reconocer que existen tendencias unificadoras del derecho civil con el derecho
mercantil, donde éste se ocupe de las obligaciones y contratos, de la empresa,
del comerciante y de las sociedades dejando al primero el régimen de
personas, obligaciones y responsabilidad civil extracontractual y sucesiones,
dando lugar a un nuevo derecho común. De hecho nuestro país no es ajeno a
esta tendencia en la cual inició su aplicación al integrar el régimen de
sociedades de forma que la ley mercantil le es aplicable a las sociedades de
naturaleza civil.

Derecho de organización de la empresa con amplia influencia social

Seguiremos en esta característica al profesor Medina Vergara, quien expresa:

“La tendencia actual apunta a una creciente “institucionalización” de la gran
empresa, favoreciéndose la vinculación del poder de dirección de la misma al
servicio de intereses sociales y colectivos. Igualmente, se percibe una mayor
“democratización” de la unidad económica, por presentarse incremento en la
participación social que se traduce en el vínculo cada vez más estrecho entre
ésta y la comunidad en la cual se desenvuelve, y en la información, concebida
como la publicidad ante los diferentes círculos de interés ligados a la suerte de
la empresa”, como se analizará a continuación.

CARACTERÍSTICAS SEGÚN LAS POSTURAS DE DISTINTOS AUTORES.

Según el autor
Jaime De Soliminihac Iturria, las características son:

•La expansividad.
•La progresividad.
•La uniformidad.
•La objetividad.
•La intervención y fiscalización.

Para Madriñan de la Torre, las características son:

38
•Eminentemente consuetudinario.
•Tendencia hacia la internacionalización.
•Ordenamiento especial.
•Carácter profesional.

Para el profesor Raúl Etcheverry, son las siguientes:

•Autónomo.
•Unificación e integración del derecho.
•Transformación del derecho.
•Disgregación.

De la introducción realizada por el profesor Joaquín Garrigues, se pueden

desprender como características, las siguientes:

•Es un derecho de obligaciones.

•Es un instrumento o vehículo jurídico de la circulación de los bienes y de la
Organización de los elementos de la producción.

ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS.

Para Jaime De Soliminihac Iturria:

EXPANSIVIDAD
El derecho comercial es de aquellos que posee un campo de aplicación
muy
amplio, es por eso que sus normas no solo se aplican dentro de sus
propios límites pues incluso alcanzan otros campos del derecho, razón por la
cual no sólo rige las relaciones entre las personas con calidad de comerciantes
sino que a toda persona. Por ejemplo, contrato de seguro, letras de cambio.

PROGRESIVIDAD
Como consecuencia de la formación eminentemente consuetudinaria
y sus mínimas formalidades, se hace fácil la evolución de sus normas.

39
Para así satisfacer los vacíos legales y la adaptación a la realidad actual, es
fundamental la regulación de sus instituciones.
Una prueba de la progresividad se encuentra en el propio Código de Comercio
en su artículo 4º, donde se le da a la costumbre carácter supletorio de la ley
siempre que cumpla ciertos requisitos.

UNIFORMIDAD
Hoy, en el derecho comercial contemporáneo se busca darle un
carácter universal, en que resalte el símil en sus normas y en su aplicación en
los distintos países. Esto tiene como razón de ser la relevancia que ha
adquirido el comercio en el mundo.
Se ha tratado de establecer una legislación internacional uniforme sobre
el
Derecho comercial.

OBJETIVIDAD
Dice relación con la aplicación del derecho comercial a actos y
negocios mercantiles, sin considerar el sujeto que los realiza. Por consiguiente
este derecho
se aplica tanto a los comerciantes como a quienes no lo son, por
celebrar actos que la ley tipifica de comercial.
Para que sea realmente objetivo el derecho comercial debe tener una
regulación distinta al derecho común.

INTERVENCION Y FISCALIZACION
Por estar considerado como una rama de derecho privado rige el principio
de la autonomía de la voluntad parcialmente, pues el Estado encuentra
una relevante función de intervención y fiscalización en muchas de las
actividades comerciales, por ejemplo se ve la intervención estatal en
materia de seguros a través de la

40
Superintendencia de Valores y Seguros; en las actividades bancarias por
la
Superintendencia de Bancos; en el comercio marítimo, aun cuando la
tendencia internacional es a liberalizar el comercio.

Para Madriñan de la Torre:

FORMACION CONSUETUDINARIA.
Su origen fue netamente consuetudinario. Poco a poco fue transformándose
hasta llegar a ser un derecho positivo.
Los legisladores, sin embargo, no desconocen la importancia de la costumbre.
Por consiguiente permiten manifestaciones consuetudinarias, reservando a
la ley la mayor jerarquía.

TENDENCIA HACIA LA INTERNACIONALIZACION.

En sus orígenes era un derecho netamente internacional, pero con el
tiempo se fue nacionalizando.
Además se ha debido internacionalizar producto de la actividad económica
de nuestros nacionales, puesto que ella ha sobrepasado las fronteras,
habiendo altos índices de importación como de exportación. Transacciones
respecto a las cuales se requiere una legislación. Por consiguiente, el
derecho comercial se ha tenido que adecuar a esas circunstancias,
asimilando la realidad mundial.

Para Raúl Etcheverry:

AUTONOMO.

En cuanto a la autonomía del derecho comercial, cabe señalar que ésta

se discute, aun cuando en virtud de sus antecedentes históricos se dice que
es una rama que no nace a partir del derecho civil.

