Delitos Contra La Administración Pública - Final

AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL
DERECHO PENAL IV
 INTEGRANTES:
- RABANAL CARRILLO, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN
- PAREDES PEZO, GIANCARLO
- ALVARADO LEÓN, EDGAR ALEJANDRO
 DOCENTE:
- DR. THAMER LOPEZ
 FACULTAD:
- DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
 NIVEL/CICLO:
- III – VI / 2018
 TEMA:
- ART. 389, ART. 390, ART. 391 & ART 392
SAN JUAN
IQUITOS – PERÚ
2018
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

2
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
“La ley no debe tornar al pasado,

sino prever el futuro.”
Niccolo Maquiavelo
Historiador, político y teórico italiano (1469-1527)
3
DEDICATORIA
Resulta difícil dedicar a alguna persona un trabajo de investigación, pues

este no es el mérito de un solo individuo o de tres, sino de un conjunto de
personas importantes para los presentes autor, que bridaron un grano de
arena en que se vuelva posible la misma, entre ellas está mi madre y mi
padre sobre todas las cosas, mis docentes que me brindaban asesoría e
ideas sin pedir nada a cambio, solo dedicación y esfuerzo
4
INDICE
CAPITULO I .................................................................................................................................... 5
1. Art.° 389 – MALVERSACIÓN ............................................................................................. 6
1.1. Descripción Típica ..................................................................................................... 6
1.2. Tipicidad Objetiva ..................................................................................................... 6
1.3. Tipicidad Subjetiva.................................................................................................. 10
1.4. Análisis del Artículo ................................................................................................ 10
1.5. Consumación........................................................................................................... 12
CAPITULO II ................................................................................................................................. 13
2. Art.° 390 – RETARDO INJUSTIFICADO DEL PAGO........................................................... 14
2.1. Descripción Típica ................................................................................................... 14
2.1.1. Análisis del Artículo ............................................................................................ 14
CAPITULO III ................................................................................................................................ 15
3. Art.° 391 – Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad ................................. 16
3.2. Tipicidad objetiva. .................................................................................................. 16
3.3. Tipicidad subjetiva .................................................................................................. 18
3.4. Análisis del articulo................................................................................................. 19
3.5. Consumación........................................................................................................... 20
CAPITULO IV ................................................................................................................................ 21
4. Art.° 392 – EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD ....................................................................... 22
5
CAPITULO I
ART. 389 - MALVERSACIÓN
6
1. Art.° 389 – MALVERSACIÓN

1.1. Descripción Típica
El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389° del
Código Penal del siguiente modo:
Art.° 389.- “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa
de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco setecientos treinta días-multa.”
1.2. Tipicidad Objetiva

1.2.1. Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de malversación de
fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras,
busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se efectúe
bajo una organización racional y ordenada1.
De la misma manera, encontramos precisiones en la jurisprudencia peruana

referidas al asunto del bien jurídico tutelado en este delito, como:
- “En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la
correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización y el empleo de
dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de
Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el
servicio”.2
- Que, conforme lo ha establecido el Supremo Tribunal: “En el delito de
malversación de fondos, el bien jurídico protegido es preservar la correcta
y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional
organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del
dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de
legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del
servicio [Recurso de Nulidad número tres mil seiscientos treinta guion dos
mil uno Ucayali]”.3
1.2.2. Sujeto Activo & Pasivo

1.2.2.1. Sujeto Activo: Posición & Relación Funcionarial
El delito de malversación de fondos públicos, al señalar en cuando al sujeto
activo, establece expresamente que el autor debe cumplir con la calidad de ser parte de
la función pública, ya que según el primer párrafo del artículo 389, referente a la
malversación, encontramos que se señala taxativamente que, “el funcionario o servidor
1
2 Exp. 3630-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 23 de enero de 2003
3 R. N. 2239-2011, Ejecutoria Suprema emitida el 6 de febrero de 2013
7
público que (…)”, de esta manera, según la doctrina, estamos frente a un delito especial
propio.
Siguiendo esto, es conveniente poder precisar y desarrollar lo que refiere ser
parte de la función pública.
En primer lugar, siguiendo a Abanto Vásquez4, para la correcta interpretación
de los delitos contra la administración pública, tradicionalmente se creía conveniente
definir, primero, en qué consiste esta, para luego precisar el concepto de “funcionario
público”, el cual servirá para definir al autor del delito en los casos en los cuales los tipos
penales exigieran esta condición en el sujeto activo del delito.
Es así, que el termino Administración Publica ha tenido tradicionalmente varios

sentidos, según encontramos en el texto de Abanto5:
1) En un sentido restringido extrapenal seria aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder Ejecutivo (poder administrador).
2) Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los

poderes, es decir, "actos administrativos". Aquí no importa el órgano
que realiza los hechos típicos, sino la naturaleza del acto.
3) En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de los

actos de toda la Administración Publica, incluyendo a los poderes
judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos contra estos
últimos se tratan separadamente, sobre todo porque aquí, más que el
correcto funcionamiento de la Administración Publica, se atenta contra
el funcionamiento de uno de los poderes del Estado: el Poder Judicial.
De esta manera, como segundo punto, es correcto llegar al momento de definir

al funcionario público en el marco de los delitos de corrupción, es así que debe tomarse
en consideración la autonomía del término en el ámbito penal. El contenido del
concepto de funcionario público ha tenido un trato diferente según el área del Derecho
que lo regula.
Para el Derecho Penal no interesa tanto la “calificación jurídica” o la condición
en la que desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y adecuado
ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que
debe desempeñar el Estado. En otras palabras, para definir el concepto de funcionario
público en el Derecho Penal es importante determinar quiénes pueden lesionar, por su
proximidad y función, el correcto funcionamiento de la administración pública6.
La doctrina se divide a la hora de precisar los elementos que deben integrar la

condición de "funcionario público" para efectos penales. Al respecto, hay dos posiciones
claramente definidas. La mayoritaria exige dos elementos:
1) La existencia de un título (elemento subjetivo)
2) La efectiva participación en la función pública (elemento objetivo).
Sin embargo, de manera mejor desarrollada, tenemos presente usar de manera

más conveniente los siguientes elementos:
4 Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición).
Lima: Palestra Editores. Pág. 25.
5
Abanto Vásquez, M. (2003). Ob. Cit. Pág. 25.
6 Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual Sobre los Delitos contra la Administración Pública. (1ra Edición). Lima: Open
Society Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 39.

