1

CAPÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE CARÁCTER PROCESAL

Las garantías constitucionales que tienen relevancia en el ámbito procesal penal, son las

siguientes, pueden acogerse a diversas clasificaciones; no obstante, siguiendo a San Martín,

estas garantías se pueden clasificar en: garantías procesales genéricas, garantías procesales

específicas y garantías procesales de la víctima.

Dentro de las garantías procesales genéricas se encuentran el debido proceso, el derecho a la

tutela jurisdiccional, el derecho a la presunción de inocencia, y el derecho de defensa.

A su vez dentro de la garantía de debido proceso podemos ubicar el derecho a un juez imparcial,

el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, el Nebis in ídem procesal, entre otros.

1. EL GARANTISMO PROCESAL
 2

Alvarado (2002) refiere que el garantismo procesal es una posición filosófica, antagónica al

totalitarismo, y que en términos sencillos propugna la jerarquía de la Constitución (Ley) por

encima de la ley1. (p.303)

Tal como ha sido desarrollado por Ferrajoli (1990) en su obra Derecho y Razón, el

“garantismo” es el principal rasgo funcional del estado de derecho, que designa no simplemente

un “estado legal” o regulado por la “ley”, sino un modelo de estado nacido con las modernas

Constituciones y caracterizado por:

a) La plena vigencia del principio de legalidad y sometimiento del poder público a normas

generales.

b) Respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuya afectación los posibilita

activar la tutela judicial (p. 855)2.

De una manera clara y concisa, resume Alvarado (2002), lo que hoy se conoce en la sociología

jurídica con la denominación de garantismo procesal: “Tomando partido por la Constitución y

no por la ley, elijo proclamar (p.307)3:

- La libertad

- La garantía del debido proceso

1
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio.

Editorial Tirant lo Blanch, Canadá, 2002 p. 303.

2
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. p. 855.

3
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Ob. Cit. p. 307.
 3

- El goce irrestricto del día de audiencia previa en la corte de justicia, donde todo ciudadano

tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez, y colocado por él en pie de perfecta

igualdad frente a su contradictor, con absoluta bilateralidad de la audiencia y sin la asunción

por el juez de actitudes paternalistas con las partes o de tareas que no le incumben conforme a

lo normado por la constitución.”

Es en este sentido que un sistema acusatorio, que recoge un posición garantista del proceso

penal pone de manifiesto el compromiso de un Estado como propiciador de un sistema de

garantías como: los jueces predeterminados, excluyendo a los Jueces Ad-Hoc, ya que la ley

debe de predeterminar qué Juez es competente para cada caso en concreto de manera antelada;

que el Juez será un sujeto imparcial y sometido solo a la ley (independencia), garantizando

además que todo incriminado tenga el derecho a la defensa técnica; que el acusado debe

conocer quien es su acusador y cuáles son los cargos que se le imputan (principio de imputación

necesaria); que el proceso no es secreto sino debe ser eminentemente público, para que así la

sociedad pueda ejercer un control indirecto sobre la administración de justicia; que toda

resolución que emita un órgano jurisdiccional deba estar debidamente motivada, y sobre todo

ser el resultado de un análisis lógico y crítico sobre las pruebas que han demostrado los hechos

manifestados por las partes de manera fehaciente.

2. DERECHO CONSTITUCIONAL APLICADO GARANTÍA Y EFICACIA EN EL

PROCESO PENAL

Son muchos los países latinoamericanos; entre ellos tenemos a Colombia, Chile, Costa Rica,

Panamá, entre otros, que han ido dejando sistemas inquisitivos y mixtos para adoptar sistemas

acusatorios modernos o garantistas.

 4

Con la intención de afianzar más el denominado “derecho constitucional aplicado”, se ha

planteado la tesis de despojar de todo poder oficioso al Juez, en tanto que se asume como

peligrosa la proposición de conferir poderes probatorios al Juez, despreciando la idea de que

el Juzgador, recurriendo a la “prueba de oficio”, acceda supuestamente a la mítica “verdad

real” y recordando además que esta tendencia se daba en los sistemas autoritarios, donde la

búsqueda de la verdad material como fin del proceso llegó a justificar las torturas más grandes

que ha conocido la historia.

Sin embargo, tal como ha sido señalado por Picó i Junoy(2000), lo relevante no es buscar el

origen histórico de una determinada institución y de ahí atacarla, sino analizar si dicha

institución es o no válida para lograr la mejor justicia sin sacrificar ninguna garantía procesal.

O si se quiere, examinar si las instituciones presuntamente autoritarias o de origen fascista,

vulneran alguna garantía procesal. Sólo en este caso deberemos optar por el garantismo (p.212-

215)4.

De lo contrario, entre dos opciones igualmente válidas y garantes, deberemos optar por aquella

que permita la más justa decisión del caso concreto, pues así se alcanzará la mayor eficacia

posible del sistema procesal planteado. La revista Iberoanemricana de Derecho Procesal (2004)

consigna que el garantismo procesal debe aumentar sus esfuerzos con el ánimo de respetar

minuciosamente los mandatos de un debido proceso constitucional sin perder la eficacia y

4
1. PICÓ I. JUNOY. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia, Editorial Pried,

Alemania. 2000, p. 212-215

 5

eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías

de los justiciables.(p. 353-357)5.

3. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL

La “constitucionalización de las garantías procesales” surgen durante la segunda mitad del

siglo XX, tras la segunda guerra mundial, con la finalidad de asegurar –por vía de los textos

constitucionales, en el ámbito nacional, y de tratados y convenios sobre derechos humanos en

el ámbito internacional- un mínimo de garantías a favor de las partes procesales, que deben

presidir cualquier modelo de enjuiciamiento. Así, a través de la positivización de estas

garantías, y de su aplicación se pretendió evitar que el futuro legislador desconociese o violase

tales garantías o no se vea vinculado por las mismas en la dirección de los procesos.

El garantismo procesal implica pues, la puesta en práctica de las garantías que las leyes

procesales instauran, conjuntamente con las que poseen proyección constitucional, a través de

una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional, enfrentándose

así al autoritarismo procesal, el cual ha generado una cultura autoritaria en la configuración de

los procesos, creando sistemas inquisitoriales o mixtos que fueron adoptados en la mayoría de

países latinoamericanos por largo tiempo.

3.1. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO PENAL

5
2. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. 2004. N° 4. p. 253-270.
 6

Tocora nos muestra que ésta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tutela

judicial efectiva, en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993.

Un sector de la doctrina equipara este derecho a una mera garantía de legalidad procesal. Sin

embargo es necesario dejar sentado que esta equiparación no es correcta, que la concepción del

debido proceso como una garantía de legalidad corresponde a los orígenes de este del derecho

al debido proceso, pero hoy ya ha sido superada.(p. 91)6.

En un primer acercamiento, su naturaleza resultaría siendo de lo más amplia, pues como ha

señalado Carocca(1997), su teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías

destinadas a concretar la legitimidad procesal. En efecto, según un sector de la doctrina a través

del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades

públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho (pag.

231)7.

Sin embargo, es necesario precisar sus contornos en cuanto a la funcionalidad que le puede

corresponder en nuestro sistema procesal penal; y, en este sentido, sin dejar de ser una cláusula

con la que se busque que el proceso penal se encuentre informado por los valores de justicia y

equidad, que le dan su ratio; se la debe concebir como aquella garantía general mediante la cual

6
TOCORA, Fernando. Política Criminal en América Latina, Ediciones Librería del

profesional, Bogotá - Colombia 1990, pág. 91

7
CAROCCA PEREZ, Alex. "Las garantías constitucionales del debido proceso y de la

tutela judicial efectiva en España", en Normas Legales N° 257. Trujillo - Perú: 1997,

pág. 97.
 7

se va a dotar de rango constitucional a todos aquellas garantías específicas que no han sido

reconocidas expresamente en la Constitución, pero que se encuentran destinadas a asegurar que

el proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines

constitucionales). Maier nos muestra que su utilidad radicaría en que permitiría situar a las

garantías procesales que no aparecen expresamente reconocidas en la Constitución, es decir, se

trataría de una cláusula de carácter residual o subsidiaria.(p.375) Es en este sentido que se

comprenderían en el debido proceso fundamentalmente las garantías de justicia específicas

previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derecho

Humanos.

No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláusulas de garantía

específicas ya contenidas en la Constitución (v.gr. prohibición de ser penado sin un juicio

previo, in dubio pro reo, prohibición de condenar en ausencia, etc.), ni reducir su contenido a

los principios específicos consagrados en el inc. 3 del art. 139 de la Ley Fundamental

("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida

a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos

jurisdiccionales excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera fuera su

denominación")8.

3.1.1 DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

Conforme ha señalado Maier (1989), refiere que para que la actividad jurisdiccional alcance

8
CAROCCA PEREZ, A. Ob. Cit, p. 131.
 8

sus objetivos de justicia es necesario que el proceso se tramite con celeridad. Siendo una

garantía aplicable a cualquier tipo de proceso esta exigencia se acentúa de gran manera en sede

penal, en razón del reconocimiento que tiene la persona de liberarse cuant antes del estado de

sospecha que pesa sobre sus hombros y de las restricciones de derechos que el proceso criminal

indefectiblemente comporta. (p.375)9.

Como su denominación lo indica, este derecho garantiza que el proceso penal se lleve adelante

y finalice sin que existan dilaciones indebidas en su tramitación. Sin embargo, más allá, como

bien lo ha señalado el Tribunal Supremo Federal Norteamericano, quizá la nota más importante

que caracteriza a esta garantía (speedy trial) es la de que se trata de un concepto más vago que

los que definen otros derechos procesales, Vives Anton (2002) muestra que es imposible

determinar de manera general y con absoluta precisión cuando ha sido violado10.(p.44)

Ramos (2005) indica que no toda dilación o retraso en la tramitación del proceso puede

identificarse como una infracción de la garantía en comento, sino que las dilaciones indebidas

han sido entendidas como supuestos extremos de funcionamiento anormal de la administración

de justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o lo

9
MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1. Editorial Bruño,

Buenos Aires - Argentina, 1989, p. 375.

10
VIVES ANTON, Tomás Salvador. II La reforma del proceso penal. Comentarios a la Ley de

Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Editorial Blender, Valencia - España, 2002, pág. 44.
 9

tolerable, y además imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la

administración de justicia (p.32)11.

