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JUSTICIA AÑO 2016 Núm. 1. Págs.

463-488

La prueba de testigos en el arbitraje


(Witness evidence in arbitration)

Gonzalo Jiménez-Blanco
Abogado del Estado (exc)
Miembro del International Council for Commercial Arbitration (ICCA)
Ashurst LLP

RESUMEN: La prueba de testigos es uno de los momentos claves en un procedimiento ar-


bitral, en la que puede decidirse el resultado del arbitraje. Sin embargo, la ley de arbitraje
guarda silencio sobre esta prueba y deja a las partes y desde luego al tribunal libertad para
acordarla y para establecer sus condiciones. No obstante lo cual existen muchas normas
o criterios de soft law que regulan la práctica de la prueba testiical, que también aparece
muy desarrollada en muchos de los reglamentos de las cortes arbitrales. Además de ello,
existe una muy consolidada práctica de la prueba, algunas de cuyas líneas se explican en
este artículo.
PALABRAS CLAVE: arbitraje, testigos, IBA.

ABSTRACT: The witness evidence is one of the key moments in any arbitral proceedings,
that can decide the outcome of the case. Notwithstanding, the Spanish Arbitration Act
remains silent, allowing the parties and arbitratos freedom for accepting it and setting its
conditions. Nevertheless, there are many soft law guidelines on witness evidence, very
detailed also in Rules of Arbitration Courts. Additionally, there is a very consolidated
arbitration practice, that is explained in this article.
KEYWORDS: written statements, soft law.

Fecha de recepción: 11 de febrero de 2016


Fecha de aceptación: 13 de abril de 2106

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La prueba de testigos en el arbitraje


(Witness evidence in arbitration)

Gonzalo Jiménez-Blanco
Abogado del Estado (exc)
Miembro del International Council for Commercial Arbitration (ICCA). Ashurst LLP

SUMARIO
1. Introducción. 2. La Ley de Arbitraje y la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Reglamentos
de las cortes arbitrales. 4. Soft law: las reglas de la IBA sobre la práctica de la prueba
testiical. 5. Las notas de la CNUDMI. 6. Otras reglas de posible aplicacióm. 7. La
práctica arbitral. 8. Reuniones de los testigos con los letrados de la parte que les han
propuesto. 9. Conclusiones generales.

1. Introducción
La prueba de testigos presenta en el arbitraje varias singularidades
frente al procedimiento civil:
a) en primer lugar, en el procedimiento civil, el número de testigos
suele ser más limitado que en el procedimiento arbitral, en el que
frecuentemente se toma declaración a todos los testigos propues-
tos, sin rechazar ninguno de ellos;
b) existen habitualmente –especialmente en arbitraje internacional–
declaraciones escritas de testigos (written statements) que se acom-
pañan a los escritos de demanda y contestación1;

1 Vid: «Written statements de testigos» en JIMÉNEZ-BLANCO, G.:»El arbitraje en


55 lecciones prácticas». Ed. Aranzadi, Madrid, 2016.

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c) las declaraciones de los testigos se ratiican o se formulan ante el


tribunal y se someten a los interrogatorios de la parte que los pro-
pone y de la parte contraria con mucha más libertad que en el
procedimiento civil.

2. La Ley de Arbitraje y la Ley de


Enjuiciamiento Civil
Lo primero que llama la atención cuando examinamos la Ley de
Arbitraje es que no contiene ninguna mención a los testigos, más allá que
la referencia general que se hace en el artículo 25.2 a la facultad de los
árbitros de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las
pruebas, y sobre su valoración y a su vez el artículo 26.2 que establece que
los árbitros pueden reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado
para oír a los testigos.
Por contra, la regulación de la prueba testiical es muy detallada en
la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dedica los artículos 360 y siguientes al
interrogatorio de testigos.
Bien es verdad que la Ley de Enjuiciamiento Civil no es de apli-
cación supletoria a la Ley de Arbitraje, pero también es verdad que en
ocasiones y aunque no guste demasiado a los árbitros se acude a la Ley de
Enjuiciamiento Civil por lo detallado de su artículado.
Por ejemplo, hay ciertas reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que sin ser en sí aplicables, de facto se aplican de forma similar en el pro-
cedimiento arbitral (o en el procedimiento arbitral se siguen actuaciones
similares, si se quiere con completa autonomía respecto al procedimiento
judicial):
• «Artículo 365 Juramento o promesa de los testigos
1. Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir
verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testi-
monio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifestare ignorarlas.