8
1) Incorporación heterónoma a la función pública.

La incorporación heterónoma a la función pública significa que el
funcionario público adquiere su estado a través de una acción de selección,
nombramiento o elección por el pueblo, la norma, o una persona que -
distinta al propio funcionario- ostente el poder suficiente para vincular al
nuevo servidor con la administración pública. En otras palabras, el título
habilitante de incorporación consistirá en la selección, la designación o la
elección del sujeto para desempeñar actividades o funciones al servicio del
Estado7.
2) Posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.

Cuando se analiza si una persona puede o no ser considerada
funcionario público en los términos del Derecho Penal, más que un ejercicio
de la función pública debe hablarse de una posibilidad efectiva de ejercicio
de la función pública, ya que desde esta posición se podrá al menos poner
en peligro el bien jurídico protegido en estos delitos. La posición de cercanía
al bien jurídico protegido no requiere de un ejercicio, sino de la posibilidad
efectiva (y no irreal o abstracta) de ejercitar el poder otorgado al momento
de la incorporación en el organigrama público. En otras palabras, cuando
un sujeto ya accede materialmente al aparato estatal (aunque por aspectos
de forma aún no ejerce efectivamente la función pública) se origina una
relación en la que el correcto y normal funcionamiento de la administración
pública depende de su comportamiento. Este vínculo configura la
posibilidad efectiva de desempeñar el cargo.
Después de desarrollados todos estos aspectos a considerar, tenemos

definiciones bastante claras y precisas acerca de lo que es la función pública y
funcionario público, de esta manera, podemos citar el artículo I de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción8:
Artículo I de la CICC:
Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
“Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos”. “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o
“Servidor público”, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.
Y para funcionario público, Artículo II de la Convención de Naciones Unidas

contra la Corrupción:
Artículo 2 de la CNUC
“A los efectos de la presente Convención:
a) Por “funcionario público” se entenderá:
i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado
parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigüedad de esa persona en el cargo;
ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público
o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno
del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado
parte;
iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado
parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de
7 Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual Sobre los Delitos contra la Administración Pública. (1ra Edición). Lima: Open
Society Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 40.
8 Montoya Vivanco, Y. (2015). Ob. Cit. Pág. 41.
9
la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que
desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho
interno del Estado parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado parte”
Sin embargo, existen cuestiones problemáticas que son necesarias aclarar, para
poder entender e interpretar de manera correcta, la vinculación o relación que tiene
que tener el autor del delito, con los bienes del estado, que también determina una
diferencia con el delito de Peculado, en este preciso punto, es la característica con la
que debe cumplir el autor del delito para que pueda ser determinado como tal:
- Relación especial con el bien

Un primer elemento que podría suscitar problemas en su interpretación y
comparación con el delito de peculado, es el de la especial relación que el agente
público debe guardar frente a los bienes y dinero público objeto del delito de
malversación. En el caso del delito de malversación, el tipo penal exige una relación de
administración entre el funcionario y los recursos públicos. De este modo, el
funcionario o servidor público deberá ser competente para disponer de los fondos
públicos que se encuentran adscritos a una partida determinada y destinada a un fin
público específico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida debe estar,
previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo guarde
una relación de percepción o custodia sino solo de administración. Por ello, si el
funcionario solo se encontrara en una relación de custodia del bien o recurso público,
no podría cometer malversación de fondos.
Como punto final, a manera de resumen, dice el enunciado normativo, que

el sujeto activo debe ser un funcionario o servidor público, por lo que al cerrarse el
circulo de autores, a la cualidad funcional, se excluye que los particulares pueden
ostentar dicha condición, configurando un delito “especial propio”. Si es que interviene
un particular (extraneus) en el iter criminis, este tendrá que responder como participe
(complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Titulo de la Imputación9.
1.2.2.2. Sujeto Pasivo
Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionariales que toman lugar en la

Administración Pública, dueño del dinero y de los bienes y de los bienes que administran los
funcionarios y servidores públicos10.
1.2.3. Modalidad Típica
Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo mención la
normativa a “dinero o bienes”, serán todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados
económicamente, que forman parte del acervo patrimonial del Estado, que integra sus activos,
sea como adquisición directa en las compras estatales, sea como bienes particulares que han
ingresado a la administración, en vía de proceso de ejecución coactiva, procesos judiciales donde
se traban embargos, decomisos así como donaciones provenientes del organismos públicos y
privados. Cabe resaltar, que, en el delito de peculado, se emplea una terminología distinta,
donde se hace alusión a “efectos” y “caudales”11.
9
Peña Cabrera Freyre, A. Derecho Penal – Parte Especial (Tomo V). Lima: IDEMSA. Pág. 446.
10
Peña Cabrera Freyre, A. Ob. Cit. Lima: IDEMSA. Pág. 447.
11
Peña Cabrera Freyre, A. Ob. Cit. Lima: IDEMSA. Pág. 460.
10
Es el dinero, el objeto que, con mayor frecuencia, es pasible de la conducta típica de

malversación, cuando el funcionario lo destina para fines contrarios a la ley; en vez de emplearlo
en construir una escuela pública, utiliza el dinero para instalar una cafetería en los predios de la
entidad estatal. El dinero es un medio de pago, que, de forma nominada, tiene un determinado
valor asignado por el Estado, importa un instrumento que permite viabilizar el comercio, así
como la adquisición y venta de bienes12.
Los “bienes”, por su parte, son todos objetos de naturaleza inmaterial o material,
siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración económica; acá el legislador, no ha
precisado si son bienes muebles e inmuebles, pudiendo ser entonces, cualquiera de ellos. Puede
presentarse la aplicación distinta de computadoras como de inmuebles, cuando en vez de
emplear la casa para instituir una dependencia estatal se edifica una cochera para los
automóviles de los altos funcionales. No interesa si los bienes son viejos o usados, más aquellos
deben estar en condiciones de ser empleados para un determinado fin13.
Finalmente, es conveniente citar a la jurisprudencia, con el fin reforzar lo señalado y que,