En este marco, la evaluación sobre la existencia de un proceso con dilaciones indebidas debe

realizarse caso por caso, mediante la aplicación a las circunstancias de cada supuesto de un

grupo de factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, no

se puede limitar a una simple constatación del incumplimiento de los plazos, pues, incluso,

reclama su funcionalidad para los casos en que no se ha previsto un plazo específico.

La evaluación de la existencia de dilaciones indebidas ha de ser integrado en cada caso concreto

mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del órgano judicial y

del propio comportamiento del recurrente. Así, se debe analizar la complejidad del litigio, los

márgenes ordinarios de duración de otros litigios del mismo tipo, el interés en juego del

presuntamente perjudicado, su conducta procesal y, finalmente, la conducta de las autoridades

y la consideración de los medios disponibles.

Aragonenses (2002) refiere que es necesario tener debidamente en cuenta que, como el

Tribunal Constitucional ha precisado, excluir del derecho al proceso sin dilaciones indebidas

las que vengan ocasionadas por defectos de estructura de la organización judicial sería tanto

como dejar sin contenido a este derecho frente a esa clase de dilaciones; que el deber estatal de

garantizar la justicia sin dilaciones lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los

11
RAMOS MENDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. Editorial

Jesús María Bosch, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 32.

 10

necesarios medios personales ymateriales. (p.127-134)12.

Asimismo, es necesario dejar sentado que la dilación perjudica, desde luego, a una de las partes;

pero no siempre habrán de resultar perjudiciales para el imputado, sino que en ocasiones

pueden favorecerle, como cuando esta por finalizar el plazo para la prescripción extraordinaria

de la acción penal.

Caroca (2002) refiere que para finalizar, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se

debe complementar con un principio de celeridad procesal, en el sentido que, en cuanto a los

funcionarios estatales les sea posible, la resolución del conflicto de carácter criminal se tiene

que dar en el menor tiempo posible. Esto no importará lógicamente una pérdida de garantías.

(p.147)13.

Para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos de justicia es necesario que el proceso

se tramite con celeridad. La esencia de la administración de justicia, es que para que esta sea

justa, tiene que ser rápida.

Como señala Binder(2000), el mero hecho de estar sometido a juicio, habrá significado una

cuota irreparable de sufrimiento, gastos y aun de descrédito público.

Por tanto el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es una garantía y a la vez un derecho

subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que sean parte de un proceso penal, y

que se dirige frente a los órganos del poder judicial y fiscal, creando en ellos la obligación de

12
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal. Editorial Madrilense.

Madrid- España, 2002, pág. 127-134

13
CAROCCA PEREZ, Ob. Cit. P. 147
 11

actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer

inmediatamente el derecho a la libertad14. (p.245)

Esta garantía ha sido reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artículo 81 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos que señala: “toda persona tiene derecho a

ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”, asimismo en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos se señala en su artículo 14° que “durante el

proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes

garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.

En el NCPP se reconoce esta garantía, en el título preliminar, en su artículo I.1 al señalar que:

“la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este

Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un

plazo razonable”.

No obstante ello, la garantía en comentario encontrará ciertas dificultades en cuanto se refiere

a determinar “qué es un plazo razonable”, qué criterios debe considerarse en cuanto al derecho

del acusado a ser juzgado “sin dilaciones indebidas” y cuál es exactamente el período a tomarse

en cuenta para apreciar la duración de proceso.

Así, no toda dilación o retraso en la tramitación del proceso puede identificarse como una

infracción de la garantía en comentario, sino que las dilaciones indebidas han sido entendidas

como supuestos extremos de funcionamiento anormal de la administración de justicia, con una

irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o lo tolerable, y además

imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la administración de

justicia.

14
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. 2da edición. Editorial Ortells.
Santa fe – Argentina, 2000, p. 245-254
 12

En este marco, la evaluación sobre la existencia de un proceso con dilaciones indebidas debe

realizarse caso por caso, mediante la aplicación a las circunstancias de cada supuesto de un

grupo de factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, no

se puede limitar a una simple constatación del incumplimiento de los plazos, pues, incluso,

reclama su funcionalidad para los casos en que no se ha previsto un plazo específico. La

existencia de dilaciones indebidas ha de ser integrado en cada caso concreto mediante el

examen

Al respecto podemos referir: A la pregunta ¿qué es un plazo razonable?, y ¿cómo se mide la

razonabilidad en el plazo?, tenemos dos teorías:

La teoría del plazo y la teoría del no plazo:

La doctrina del plazo considera que: Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese

lapso de tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias preliminares

es de 20 días será razonable la investigación que no excede del límite.

Novak (2003) nos habla de la doctrina del no plazo: responde que se debe tener en cuenta: La

duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho

imputado, La actitud del inculpado, La conducta de las autoridades viola el derecho al plazo

razonable lo que sigue es su reparación15. (p.73)

Para medir la razonabilidad del plazo, se ha de tener en cuenta:

La duración efectiva del proceso,

15
NOVAK, Fabián. Las Garantías del Debido Proceso. Materiales de Enseñanza. Editorial

PUCP, Lima-Perú, 1996, p. 71-75

 13

La complejidad del asunto y la prueba,

La gravedad del hecho imputado,

La actitud del inculpado,

La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras

circunstancias relevantes.

En el Perú el Tribunal Constitucional ha señalado que se debe tener en cuenta: La duración

efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho imputado,

La actitud del inculpado, La conducta de las autoridades encargadas de realizar el

procedimiento y otras circunstancias relevantes.