41
La discusión a que se hace mención trae dos posturas. La primera de ellas
dice que, entre el derecho civil, comercial y del trabajo no habría diferencia
alguna. Por lo tanto constituirán una sola rama. Esta es la posición
adoptada por el sistema anglosajón. En cambio, la segunda de ellas
sostiene que no se trataría de una rama que subsista por sí misma. Sin
embargo, le reconocen carácter autónomo en lo relativo a la regulación de
ciertas materias, tales como; el comerciante, martilleros, entre otras. Pero
no así respecto del sistema de los actos jurídicos, obligaciones y contratos,
pues a ellos se le aplica necesariamente las normas del derecho civil.

En conclusión la postura más aceptada es la segunda, pues sólo es autónomo

si tiene un ordenamiento cerrado, completo y autosuficiente, lo que no
se puede afirmar de todas las instituciones del derecho comercial.

UNIFICACION E INTEGRACION DEL DERECHO.

Esta característica surge como consecuencia de la autonomía del derecho

comercial, pues como se vio al no ser totalmente autónomo surgió la
necesidad de ir integrándolo al derecho privado, pues lo que no se rige por el
derecho comercial se rige por el derecho civil.

En cuanto a la unificación, se puede decir que las relaciones jurídicas

no son netamente de derecho privado sino que tiene un matiz público,
pudiendo señalar lo mismo del derecho civil con el derecho comercial.
Es decir, existen ciertas materias que se regulan por ambas ramas, como
por ejemplo, la compraventa, siendo consecuencia de ello la dificultad en
la aplicación de estas instituciones.

Por ello no es conveniente la ramificación exagerada del derecho, sino que

debe
propender a un orden jurídico total, pues ello influiría directamente en
el orden jurídico nacional.

42
TRANSFORMACION DEL DERECHO.
Es una rama mutante, que varía de acuerdo a la realidad concreta en
un tiempo determinado, sea avanzando o retrocediendo en el peor de
los casos. Sin embargo, su variación es más lenta que el cambio social que
ocurre.

DISGREGACION.
Fenómeno que proviene de la característica de la transformación del derecho.
Se refiere en suma, a tratar de disgregar o separar ciertas ramas a fin de lograr
una mayor especialización del derecho. Sin olvidar en esta disgregación
la unidad sustancial del orden jurídico, en cuanto a que este sea coherente y
homogéneo.

Para Joaquin Garrigues:

ES DERECHO DE LAS OBLIGACIONES.

Se concibe al derecho comercial como el derecho de los actos de
comercio, y estos actos tienen una doble significación. Por un lado,
delimitan las materias mercantiles y por otro, son fuente de obligaciones
mercantiles.
Los actos mercantiles más importantes generan obligaciones, Por eso se
dice entonces que el derecho comercial es un derecho de obligaciones.

INSTRUMENTO O VEHICULO JURIDICO DE LA CIRCULACION DE

BIENES Y
DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA PRODUCCION.
Esta característica se desprende de la precedente. Pues la circulación de
bienes y riquezas se hace a través de instrumentos jurídicos,
específicamente de obligaciones que imponen ciertas condiciones. Por
ejemplo, traslado de bienes, prestación de servicios.

43
 El Perú define al derecho comercial con cinco características básicas:

• Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos

y la actividad propia de los empresarios.

• Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula
las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones
jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos.

• Es un derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa

en la tradición, en la costumbre de los comerciantes.

• Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones

sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose.

• Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cada

vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo
también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización
internacional. Así, tenemos a UNCITRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROIT
y la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm
(cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones
internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo
Internacional.

44
CONCLUSIONES

En conclusión el derecho comercial suele definirse El derecho comercial es el

conjunto de reglas, normas y leyes que rigen las relaciones de los
comerciantes. Es el sistema de normas jurídicas que regulan las actividades
de los comerciantes, los actos de comercio y la actuación de las personas que
los realizan, aunque no tengan calidad comercial

• El Derecho Comercial es autónomo porque tiene sus propias normas entre

las cuales podemos citar:

- El Código de Comercio de 1902.

- La ley General de Sociedades contenida en la Ley 26887.
- La ley de Títulos Valores contenida en la Ley 27287.
- La ley de bancos contenida en la ley 26702.
- La ley de mercado de valores, la ley general del sistema concursal,
- La ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, entre
otras,

• Por otro lado se puede decir, también goza de autonomía respecto de su

enseñanza, porque existen cátedras dedicadas al estudio del Derecho
Comercial de manera exclusiva.

• El Derecho Comercial es el conjunto de normas jurídicas que tienen por

objeto reglamentar una rama de la actividad económica.

• Los abogados que están en el rubro empresarial se les denominan

“corporativos”, porque el derecho empresarial se ubica dentro del Derecho
Corporativo.

45
BIBLIOGRAFÍA

• OSORIO MANUEL. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y

Sociales. Edición actualizada 2005_ págs. 231_232.

• MADRIÑAN DE LA TORRE, Principios del Derecho Comercial. Novena Edición-

2004.

• RUBIO CORREA, La interpretación de la constitución según el Tribunal

Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.

• https://www.monografias.DerechoComercial.com

• RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY. “Derecho Comercial y Económico”( Parte

general) Editorial Astrea.1° Reimpresión.

• MADRIÑAL DE LA TORRE. “Principios de Derecho Comercial”. Editorial

Temis, S.A. Bogotá, Colombia. 3° Edición.

• FRANCISCO VICENT CHULIÁ “Introducción al Derecho Mercantil”. José

María Bosch, Editor S.A. 3° Edición, 1995.

• “ Curso de Derecho Mercantil” ( Tomo IV)

• JOAQUIN GARRIGUES. Editorial Temis. Reimpresión de la 7° edición -

Año 1987.

• OSCAR ORLANDO RÍOS SILVA. Derecho comercial general. Imprenta

D@Z@ Febrero de 2007. Carrera 20 F. No 66 – 83 Sur.

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