de manera más clara y precisa, se establezca la modalidad típica en la que se basa esta conducta
ilícita:
- “[…] el delito de malversación de fondos […] requiere para su configuración típica que el
funcionario o servidor público le dé al dinero o bienes que administra una aplicación
diferente de aquella a los que estaban destinados y que ello afecte el servicio o la función
encomendada”. 14
1.3. Tipicidad Subjetiva
La acriminación del delito de Malversación de fondos está condicionada al dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el agente dispone una aplicación definitiva (ilegal) de
los fondos o bienes públicos, sabiendo que ello resulta lesivo a la legalidad presupuestal. Aparte
del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el “ánimo
de lucro” o la intención de obtener cualquier clase de ventaja y/o provecho.
1.4. Análisis del Artículo
El presente artículo, tipifica el delito de malversación de fondos, también conocido como

peculado por aplicación pública distinta. El término malversar indica, en cierto modo, un “invertir
mal”. El tipo penal no se refiere a “caudales o efectos” como objetos de la malversación, sino en
general a “dinero o bienes”. Por otro lado, el tipo penal peruano actual, es más represivo que su
similar argentino (que solamente sanciona con inhabilitación especial en el tipo básico y multa
en el agravado), y que el C.P. de 1924 (Que, en su versión original, preveía un máximo de un año
de privación de libertad más multa de tres a treinta días).
En general, gran parte de la doctrina, concuerda con que esta conducta es poco grave y
no debe constituir un delito, sino a lo mucho una infracción administrativa. Además, se constata
en la práctica que, en el desempeño de funciones públicas, a veces, incluso más allá de casos de
“estado de necesidad”, resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar
correctamente las actividades funcionariales; por ello la figura penal de la “malversación por
desviación” ha sido considerada ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un
12 Peña Cabrera Freyre, A. Ob. Cit. Lima: IDEMSA. Pág. 455.

13 Peña Cabrera Freyre, A. Ob. Cit. Lima: IDEMSA. Pág. 455.
14 R. N. 3157-2009, Ejecutoria Suprema emitida el 22 de febrero de 2010
11
delito meramente formal, una simple “deslealtad a la ordenanza reguladora” de la aplicación de

caudales públicos.
En muchos casos, incluso las aplicaciones distintas de caudales, podrían ocultar verdaderos
peculados u otros atentados contra la Administración Publica. Por eso no debería rechazarse de
plano la existencia del tipo penal de "malversación de fondos", sino pensarse en una
estructuración distinta del tipo, incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la
conducta; concretamente podría exigirse, además, que la desviación de los caudales se haga en
interés propio o de terceros, o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto.
Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicación pública diferente que el funcionario

público debe darle a los bienes o fondos que administra para cometer el delito de malversación.
Pues bien, para que el funcionario o servidor público cumpla con esa relación más estricta
dándole a los recursos públicos el destino específico que les corresponde, dicho destino tiene
que haber sido asignado por ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad
competente. El destino o finalidad, generalmente, se encuentra contemplado en normas
presupuestales. Además, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el agente público
tendría discrecionalidad para aplicar los recursos públicos a los fines públicos que él considere
necesarios. Así, si el funcionario, abusando de su función, da un fin distinto y definitivo al previsto
en la norma a los recursos públicos que administra, estaría cometiendo delito de malversación
de fondos públicos. En el acápite anterior referido al delito de peculado, figura detalladamente
en qué momento no nos encontramos ante una aplicación pública de los fondos.
De la misma manera, podemos encontrar precisiones jurisprudenciales acerca de este punto
tocado, en la cual se señala:
- “Suponiendo este tipo penal un cambio del destino público del patrimonio (bienes o
dinero), es necesario en primer lugar, determinar la aplicación a que originalmente
estaban destinados los caudales; luego es preciso determinar la aplicación distinta que
presuntamente se hizo de los mismos, para establecer finalmente, si el encausado en el
ejercicio de sus funciones ordenó el cambio de destino público” 15.
Sobre este tema, también se debe destacar que la desviación de fondos públicos no debe
darse hacia un fin o beneficio privado. Un aspecto para distinguir al delito de malversación del
de peculado es el destino para el cual se emplean los recursos públicos. El delito de malversación
exige que el dinero o bienes públicos sean utilizados para otro destino público ya que, si se
emplean para un beneficio privado, estaríamos ante la posible comisión de un delito de
peculado.
La jurisprudencia, como puede apreciarse a continuación, refleja, claramente, este aspecto:
- “El delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor

público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de
aquella a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión
distinta de fondos, bienes o efectos, tiene que realizarse necesariamente en alguno de
los proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se
encuadraría en los hechos denunciados, toda vez que si bien está acreditado el uso ilegal
de determinada suma de dinero del Estado destinado para una obra pública –
abastecimiento de agua potable y alcantarillado- este fue derivado por los procesados
para refaccionar una obra particular –Salón Comunal del pueblo de Urcos- el mismo que
no se encontraba dentro de los proyectos de inversión por parte de los organismos del
Estado”16.
15
Sentencia emitida por la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, recaída en el
expediente N° 101-98, del 25 de marzo de 1998
16
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 199-04 Cusco, del 24 de febrero
de 2005
12
Finalmente, cabe resaltar y precisar, después de todo lo señalado, las diferencias con el
tipo penal de Peculado, una conducta con aspectos similares que pueden crear confusión, por lo
que es conveniente, citar jurisprudencia peruana relativa al tema, que desarrolla y establece las
diferencias de estas dos conductas:
- “El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero, sanciona al

funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o
efectos cuya percepción, administración o custodia le está confiado por razón de su
cargo; mientras que el delito de malversación se configura cuando el funcionario o
servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella
a la que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que sancionan
la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones” 17.
1.5. Consumación
En cuanto a la consumación del delito de malversación, precisamente, se puede

encontrar jurisprudencia que señala y desarrolla cuando se llega a la etapa de consumación:
“Para la realización del tipo penal del delito de malversación de fondos, no entra en
consideración los fines para los cuales se haya invertido el dinero del Estado, bastando
para su consumación el hecho que le haya dado destino diferente del primigenio”18.
17 Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 1524-98 Arequipa, del 12 de julio
de 1999
18 R. N. 804-2005, Ejecutoria Suprema emitida el 28 de junio de 2005
13
CAPITULO II
ART. 390 – RETARDO INJUSTIFICADO DEL
PAGO
14
2. Art.° 390 – RETARDO INJUSTIFICADO DEL PAGO