El plazo razonable en el proceso penal puede ser entendido en un sentido amplio tanto para

abarcar la fase de investigación como la fase judicial; ello ha sido aceptado desde la perspectiva

de los derechos Fundamentales. En tal sentido, en el caso Cantuarias Salaverry, el Tribunal

Constitucional señaló que la labor que el fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida

la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente.

Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recaída en el expediente 3509-2009-

PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA al señalar: “Este Colegiado al tratar sobre el punto de

partida para la evaluación del “plazo razonable”, considera que en materia penal el comienzo

del mismo, debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribución o

señalamiento que le afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto

de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospechoso de haber participado en un

hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro

de este proceso es la apertura de investigación fiscal, por constituir el primer acto de carácter

cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy recurrente tomó conocimiento de que el Estado

había activado al aparato persecutor, es decir el cómputo del plazo de duración del proceso,
 14

data del 28 de noviembre del año 2000. En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de

expedición de la presente sentencia, un total de ocho años, diez meses y veinte días.

Seguidamente se procederá a analizar dicho plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre

la base de los ya criterios materiales de análisis; a saber: complejidad del asunto, actuación del

órgano jurisdiccional, conducta procesal de las partes. En cuanto a la complejidad del proceso,

conforme consta de la copia del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como del auto

de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran número de imputados, lo que

conforme a lo aseverado en el informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de

la Sala Penal emplazada, doña Inés Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado a sumar 35

imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva un aspecto que incide en

gran medida en la complejidad del proceso (…)”

Sin embargo, según la STC Exp. N º 06167-2005-PHC. Lima, 28 de febrero (2006), ésta

actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento

para que esta sea conforme a la Constitución16.

4. DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

El derecho a la prueba goza de protección constitucional, conforme lo ha desarrollado el

Tribunal Constitucional en diversas sentencias, en la que ha quedado claro que es un derecho

implícito que se encuentra dentro del derecho al debido proceso previsto en el art. 139 numeral

3 de la Constitución Política del Estado (Expediente N° 010-2002-AI/TC), porque faculta a los

justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o

16
STC Exp. N º 06167-2005-PHC. Lima, 28 de febrero del 2006.
 15

procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen

(Expediente 5068-2006-PHC/TC), para posibilitar la creación de convicción en el juzgador

sobre la veracidad de sus argumentos. (EXPEDIENTE 1014-2007-PHC/TC).

Todos los sujetos procesales tienen este derecho, tal y conforme se ha desarrollado en el

nuevo modelo procesal penal, es decir, si bien corresponde al Ministerio público la carga de la

prueba, empero ello no significa que el imputado, según la estrategia que tenga su defensa

técnica, presente o solicite la actuación de medios de prueba de descargo, lo mismo sucede con

el actor civil quien está facultado para contribuir a la acreditación de los hechos imputados y

no solo ello, sino el daño causado, a efectos de obtener una reparación civil; facultades también

conferidas al tercero civilmente responsable, quien goza de los mismo derechos que el

imputado.

4.1. EL DERECHO A QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS SEAN

ADMITIDOS.

Ello se encuentra supeditado a que sean pertinentes, conducentes y útiles, asimismo, ofrecidos

o presentados en su oportunidad.

a. PERTINENCIA, es decir deben guardar relación con el hecho o para ser más preciso con

las proposiciones fácticas que se pretenden acreditar, así como con la reparación civil y la

determinación de la pena, sea desde la perspectiva de la teoría del caso del acusador o de la

defensa técnica del acusado; así tenemos que será pertinente admitir como medio de prueba el

examen del perito que realizó el informe pericial de ADN que corrobora que

la sangre encontrada en la escena del delito corresponde al imputado, en el delito de homicidio,

como el examen del testigo que afirma que al suscitarse ese hecho el imputado estuvo con él,

en lugar distinto al que ocurrió el evento criminal; no será pertinente si se ofreciera como medio
 16

de prueba, esto en el extremo de lo que sería pretender acreditar el hecho; pero también

podemos presentar como medio de prueba documentales que acrediten los gastos irrogados pro

el agraviado en el tratamiento médico para recuperarse.

b. CONDUCENCIA, al respecto advertimos a diario que existe un errado uso

o interpretación de ese término, pareciera que se refiere a que el medio de prueba ofrecido

"conduce a", en este extremo vale señalar a Talavera (2010), quien aclara que tiene que ver con

la idoneidad, eso es si el medio de prueba ofrecido es idóneo o no para acreditar lo que se

pretende, así, el acta de nacimiento acreditará la edad de la víctima en un caso de violación

sexual, más no por ejemplo una declaración jurada de edad; otro ejemplo sería el de la pre-

existencia de un bien supuestamente sustraído, no resulta idóneo la declaración jurada, tal como

lo ha establecido el Supremo Tribunal17. (p.135)

c. UTILIDAD, va referida al aporte del medio de prueba ofrecido, es decir, para que va a

servir, debiéndose precisar si es para acreditar la imputación fáctica, la determinación de la

pena o la reparación civil.

d. LICITUD, que se hayan obtenido bajo observancia de los derechos fundamentales

y normas procesales, que implica incluso la incorporación en la oportunidad que lo prevé la

ley, esto en aplicación del principio de preclusión.

