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“Judicialização”, Direitos Sociais e Dirigismo Constitucional

Político e Econômico: um contributo neoconstitucional para
efetivação do direito fundamental à saúde
V Mostra de
Pesquisa da Pós-
Graduação

Italo R. Fuhrmann e Souza, Ingo Wolfgang Sarlet (orientador)

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Faculdade de Direito, PUCRS,

Resumo

A presente pesquisa destina-se à análise da designada “judicialização” dos direitos

sociais, utilizando como paradigma o direito fundamental à proteção e promoção da saúde,
em termos de Direito nacional, comparado e internacional. Parte-se do pressuposto de que a
garantia da maior eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, especialmente no que
pertine aos direitos sociais, depende, fundamentalmente, de uma adequada delimitação
jurídico-dogmática do conteúdo protegido pela norma, o que, no caso específico do Direito à
Saúde, implica a circunscrição da sua dimensão prestacional e defensiva, sob a perspectiva
individual e coletiva.

Introdução

O objetivo geral da pesquisa consiste na construção dogmática dos direitos sociais e

seus pressupostos de exigibilidade judicial, especialmente a partir da análise das demandas
relativas ao Direito à Saúde e de seus contornos jurídico-normativos, na jurisprudência interna
e no plano do Direito Comparado e Internacional, de modo a forjar o seu conteúdo e objeto.

Metodologia

A pesquisa está sendo desenvolvida, especialmente, a partir da revisão

jurisprudencial e bibliográfica acerca do tema, com ênfase nos julgados dos Tribunais
Superiores Brasileiros, bem como nas decisões significativas selecionadas no plano

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internacional e comparado (Colômbia, Alemanha, Corte Européia de Direitos Humanos e

Corte Interamericana de Direitos Humanos).

Resultados (ou Resultados e Discussão)

No sentido de rechaçar a idéia de que a jusfundamentalidade dos direitos sociais

estaria cingida à noção de mínimo existencial, que, por seu turno, é sustentado por alguns
segmentos da comunidade jurídica, cumpre destinarmos algumas breves notas acerca desta
temática. De acordo com este entendimento, apenas os direitos sociais que digam com o
mínimo existencial seriam direitos fundamentais, vez que gerariam direitos subjetivos para os
indivíduos, sendo plenamente justiciáveis; para além deste mínimo, a sindicabilidade judicial
dos direitos sociais estaria condicionada à reserva do possível, ou seja, à capacidade
econômica do Estado de atender reivindicações de caráter social. Neste ponto,
compartilhamos com o entendimento do insigne constitucionalista carioca Luís Roberto
Barroso que, embasado na orientação adotada pelo constituinte originário no sentido da
promoção da justiça social como um dos objetivos fundamentais da República, além do
estipulado no art. 5º, § 1º que prescreve a máxima eficácia e efetividade dos direitos
fundamentais, inclusive os sociais, assevera que a jusfundamentalidade de um direito não
deve estar condicionado a sua exigibilidade em sede judicial, mas sim a justiciabilidade do
direito que deve estar condicionada a sua jusfundamentalidade (BARROSO, 2001). Nesta
mesma linha de raciocínio, vale destacar que, os direitos de defesa, muitas vezes, exibem
dificuldades na sua efetivação. Em muitos casos, a sua aplicação pode implicar na solução de
problemas a exigir juízo de ponderação tão ou mais complexo que os suscitados nas questões
envolvendo direitos sociais prestacionais.
Colocando-se, portanto, essencialmente como problema hermenêutico cujo
trato aponta para – conforme os limites desta pesquisa – a análise de jurisprudência
relacionada ao tema, tem-se como marco inicial e central o exame do conjunto de decisões
tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, em 17.03.2010, que corresponde,
significativamente, aos resultados da Audiência Pública sobre Direito à Saúde, realizada em
abril de 2009, naquela Corte.
Nesta oportunidade, o Supremo Tribunal Federal definiu rumos hermenêuticos à
atuação dos juízes e Tribunais Brasileiros, ao indeferir nove recursos interpostos pelo Poder
Público contra decisões judiciais que determinaram, ao Sistema Único de Saúde (SUS), o

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fornecimento de remédios de alto custo e tratamentos não oferecidos a pacientes com doenças
graves, ainda que tal concessão estivesse condicionada à cautela e a critérios de necessidade,
em razão do perigo de grave lesão à ordem administrativa e ao conseqüente comprometimento
do SUS. A Corte compreendeu, ainda, que os medicamentos - embora de caráter experimental
- são sindicáveis judicialmente, mesmo que ainda não testados pelo Sistema de Saúde
Brasileiro (SUS). Foi, ademais, identificado o caráter incompleto e falível dos protocolos
clínicos e diretrizes terapêuticas do Sistema Único de Saúde, devendo ser revisados
periodicamente, permitindo-se a sua contestação judicial.
Ainda nesta oportunidade, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a
questão da Responsabilidade Solidária dos entes federados, em matéria de saúde, reafirmando
o então disposto na EC nº 29/2000 sobre a aplicação de recursos mínimos para o
financiamento das ações e serviços públicos de saúde e estabelecendo que "o fato de o
Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros
dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de
saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles. Ações e os serviços de
saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada,
segundo o critério da subsidiariedade, e constituem um sistema único" (STA 175, Voto Min.
Gilmar Mendes). [grifou-se]

Referências

ARANGO, Rodolfo. El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales. Bogotá: LEGIS,

2005.

BARROSO, Luís Roberto. “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde,
fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”, in: SOUZA
NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos Sociais. Fundamentos,
Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CANOTILHO, J.J.Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo

para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2ºed. Coimbra: Coimbra
editora, 2001.

KEINERT, Tânia Margarete Mezzomo; DE PAULA, Silvia Helena Bastos; BONFIM, José
Rubens de Alcântara. As Ações Judiciais no SUS e a Promoção do Direito à Saúde. São
Paulo: Instituto de Saúde, 2009.

SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10º Ed. Livraria do Advogado:
Porto Alegre, 2009.

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