El delito de retardo injustificado del pago se encuentra tipificado en el artículo 390° del
Art.° 389.- “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa
de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco setecientos treinta días-multa.”
2.1.1. Análisis del Artículo
Primer punto a saber es que la conducción típica hace alusión a una “omisión”, al señalarse que
el autor debe incurrir en una demora injustificada de un pago ordinario o decretado por la
autoridad competente; el agente, por tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo
que la ley o la autoridad le exige realizar, tomando lugar el pago de forma extemporánea
(demora); valoración que ha de tomar lugar desde un plano normativo y no naturalísimo.
Se habla en el tenor literal del anunciado, que la actuación del funcionario implica una “demora”,
de que el autor llega a efectuar el pago, (retardo, dilación indebida), incumplimiento de los
plazos previstos en la ley, es decir, acá no se trata de una omisión pura, conforme lo previsto en
la primera modalidad típica contenida en el artículo 377° CP. Se necesita, por tanto, de un
cumplimiento, que esté sometido a un determinado plazo o al tiempo fijado por la autoridad
competente, cuya inobservancia por parte del funcionario daría lugar al injusto penal – in
examine -; sin existir un requerimiento previo.
La demora, puede consistir en no efectuar el pago cuando es el mismo funcionario el que debe
realizarlo, o en no dar la orden de pagar cuando lo efectúa otro, mediando ese requisito.
15
CAPITULO III
ART. 391 – REHUSAMIENTO A LA ENTREGA
DE BIENES A LA AUTORIDAD
16
3. Art.° 391 – REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA

AUTORIDAD
El delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad se encuentra tipificado
en el artículo 391 del Código Penal del siguiente modo:
Art.°- “El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de
ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años”
3.2. Tipicidad objetiva.

3.2.1. Bien jurídico protegido.
El bien jurídico es el desempeño correcto de los deberes y funciones que los servidores,
funcionarios y empleados públicos asumen o se les delega con la finalidad de administrar al
Estado.19
El bien jurídico va referido al correcto desempeño de los funcionarios y servidores públicos
en el desempeño del trabajo asignado, en este caso es el de custodiar el dinero, cosa o efectos
que se le dejaron para su cuidado.
El bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” es supraindividual, es
decir:
• Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.
• Es indisponible por un sujeto privado. Por esta razón, será ineficaz el consentimiento
respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión.
3.2.2. Sujeto activo & pasivo

3.2.2.1. Sujeto activo
El sujeto activo que incurre en este delito, es aquel funcionario o servidor público que se
rehúsa a la entrega de dinero, cosa o efectos depositados o puestos a su custodio, para poder
identificar a quien corresponde la característica de funcionario o servidor público, debemos
analizar lo establecido por art. 425 del este mismo código, que nos señala quienes son
funcionarios o servidores públicos para incurrir en este delito, son funcionarios o servidores
públicos:
a- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

b- Los que desempeñan cargaos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección
popular.
c- Todo aquel que, independientemente del gimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos de Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía
mixtas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u órganos.
d- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
19
Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual Sobre los Delitos contra la Administración Pública. (1ra Edición). Lima: Open Society
Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 36.
17
e- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

f- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.
Teniendo en cuenta los incisos señalados por el artículo 425 de cp., que nos señala
quienes son los funcionarios o servidores públicos, por lo tanto, nos encontramos con un
tipo penal de carácter especial, porque se requiere de una condición especial del agente
para la tipificación del hecho punible a la norma regulada por el código penal. El hecho
siempre va a cuadrar en este artículo, si es que el agente como funcionario o servidor público
se rehúsa a la entrega de dinero, cosas o efectos depositados a él como el custodio, cuando
la autoridad competente lo solicite o lo requiera. Si existe la presencia de un (extraneus) en
la comisión de este delito, este tendrá un cierto grado de responsabilidad penal como
participes del delito (complicidad).
El funcionario público que ha sido previamente puesto en tenencia o disposición

material de los bienes en cualquiera de las calidades que la ley señala: como depósito, en
custodia o en administración.20
3.2.2.2. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo de este delito es el estado, como ente regente de todas las actuaciones
que acontecen en la administración pública.
El sujeto pasivo quien es el afectado en este delito, es la administración pública por la
omisión de un mandato establecido por la autoridad competente quien es el representante
del Estado.
3.2.3. Modalidad típica
Este delito se configura con la comisión por omisión del funcionario o servidor
público que se rehúsa a la entrega de dinero, cosas o efectos que le es requerido por la
autoridad competente.
Comisión por omisión
En este contexto, la comisión por omisión comparte con la omisión su base ontológica,
a la vez que su base normativa implica la injerencia en una esfera jurídica ajena125. Esta
produce que, a diferencia de un delito de omisión pura, el hecho cometido por comisión por
omisión se subsuma en un tipo penal que describe, desde un uso natural del lenguaje, la
lesión de un bien jurídico mediante un quehacer activo126 (por ejemplo, los tipos penales
contra la administración pública). De acuerdo a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de
comisión por omisión son las siguientes:
• Producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos).