4.2. EL DERECHO A QUE SE ACTÚEN ADECUADAMENTE LOS MEDIOS DE

PRUEBA ADMITIDOS

17
TALAVERA ELGUERA, Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL",

Editorial Amazonas, Lima-Perú, 2010, p. 135

 17

Esta arista resulta del derecho a probar resulta trascendente porque aquí surge la distinción

entre actos de investigación y actos de prueba, porque mientras la primera se realiza bajo

reserva entre las partes, esta última se actúa bajo los principios que a continuación se señalan

y que solo pueden darse en juzgamiento, con excepción de la prueba anticipada y pre

constituida que desarrollaremos posteriormente:

a. Oralidad, que da cumplimiento al mandato constitucional de que el juzgamiento debe ser

oral, para que el imputado no solo escuche de los cargos que se le imputan, sino de las pruebas

que se están actuando y poder así refutarlas, sino como podría defenderse, ello desde la

perspectiva del imputado, mientras desde la perspectiva del Juez para que este

tome conocimiento en "vivo y en directo" sobre la información que proporcionan los órganos

de prueba; y escuche las argumentaciones de las partes; la oralidad, que exige la continuidad,

permite que la atención pública dé seguimiento al juicio, pues el debate se inicia y concluye en

un breve lapso, en el cual se habrá de respetar a pie juntillas la oralidad, evitándose que

cualquier prueba útil pueda ser incorporada al debate por la lectura del acta que la documentó

durante la investigación preparatoria, evitándose así la imposición legal de

su producción personal en el juicio, que es el momento en el que brilla la pública examinación

cruzada de la prueba. (p.135)

b. Publicidad: La actuación probatoria no se hace a escondidas, salvo el caso de delitos de

violación sexual, en donde la publicidad del juzgamiento, puede dar lugar a la revictimización

de la parte agraviada, situación excepcional; la publicidad permite que el soberano que es el

pueblo, perciba y se forme una opinión respecto a la responsabilidad o no del imputado, sobre

la actuación del Fiscal y sobre todo del Juez, actuó con imparcialidad o no, esa respuesta lo va

a dar el ciudadano; la publicidad en concreto permite que el pueblo haga un control a la posible
 18

decisión arbitraria o antojadiza del Juzgador, no estamos diciendo que el Juzgador debe estar

supeditado a lo que informan los medios periodísticos que generan una pseudo opinión pública,

y resolver conforme a la tendencia de la "opinión pública", sino, conforme a lo que se actuó en

juicio y tampoco conforme a sus intereses particulares del Juzgador; Vivas Ussher (2010) "La

publicidad es un principio básico en el proceso penal, en la medida que constituye una garantía

para la sociedad que controla de este modo la justicia penal. Por ello decía con razón

MIRABEAU" Dadme el juez que queréis, mi mayor enemigo si os place, con tal de que no

pueda verificar acto alguno sino en público" (p. 341)18

c. Contradicción, que constituye la expresión del derecho defensa, en la que el imputado

directamente o a través de su defensa técnica, van a tener la, oportunidad de rebatir, desacreditar

al medio de prueba que se está actuando; este principio resulta relevante porque justamente

genera la antítesis de la tesis incriminatoria del Ministerio Público, lo que permitirás al

Juzgador desarrollar la síntesis de ese conflicto, plasmada a través de la resolución.

d. Inmediación: Principalmente desde la perspectiva del Juzgador , pues frente a él no va a

tener "EL INFORME PERICIAL", sino al profesional que emitió dicho informe, quien

explicará los alcances del mismo; no va a tener a la declaración en acta de la supuesta víctima,

sino a un ser humano que como tal informará al Juez de como supuestamente ocurrió el hecho

delictivo; tampoco tendrá a un escrito firmado por el imputado, sino a él, en persona, quien de

creerlo conveniente explicará su posición exculpatoria, el Juzgador no solo podrá escucharlos

sino, observarlos; decimos principalmente desde la perspectiva del Juez, porque él finalmente

va a decidir, sin embargo, el Fiscal también durante el desarrollo de la actuación probatoria,

18
VIVAS USSHER, Gustavo. , El proceso penal, Vol. 2. Ediciones Alveroni. Córdoba, 1999,

pág. 341
 19

puede cambiar respecto a su percepción inicial contra al imputado, e incluso haciendo un

reanálisis puede retirar la acusación o modificarla, por ejemplo la supuesta víctima de robo, en

juzgamiento da una información contradictoria, que no se condice con la actuación de medios

de prueba periféricos, situación que no había sido advertida en la investigación preparatoria,

generando una duda razonable respecto a la autoría del acusado, por lo que el Fiscal tendría

que retirar la acusación. Parra (2002) refiere que:" La inmediación supone la percepción de la

prueba por parte del juez y su participación personal y directa en la producción del medio

probatorio" (p.123)19.