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2. Cuando se trate de testigos menores de edad penal, no se les exigirá


juramento ni promesa de decir verdad».
En la práctica arbitral, se suele tomar juramento a los testigos o al
menos se les recuerda que deben decir verdad, si bien no existe en
términos legales una obligación positivamente establecida de decir
verdad por parte de los testigos ni tampoco una tipiicación penal
clara respecto de los supuestos de incumpliendo de esa pretendida
pero inexistente obligación2.
• «Artículo 366 Modo de declarar los testigos
1. Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinie-
ran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo.
2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las
declaraciones de otros.
A este in, se adoptarán las medidas que sean necesarias».
Normalmente, declararán primero los testigos propuestos por la
parte demandante y posteriormente los de parte demandada, pero
en realidad se seguirá ese orden conforme a la decisión de tiempo
que haya sido establecido por el tribunal, con o sin acuerdo de las
partes, en la orden procesal que preceda a la audiencia y con pos-
terioridad a la conferencia telefónica en la que se habrá oído a las
partes y se procurará en lo posible que estas lleguen a un acuerdo
sobre el modo de celebrar audiencias.
• «Artículo 370 Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo-perito
1. Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examina-
do por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas
partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante.

2 Vid.: JIMENEZ-BLANCO,G.: «La obligación de decir verdad de testigos y peritos


en el procedimiento arbitral» en Spain Arbitration Review (en publicación).

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2. El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún


borrador de respuestas. Cuando la pregunta se reiera a cuentas, libros o docu-
mentos, se permitirá que los consulte antes de responder.
3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia
de lo que diga.
4. Cuando el testigo posea conocimientos cientíicos, técnicos, artísticos
o prácticos sobre la materia a que se reieran los hechos del interrogatorio, el
tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos
agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tri-
bunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas
en el artículo 343 de esta Ley».
Normalmente, se empieza con los testigos de la parte demandante
y se acaba con los testigos de la parte demandada, aunque podría
darse la situación en que éstos se dividan en bloques de materias, es
decir, para cada bloque declararán los testigos de la parte deman-
dante y luego los de la parte demandada y así se pasa al siguiente
bloque. Y ya cada testigo se somete primero al interrogatorio de la
parte que le ha propuesto (direct examination) y luego al interro-
gatorio de la parte contraria (cross examnation). Y en cuanto ala
forma de interrogar, existe notable libertad en el arbitraje, mayor
que en el procedimiento judicial.
• «Artículo 373 Careo entre testigos y entre éstos y las partes
1. Cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de
oicio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo.
2. También podrá acordarse que, en razón de las respectivas declaracio-
nes, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos.
3. Las actuaciones a que se reiere este artículo habrán de solicitarse al
término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausen-
te para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación».
En ocasiones en que los testigos en el procedimiento arbitral in-
curren en contradicciones o el tribunal simplemente desea que los

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testigos de las partes se pronuncien sobre algunos aspectos conjun-


tamente o para qué cada uno dé su visión sobre los mismos hechos,
puede acordar el tribunal someterlos a un careo o una declaración
conjunta.

3. Reglamentos de las cortes arbitrales

El reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid establece en su


artículo 31:
«V. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
31. Testigos
1. A los efectos del presente Reglamento, tendrá la consideración de tes-
tigo toda persona que preste declaración sobre su conocimiento de cualquier
cuestión de hecho, sea o no parte en el arbitraje.
2. Los árbitros podrán disponer que los testigos presten declaración por
escrito, sin perjuicio de que pueda disponerse además un interrogatorio ante
los árbitros y en presencia de las partes, en forma oral o por algún medio de
comunicación que haga innecesaria su presencia. La declaración oral del testi-
go habrá de llevarse a cabo siempre que lo requiera una de las partes y así lo
acuerden los árbitros.
3. Si un testigo llamado a comparecer en una audiencia para interro-
gatorio no compareciera sin acreditar justa causa, los árbitros podrán tener
en cuenta este hecho en su valoración de la prueba y, en su caso, tener por no
prestada la declaración escrita, o ijar nuevo señalamiento para la práctica de
dicha testiical según estimen apropiado en atención a las circunstancias.
4. Todas las partes podrán hacer al testigo las preguntas que estimen
convenientes, bajo el control de los árbitros sobre su pertinencia y utilidad. Los
árbitros también podrán formular preguntas al testigo en cualquier momento».
Por su parte, el reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitra-
je (CIMA) de Madrid establece:

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«Artículo 32. Prueba testiical


1. Los testigos serán propuestos por las partes en sus escritos de alega-
ciones, justiicando brevemente el motivo por el cual cada parte proponente en-
tiende que el testigo deberá prestar su testimonio (cf. Reglamento, Artículo 30).
2. Las partes podrán solicitar la declaración de cualquier persona para
que testiique en calidad de testigo (incluyendo directivos, empleados u otro tipo
de representantes de las partes, salvo los que concurran como letrados en el pro-
cedimiento, de conformidad con el Artículo 10 del Reglamento) ante el tribunal
arbitral sobre cualquier cuestión de hecho relacionada con la controversia.
3. Antes de iniciar la declaración, el tribunal arbitral deberá asegurar
la ausencia de impedimento alguno de hecho o derecho que impida al testigo
cumplir con su obligación de decir verdad.
4. El tribunal arbitral tendrá la facultad discrecional para
a. Rechazar razonadamente la comparecencia de un testigo, si conside-
rase que los hechos sobre los que habría de prestar declaración han sido proba-
dos o son irrelevantes;
b. Limitar razonadamente el derecho de una parte a preguntar a un
testigo, cuando considere que una determinada cuestión ya ha sido cubierta
suicientemente por otra prueba, incluso testiical, o es irrelevante; y
c. Ordenar razonadamente la nueva comparecencia de un testigo, para
formularle las preguntas adicionales que estime apropiadas.
5. El tribunal arbitral –de conformidad con la Corte– podrá practicar la
prueba testiical acordada sirviéndose de medios audiovisuales que no precisen
la presencia física de los testigos en la audiencia, sin menoscabar las debidas
garantías del procedimiento.
6. Los testigos podrán responder en su lengua materna, acompañados,
en su caso, del correspondiente intérprete, cuyo coste será cubierto por la parte
proponente (cf. Reglamento, Artículo 27).
7. El tribunal arbitral podrá inferir las consecuencias que deban deri-
varse de la falta de colaboración de cualquiera de las partes en relación con la