• Posibilidad de evitarlo.
• Posición de garante.
20
Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición).
Lima: Palestra Editores. Pág. 592.
18
De estas características, la posición de garante es la más importante al momento de

fundamentar la naturaleza de la comisión por omisión. En nuestra opinión, la posición de
garante, y con ello el fundamento de la comisión por omisión, radica no solo en los deberes
extrapenales que vinculan al funcionario público sino, especialmente, en la asunción de la
custodia del bien jurídico, esto es, en una relación de dominio sobre la situación de
vulnerabilidad del bien jurídico protegido por el tipo penal. Como ya vimos, la teoría del
domino sobre el fundamento del resultado ha permitido dar solución a las posiciones de
garante que tienen los funcionarios públicos. En el caso de los delitos de corrupción, su
configuración como delitos especiales determina que solo algunos sujetos (funcionarios
públicos) puedan tener la influencia o dominio necesario para lesionar el bien jurídico. Como
ya hemos señalado, el sujeto que es incorporado al aparato público, y que luego ejerce
determinada función pública, posee el dominio sobre una esfera del bien jurídico “correcto
y normal funcionamiento de la administración pública”, en tanto que de él depende que los
servicios públicos a su cargo sean ejecutados correctamente. En esta línea, cuando un
funcionario público decide libremente formar parte de la administración pública y es
incorporado asume el dominio sobre el “correcto y normal funcionamiento de la
administración pública”.
Así, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la función pública de manera
objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la afectación de dicho bien jurídico por
parte de terceros y sus subordinados. Por este motivo, siempre que el funcionario público
deje de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca una lesión o puesta en
peligro del bien jurídico estaremos ante un caso de responsabilidad penal, sea de forma
comisiva.
3.3. Tipicidad subjetiva
El tipo subjetivo de este delito solo resulta punible a título de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, el agente se rehúsa a entregar el bien, requerido por
la autoridad competente, pese a saber que es su obligación devolverlo conforme a
ley.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo
penal, primero tomar cocimiento del requerimiento y que aquel importa un
mandato exigible por la ley; ante cualquier equívoco que puede presentarse en
algunos de esos aspectos, hemos de apreciar un posible error de tipo.
Si el requerimiento nunca le fue cursado al funcionario público, no se identifica una
conducta renuente constitutiva del rehusamiento prohibido, por ende, es atípica.
En este delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad tipificado por

el articulo trescientos noventa y uno del código penal, el verbo rector es el de
rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente
dinero, cosa o efecto que fueron puestos bajo la administración o custodia del
agente , siempre que medie requerimiento de entrega emitido por autoridad
competente, por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la
autoridad, no hay en el agente un ánimo “rem sibi habendi”, sino una voluntad
especifica de desobedecer a la autoridad por lo que no se configura con tal conducta
un delito de peculado.
19
El delito de rehusamiento tiene relación con el delito de demora injustificada,

constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal, no obstante, la
misma punición que le otorga la la ley peruana. Ello se parecía, en el sentido de que
en el artículo de Peculado por retención, el autor se niega a entregar bienes o
efectos, cuyo destino esta previamente determinado, pudiendo afectar las
consecuencias de los actos y decisiones de los funcionarios con autoridad.21
Por lo tanto, que el disvalor del comportamiento, su ilicitud penal, aparece a

posteriori, en tanto el dinero o efectos ingresan lícitamente a la esfera de custodia
del funcionario o servidor público (intraneus), es decir, cuando el autor rehusa a
entregar dichos bienes, a pesar de estar obligado a ello.
3.4. Análisis del articulo
Este articulo está destinado para los funcionarios o servidores públicos que se
rehúsan a la entrega de dinero, cosas o efectos que se le han sido dejados en
custodia por la autoridad competente , representante del estado, este custodio va
a estar a cargo de la administración de lo que le han dejado como cargo, puesto que
al momento de ser solicitados o requeridos por la autoridad competente, este tiene
la obligación y el deber de devolver lo que le dejaron como encargo de cuidado,
tenemos que precisar ciertos puntos establecidos por el código, como:
3.4.1. Rehusar la entrega.

Consiste en negar la entrega, explícita o implícitamente ante un requerimiento previo.
La negativa implícita consistirá en dejar o colocar el bien, fuera del alcance del
beneficiario.
3.4.2. Dinero cosas o efectos.

El termino DINERO se refiere obviamente al medio físico de cambio con valor económico
expresado en billetes y monedas. Los EFECTOS son documentos, distintos del dinero,
con valor económico incorporado: títulos-valores, estampillas, etc. Con el termino
COSAS, el legislador se refiere a bienes en general, con o sin valor patrimonial, muebles
o inmuebles. Se aparta así de la fuente argentina que habla de "cantidad o efecto" y que
ha generado una polémica en los juristas sobre si la "cantidad" se refiere solamente a
dinero o también a otros bienes y si se precisa que los bienes sean determinables por
cantidad y no por unidad.22
3.4.3. Deposito, custodia o administración

Aquí rige lo ya explicado para el tema del "peculado". Se trata de funciones específicas
y no solamente del ejercicio ocasional ("en confianza") de estas funciones.
3.4.4. Requerimiento previo
21
Peña cabrera Freire, A. Derecho Penal – parte especial. tomo V.
22
Abanto Vásquez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. (2da Edición). Lima: Palestra
Editores. Pág. 593.
20
Este requerimiento debe tener la forma administrativa pertinente: autoridad

competente, forma escrita, etc. Además, el requerimiento debe referirse
específicamente, a entrega del bien y no a otra actividad esperada del funcionario.
Después de lo señalado y habiendo especificado las conductas establecida por el legislador en el