e. Comunidad de la prueba: Una vez actuado los medios de prueba, estos ya no pertenecen a

las partes que lo ofrecieron, sino, a todas las partes, y cada una de ellas podrá sacarle provecho

conforme a los intereses que defiende; al respecto Talavera indica que "es la ventaja o provecho

que los sujetos procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso,

independientemente de quien lo haya planteado", posición que discrepamos, porque en

aplicación del principio dispositivo que rige el sistema acusatorio, todo medio de prueba

ofrecido para ser actuado en juzgamiento por las partes, les pertenecen aún a estas, antes de su

actuación, pudiendo incluso prescindir de su actuación, lo que no puede ser objeto de oposición

por las demás partes, una vez actuadas recién pertenecen a todas las partes, es ahí donde aparece

la institución de la comunidad de la prueba; es de indicar que en las audiencias de control de

acusación escuchamos decir a los defensores, "por principio de la comunidad de la prueba

ofrezco como medios de prueba a todos los que han sido ofrecidos por el Ministerio Público",

procediendo el Juzgador a admitirlos, lo cual es un contrasentido porque cada medio de prueba

19
PARRA QUIJANO, Jairo. , Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 2002.p. 123
 20

que ofrece el Ministerio Público, son de cargo, y consecuentemente importa un aporte a su

teoría del caso en contra del imputado, y si el abogado ofrece los mismos medios de prueba,

significa que prácticamente está adhiriéndose a los elementos de cargo contra su patrocinado,

lo que carece de toda lógica; asimismo, por técnicas de litigación oral el que ofrece el órgano

de prueba lo examina y las otras partes lo contraexaminan o contrainterrogan, entonces si

ambos han sido admitidos como medios de prueba , ¿quién inicia el interrogatorio?, lo que si

puede ser atendible es que al ofrecerse el mismo órgano de prueba se precise el aporte en el

extremo de los intereses de la defensa.

4.3. EL DERECHO A QUE SE ASEGURE LA PRODUCCIÓN O CONSERVACIÓN

DE LA PRUEBA

Existen actos de investigación que por su naturaleza de irrepetibles, constituyen prueba

reconstituida, asimismo, en casos excepcionales se tiene que actuar la prueba antes del proceso,

observando las mismos principios del juzgamiento

a. PRUEBA PRECONSTITUIDA, son actos de investigación irreproducibles, como

el registro e incautación, el registro domiciliario, que son introducidos a juzgamiento con las

actas que lo documentan, lo que no releva al Ministerio Público para que ofrezca como órganos

de prueba a los efectivos policiales que participaron, a fin de que se produzca la prueba.

b. PRUEBA ANTICIPADA, aquella que bajo los principios de oralidad, publicidad,

inmediación, son realizados ante el Juez de Investigación preparatoria, bajo supuestos

excepcionales, y que en Juzgamiento solo se oralizan. El Código Procesal Penal regula

 21

ampliamente la prueba anticipada, estableciendo los supuestos en que el juez de la

Investigación Preparatoria debe decidir su actuación a solicitud de los sujetos del proceso;

concretamente, la prueba anticipada procede en los casos siguientes: a) testimonial y examen

del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado

para considerar que esto no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave

impedimento, o que han sido supuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u

otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente; b) careo entre las personas que han

declarado, por los mismos motivos del literal anterior; y c) reconocimientos, inspecciones o

reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos

definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización en juicio; empero

advertimos que no a diferencia de la actuación probatoria, el Juez que participa en la actuación

es un Juez que conoce el caso y que posiblemente ha tomado ya una posición respecto al caso,

siendo así, en su actuación no participa un juez imparcial, por lo que sería razonable que en su

actuación participe un Juez diferente al Juez de Investigación Preparatoria que sigue el proceso.

4.4. DERECHO A VALORAR LAS PRUEBAS ACTUADAS

Demás está decir que solo se pueden valorar sea en sentido negativo o positivo, las pruebas

actuadas en juicio, más no aquellas actuaciones que fueron realizadas en otras etapas; y eso es

una consecuencia lógica de lo referido respecto a los principios que regulan la prueba, oralidad,

contradicción inmediación y publicidad, es decir, sino se incorporó en Juzgamiento, no puede

de ninguna manera valorarse; así por ejemplo en la investigación preliminar el testigo "y"

indicó que observó la forma y circunstancias de cómo fue victimada "x" persona por "z", sin

embargo, no fue ofrecido como testigo por el Ministerio Público, por "n" razones, el Sr,. Juez
 22

en su sentencia no podrá indicar que "tal como refirió el testigo "x" en las diligencias

preliminares…".

4.5. DERECHO A LA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA

Al respecto el tratadista Castillo precisa "El deber jurídico de motivar los hechos probados no

solo es un deber legal sino, de modo claro e inequívoco constituye sobre todo, una obligación

de rango constitucional" , en efecto esta garantía constitucional se encuentra plasmada en el

art. 139 numeral "5" de la Constitución Política del Estado, agrega el citado tratadista que "La

obligación de la motivación que expresa la Constitución es una condición de validez de

cualquier resolución judicial", esta garantía no solo tiene que ver con la garantía respecto a la

aplicación dela norma, sino respecto a los hechos y pruebas actuadas en juicio; para ello el

juzgador explicará por qué valoró tal prueba, y por qué o no valoro otra, y en su conjunto de

qué manera acreditaron o no los hechos.

EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN MOTIVADA EN DERECHO QUE

PONGA FIN AL PROCESO

Roxin (2000) refiere que el derecho a la motivación de la resolución que ponga fin al proceso

se encuentra incluido en la garantía específica de motivación de resoluciones jurisdiccionales

consagrada en nuestra Ley Fundamental de 1993 en su art. 139, cuando prescribe: "Son

principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones

 23

judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa

de la ley aplicable y los fundamentos de hechos en que se sustentan"20.(p.123)

Si bien en su entendimiento inicial hemos referido este componente del derecho a la tutela

judicial efectiva como un derecho a obtener una resolución final, lo que puede identificarse con

la sentencia; se debe advertir que la resolución final a la que se hace referencia no es, en el

proceso penal, necesariamente una sentencia, sino que puede serlo una resolución mediante la

cual se declara fundada una excepción de naturaleza de acción, de prescripción, amnistía, etc.

Asimismo, este derecho no sólo le corresponde al imputado, contra quien se dirige la

persecución penal (razón de ser del proceso), sino también a todos los sujetos procesales que

tengan un interés propio en el proceso, es decir el actor civil y el tercero civilmente responsable.

Siendo así que no sólo se debe fundamentar en derecho la sentencia condenatoria, sino también

la absolutoria; y, la primera, no sólo en su aspecto eminentemente penal sino también en lo que

corresponde a la reparación civil, porque es que se impone, su monto o porque es que se niega

su imposición

Es el tema de la motivación uno de los que presentan singular importancia en nuestro sistema

jurídico penal -y en el jurídico en general- pues si bien es difícil y poco frecuente que los jueces

omitan pronunciarse respecto de la finalización del proceso; la falta o pobreza de las

motivaciones es uno de los problemas de mayor frecuencia en nuestra judicatura.

Conde (2003) dice que se debe entender por motivación el proceso discursivo en virtud del

20
ROXIN, Claus. Editores del Puerto. Buenos Aires, p. 123-125
 24

cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar

una determinada decisión. "Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una

argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa".

(p.204)21.

Según Olsen Ghirardi (1998) se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada

cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma

explícita- hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que

se ha arribado"22. (p.231)

Ahora bien; la total configuración de derecho de motivación de las resoluciones

jurisdiccionales resulta siendo consecuencia no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva y

la norma recogida en el inc. 5 del art. 139. Binder (1993) refiere que la doctrina procesal penal

se ha encargado de precisar que la motivación resulta un deber del juez que se deriva además

del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su versión de derecho a obtener una

resolución fundada que ponga fin al proceso, del derecho a la defensa, de la necesidad de

21
CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido. "El juicio oral y la reforma del proceso penal,

Editorial Madrilense, Madrid - España, 2003, pág. 204.

22
GHIRARDI, Olsen. "La estructura lógica del razonamiento judicial", en Derecho y Sociedad

N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231.

 25

controlar la sujeción del juzgador a la ley, del derecho a la pluralidad de instancias y del

mandato de interdicción de la arbitrariedad. (p.154)23.

Es la confluencia de estos principios y derechos de la función jurisdiccional la que ofrece su

completo fundamento (material) al mandato constitucional de motivar las resoluciones que no

sean de mero trámite; son éstas las normas que hacen nacer la exigencia de que el juez exprese

las razones de su decisión.

Así, respecto del imputado, sólo una resolución condenatoria debidamente motivada permitirá

que el imputado ejerza plenamente su derecho a la defensa, pues únicamente así conocerá

cuáles han sido las razones en las que el juzgador se ha apoyado para emitir su

pronunciamiento, "nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora". Esto le

posibilitará cuestionar los fundamentos que no encuentre arreglados al Derecho, mediante la

interposición del medio impugnatorio correspondiente, para que el superior jerárquico controle

que la decisión del "ad quo" no haya sido arbitraria.

Siendo en este sentido que se ha dicho que la norma consagrada en el inc. 5 del art. 139 de la

Ley Fundamental resulta constituyendo una "garantía de garantías", de carácter instrumental,

por tanto, pero condición sine qua non de la vigencia de las garantías que hemos consignado

como las que le otorgan su fundamento material. Se trata de una exigencia que sólo posee

naturaleza formal, pero de intenso contenido político-garantista.

23
BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina, 1993,

pág. 154.
 26

4.6. INFRACCIONES DEL MANDATO DE MOTIVAR LAS RESOLUCIONES

Para el cumplimiento del deber constitucional de motivación de las resoluciones

jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente: máximas de experiencia, reglas

de la lógica y categorías jurídicas.

Por contra, la infracción del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de

cuatro diferentes maneras:

- Falta absoluta de motivación:

Tiene lugar cuando la resolución no expresa el más mínimo (argumento real o aparente) que

fundamente la decisión que se toma. Existe una total ausencia de motivación.

- Motivación aparente:

En este caso la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones

del porqué ha tomado la decisión.

Se trata de una motivación aparente porque, en cuanto nos adentramos en la profundidad y

razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos sólo en el aspecto formal, se descubre que

no existe ningún fundamento; que se han glosado frases que nada dicen (que son vacuas o

ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten).

Es necesario dejar en claro que la motivación aparente no constituye, en estricto, motivación

alguna y no debe ser considerada como una motivación real.

 27

- Motivación insuficiente:

Se incurre en esta infracción cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir,

se consignan sólo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos

los que van a generar la convicción.

Es necesario dejar en claro que, conforme ha señalado la STC 264/88: "no es exigible una

agotadora explanación de los argumentos y razones y que, según el caso, es incluso admisible

una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial

responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad".

- Motivación incorrecta:

Se presenta cuando en el proceso de motivación se infringe las reglas de experiencia o de la

lógica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurídicas, o se recurre a criterios que

carecen de cualquier fundamento.

Esparza (2005) refiere que en este nivel es necesario advertir sobre un tema de fundamental

importancia, que no ha sido tomado en cuenta debidamente: la motivación de la pena que se

impone. En tanto la sentencia penal condenatoria no sólo se encuentra conformada por el

pronunciamiento del juzgador sobre la realización de un hecho punible; sino que además por

el pronunciamiento sobre la pena que corresponde imponer (salvo en los casos de reserva del

fallo condenatorio): el derecho a la fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales resulta

 28

exigible, también, en el extremo de la sentencia condenatoria que se refiere a la pena

judicialmente determinada24. (p.214)

24
ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Editorial Ramos, Barcelona -

España, 2005, p. 214.

 29

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Oficio. Editorial Tirant lo Blanch, Canadá, 2002 p. 303.

2. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. p.

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3. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Ob. Cit. p. 307.

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Alemania. 2000, p. 212-215

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profesional, Bogotá - Colombia 1990, pág.91

7. GHIRARDI, Olsen. "La estructura lógica del razonamiento judicial", en Derecho y

Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231

8. CAROCCA PEREZ, Alex. "Las garantías constitucionales del debido proceso y de la

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9. CAROCCA PEREZ, A. Ob. Cit, p. 131.

10. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1. Editorial Bruño,

Buenos Aires - Argentina, 1989, p. 375.

11. VIVES ANTON, Tomás Salvador. II La reforma del proceso penal. Comentarios a la

Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Editorial Blender, Valencia - España,

2002, pág. 44.

12. RAMOS MENDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional.

Editorial Jesús María Bosch, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 32.

 30

13. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal. Editorial Madrilense.

Madrid- España, 2002, pág. 127-134

14. CAROCCA PEREZ, Ob. Cit. P. 147

15. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. 2da edición. Editorial

Ortells. Santa fe – Argentina, 2000, p. 245-254

16. NOVAK, Fabián. Las Garantías del Debido Proceso. Materiales de Enseñanza.

Editorial PUCP, Lima-Perú, 1996, p. 71-75

17. STC Exp. N º 06167-2005-PHC. Lima, 28 de febrero del 2006.

18. TALAVERA ELGUERA, Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO

PENAL", Editorial Amazonas, Lima-Perú, 2010, p. 135

19. VIVAS USSHER, Gustavo. , El proceso penal, Vol. 2. Ediciones Alveroni. Córdoba,

1999, pág. 341

20. PARRA QUIJANO, Jairo. , Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 2002.p. 123

21. ROXIN, Claus. Editores del Puerto. Buenos Aires, p. 123-125

22. CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido. "El juicio oral y la reforma del proceso

penal, Editorial Madrilense, Madrid - España, 2003, pág. 204.

23. GHIRARDI, Olsen. "La estructura lógica del razonamiento judicial", en Derecho y

Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231.

24. BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina,

1993, pág. 154.

25. TOCORA FERNANDO, Ob. Cit. 223

26. ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Editorial Ramos,

Barcelona - España, 2005, p. 214.

 31

CAPÍTULO II CASACIÒN 71-2012 CAÑETE

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CAPÍTULO III
ESQUEMA DE LA EXPOSICIÓN
Ernesto Pascual Félix Chumpitaz
Fiscal Provincial en lo Penal
22/02/2011
Formula acusación
Juicio de 1ra instancia
Juzgado Penal Colegiado de la Corte
Superior de Justicia de Cañete
Recurso de Apelación
Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Cañete
Tribunal de apelaciones, emite y lee
la Sentencia de apelación.
45
Delito contra la libertad sexual, en
su modalidad de Violación de
persona en incapacidad de resistir;
en perjuicio de A.C.CH.
Sentencia 14/10/2011
Condenó a Ernesto Pascual Felix
Chumpitaz, como autor del delito.
Condenado a 20 años de pena
privativa de la libertad y fijó la suma
de cinco mil nuevos soles por
concepto de reparación civil
Declara inadmisible el ofrecimiento
de nuevas pruebas por parte de la
defensa del encausado.
Revocó por unanimidad la sentencia
de 1ra instancia de 14/10/2011,
absuelve a Ernesto Pascual Feliz
Chumpitaz de la acusación fiscal.
 46

Fiscal Superior de la 1ra Fiscalía Recurso de Casación Invocando los

Superior del Distrito Judicial de Inc. 1 y 3 del Art. 429 del CPP.
Cañete
- Inobservancia de las
garantías constitucionales
de carácter procesal (debido
proceso, motivación en las
resoluciones).
- Interpretación errónea de la
ley penal.

Cumplido el trámite de traslado a Motivos de casación admitida: arrib

los sujetos procesales la Suprema
Sala 25/05/2011, admitió a trámite
el recurso de casación
Se transgredió el debido proceso,
respecto al derecho a la prueba, al
limitar la acreditación de lo que es
objeto de prueba, al señalar que el
retardo mental de la agraviada sólo
puede acreditarse con una pericia,
inobservando Art. 157 CPP, los hechos
objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de
prueba permitida por ley.

FUNDADO el recurso de casación por Inobservancia de las garantías constitucionales de

carácter procesal (debido proceso, motivación en las resoluciones), interpretación
errónea de la ley penal.

Declarando NULA, la sentencia de 16/01/2012 que revocó la sentencia de primera

instancia.