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comparecencia de los testigos o de la falta de comparecencia de cualquier testigo


citado en tiempo y forma».

4. Soft law: las reglas de la IBA sobre la


práctica de la prueba testifical
Además de lo dispuesto en la normativa aplicable y en los corres-
pondientes reglamentos de cortes, en el arbitraje existen ciertas disposi-
ciones de lo que se ha dado en llamar soft law3, que suelen ser aplicables
por acuerdo de las partes o por decisión del tribunal arbitral.
Entre esas normas conviene hacer referencia a las reglas sobre la
práctica de la prueba en el arbitraje comercial internacional, aprobadas
por el Consejo de la IBA el 29 de mayo de 20104:
«Artículo 4 Testigos
1. Dentro del plazo ijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte identiica-
rá los testigos en cuyo testimonio pretende basarse así como el objeto de dichos
testimonios.
2. Cualquier persona, incluyendo una Parte o un directivo, empleado u
otro representante de la misma, podrá testiicar.
3. No será considerado impropio que una Parte, sus directivos, emplea-
dos, asesores legales u otros representantes, entrevisten a sus testigos o potencia-
les testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios.
4. El Tribunal Arbitral podrá ordenar que cada Parte presente ante éste
y ante las demás Partes, dentro de un plazo especíico, una Declaración Testi-

3 «Soft law y arbitraje: ¿soft o law?» en JIMÉNEZ-BLANCO, G.:»El arbitraje en 55


lecciones prácticas». Ed. Aranzadi, Madrid, 2016.
4 h t t p : / / w w w. i b a n e t . o r g / D o c u m e n t / D e f a u l t .
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monial de cada testigo en cuyo testimonio intente basarse, salvo que se trate de
testigos cuyo testimonio se solicite de conformidad con los Artículos 4.9 o 4.10.
Si se celebrasen Audiencias Probatorias sobre temas especíicos u organizadas
en fases (tales como jurisdicción, cuestiones preliminares, responsabilidad o da-
ños y perjuicios), el Tribunal Arbitral o las Partes mediante acuerdo podrán
programar la presentación de Declaraciones Testimoniales en forma separada
para cada tema especíico o fase.
5. Cada Declaración Testimonial deberá contener:
(a) el nombre completo y la dirección del testigo, una declaración concer-
niente a su relación pasada y presente (si la hubiere) con las Partes,
y una descripción de sus antecedentes, cualiicaciones, capacitación y
experiencia, si dicha descripción pudiera ser relevante para el conlicto
o para el contenido de su declaración;
(b) una descripción completa y detallada de los hechos así como de la fuente
de información del testigo sobre tales hechos suiciente para constituir la
prueba testimonial aportada sobre la materia controvertida. Los Docu-
mentos en los que los testigos se basen y que no hayan sido presentados
anteriormente, deberán acompañarse;
(c) una manifestación sobre el idioma en el que la Declaración Testimonial
fue originalmente preparada y el idioma en el cual el testigo prevé decla-
rar en la Audiencia Probatoria;
(d) una declaración sobre la veracidad de la Declaración Testimonial; y
(e) la irma del testigo, así como la fecha y el lugar.
6. Si se presentasen Declaraciones Testimoniales, cualquier Parte podrá,
dentro del plazo ijado por el Tribunal Arbitral, presentar ante éste y ante las
demás Partes, Declaraciones Testimoniales adicionales o, corregidas e incluso
declaraciones de personas no designadas previamente como testigos, en tanto
tales correcciones o adiciones correspondan sólo a cuestiones puestas de mani-
iesto en las Declaraciones Testimoniales de otra Parte, Dictámenes Periciales u
otras pruebas que no hubieran sido previamente acompañadas en el arbitraje.
7. Si un testigo cuya comparecencia ha sido solicitada de conformidad
con el Artículo 8.1 no compareciese a declarar en la Audiencia Probatoria sin