artículo 391 del código penal, decimos que el funcionario o servidor público que se rehusé a la
entrega de dinero, cosas o efectos, no quiere decir que quiera apropiarse o quiera quedarse con lo
encomendado, si no que no tiene una justificación validad del por qué se rehusa a la entrega de lo
encomendado, esta acción de rehusarse a entregar lo encomendado, es omitir un mandato de la
autoridad competente y, al omitir el mandato está incurriendo en este delito.
Podemos encontrar una controversia en lo que ha querido plasmar el legislador cuando nos habla de
cosas, abanto nos dice que “se refiere a bienes en general, con o sin valor patrimonial, muebles o
inmuebles. Se aparta así de la fuente argentina que habla de "cantidad o efecto" y que ha generado
una polémica en los juristas sobre si la "cantidad" se refiere solamente a dinero o también a otros
bienes y si se precisa que los bienes sean determinables por cantidad y no por unidad.
3.5. Consumación
Consumación se da con la simple negativa; no se requiere ni provecho del autor ni daño específico
para la administración. Como "omisión simple" y delito de "emprendimiento" que es, no da cabida a
la TENTATIVA. En cuanto a la AUTORÍA y PARTICIPACIÓN, rigen los principios ya señalados. Autores
solamente el funcionario con la relación funcionarial sobre los bienes; si son varios los uncionarios
que tienen esta relación funcionarial, serán "coautores"; nada impide la participación de otros
funcionarios o particulares. Si la negativa se debe a una apropiación previa de los bienes o a un
cambio de destino público, serán aplicables solamente los tipos de "peculado" o "malversación"
respectivamente; en estos casos no puede configurarse verdaderamente la conducta de "rehusarse"
debido a la incapacidad de poder cumplir con el
requerimiento. No hay CONCURSO con ellos; en este caso no es aplicable el tipo del artículo 391.
Pueden presentarse CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, pero la "imposibilidad física" de entregar los bienes
solamente implicaran un supuesto de "atipicidad", ya que no se habrá dado
el elemento "rehusar"
21
CAPITULO IV
ART. 392 – EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD
22
4. Art.° 392 – EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD

El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el artículo 389° del
Artículo 392°.- “Están sujetos a lo prescrito en los
artículos 387 a 389, los que administran o custodian
dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas
o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a
fines asistenciales o programas de apoyo social”
La cláusula de Extensión de Punibilidad conforme a la redacción normativa propuesta en el artículo

392° del Código Penal, articulado que fuera modificado por la Ley Nº 26198 de 1993, luego por la
Séptima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10 de enero del 2004.23
La intención de la inclusión de este precepto penal está clarísima, de configurar una fórmula
“omnicomprensiva” de punición, mediando la inclusión de otras personas, que de una u otra forma
se encuentran vinculados con la actuación ordinaria de la Administración Pública. Es a partir de dicha
vinculación con los diversos estamentos públicos, que estos sujetos (ejecutores coactivos,
administradores o depositarios), ejercen una labor que involucra intereses propios de la
Administración (patrimoniales, de gestión pública, etc.)24
Concordamos con ABANTO VASQUEZ, en el sentido de que no se trata de una ampliación del
concepto de “funcionario público”, pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425°,
sino se trata de la atribución a determinadas personas (algunas que incluso ya eran verdaderos
“funcionarios” según el artículo 425) de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387
a 389, lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no solamente la condición materia de delito,
a nuestro entender el legislador se aparta de la vinculación funcionarial que subyace entre el
funcionario público y el objeto materia del delito, consustancial al contenido material de estos
injustos penales, para constituir de forma artificial, una responsabilidad asimilada de personas que
no se encuentran insertos laboralmente en el aparato público del Estado, con ello quiebra la
sistematicidad de esta familia delictiva.
Para HUGO ÁLVAREZ, el legislador al asimilar normativamente al particular a la condición de
funcionario o servidor público a efectos penales, lo hizo con el propósito de cautelar mejor los bienes
patrimoniales del Estado, cuando ésta tiene una destinación finalista específica, pero no resulta lo
más adecuado extender artificialmente la tipicidad de otras conductas punibles.
El artículo 425° inc. 4) hace alusión de forma taxativa a los “administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares”;
parece ser, que el legislador quiere asegurarse la punición de dichas personas en los delitos de
peculado y malversación de fondos, entendiendo, pensamos, que la sola remisión de dicho numeral
no era suficiente para ello, en la medida que la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto
material del delito, se instituía en un escollo para ello, lo que no sucede en el caso de los delitos de
cohecho y conductas afines.
Importa ampliar el círculo de autores, por motivos de estricta represión, no determinando una
equiparación funcional, es decir, esta cláusula no reviste a las personas enunciadas de la calidad de
funcionario público, únicamente recoge su particular relación con la Administración Pública, las
23 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014): Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, Segundo Tomo, pág. 473.
24 Ob. Cit. Pág. 473.
23
tareas que ejecuta según el mandato de la autoridad, así como la naturaleza de los bienes, que
pueden pertenecer a particulares.
El tipo penal precisa la relación de estos sujetos con los objetos materiales del delito sobre los cuales
se orienta la acción ilícita penal.
En resumidas cuentas, la inclusión de esta fórmula extensiva de punición, parte por reforzar las
tareas preventivas del ius puniendi estatal, apelando a los fines preventivos generales (disuasivos),
que se coligen de los preceptos penales; dejando de lado factores estrictos de imputación de estos
injustos funcionariales, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto activo. Son los cometidos
político criminales que trasvasan los fundamentos dogmáticos, en una deliberada intención del
legislador de evitar graves perturbaciones en el normal funcionamiento de la Administración Pública,
en específico de ejercer una tutela jurídica más intensa del patrimonio que ingresa a la esfera de
actuación pública.25
MUÑOZ CONDE, señala que no hay ninguna duda en asimilar a la malversación propia a los que se
hallaren encargados de fondos o rentas pertenecientes a las Administraciones Públicas o de caudales
o efectos públicos, por cuanto, aun siendo particulares tales encargados, la importancia de dichos
bienes es notoria y su carácter público es indiscutible. De este modo se pretende dar una mayor
protección a las decisiones de la autoridad, al constituir dicho estado posesorio. Pero tal protección
puede resultar excesiva, al imponer penas demasiados severas a personas que sólo metafóricamente
pueden considerarse funcionarios públicos.
Valgan verdades, la Extensión de Punición que se recoge en este precepto penal, genera una serie
de cuestionamientos – en puridad valederos -, pues como hemos postulado a lo largo de esta
capitulación, lo que dota de contenido material a estos injustos funcionariales, constituye la especial
y particular vinculación entre el autor y el objeto material del delito, erigiéndose en la posición de
“garante” que tiene por basamento los deberes inherentes al cargo público; dichos deberes nunca
podrán ser quebrantados por el particular, de manera que la apropiación de caudales depositados a
un extraneus debe constituir de delito de Apropiación Ilícita y no de Peculado.
La razón de la acriminación podría residir en el hecho de que las facultades de administración, de

