ORALIDAD PROCESAL

 ¿Qué es la prueba de referencia?

Este medio de prueba es una excepción probatoria en los modelos acusatorios –

adversariales donde imperan los principios de inmediación, concentración y
contradicción. Por lo anterior, se hace indispensable conocer cuáles son las reglas
para que las declaraciones ingresen como pruebas en el juicio oral o, dicho de otra
manera, cuáles son las condiciones ideales que tradicionalmente ha exigido el sistema
anglo-americano para que las declaraciones puedan ser tomadas como creíbles.

McCormick (2006) expresa que son tres las condiciones que debe tener una
declaración de un testigo para que sea creíble:
i. El juramento
ii. La presencia del juzgador al declarar el testigo (inmediación)
iii. La disponibilidad de este para ser contrainterrogado por las partes en el
proceso (contradicción).
Las anteriores exigencias han sido impulsadas por la doctrina a través del transcurrir
del tiempo con ayuda de la praxis procesal y la experiencia humana (frente a lo que
es creíble).
Expresa Enrique Vélez, que el cumplimiento de las anteriores condiciones no asegura
el éxito frente a la confiabilidad de la declaración, es decir, que lo que se dice sea
cierto (2010); sino que, como lo advierte Mueller y Kirkpatrick (2015), esas
condiciones ideales constituyen salvaguardas que el procedimiento judicial provee
para reducir los riesgos de la prueba de referencia. Lo anterior cobra sentido por
cuanto el contexto y las circunstancias que caracterizan la prestación de la prueba de
referencia, como su elemento de extrajudicialidad, suponen de por sí, la ausencia de
una o más de estas condiciones. El estricto cumplimiento de las tres condiciones
induce a los testigos a esforzarse en la presentación de sus testimonios, así como
facultar a las partes en la detección de imprecisiones y omisiones en la presentación
de la declaración.
Se afirma que, la ausencia de los requisitos priva a la parte contra la cual se ofrece la
declaración de poder exponer las debilidades testimoniales del declarante y, es por
ello que se justifica la prohibición general de la admisibilidad de la prueba de
referencia, siendo esta admisible solo en algunos casos de manera excepcional. Una
vez expuesto lo anterior, para establecer un concepto de “prueba de referencia” debe
tenerse en cuenta la regulación normativa, la jurisprudencia y la doctrina. Al respecto
el artículo 437 de la ley 906 de 2004 (CPP), define la prueba de referencia de la
siguiente manera:
Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio
oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado
de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto
sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio (Congreso
de la República de Colombia, 2004).

En la actualidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, parece tener una

definición o interpretación pacifica de lo que debe entenderse por prueba de
referencia. Al respecto una sentencia reciente de la Sala Penal, expresa lo siguiente:
Esta Corporación ha emitido un sinnúmero de pronunciamientos sobre esta temática.
Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la
Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por
fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv)
de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica
en el juicio (Sentencia del 25 de enero. Radicado No. 526021, 2017)
A parte de los anteriores elementos señalados, se suma una consecuencia de gran
relevancia para identificar a la prueba de referencia: la limitación al derecho de
confrontación. Dada la importancia de la afectación al derecho de confrontación que
se produce con la admisión excepcional de la prueba de referencia. La jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, ha complementado los elementos conceptuales de la
prueba de referencia, al determinar que la admisión de declaraciones anteriores al
juicio oral, a título de prueba de referencia, tiene como consecuencia impedir o limitar
el ejercicio del derecho a la confrontación, porque, generalmente, la otra parte no
tiene la oportunidad de controlar el interrogatorio y formularle preguntas al testigo.

Lo anterior quiere decir que, como el testigo que rindió la declaración anterior, no
comparece a juicio, la defensa no puede controlar su declaración a través de
objeciones (en el interrogatorio directo) o de preguntas (en el contrainterrogatorio),
por lo que indiscutiblemente se ve afectado el derecho de confrontación; dicha
afectación es una de las consecuencias de la prueba de referencia.

Más allá de la discusión respecto a los criterios que sirven para reconocer o
diferenciar a la prueba de referencia, se pueden identificar tres elementos
estructurales de este medio probatorio, los cuales son:
1. Declaración: se entenderá por “declaración” alguna de estas dos cosas: a)
cualquier aseveración oral o escrita, o b) cualquier conducta no verbalizada
de la persona, si su intención es que se tome como una aseveración (Corte
Suprema de Justicia de Colombia, 2016A)6 . La definición de declaración,
aclarada por la Corte Suprema de Justicia, incorpora un elemento interesante,
pues no necesariamente la aseveración que compone la declaración debe ser
 oral o escrita, también podría tenerse como tal, una seña, un gesto o cualquier
movimiento corpóreo o conducta que permita negar o afirmar algo.

2. Extra juicio: Hace alusión a que la declaración se materialice por fuera del
juicio oral; es decir, que el testigo que tuvo la ocasión de percibir u observar
un hecho de manera directa, afirma o niega algo del hecho, pero lo hace por
fuera de la audiencia de juzgamiento. En otras palabras, el testigo que da la
declaración porque le consta directamente la afirmación o negación de algo,
no comparece a juicio a declarar en presencia del juez y de las partes.

3. Que sirva para probar la verdad de los hechos de la declaración: hace

referencia a que la declaración sea tenida como medio de prueba para probar
la verdad de los hechos de la declaración, pues si es un objeto de prueba, no
será de referencia. Para poder comprender este elemento se hace necesario
tener claro que al juicio oral las partes pueden llevar una declaración anterior
al juicio (contenida en un documento o a través de un testigo) para demostrar
alguna de estas dos cosas: A) Para probar que lo afirmado o negado por la
declaración es verdadero B) Para probar que la declaración existió. Si es para
probar que lo afirmado o negado por la declaración es verdadero, será prueba
de referencia (medio de prueba), pero si es para probar que la declaración
existió y no que su contenido es verdadero (objeto de prueba), no será prueba
de referencia.

 ¿Qué es la prueba anticipada?

Ángela María Buitrago Ruiz34 afirma que la prueba anticipada, como su nombre lo
indica, se realiza en una etapa anterior, prevista para la práctica de la prueba; por esa
razón, se dispone que durante la investigación y antes de la instalación de la audiencia
de juicio oral, se pueda practicar anticipadamente cualquier medio de prueba
pertinente. Juan Carlos Arias Duque y otros35; señalan que en cuanto el tema atinente
a la práctica de una prueba anticipada durante una audiencia preliminar, se trata de
una situación de excepción, que cuando se presenta, no se pueden desconocer ninguno
de los principios fundamentales que establece la materia; excepto la inmediación,
cuando la prueba se practica en audiencia preliminar ante un juez de control de
garantías, toda vez que si se hace en un momento ulterior, permitido por el legislador,
como la audiencia de formulación de la acusación o la audiencia preparatoria, no se
 vulnera el principio de inmediación; más aún si la prueba se realiza ante el mismo
juez de conocimiento, bajo su suprema dirección e inmediación.
Autores que se refieren en cuanto a su aplicabilidad sustancial, formalmente
preceptuada en el artículo 284 de la Ley 906 de 200436 , ―en el cual se plantea el
proceso de solicitud, los motivos y el procedimiento de incorporación de la prueba,
sin realizar un análisis sistematizado al actual sistema penal acusatorio y sin entrar a
escudriñar si la práctica de la prueba anticipada vulnera o no los principios del
derecho penal.

La prueba anticipada consiste en leer en el juicio oral la declaración tomada en fase

de instrucción, en los casos de que la persona que debiera declarar haya muerto, o se
encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su
comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.
No obstante, la introducción en el juicio oral como medio de prueba de estas
declaraciones está sujeta a una serie de requisitos, que son los siguientes:
1. Debe tratarse de hechos que no puedan ser reproducidos en el acto del juicio
oral (declaración de un fallecido)
2. En la toma de declaración debe intervenir un Juez de Instrucción
3. Se debe garantizar en la toma de la declaración la presencia del abogado del
acusado, para que pueda realizar preguntas al declarante.

Articulo 284 de la ley 906, definición de la Prueba Anticipada

Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá
practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.
2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración
del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la
práctica de pruebas en el juicio.

 ¿Qué es y cual es la prueba novel?

Es la prueba pericial cuya base técnica o científica se fundamenta en teorías
 nuevas de conocimiento. Su admisibilidad requiere satisfacer condiciones específicas
fijadas en
la ley (422).

http://consultas-abogados.es/sabes-lo-que-es-una-prueba-anticipada/
https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/7541/BlancoMa
rtinezLuisJose2013.pdf?sequence=1&isAllowed=y
https://repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/9133/GallegoMateo
017.pdf?sequence=1

https://litigacionoral.com/wp-content/uploads/2017/03/Modulo-de-
Pruebas.pdf