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justiicación suiciente, el Tribunal Arbitral no tomará en cuenta ninguna Decla-


ración Testimonial de ese testigo relacionada con tal Audiencia Probatoria, salvo
que, en circunstancias excepcionales, el Tribunal Arbitral decida lo contrario.
8. Si la comparecencia de un testigo no ha sido solicitada de conformidad
con el Artículo 8.1, se considerará que ninguna de las otras Partes ha aceptado
la veracidad del contenido de la Declaración Testimonial.
9. Si una Parte desea presentar el testimonio de una persona que no
vaya a comparecer voluntariamente a su solicitud, la Parte podrá, dentro del
plazo ijado por el Tribunal Arbitral, solicitarle que adopte cualesquiera me-
didas legalmente disponibles para obtener la declaración de esa persona, o
solicitar su autorización para tomar esas medidas por sí misma. En el caso
de requerir la actuación del Tribunal Arbitral, la Parte identiicará el testigo
potencial, describirá las cuestiones sobre la que solicita su testimonio e indicará
el motivo por el cual tales cuestiones son relevantes para el caso y sustanciales
para su resolución. El Tribunal Arbitral decidirá sobre esta solicitud y adoptará,
autorizará a la Parte requirente a adoptar, u ordenará a cualquier otra Parte
que adopte, las medidas que el Tribunal Arbitral considere apropiadas si, según
su criterio, determina que la declaración de ese testigo podría ser relevante para
el caso y sustancial para su resolución.
10. En cualquier momento anterior a la terminación del arbitraje, el
Tribunal Arbitral puede ordenar a cualquier Parte que facilite o emplee sus
mejores esfuerzos para hacer posible la comparecencia de cualquier persona
para declarar en la Audiencia Probatoria, incluso una cuyo testimonio aún no
ha sido todavía ofrecido. La Parte a quien se dirija dicha solicitud podrá objetar
con sustento en cualquiera de los motivos contemplados en el Artículo 9.2.
Artículo 8 Audiencias Probatorias
1. Dentro del plazo ijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte deberá
informar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes acerca de los testigos cuya
comparecencia solicita. Cada testigo (término que incluye, a los efectos de este
Artículo, a los testigos sobre los hechos y a cualquier perito), deberá, sujeto a
lo dispuesto en el Artículo 8.2, prestar testimonio en la Audiencia Probatoria si
su comparecencia fue requerida por cualquiera de las Partes o por el Tribunal

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Arbitral. Cada testigo deberá comparecer en persona salvo que en casos ex-
cepcionales el Tribunal Arbitral permita el uso de videoconferencia o de una
tecnología similar.
2. El Tribunal Arbitral tendrá en todo momento pleno control sobre la
Audiencia Probatoria. El Tribunal Arbitral podrá limitar o excluir cualquier
pregunta, respuesta o comparecencia de un testigo, si considerase que dicha pre-
gunta, respuesta o comparecencia es irrelevante, insustancial, irrazonablemente
gravosa, repetitiva o que de alguna otra manera se da alguno de los supuestos
que justiique su objeción contemplados en el Artículo 9.2. Las preguntas y re-
preguntas efectuadas a un testigo durante su interrogatorio no deberán inducir
irrazonablemente sus respuestas.
3. En relación con el testimonio oral en una Audiencia Probatoria:
(a) de ordinario, los testigos del Demandante deberán declarar en primer
lugar, seguidos por los testigos del Demandado;
(b) tras el interrogatorio por la parte que ha llamado al testigo, cualquier
otra Parte podrá interrogar a dicho testigo en el orden ijado por el Tri-
bunal Arbitral. La Parte que llamó inicialmente al testigo tendrá poste-
riormente la oportunidad de hacer preguntas adicionales sobre asuntos
que hayan surgido en el curso del interrogatorio de las otras Partes;
(c) a continuación, normalmente, el Demandante deberá presentar en pri-
mer lugar la declaración de los Peritos por ella designados, y a continua-
ción la Demandada presentará la declaración de los Peritos designado
por su parte. La Parte que presentó inicialmente al perito tendrá poste-
riormente la oportunidad de hacer preguntas adicionales sobre asuntos
que hayan surgido en el curso del interrogatorio de las otras Partes;
(d) el Tribunal Arbitral podrá interrogar al Perito Designado por el Tribunal
Arbitral y éste podrá ser interrogado por las Partes o por cualquier Perito
Designado por la Parte, sobre cuestiones surgidas en el Dictamen Pericial del
Perito Designado por el Tribunal Arbitral, en las presentaciones de las Partes
o en los Dictámenes Periciales emitidos por Peritos Designados por las Partes;
(e) si el arbitraje está organizado en diferentes temas especíicos o fases del
procedimiento (tales como jurisdicción, cuestiones preliminares, respon-

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sabilidad y daños y perjuicios), las Partes podrán acordar o el Tribunal


Arbitral ordenar que se programen los testimonios en forma separada
para cada tema especíico o fase.
(f) el Tribunal Arbitral, de oicio o a instancia de una Parte, podrá variar
este orden de procedimiento, incluyendo la organización de interrogato-
rios sobre asuntos especíicos o de modo tal que los testigos sean interro-
gados en forma simultánea y confrontándose unos con otros (interroga-
torio simultáneo o careo de testigos);
(g) el Tribunal Arbitral puede interrogar a un testigo en cualquier momento.
4. Cualquier testigo que vaya a declarar deberá, en primer lugar, y en la
forma que el Tribunal Arbitral considere apropiada, declarar que se comprome-
te a decir la verdad o, en el caso de un perito, su auténtica convicción acerca de
las opiniones expresadas en la Audiencia Probatoria. Si el testigo ha presentado
una Declaración Testimonial o un Dictamen Pericial, deberá ratiicarlo. Las
Partes podrán acordar, o el Tribunal Arbitral ordenar, que la Declaración Tes-
timonial o el Dictamen Pericial sirvan como testimonio directo de dicho testigo
o perito.
5. Sujeto a lo dispuesto en el Artículo 9.2, el Tribunal Arbitral podrá soli-
citar a cualquier persona que presente pruebas orales o escritas sobre cualquier
asunto que el Tribunal Arbitral considere relevante para el caso y sustancial
para su resolución. Cualquier testigo convocado e interrogado por el Tribunal
Arbitral también podrá ser interrogado por las Partes».

5. Las notas de la CNUDMI


La CNUDMI elaboró en 1996 unas notas5 sobre la organización del
procedimiento arbitral. Las notas relevantes al respecto son:

5 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1996Notes_proce-
edings.html

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«a) Notiicación previa al tribunal de todo testigo que se desee presentar;


deposición por escrito de los testigos
61. Algunos árbitros son partidarios de que la parte que aporte una prue-
ba testiical presente una declaración por escrito y irmada por el testigo
que contenga su testimonio. Hay que señalar, sin embargo, que esa prácti-
ca, que implica que la parte que presente el testimonio se entreviste con el
testigo, no se utiliza en todas las partes del mundo y, además, algunos ár-
bitros la desaprueban, porque esos contactos entre la parte y el testigo pue-
den poner en entredicho la credibilidad del testimonio y, por consiguiente,
resultar inapropiadas (véase infra, párrafo 67). Pese a esas reservas, un
testimonio prestado por escrito presenta ciertas ventajas, porque puede
acelerar el proceso, facilitando a la otra o las otras partes su preparación
para la vista, así como la determinación de los puntos no controvertidos.
Sin embargo, las ventajas pueden ser superadas por los inconvenientes,
como el tiempo y los gastos que entrañe la obtención de la declaración.
(...)
b) Práctica del interrogatorio de los testigos
i) Orden en que se formularán las preguntas y forma de interrogar a los
testigos
63. En la medida en que el reglamento aplicable no se ocupe de la cues-
tión, puede resultar útil para el tribunal arbitral aclarar la forma de oír
a los testigos. Una de las diversas posibilidades es que el tribunal inicie el
interrogatorio del testigo, y éste sea interrogado luego por las partes, ha-
ciéndolo en primer lugar aquella que solicitó el testigo. Otra posibilidad
es que el testigo sea interrogado primero por la parte que lo presente y
luego por la otra o por las otras partes, y que el tribunal pueda formular
preguntas durante ese interrogatorio, o a raíz de él, sobre los aspectos
que, en su opinión, no hayan quedado suicientemente claros. También
hay diferencias en cuanto al control que ejerce el tribunal durante la
vista. Por ejemplo, algunos árbitros preieren permitir que las partes
interroguen libre y directamente al testigo, pero pueden desautorizar
una pregunta si alguna parte la juzga objetable; otros árbitros tienden

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a ejercer un control más directo a desautorizar preguntas por su propia


iniciativa, o incluso a exigir que las partes dirijan sus preguntas por
conducto del tribunal.
(...)
iii) Presencia en la sala de testigos cuando no estén prestando testimonio
65. (...) El tribunal podrá decidir el procedimiento a seguir durante la
vista, o dar alguna orientación al respecto antes de que ésta se celebre.
c) Orden en el que declararán los testigos
(...)
d) Entrevistas con los testigos antes de su comparecencia en la vista
67. (...) A in de evitar malentendidos, el tribunal arbitral puede consi-
derar útil aclarar qué clase de contactos con los testigos se les permitirá
a las partes como preparación para la vista.
e) Deposición de representantes de una de las partes
(...)
68. En algunos ordenamientos, ciertas personas asociadas con alguna de
las partes sólo podrán ser oídas como representantes de esa parte, pero
no como testigos. En tales casos, convendría considerar cuáles son los
criterios para determinar qué personas no podrán deponer como testigos
(por ejemplo, algunos directivos, empleados o mandatarios) y sobre la
forma de tomarles declaración, y de interrogarlas».

6. Otras reglas de posible aplicación


También la propia IBA ha aprobado unas reglas para los represen-
tantes de las partes el 25 de mayo 20136 que contienen algunas previsio-
nes que resultan de aplicación a los testigos:

6 Directrices de la IBA sobre la representación de parte en el ar-


bitraje internacional: http://www.ibanet.org/Document/Default.

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«Testigos y Peritos
18. Antes de buscar cualquier información de un posible Testigo o Perito,
un Representante de Parte debe identiicarse, así como a la Parte a la que él o
ella representa, y la razón por la cual se busca la información.
19. Un Representante de Parte debe hacer que cualquier posible Testigo
sea consciente de que él o ella tiene el derecho de informar o de consultar a su
abogado acerca del contacto y descontinuar la comunicación con el Represen-
tante de Parte.
20. Un Representante de Parte puede ayudar a Testigos en la prepara-
ción de su Declaración Testimonial y a Peritos en la elaboración de su Dictamen
Pericial.
21. Un Representante de Parte debe buscar asegurarse de que una De-
claración Testimonial releje la propia versión del Testigo de los hechos, eventos
y circunstancias relevantes.
(...)
23. Un Representante de Parte no debe invitar o incitar a un Testigo a
presentar pruebas falsas.
24. Un Representante de Parte puede, de acuerdo con el principio de que
las pruebas deben relejar la propia versión del Testigo de los hechos, eventos
y circunstancias relevantes, o el propio análisis y opinión del Perito, reunirse o
interactuar con los Testigos y Peritos a efectos de discutir y preparar sus futuros
testimonios.
25. Un Representante de Parte puede pagar, ofrecer pagar o acceder al
pago de:
(a) gastos razonables incurridos por un Testigo o Perito durante la pre-
paración para testiicar o al testiicar en una audiencia;

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(b) compensación razonable por la pérdida de tiempo incurrida por un


Testigo al testiicar o durante su preparación para testiicar; y
(c) costos razonables por los servicios profesionales de un Perito desig-
nado por la Parte».

7. Práctica arbitral
a) Declaraciones orales
Sobre todo en el arbitraje doméstico, los testigos se limitan a com-
parecer en la audiencia de pruebas, sin declaraciones escritas pre-
vias, y se someten a los interrogatorios de las partes, empezando
por la que le ha propuesto. Como no ha habido declaración escrita
previa, el interrogatorio suele ser amplio.
b) Declaraciones escritas o written statement
Una de las expresiones que se ha generalizado en el mundo del ar-
bitraje es la de written statements7 de testigos es decir las declaracio-
nes escritas de los testigos que normalmente han de acompañasen
a los escritos de demanda y contestación en el arbitraje.
Así como en la práctica procesal española, los testigos son sólo
examinados oralmente en el acto del juicio o en el arbitraje en el
acto de la audiencia, con preguntas formuladas de forma sorpresiva
para ellos y sin previa declaración escrita por su parte, en el arbitra-
je actual –sobre todo internacional–, fundamentalmente para aho-
rrar tiempo, se acude mucho a esta igura de la declaración escrita
o written statement8.

7 Vid: «Written statements de testigos» en JIMÉNEZ-BLANCO, G.:»El arbitraje en


55 lecciones prácticas». Ed. Aranzadi, Madrid, 2016.
8 Algunos autores se han manifestado en contra de la utilidad de las declaraciones
escritas por ejemplo en los finales de los 90 el profesor Pieter Sanders escribió:

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En esa declaración escrita, el testigo se identiica inicialmente, ex-


pone su cargo si procede y su relación con los hechos y da su vi-
sión sobre esos hechos, Lo normal es que la declaración incluida
en el written statements sea puramente fáctica y objetiva de modo
que no incluya opiniones ni tampoco comentarios. Normalmente
esa declaración es preparada por el testigo en coordinación con el
abogado de la parte que lo propone, que cuidadosamente incluirá
aquello que le favorece, evitará las contradicciones y en general
cualquier cosa que pueda perjudicarle.
Una vez presentada junto a la demanda y a la contestación, el testi-
go se ha de someter a los correspondientes interrogatorios, primero
de la parte que le ha propuesto (direct examination) y luego de
la parte contraria (cross examination). Normalmente se concede
poco tiempo al interrogatorio directo, que no se extiende más que
a ratiicar la declaración escrita y a lo sumo a aclarar algún extremo
concreto. Pero aparte de más cosas, donde el testigo se juega su
credibilidad es en el cross examination o interrogatorio contrario.

«las declaraciones escritas pueden aliviar la audiencia pero, elaboradas con la parte o
sus representantes legales, el testigo puede ser influenciado en formular su declaración
que debe ser firmada por él como verdadera. En mi opinión estas declaraciones escri-
tas, precediendo a la audiencia de testigos en persona, no están en consonancia con las
expectativas de muchas partes en el arbitraje internacional».
Otros autores han mencionado las ventajas de las declaraciones escritas. HWANG
por ejemplo ha identificado las siguientes ventajas:
• ahorrarán considerable tiempo (usualmente el más caro componente del
arbitraje);
• previene a la otra parte a ser cogida por sorpresa en la audiencia;
• permite al abogado contrario preparar la Cross examination más eficiente-
mente ahorrando por tanto también tiempo;
• ahora también la necesidad de argumentos estériles sobre si algunas pregun-
tas eran o no guiadas;
• ayuda a definir los temas de discusión en la audiencia más claramente, per-
mitiendo a las partes y al tribunal un interrogatorio más orientado a las cues-
tiones importantes.

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Y tiene oportunidad el verdadero abogado para revelarse con un


excelente interrogador y en consecuencia sacarle al testigo las con-
tradicciones en que pueda haber incurrido y de esa forma tratar de
minar su credibilidad ante el tribunal.
Las declaraciones escritas y en general los interrogatorios son una
parte importante del procedimiento de arbitraje y hay que pres-
tarles la necesaria atención para evitarnos sorpresas indeseadas y
porque muchas veces es ahí donde se gana y se pierde un arbitraje.
¿Cómo se hace la declaración escrita? Normalmente el abogado se
reúne con el testigo para discutir los temas de los que puede pres-
tar declaración9. También el abogado pedirá al testigo que revise
documentos concretos del expediente a los efectos de formular su
declaración con exactitud. También el abogado preguntará al testi-
go cuestiones importantes sobre los hechos al efecto de incluir en
la declaración la versión del testigo. La declaración debe redactarse
en las palabras del testigo y asegurar que no recoge una versión re-
dactada por el abogado tan en apoyo de su posición que no releje
la realidad que conoce el testigo10.
Las declaraciones escritas de los testigos que se aportan con la de-
manda y la contestación quedan en el expediente arbitral y en con-
secuencia pueden ser revisadas en todo momento por cualquiera
de las partes y también por los árbitros, por eso, su importancia es
grande y hay que prestarle la atención debida.

9 Bienvenue, P. y Velasek, M.J.: «Witness statements and expert reports», en «The


art of advocacy in international arbitration». Bishop y Kehoe. Ed. Juris.
10 Como señala HANOTIAU: en todo caso, los abogados tienen un deber ético de
evitar los intentos de inducir al testigo formular falso testimonio. La preparación
de un testigo no debe llevar consigo la manipulación del testigo. El punto de
partida para el testigo en la preparación es su deber de decir verdad. Más aún, el
testigo que esté sobre preparado puede perder fácilmente la credibilidad ante el
tribunal arbitral.

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Para las comparecencias en la audiencia por parte de los testigos


para ratiicar su declaración escrita se hace imprescindible prepa-
rarse adecuadamente en una o varias sesiones. Eso está contem-
plado y admitido por las reglas de la International Bar Association
para la práctica de pruebas.
Estas reglas prevén muy detalladamente cómo deben hacerse estas
declaraciones de testigos por escrito.
Siguen diciendo las reglas de la IBA que un testigo cuya compa-
recencia ha sido solicitada (y acordada por el tribunal arbitral) no
compareciese a declarar en la audiencia sin justiicación suiciente,
el tribunal no tomará en cuenta ninguna declaración de ese testi-
go, salvo que, en circunstancias excepcionales, el Tribunal Arbitral
decida lo contrario.
c) Direct y cross examination
Direct examination o interrogatorio directo es el que se hace a los
propios testigos o peritos propuestos por la representación de una
parte por los letrados de esa misma parte. A veces existe una de-
claración escrita (written statement, en esa misma terminología) por
parte del testigo o en todo caso un informe pericial por escrito. Y
normalmente el interrogatorio directo suele ser breve.
Cross examination11 o interrogatorio cruzado es el que se hace a los
testigos y peritos contrarios, o más propiamente a los propuestos
por la parte contraria. Ahí -como se ha dicho- el tiempo suele ser
mayor y la importancia de este trámite es mucha, si se hace bien,
porque ahí es donde está verdaderamente en juego la credibilidad
de peritos y testigos y no en los direct examinations, que suelen ser
más complacientes.

11 «Cross examination en el arbitraje» en JIMÉNEZ-BLANCO, G.:»El arbitraje en


55 lecciones prácticas». Ed. Aranzadi, Madrid, 2016.

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d) La tacha de testigos en el arbitraje


En la Ley de Enjuiciamiento Civil, se parte de que los testigos de-
ben cumplir determinados requisitos o no estar incursos en de-
terminadas circunstancias, contemplándose su posible tacha en
determinados casos.
En el arbitraje, no está prevista la tacha de testigos, ni en la ley ni
en ningún reglamento que conozcamos.
Ello no obstante, la parte a que interese podrá señalar las condi-
ciones que concurren en el testigo, y el tribunal podrá tenerlas en
cuenta para la valoración de la prueba.

8. Reuniones de los testigos con los letrados


de la parte que les han propuesto
Siempre se habían celebrado reuniones de los letrados y los testigos
propuestos por ellos por la parte correspondiente para preparar la decla-
ración del testigo ante el tribunal. Pero siendo ésta una práctica común, es
lo cierto que no está regulada y era como poco considerada alegal; en todo
caso no estaba bien vista.
Las reglas de la IBA sobre la práctica de la prueba de 2010 estable-
cen en su artículo 412:
3. No será considerado impropio que una Parte, sus directivos, emplea-
dos, asesores legales u otros representantes, entrevisten a sus testigos o
11 potenciales testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios

12 SCHLOSER, P. señala que no ha encontrado ninguna norma ni obstáculo en las


reglas éticas de los colegios o de las leyes civiles del país que prevengan de prepa-
rar al testigo. Sin embargo, la posición de HANOTIAU es que esta posibilidad se
ha relajado recientemente los casos internacionales para evitar o eliminar la des-
ventaja de los abogados civiles respecto de los abogados ingleses o americanos.

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Esta posibilidad puede ser criticada, en cuanto un testigo «prepara-


do» puede dar un testimonio que no responda a la verdad, que haya sido
«prefabricado» para responder a los intereses de parte. Pero es preferible
que el testigo pueda estar familiarizado con el procedimiento y que co-
nozca los documentos que puedan exhibírsele. Y además, un testigo cuyo
testimonio no responda a la verdad puede ser desenmascarado si el cross
examination se realiza eicazmente. Y en todo caso queda el deber de decir
verdad del testigo, sea este un deber legal o no, y los deberes que puedan
tener los representantes de las partes.

9. Conclusiones generales
A resultas de todo lo que se ha manifestado en este artículo, y en
todo caso con algunas otras consideraciones, podemos extraer una serie
de ideas generales que resultarían aplicables a la prueba testiical en el
arbitraje:
a) Admisión de las pruebas de testigos propuestas
En el arbitraje, es habitual la admisión de todos o la mayor parte
de las pruebas propuestas, aunque en ocasiones por razón de li-
mitación temporal de la audiencia, puede pedirse a las partes -o
decidirse directamente por los árbitros- que restrinjan en número
de testigos propuestos.
b) Orden de la práctica de la prueba
El orden del interrogatorio será establecido por el tribunal arbitral
en la orden procesal de convocatoria de la audiencia correspon-
diente (con posterioridad normalmente al conferencia telefónica
en la que se habrá buscado acuerdo de las partes) en la que el tri-
bunal habrá ijado el orden de comparecencias; lo normal será que
comparezcan primero los testigos de la parte demandante y poste-
riormente los de la parte demandada aunque ello puede presentar
alguna variante si la materia objeto de declaración es dividida en
varios bloques.

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c) Declaraciones escritas y orales


En ocasiones se establece la exigencia de declaraciones escritas por
parte de los testigos, declaraciones que son una práctica en el arbi-
traje internacional.
Las declaraciones escritas se acompañan con la demanda y la con-
testación y son objeto de revisión por los letrados, aunque no de-
bieran ser redactadas por éstos, sino por el testigo correspondiente.
d) Presencia de los testigos en la audiencia
Los testigos pueden permanecer en la sala de audiencia, pero sólo
con posterioridad a haber prestado la correspondiente declaración.
e) Libertad de formulación del interrogatorio
Las preguntas en el arbitraje pueden formularse de forma libre, si
bien tratan de evitarse las preguntas dirigidas a obtener una res-
puesta determinada, las llamadas preguntas guiadas.
f) Grabación de las declaraciones
Las declaraciones testiicales son normalmente objeto de grabación
en DVD (de video aunque en ocasiones sólo de audio) que se en-
trega a las partes, aunque a veces se solicita por parte del tribunal
o lo convienen directamente entre las partes, que se elaboren las
correspondientes transcripciones.
h) No existe la tacha de testigos
No existe en el ámbito arbitral, como sí existe en el ámbito de
enjuiciamiento civil, la llamada tacha de testigo; sin perjuicio de
ello, la parte correspondiente puede hacer valer las condiciones
concretas que se presentan en un testigo para hacer de menos su
testimonio y restarle credibilidad ante el tribunal.
i) Reuniones con los representantes de las partes
Está comúnmente admitido que los testigos puedan reunirse con
los representantes de las partes para preparar su testimonio.

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j) No existe obligación legal de decir verdad por parte de testigos


A pesar de que en la práctica arbitral que se les recuerda a los tes-
tigos y peritos su obligación de decir verdad y las consecuencias
penales que podría acarrearle faltar a esa obligación, es lo cierto
que dicha obligación no está establecida, más allá de que pueda
ser moralmente exigible y no existe tampoco responsabilidad penal
por su supuesto incumplimiento13.
k) Libre valoración de la prueba
La facultad de libre valoración de la prueba concedida a los tribu-
nales arbitrales por la ley de arbitraje determina sus efectos respec-
to de la prueba pericial, que puede ser objeto de libre apreciación
por parte del tribunal14.

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13 Vid.: JIMENEZ-BLANCO,G.: «La obligación de decir verdad de testigos y peritos


en el procedimiento arbitral» en Spain Arbitration Review (en publicación).
14 Artículo 25.2. de la Ley de Arbitraje..

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