depositario, etc., emergen de una decisión emanada por una autoridad pública en el ejercicio regular
de sus funciones; empero, ello no es motivo suficiente para la extensión punitiva. Así, también en el
decurso de procesos judiciales, se nombran peritos de las diversas ramas del saber y, ello no los
convierte per se en funcionarios públicos.26
En mérito a la línea argumental esbozada, resulta complicada la labor de hermenéutica, al momento

de fijar el bien jurídico, pues en el caso del Peculado y la Malversación de Fondos, acotamos que era
el correcto funcionamiento de la Administración, en cuanto a la sujeción estricta a la legalidad, en la
custodia, administración, y percepción de los bienes, así como una gestión apegada a la ley
presupuestal. Los particulares, al no estar insertos en el aparato público, no están en la posibilidad
de quebrantar dichos principios, por lo que el objeto jurídico de tutela sería la fidelidad en la custodia
de los bienes que le encarga la administración, en cuanto a ejercer actos de conservación, protección
y devolución cuando asó lo disponga la autoridad competente. A ello se añade la intangibilidad del
patrimonio de particulares confiado a la administración, conforme a los cometidos de ésta última.
Los objetos de protección, de manera paralela al peculado y la malversación, consisten en el
patrimonio privado en cuanto su existencia y destino con finalidad social, es el normal y correcto
ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de beneficencia
o similares, la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de las
mismas, o de cautelar bienes de utilidad o uso común coincidentes, equiparables o supletorios a los
25 Ob. Cit., pág. 475.

26 Ob. Cit. Pág. 477.
24
fines de la administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos vinculados a la

administración estatal por especiales roles no estatales.
1. SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL:
La definición de los injustos funcionariales de peculado como delitos especiales propio,

delimita la calidad de autos a todos aquellos que se encuentran revestidos con el
reconocimiento de un cargo público sea como servidor o funcionario público, de modo que
los extraneus, si es que intervienen dolosamente, en el decurso del iter delictivo, sólo podrán
responder como partícipes (complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de
la Imputación.
No obstante, lo anotado, el legislador se aparta del fundamento material del injusto en los
delitos de peculado, en cuanto a la vinculación funcional entre el autor u el objeto jurídico
del delito, para extender la punición a sujetos que no son ni funcionarios ni servidores
públicos. Es decir, para la ley penal, los depositarios y administradores privados, son
equiparados a dicha condición, en quebrantamiento a esos mismos criterios que siguió para
construir normativamente estos delitos.27
Se podría decir, anota MOLINA ARRUBLA, que es esta una de aquellas contadas excepciones,
en las cuales puede decirse que un particular puede llegar a ser sujeto activo de un delito
contra la administración pública.
2. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia

o similares.
Las beneficencias aparecen en el escenario social, como instituciones civiles sin fines de
lucro, destinadas a proporcionar gratuitamente a los sectores sociales – más empobrecidos
-, de los elementos indispensables para su subsistencia. En la actualidad se avizora la
desaparición paulatina de las Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación
Social, habiéndose transformado en Fundaciones (privadas), determinando que su
regulación institucional se rige por las normas del Código Civil – artículo 99° -, comprendidas
en el derecho privado; si no fuera de este modo, no sería necesaria la inclusión de estas
personas en este precepto normativo, al pertenecer a la esfera laboral de la administración,
responderían por el delito de peculado.28Conforme a lo anotado, estas instituciones de
beneficencia y similares, si bien son dirigidos, gestionados y administrados por particulares,
no es menos cierto que aquellas captan donaciones y caudal de dinero importante del
Estado y otras organizaciones no gubernamentales, bajo la premisa de que dichos dineros
servirán exclusivamente para satisfacer las demandas de los sectores de la población más
necesitada. Las fundaciones reciben una serie de efectos, caudales y fondos, cuya
administración y custodia ha de ejecutarse con el mayor de los recelos, considerando que
su manipulación por parte de los órganos directivos, puede provocar una gran frustración
en estos núcleos poblacionales. El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp.
Nº 53339-2008-HC, Fundamento 4, dejó sentado que: “Revisado el artículo 392° del Código
Penal, se aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como
‘peculado’, ni mucho menos la que establece la sanción cuando se verifique la realización de
las conductas sancionadas en relación a dicho tipo penal; dicha norma se limita a extender
los alcances del tipo penal a quienes ‘administran o custodian dinero perteneciente a las
entidades de beneficencias o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social’”.
27 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014): Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, Segundo Tomo, pág. 478.
28 Ob. Cit. Pág. 479.
25
Existen otras instituciones que pueden ser incluidas dentro de los parámetros de este rubro,
como las asociaciones sin fines de lucro (comités), cuyo objetivo sea la de desarrollar y
ejecutar programas de apoyo y de ayuda social a los más pobres. Siempre que dicha
constitución de persona jurídica, tenga como objeto social actividades altruistas.29
3. Los depositarios o administradores de dinero o bienes embargados o depositados por

orden de autoridad competente.
Observamos en esta hipótesis, a particulares (administradores o depositarios) que ejecutan

una labor en el marco de una decisión, expedida por la autoridad competente, así como la
inclusión de funcionarios públicos (ejecutor coactivo).
Con excepción del ejecutor coactivo, quien es un funcionario público, tanto el administrador
como el depositario pueden ser los particulares; es decir, una persona natural o jurídica
dependiendo de lo ordenado por la autoridad competente.
La fijación de la calidad de un bien como embargado, secuestrado o depositado por
autoridad competente es previa, porque no todo administrador o depositario responde por
peculado, sino solamente los que lo son con respecto a bienes de aquel carácter. Siguiendo
hilvanando la idea, diremos que el administrador o custodio, de bienes embargados o
depositados, por orden de autoridad competente, puede estar incurso en los delitos de
peculado por apropiación y de utilización (dolosos y culposos, así como la circunstancia
agravante), contemplados en el artículo 387° del Código Penal; en el Peculado de Uso,
contenido en el artículo 388° del mismo código y el Peculado de Retención previsto en el
artículo 391° del mencionado código.30 En la Resolución expedida en el Exp. Nº 3253-2002-
HUANCAVELICA, se dice que: “la conducta desplegada por los sujetos activos, configura el
tipo penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de depositarios,
del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento – PAR -, que
si bien es cierto, los recurrentes no tienen calidad de funcionarios públicos, sin embargo en
su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al
repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDEH sostenido con fondos del Estado, su
conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito especial impropio”.
4. Los ejecutores coactivos

La administración tributaria, en sus tareas ejecutivas, de control y de supervisión, se sirve
de personas específicamente encargadas de llevar a cabo los procesos de ejecución coactiva,
de acuerdo al artículo 1° de la Ley Nº 26979.
El ejecutor coactivo, es un funcionario público quien actúa en representación de la entidad,
las acciones de coerción para el cumplimiento de la obligación, de acuerdo a lo establecido
en esta Ley, cuyo cargo es indelegable.
Que si bien es cierto que resulta ser que el ejecutor coactivo es un funcionario público y no
un particular, cabe preguntarnos el porqué de su inserción en este artículo; es a razón de
que el mismo, no es el custodio formal, perceptor o administrador de caudales o efectos
públicos o privados, sino el encargado funcionalmente de ejecutas las acciones que sean
necesarias para garantizar el cumplimiento de las deudas tributarias.
Siendo así, el ejecutor coactivo carece de la relación funcional con el objeto material del
delito, por lo que se le incluye normativamente en la presente cláusula extensiva de
punición.
5. Las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien

dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social.
29 Ob. Cit. Pág. 480.

30 Ob. Cit. Pág. 483.
26
Estos a diferencias de los primeros mencionados, estos individuos no pertenecen a ninguna

beneficencia sino de personas jurídicas, que, si bien no tienen como objeto social la realización de
actividades benéficas, de forma eventual u ocasional, participan en la ejecución de programas
asistenciales o de apoyo social. Los fondos económicos que emplean estas empresas para poder
ejecutar dichos programas asistenciales no son financiados exclusivamente con recursos propios,
sino que se agencian de donaciones, que provienen de diversos sectores de la sociedad peruana
(públicos y privados), contando con la ayuda y patrocinio de organismos internacionales (UNICEF), lo
que les permite actuar en un ámbito poblacional importante.31 Lastimosamente, dichos fondos
pueden ser también apropiados o usados indebidamente, por aquellas personas o representantes
de las personas jurídicas que administran o custodian dinero o bienes para este fin social. 32 Es así
que, el legislador identifica a las personas que dirigen los órganos de representación de la empresa,
como sujetos pasibles de imputación por el delito de peculado y sus derivados. Resulta importante
añadir, que no bastará verificar la condición de representante legal de la persona jurídica, para
atribuir responsabilidad penal, sino que debe añadirse el factor subjetivo del dolo, de que el gerente
de forma consciente, permitió que los bienes donados fuesen utilizados por otros, para fines
particulares, así también, que vulneró sus deberes de cuidado, permitiendo que un tercero sustraiga
de la esfera de custodia de la persona jurídica.
31 Ob. Cit. Pág. 486.

32 Ob. Cit. Pág. 486.

Delitos Contra La Administración Pública - Final

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AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

“La ley no debe tornar al pasado,

Resulta difícil dedicar a alguna persona un trabajo de investigación, pues

1. Art.° 389 – MALVERSACIÓN

1.2. Tipicidad Objetiva

De la misma manera, encontramos precisiones en la jurisprudencia peruana

1.2.2. Sujeto Activo & Pasivo

Es así, que el termino Administración Publica ha tenido tradicionalmente varios

1) En un sentido restringido extrapenal seria aquel conjunto de

2) Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los

3) En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de los

De esta manera, como segundo punto, es correcto llegar al momento de definir

La doctrina se divide a la hora de precisar los elementos que deben integrar la

Sin embargo, de manera mejor desarrollada, tenemos presente usar de manera

Society Fundations, Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 39.

1) Incorporación heterónoma a la función pública.

2) Posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.

Después de desarrollados todos estos aspectos a considerar, tenemos

Y para funcionario público, Artículo II de la Convención de Naciones Unidas

- Relación especial con el bien

Como punto final, a manera de resumen, dice el enunciado normativo, que

1.2.2.2. Sujeto Pasivo

Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionariales que toman lugar en la

1.2.3. Modalidad Típica

Es el dinero, el objeto que, con mayor frecuencia, es pasible de la conducta típica de

Finalmente, es conveniente citar a la jurisprudencia, con el fin reforzar lo señalado y que,

1.3. Tipicidad Subjetiva

La acriminación del delito de Malversación de fondos está condicionada al dolo,

1.4. Análisis del Artículo

El presente artículo, tipifica el delito de malversación de fondos, también conocido como

12 Peña Cabrera Freyre, A. Ob. Cit. Lima: IDEMSA. Pág. 455.

delito meramente formal, una simple “deslealtad a la ordenanza reguladora” de la aplicación de

Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicación pública diferente que el funcionario

La jurisprudencia, como puede apreciarse a continuación, refleja, claramente, este aspecto:

- “El delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor

- “El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero, sanciona al

En cuanto a la consumación del delito de malversación, precisamente, se puede

2. Art.° 390 – RETARDO INJUSTIFICADO DEL PAGO

2.1.1. Análisis del Artículo

3. Art.° 391 – REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES A LA

3.2. Tipicidad objetiva.

3.2.2. Sujeto activo & pasivo

a- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

e- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

El funcionario público que ha sido previamente puesto en tenencia o disposición

3.2.2.2. Sujeto pasivo.

3.2.3. Modalidad típica

Comisión por omisión

• Producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos).

De estas características, la posición de garante es la más importante al momento de

3.3. Tipicidad subjetiva

En este delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad tipificado por

El delito de rehusamiento tiene relación con el delito de demora injustificada,

Por lo tanto, que el disvalor del comportamiento, su ilicitud penal, aparece a

3.4. Análisis del articulo

3.4.1. Rehusar la entrega.

3.4.2. Dinero cosas o efectos.

3.4.3. Deposito, custodia o administración

3.4.4. Requerimiento previo

Este requerimiento debe tener la forma administrativa pertinente: autoridad

Después de lo señalado y habiendo especificado las conductas establecida por el legislador en el

4. Art.° 392 – EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD