CORREGIDASO Derecho-Constitucional-II-BALOTA-No-04 PDF

Índice
Derecho Constitucional II
Régimen Económico.
1. Constitución económica. ......................................................................... 6
1.1. Definición. .......................................................................................... 7
1.2. Significación. ...................................................................................... 9
1.3. Utilidad. .............................................................................................. 9
2. Régimen Económico. ............................................................................. 10
2.1. Concepto. ......................................................................................... 10
2.2. Principios generales. ........................................................................ 11
2.2.1. Principio de libre iniciativa privada. .......................................... 12
2.2.1.1. Régimen de economía social de mercado. ..................... 14
2.2.1.2. El Estado como orientador y promotor en este régimen.. 15
2.2.2. Principio de estimulación de la riqueza. ................................... 18
1
2.2.2.1. Garantía de las libertades de empresa, comercio y
trabajo…………………………………………………………19
2.2.3. Principio de inclusión: obligación del Estado de brindar

oportunidades para sectores marginales. ................................ 22
2.2.3.1. Promoción de pluralidad de pequeñas empresas. .......... 23
2.2.4. Principio de pluralismo económico. ......................................... 25
2.2.5. Principio de subsidiariedad. ..................................................... 26
2.2.6. Principio de igualdad legal empresarial. .................................. 29
2.2.7. Principio de libre competencia. ................................................ 29
2.2.7.1. Papel del Estado y políticas de competencia. ................. 32
2.2.7.2. Regulación constitucional de las prácticas dominantes,

monopólicas. ................................................................... 33
2.2.8. Principio de libertad de contratación. ....................................... 34
2.2.8.1. Solución de conflictos contractuales. .............................. 36
2.2.8.2. Los contratos – ley. ......................................................... 36
2
2.2.8.3. Seguridad jurídica e intervención de los contratos en curso
de ejecución: teoría de los derechos adquiridos y teoría de
los hechos cumplidos. ..................................................... 38
2.2.9. Principio de igualdad de condiciones de la inversión nacional y

extranjera: solución de controversias....................................... 40
2.2.10. Principio de libre tenencia de moneda extranjera. ................... 42
2.2.11. Principio de defensa del consumidor. ...................................... 43
2.3. Medio ambiente y recursos naturales............................................... 48
2.3.1. Política ambiental. ................................................................... 52
2.3.2. Uso de los recursos naturales: la concesión............................ 54
2.3.2.1. La concesión. .................................................................. 56
2.3.3. Diversidad biológica y áreas naturales protegidas. .................. 57
2.3.4. Desarrollo sostenible de la amazonía. ..................................... 60
2.4. La propiedad. ................................................................................... 65
2.4.1. Derecho de propiedad. ............................................................ 66
2.4.2. La expropiación. ...................................................................... 67
3
2.4.3. Igualdad y límites de la propiedad de extranjeros. ................... 69
2.4.4. Bienes de dominio y de uso público. ....................................... 70
2.5. Régimen Tributario y Presupuestal. ................................................. 71
2.5.1. Principios tributarios................................................................. 75
2.5.2. Deuda pública. ......................................................................... 81
2.5.3. Ejecución de obras adquisición de bienes y contrataciones del

Estado...................................................................................... 84
2.5.3.1. Principios generales de la contratación pública ............... 85
2.5.4. Administración económica y financiera del Estado. ................. 89
2.5.5. Ley del Presupuesto de la República. ..................................... 92
2.5.6. Congreso y régimen tributario y presupuestal. ........................ 94
2.5.7. Cuenta General de la República. ........................................... 100
2.5.8. Control de la ejecución del presupuesto. ............................... 102
2.5.8.1. Según la Constitución Política del Perú. ....................... 102
2.5.8.2. Ley N° 27785 Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Control y de la Contraloría General de la República ..... 103
4
2.6. Moneda y Banca. ........................................................................... 106
2.7. Régimen Agrario y comunidades campesinas y nativas. ............... 118
3. Régimen económico y Derechos Humanos. ...................................... 126
4. Régimen económico y Sistema Político Democrático. ..................... 129
Bibliografía. ............................................................................................... 131
5
Régimen Económico.
1. Constitución económica.
Es de señalar que no se ha llegado a esta Constitución Económica de

manera inmediata sino que ha existido una lenta evolución, tal como lo que
nos describe Omar Cairo Roldán1 quien se refiere incluso a los precedentes
de las modernas constituciones, los que se encontrarían en la Edad Media,
en los pactos entre el monarca y los estamentos sociales, para obtener
privilegios y derechos patrimoniales, uno de ellos en la Carta Magna (1215),
la cual, por las características particulares del movimiento que lo origino en
Inglaterra, y por su contenido, fue muy importante en la limitación al poder
absoluto.
1
CAIRO ROLDAN, Omar: “El constitucionalismo económico y social: trayectoria y actualidad” en Enlace
N° 3, Revista de Sociología Jurídica. Lima, 1998, pág. 168-169.
6
1.1. Definición.
Para Domingo García Belaunde, la Constitución Económica se originó

en “(…) en el periodo de entreguerras, más en concreto en la segunda
postguerra”2, información que a nuestro entender descubre con claridad
cuando surge necesariamente el Constitucionalismo económico como
tal, es decir en la primera mitad del siglo XX, en la Europa entre las
guerras mundiales y toma una amplitud posteriormente durante el
desarrollo de los Estados constitucionales de la postguerra, la
Constitución Económica es una expresión de origen Alemán.
Por otra parte, Alberto Dalla Vía sostiene que: “(…) el concepto de
Constitución Económica, utilizado durante mucho tiempo en la literatura
comparada por los economistas como sinónimo de “orden económico“,
“sistema económico” o “modelo económico”, sin connotaciones
jurídicas”3.
Para Francisco Fernández, Segado la Constitución Económica en el

Derecho Constitucional está reflejada por “(…) el conjunto de normas
que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y
2
GARCÍA BELAUNDE, Domingo “El Derecho Económico y Constitución Económica”, Lima en Separata
de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, pág. 49.
3
DALLA VÍA, Alberto: Derecho Constitucional Económico, Buenos Aires, Ed. Abelardo-Perrot, 1999,
pág. 267-295.
7
funcionamiento de la actividad económica”4. El profesor español se
refiere al “marco jurídico fundamental”, que no es otra cosa que los
principios generales del régimen económico. Es por ello que
sostenemos que ninguna constitución se debe de inmiscuir en el
tratamiento específico de materias económicas que por su temporalidad
están sujetas a cambios esporádicos en el tiempo.
El término “Constitución económica” aparece con la República de

Weimar, en el año 1919, y su uso se generaliza en el año 1925, “(…)
siendo Carl Schmitt quien lo incorpora a la literatura jurídica con la
aparición de su obra “La defensa de la Constitución” en el año 1931, en
la que alude el término y manifiesta su inquietud por la adopción de un
régimen político con fundamentación económica”5. El principal aporte
de la Constitución de Weimar radica en el “reconocimiento expreso del
contenido de la economía dentro de una Constitución”, como un
enfoque dirigido a la protección del individuo, en tanto sujeto de
derechos económicos.
4
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español, Ed. Dykinson. Madrid, 1992, pág.
514.
5
CHANAMÉ ORBE, Raúl. La Constitución Comentada. Tomo II (sexta ed.). Editorial Adrus.
Arequipa/Perú. 2011. pág. 508.
8
1.2. Significación.
Iparraguirre Acosta puntualiza que la Constitución Económica, en su

desarrollo ha tenido varios significados. “Puede ser entendida como
sistema económico subyacente a un ordenamiento jurídico. También
como orientación general de un texto constitucional en el cual se da un
lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes
económicos. Y por último, como el sistema económico que es regulado
expresamente en un determinado texto constitucional (…)”6.
1.3. Utilidad.
La Constitución Económica es útil pues al ser una serie de preceptos

constitucionales que tienen la función de habilitar, orientar y limitar
la acción económica del Estado, estas están destinadas a proporcionar
el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica, dicho de otro modo, para el orden y proceso
económico. Tales normas sirven de parámetros jurídicos básicos para
la acción de los actores económicos públicos y privados, y pueden
ser enunciación de principios y valores directivos orientadores de la
acción, o pueden tener formulación y garantías más vigorosas.
6
ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. La Constitución Económica Tesis para obtener el Grado de Doctor.
Unidad de Postgrado de Derecho UNMSM, Lima, 2003., pág. 237.
9
2. Régimen Económico.
2.1. Concepto.
Se llama Régimen Económico a la forma en la que se organiza la

actividad económica de una sociedad, la producción de bienes y
servicios y su distribución entre sus miembros.7
Cada Sistema Económico se caracteriza por su ordenamiento jurídico

que especifica el Régimen de Propiedad y las condiciones de
contratación entre particulares. Es el Estado quien elabora e impone
ese ordenamiento jurídico y se reserva para sí ciertos ámbitos y formas
de actuación. El Sistema Económico sirve por tanto para determinar qué
agentes y en qué condiciones podrán adoptar decisiones económicas.
Por su parte la Constitución de 1993 cuenta con las siguientes

características en materia económica:
• Se sustenta en una iniciativa privada libre y se ejerce en una

economía social de mercado (artículo 58°).
7
ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. Ob. Cit., pág.234
10
• Se garantiza la libertad de contratación.
• Tratamiento diferenciado de la inversión nacional y extranjera;

añadiendo que la producción de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres.
• Se garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera

(artículo 64°).
• Privatización como proceso de transición de la vida económica.
• El Estado como vigilante de libre competencia (artículo 61°).
• El derecho de propiedad es inviolable, excepto en casos de (guerra,

calamidad, desastre) (artículo 70°)
2.2. Principios generales.
A partir de la libertad de la iniciativa privada dentro de la economía social

de mercado surgen principios que permiten su materialización, los
cuales se desarrollan en el capítulo I, del título tercero (Régimen
Económico) de nuestra Constitución de 1993.
11
2.2.1. Principio de libre iniciativa privada.
Artículo 58º de la Constitución Política del Perú.
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce dentro de una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura”.8
La iniciativa privada es libre. “Esto quiere decir que cada persona

tiene el derecho de desarrollar las actividades económicas que
considere de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego
cumpliendo las normas que regula dicha iniciativa (…)” 9. El
presente precepto constitucional, no significa otra cosa que la
iniciativa privada en nuestro país es libre.
Si bien este objetivo constitucional aún no se cumple

plenamente, es de esperar que en un futuro cercano se consiga
alcanzarlo, en la medida que la opinión pública es consciente de
8
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: la Constitución de 1993, 6ta, Ed. Morenos. S.A. Lima, 2012. Pág.
362.
9
Ibídem. pág. 365.
12
esta necesidad. Mientras más libertad exista en las actividades
económicas, mayor será la probabilidad que el mercado provea
mejores bienes y servicios a los usuarios o consumidores bajo
un precio competitivo.10
La iniciativa privada es libre y no debe tener ningún obstáculo

para su desarrollo, donde el Estado debe orientarlo. En suma, la
economía de mercado no es otra cosa que la regulación de oferta
y demanda, donde los bienes circularan económicamente
mientras haya quien consuma un producto y quien lo produzca y,
entre ambos fijen libremente el precio.11
Colegimos, que a través de este artículo el Estado interviene no

para suprimir, sino por el contrario para asegurar la economía de
mercado, para que funcionen las reglas de éste, para cerrar el
paso al monopolio, para que reine la más libre competencia. En
otras palabras, podemos decir que, para lucrar, se tiene que
vender, y para vender se tiene que satisfacer las necesidades de
la población. De tal forma que este se convierte en un árbitro de
la economía de mercado, en conclusión, el público decide.
10
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: ob. Cit., pág. 365.
11
Ibídem., pág. 366.
13
2.2.1.1. Régimen de economía social de mercado.
Se trata de un tipo de organización del mercado, donde

los ofertantes de bienes y servicios y los demandantes
de los mismos actúan en forma independiente y
autónoma.12 El Estado participa en ella solo para
estimular y reglamentar el ejercicio de la iniciativa
privada, en armonía con el interés y la justicia social.
La economía social de mercado busca asegurar el

desarrollo económico de la población, el pleno empleo,
la distribución equitativa del ingreso, la protección de
los servicios sociales y el goce de los derechos
sociales; permitiendo introducir correctivos al libre
juego del mercado, de manera que oriente toda
actividad hacia objetivos individuales y colectivos.13
12
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: ob. Cit., pág. 367.
13
Ibidem., pág. 367.
14
2.2.1.2. El Estado como orientador y promotor en este
régimen.
En materia económica, la Constitución no se refiere, en

ningún caso, a la libertad absoluta; por el contrario,
reafirma el rol del Estado en tanto ente “orientador” del
desarrollo del país. “(…) el rol del Estado no es
intervenir directamente en la vida económica, sino
orientarla”14. Debemos subrayar, que el término
“orientar” no excluye de ninguna manera al término
“regular”.
Es muy clara la diferencia entre orientación y

planificación central e inversión: “(…) la orientación
permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritario,
pero no puede impedir la iniciativa privada en otros no
considerados tales. La planificación central discrimina y
señala en cuales sectores habrá actividad privada y en
cuáles no (…)”15.
El Estado actúa principalmente en éstas áreas:
14
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., Pág. 365.
15
Ibídem, pág. 365.
15
• Promoción del empleo.
Esto abarca tanto la asignación de fondos públicos

para generar empleo, principalmente productivo,
como la orientación del trabajo en general,
privilegiando la contratación de mano de obra donde
ello sea posible. Abre una posibilidad interesante de
desarrollo de medidas protectoras y alentadoras del
empleo.
• Salud.
El Estado tiene una función importante dentro de

este ámbito, tal como lo menciona el artículo 9º de
nuestra Constitución, donde se indica que no solo le
corresponde promover y supervisar, sino actuar
directamente en defensa de la salud de la población.
• Educación.
En cuanto se refiere a este sector, el Estado tiene un

rol preponderante, inclusive de inversión y
conducción de centros educativos, mencionados en
los artículos 14º y 17º de la Constitución.
16
• Seguridad.
El artículo 44º señala que la seguridad no solo se

refiere a los aspectos físicos del ser humano, sino a
las condiciones mínimas en las cuales pueda
desarrollarse cabalmente dentro de la sociedad.
• Servicios públicos.
Incluyen toda una variada gama de actividades en

las cuales el Estado puede trabajar
independientemente o en colaboración con el sector
privado en ese mismo sentido puede dejarlos en
manos de éste último. Sin embargo, el Estado tiene
el deber de cubrir los servicios públicos esenciales.
• Infraestructura.
Tiene que ver con la inversión en infraestructura

física del país, como: caminos, aeropuertos, puertos
marítimos y fluviales, etc. También, en este ámbito,
el Estado asume responsabilidades exclusivas, o
compartidas con el sector privado y entregárselas
íntegramente a él, pero no puede descuidar los
17
aspectos de infraestructura esencial que no sean
atendidos por el sector privado.
2.2.2. Principio de estimulación de la riqueza.
Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza

la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
ética, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.
“El Estado no interviene regulando precios u orientando la

demanda, se transforma en un agente proactivo de la actividad
económica privada. Si tuviera que intervenir lo hace de manera
subsidiaria (…)”16.
Actualmente el Perú aplica una política económica de libre

mercado, lo que trae como consecuencia mayor actividad
16
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. Cit., pág. 532.
18
empresarial al fomentar la inversión extranjera y dinamizar el
mercado laboral.
A su vez, la libertad de empresa, conforme lo ha considerado el

Tribunal Constitucional es el derecho que tiene toda persona a
elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que dese o
prefiere desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico
y “(…) el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e
industria”17.
2.2.2.1. Garantía de las libertades de empresa, comercio y

trabajo.
Las garantías se encuentran establecidas en el artículo

59º de la Constitución Política.
• Garantizar la libertad de trabajo.
Nuestra Constitución garantiza el trabajo como se

puede apreciar en el artículo 2º inc. 15, toda persona
tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a
17
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. Cit., pág. 532.
19
Ley. Se trata de un derecho fundamental del ser
humano. El artículo 22º señala que el trabajo es un
deber y un derecho, y el artículo 23º expresa: El
trabajo es objeto de atención prioritario del Estado.
El hombre tiene la libertad de elegir el trabajo, pero

también el derecho (y deber) de trabajar según
establece el artículo 22º de la Constitución. A su vez,
el artículo 58º manda que el Estado actúe
principalmente en el área de promoción de empleo,
entre otras. Mientras más libertad exista en la
actividad económica, mayor será la probabilidad que
el mercado provea mejores bienes y servicios a los
usuarios o consumidores, bajo un precio competitivo.
 La libertad de empresa.
La constitución en su artículo 59°, garantiza la

libertad de empresa y entre otras. La libre voluntad
de crear una empresa es un componente esencial
del derecho a la libertad de empresa, así como al
acceso al mercado empresarial. Este derecho se
entiende, como la capacidad que toda persona de
poder formar una empresa y que esta funcione sin
ningún tipo de traba administrativa.
20
• La libertad de comercio.
Consiste en la posibilidad de hacer circular

libremente los bienes en la sociedad. “Es comprar y
vender en el mercado, tanto nacional como
internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones
que se establezcan pero que, en ningún caso podrán
estorbar lo esencial de esta libertad”18.
• Libertad de industria.
“Consiste en la posibilidad de ejercer actividades

extractivas, sin más límites que los establecidos en
la Constitución y las leyes”19.
Sobre la libertad de comercio el Tribunal

Constitucional ha reconocido expresamente la
diferencia entre esta y la libertad de empresa, lo
mismo que la libertad de industria, aunque al
pronunciarse sobre este tema lo haya hecho de un
modo muy austero, igual a quedado clara su posición
sobre este asunto en los expedientes 0008-2003-
AI/TC y 3330-2004-AA/TC.
18
19
Ibídem. pág. 370.
21
2.2.3. Principio de inclusión: obligación del Estado de brindar
oportunidades para sectores marginales.
La parte final del artículo 59º, establece una norma de justicia

distributiva en la actividad empresarial: “el Estado debe
comprometerse su actividad de promoción menos favorecida. No
es una norma que pretenda el mantenimiento de productores
ineficientes. Es una disposición que pretende que el Estado
actué positivamente, inclusive dando facilidades iniciales, para
que quienes tienes desigualdades las compensen y puedan
actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los
mercados en los que le toque operar”20.
El Estado debe brinda oportunidades de superación a los

sectores que sufren desigualdades y que, en este sentido,
promueve a las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
La primera tarea del Estado es brindar una educación de calidad
que prepare a las personas para el trabajo.
Es en base a lo expuesto que la Constitución indica la

intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el
principio-derecho de igualdad, no sólo en aquellas situaciones de
20
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., pág. 372.
22
mayor vulnerabilidad por motivo de raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole; sino
principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y
necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la
pequeña empresa en todas sus modalidades.
2.2.3.1. Promoción de pluralidad de pequeñas empresas.
Este principio sigue siendo abordado en el fragmento

final del artículo 59º de la Constitución. Señala que el
Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren desigualdades y que, en este
sentido, promueve el desarrollo de las pequeñas
empresas en todas sus modalidades.
Se promueve las pequeñas empresas que generan

empleo e innovación, brindándoles capacitación,
fuentes de crédito y normas promotoras.
Según el criterio de Bernales Ballesteros, Enrique: “El

Estado debe promover y dar atención especial a las
pequeñas empresas porque no sólo son una vía de
otorgamiento de trabajo a gran escala, sino que
23
también son un mecanismo por el cual la iniciativa
privada libre puede expresarse tal vez con mayor
posibilidad, tanto cualitativa como cuantitativamente en
todo universo social”21.
El artículo pone tres limitaciones genéricas:
• Las libertades no pueden ser contrarias a la ética.

Esta ética debe ser encontrada, por un lado, en el
significado ético de la Constitución y demás normas
legislativas. Pero, además y fundamentalmente, la
ética puede ser ubicada en la escala de principios
que tiene la población.
• Las libertades no pueden ir en contra de la salud. La

protección de la salud, como obligación de la
sociedad y del Estado, impone pues una dura
restricción a las libertades dispuestas.
• Las libertades no pueden afectar la seguridad

pública, entre ellas: la seguridad física en sus
diversos aspectos (protección de la agresión
individual o colectiva, la protección de las
21
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., pág. 370-372.
24
construcciones contra posibles daños, etc.); la
seguridad ambiental que consiste en la protección
del medio humano de vida; la seguridad cultural, en
el sentido de no dañar los patrones culturales de
determinadas poblaciones en cuyas cercanías
puedan establecerse actividades económicas, etc.
2.2.4. Principio de pluralismo económico.
Este principio se encuentra expresado en el artículo 60º de la

Constitución Vigente: “El Estado reconoce el pluralismo
económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa (…)”22.
El articulo dispone del pluralismo económico, “(…) es decir que

pueden existe varios tipos de empresa simultáneamente;
privadas, públicas, cooperativas, comunales (…)”23.
Enrique Bernales Ballesteros expresa que: “El pluralismo

económico es la posibilidad de que en el mismo sistema
económico coexistan diversas formas empresariales: privadas,
22
Constitución Política del Perú-1993, Ed., MVFÉNIX, Edición-2014. Pág. 17.
23
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. cit., pág. 536.
25
cooperativas, autogestionarias, comunales, publicas, mixtas, de
capital nacional, de capital extranjero, etc. La existencia de cada
uno de ellas debe ser regulada y protegida por el estado”24.
El Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa

tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial
en la legislación nacional. No puede limitarse el acceso directo
o indirecto de los inversionistas o las empresas en que éstos
participen en actividades económicas específicas, en función a
la forma empresarial que adopten.
Esto significa, que el Estado debe actuar en armonía con el

principio de igualdad de trato legal, lo que significa que las
empresas estatales no deben gozar de privilegios, sea tributario,
laboral, administrativo o de cualquier otra índole.
2.2.5. Principio de subsidiariedad.
Artículo 60° de la Constitución: “(…) sólo autorizado por ley

expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
24
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Ob. Cit., pág. 373.
26
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional. (…)”.25
En efecto conforme al principio de subsidiariedad económica del

Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria
del Estado en la economía, establecido en el artículo 60° de la
Constitución, dicho principio implica, de un lado, un límite a la
actividad estatal, pues no puede participar libremente en la
actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la
subsidiariedad, que debe ser entendida como una función
supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro,
reconocer que hay ámbitos que no pueden regularse única y
exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función
de regulación y protección con que cuenta el Estado.26
El criterio del constituyente respecto a la actividad empresarial

del Estado fue que debía ser verdaderamente restringida, luego
de un período previo en el que las empresas públicas crecieron
en número y generaron pérdidas presupuestales
inimaginables.27
25
Art. 60° de la Constitución Política del Perú, 1993.
26
CHANAME ORBE, Raúl. “La Constitución Comentada”. Edit. ADRUS. 6ta Edición. Pág. 537. Lima/ Perú.
2011.
27
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993”. Edit. EDEMSA. 4ta Edición. Pág. 357.
Lima/ Perú. 1998.
27
Poe ello se estableció ciertas reglas para la actividad empresarial
pública:28
 Sólo puede ser autorizada por la ley expresa. Conociendo el

trámite parlamentario, es difícil que haya empresas públicas,
salvo que se cuente con la aprobación de una mayoría
suficiente del Congreso.
 La actividad que se realice con la empresa pública debe ser

subsidiaria, eso es, que sirve de instrumento a los otros
sectores en la misma actividad, o que sustituye la inactividad
de otros sectores.
 Tiene que ser expresamente declarado el alto interés público y

la manifiesta conveniencia nacional en la ley que autoriza la
actividad. Estos conceptos son de apreciación política, no
técnica, aunque indudablemente puede haber razones de peso
que sustenten en ciertos casos la posibilidad de hacer la
declaración. Por ejemplo, es razonable que la explotación de
recursos radioactivos pueda ser declarada pública; y sería casi
inverosímil que lo fuera la fabricación de zapatos, por poner dos
ejemplos incontestables. La zona gris, sin embargo, será
extensa y la Constitución, por su redacción, anuncia un criterio
restrictivo antes que laxo en esta materia.
28
28
2.2.6. Principio de igualdad legal empresarial.
Artículo 60° de la Constitución: “(…) La actividad empresarial,

pública o no pública, reciben el mismo tratamiento legal.”29
En la parte final del artículo se establece el trato equivalente en

la materia legal a la actividad empresarial pública o no pública, a
fin de que sean inconstitucionales aquellas disposiciones, tan
frecuentes en el pasado, de otorgar privilegios de diverso tipo a
las empresas públicas sin recibirlos las privadas, tal como al
Tesoro Público en sí mismo y a la sociedad, por la existencia de
una enorme cantidad de empresas públicas ineficientes.30
2.2.7. Principio de libre competencia.
Artículo 61° de la Constitución: “El Estado facilita y vigila la libre

competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
29
30
29
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión
y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y
servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio
ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado
ni de particulares.”31
La libre competencia es aquella situación en las que las

actividades económicas tienen el mínimo de interferencias por
parte del Estado, a fin de que los precios del mercado reflejen la
demanda real que los consumidores le atribuyen. La Constitución
precisa además que el Estado debe combatir toda práctica que
limite la libre competencia y particularmente el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. Por otra parte, no puede
establecerse ni autorizarse monopolio alguno ni por Ley ni por
acuerdo, si se hiciera, sería inconstitucional y jurídicamente
inválido.32
La libre competencia es la concurrencia de oferta y demanda en

el mercado con la menor interferencia de situaciones extrañas a
ella, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de
31
32
CHANAME ORBE, Raúl. Ob. Cit., Pág. 538.
30
equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las
que rijan las relaciones económicas.33
La competencia permite varias cosas. Las principales a nuestro

juicio son:34
 Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas.
 Que los precios sean determinados por los agentes

económicos.
 Que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos

posibles para cada tipo de bien.
 Que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada

rama.
 Que los productores y comercializadores encuentren la

retribución adecuada a su inversión, así como los
trabajadores, supuestamente, el pago más adecuado al
trabajo que realizan, y que los consumidores-supuestamente
33
34
31
también-encuentren el precio más adecuado para cada bien
que requieren.
2.2.7.1. Papel del Estado y políticas de competencia.
Un modelo de economía social de mercado como el que

ha adoptado nuestra Constitución excluye
necesariamente al Estado de la participación directa en
el mercado, reservándole un papel regulador y
promotor. Una interpretación de nuestro texto
constitucional, debe llevamos en principio a proscribir la
actividad empresarial del Estado, porque un Estado
empresario no puede aspirar a ser un defensor de la
libertad económica.35
Sin embargo, sin duda el Estado tiene su rol en el

mercado, y como tal está reservada a ella por la
Constitución, las cuales son: supervisora, correctiva o
reguladora.
35
32
Supongamos que ante la amenaza de conflictos
sociales que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno es
imprescindible la intervención del Estado como
instrumento de regulación-corrección-supervisión, por
ser el único ente capaz de solucionar y crear las
condiciones en el sistema económico para una
competencia igualitaria, sin privilegios para nadie.36
En conclusión, el papel del Estado en el mercado, debe

ser asumido mediante acciones ex ante (regulaciones
previas) y ex post (sanciones ejemplares contra los
infractores).
2.2.7.2. Regulación constitucional de las prácticas

dominantes, monopólicas.
Nuestra Constitución de 1993 es anti monopólica, en el

sentido de que el Estado debe evitar la instauración de
posiciones dominantes, esto es, la existencia de
36
33
escenarios económicos en los que aparezca un sólo
agente ofertante de un bien o servicio.37
La Constitución de 1979 prohibió los monopolios38,

consagrando con ello una norma no solo incumplida,
sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron
durante toda la vigencia de la Constitución, y hubiesen
seguido existiendo en economías pequeñas como las
nuestras aun en el caso que la norma hubiera seguido
vigente. La Constitución de 1993 corrigió este error, que
no prohíbe el monopolio, sino que manda promover la
competencia.
2.2.8. Principio de libertad de contratación.
Artículo 62° de la Constitución: “La libertad de contratar garantiza

que las partes puedan pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
37
38
Art. 133° de la Constitución Política de 1979, "Están prohibidos los monopolios, oligopolios,
acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura
la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes".
34
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley (…)”.39
En el artículo 2° inciso. 14 se ha dicho ya que toda persona tiene

derecho: “A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”. Es decir, que la libertad
de contratación ha sido establecida como derecho fundamental
de las personas.40
En la primera parte de este artículo se establece una regulación

complementaria según la cual los términos en que fue pactado
un contrato no pueden ser modificados por leyes o disposiciones
posteriores de cualquier clase.41
En esta norma estatuye para los contratos el principio de los

derechos adquiridos en materia de aplicación temporal de
normas y, por consiguiente, de aplicación ultraactiva de las
disposiciones que estuvieron vigente al tiempo de
39
40
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., Pág. .362.
41
35
perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente
modificadas. Estas afirmaciones requieren fundamentación.42
2.2.8.1. Solución de conflictos contractuales.
Desde luego, el artículo que comentamos establece

que los conflictos derivados de la relación contractual
se solucionarán en la vía arbitral o en la judicial según
los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley, que en buena cuenta son,
como principio general, los de la excesiva onerosidad
de la prestación.43
2.2.8.2. Los contratos – ley.
Artículo 62° de la Constitución: “(…) Mediante contrato-

ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se
refiere el párrafo precedente”.44
42
43
44
36
El segundo párrafo del artículo 62° establece la
posibilidad constitucional de la existencia de los
contratos-ley. Estos son acuerdos entre el Estado y las
empresas, que fijan condiciones de política para el
mediano y largo plazo. Por eso establecen garantías y
otorgan seguridades.45
Los contratos-ley no pueden ser modificados

legislativamente porque en ellos el Estado ha
comprometido su voluntad de mantener un tratamiento
fijo por el plazo establecido. La norma que tratamos ya
tenía precedente en el artículo 1357 del Código Civil en
los siguientes términos: “Por ley, sustentada en razones
de interés social, nacional o público, pueden
establecerse garantías y seguridades otorgadas por el
Estado mediante contrato”.46
La norma sobre los contratos-ley tiene que ser

necesariamente concordada con la parte final del
artículo 60°, que dice “La actividad empresarial, pública
o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.
También hay que concordarla con el artículo siguiente,
en cuanto dice que la inversión nacional y la extranjera
45
46
37
se sujetan a las mismas condiciones. No sería
consistente que, en un mismo giro de actividad, algunas
empresas tuvieran condiciones de estabilidad
privilegiadas mediante contratos-ley, en tanto que otras
no. No habría igualdad de trato y, de paso, se estaría
perjudicando la libre competencia garantizada en el
artículo 61°.47
“Debemos entenderse, finalmente, que por contrato-ley

tampoco se podrá acordar condiciones monopólicas o
dominantes en un ámbito específico del quehacer
económico, porque ello iría en contra de los mandatos
establecidos en el primer párrafo del artículo 61° (…)”.48
2.2.8.3. Seguridad jurídica e intervención de los contratos

en curso de ejecución: teoría de los derechos
adquiridos y teoría de los hechos cumplidos.
 Teoría de los derechos adquiridos
“(…) recogida en este artículo 62°, que dice que si un

acto jurídico-en este caso un contrato-se realizó al
47
48
38
amparo de cierta normatividad, es dicha
normatividad la que rige para los hechos sucesivos
que se desprendan de ese contrato, aunque en el
transcurso del tiempo dichas reglas originales sean
modificadas o derogadas por otras. Los derechos
adquiridos son, entonces, los de regirse por un
acuerdo de voluntades que se tomó como válido en
el momento de ser establecido”.49
 La teoría de los hechos cumplidos
Sostiene que a cada hecho se le aplica la norma

vigente en su momento. Entonces, si un contrato se
hizo durante la vigencia de una primera norma, pero
uno de los hechos que se desprenden del
cumplimiento de ese contrato ocurre cuando una
segunda norma distinta derogó a la primera,
entonces se deberá aplicar la segunda y no la
primera norma.50
49
50
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., Pág. 363.
39
2.2.9. Principio de igualdad de condiciones de la inversión
nacional y extranjera: solución de controversias.
Artículo 63° de la Constitución: “La inversión nacional y la

extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción
de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país
o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el interés nacional. El Estado puede, en defensa de
éste, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público

con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a
las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia
a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la
jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden

someter las controversias derivadas de relación contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley.”51
51
40
La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la
cual los agentes económicos, personas e instituciones
involucradas en el proceso económico por medios fondos
(propios o ajenos) realizan la compra de activos físicos, bonos,
acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero,
insumos, equipos, etc.52
La primera parte del artículo transcrito sostiene el tratamiento en

igualdad de condiciones para la inversión nacional y extranjera.
No es sino una especificación del mandato de la parte final del
artículo 60° que dice que la actividad empresarial, pública o no
pública, recibe el mismo tratamiento legal. La norma que aquí
vemos está ya contenida en el citado dispositivo, sólo que con
énfasis distinto.53
Este artículo dispone que exista igualdad de condiciones a la

inversión nacional y extranjera. Se establece que tanto la
producción de bienes y servicios como el comercio exterior son
libres (importación y exportación). De tal forma que con este
dispositivo constitucional se rompe una tradición en el Perú, al no
52
53
41
dar posiciones ventajosas a la inversión nacional frente a la
extranjera.54
Se declara la perfecta igualdad en el trato para la inversión

extranjera y nacional, basada en el principio de igualdad jurídica,
cualquier pacto en contrario sería discriminatorio e ilegal.
Estableciéndose que tanto la producción de bienes y servicios
como el comercio exterior son libres. El comercio se desdobla en
importación y exportación. Así el Perú, en cuanto a la importación
va avanzando en la rebaja y uniformidad del arancel, tal como lo
recomienda la Organización Mundial de Comercio (OCD).55
2.2.10. Principio de libre tenencia de moneda extranjera.
Artículo 64° de la Constitución: “El Estado garantiza la libre

tenencia y disposición de moneda extranjera”56
“Este artículo garantiza la libre tenencia de moneda extranjera

y la libre disposición de la misma (…)”57. Este artículo indica
que podemos poseer y disponer libremente de moneda
54
CHANAME ORBE, Raúl Ob. Cit., pág. Pág. 545.
55
CHANAME ORBE, Raúl. Ob. Cit., pág. Pág. 545.
56
57
42
extranjera, ya sea en dólares u otras monedas, en forma
directa (efectivo) o en una cuenta bancaria, los cuales pueden
ser cambiados o transferidos a otra moneda con absoluta
libertad.58
2.2.11. Principio de defensa del consumidor.
Artículo 65° de la Constitución: “El Estado defiende el interés

de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a disposición en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la población”.59
En una economía social de mercado es correcto, y hasta se

puede decir indispensable, que el Estado defienda el interés
de los consumidores y usuarios. En la organización económica
contemporánea de bienes de cambio, el consumidor es más
disperso que el productor y vendedor y, por tanto, el menos
protegido en la relación de comprador y vendedor o usuario.60
58
CHANAME ORBE, Raúl. Ob. Cit., pág. Pág. 546.
59
60
43
Las relaciones de mercado son relaciones contractuales, y las
relaciones contractuales en el mundo moderno se suponen
entre personas formalmente iguales. Para que en el mercado
la relación sea lo más equiparable posible, el consumidor tiene
que tener ciertas garantías, que en esencia son:61
 Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre

el producto, sus características y finalidades.
 Que lo que el productor y vendedor informan, sea

controlado por una entidad que garantice la verdad de lo
dicho.
 Que, en la relación comercial misma, el consumidor acuda

a un mercado en el que el producto o el vendedor no actúen
con posición dominante y monopólica que lo perjudiquen.
Esto tiene conexión con el artículo61 antes analizado.
 Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual

recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas
que encuentre en su relación de mercado.
 Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de

las partes fuertes de la relación de mercado,
61
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ob. cit., Pág. 371-372.
44
particularmente en lo que atañe a asuntos de ética, salud y
seguridad colectiva.
En nuestro país con la finalidad de proteger al consumidor se

puso en vigencia el Decreto Supremo N° 039-2000 INTINCI,
refrendado por el Ministerio de Industria, Turismo, Integración
y Negociaciones Comerciales Internacionales, el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección
al Consumidor, y posterior a esto el Reglamento de la Ley N°
27598, Ley que modifica el Decreto Legislativo N° 716, Norma
sobre Protección al Consumidor, Decreto Supremo N° 011-
2003-PCM.62
“La Constitución ha dispuesto que el Estado defienda el

interés de los consumidores, que garantice el derecho a
información sobre los bienes en el mercado y que vele por la
salud y seguridad de la población. Son elementos importantes
pero insuficientes para una visión global del problema. La ley
podrá corregir estas limitaciones, dando una visión más amplia
de las normas a aplicar (…)”.63
62
63
45
Es pertinente remitirse, en esta temática, al Decreto Ley N°
25868, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Industrial-INDECOPI, promulgada en 18 de
noviembre de 1992 y complementada por los Decretos
Legislativo 807 (18/04/96), 822 y 823 (24/04/96). Debe
apuntarse que en los últimos años han tomado especial
importancia este tipo de instituciones supervisoras, que han
adquirido autonomía relativa respecto de las dependencias
políticas del Estado.64
INDECOPI, en efecto depende funcionalmente del Ministerio

de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales, pero como lo dice la propia ley,
goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y
administrativa. Este organismo tiene, según el artículo 2° del
Decreto Ley N° 25868, el encargado de aplicar las normas
legales destinadas a proteger:65
 El mercado de las prácticas monopólicas que resulten

controlistas y restrictivas de la competencia en la
producción y comercialización de bienes y en la prestación
de servicios, así como de las prácticas que generan
64
65
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., Pág. 372-373.
46
competencia desleal, y de aquellas que afectan a los
agentes del mercado y a los consumidores.
 Los derechos de propiedad intelectual en todas sus

manifestaciones.
 La calidad de los productos.
 Otros que se le asignen.
Cabe agregar que existe un Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual, el que está
integrado por cinco vocales designados por Resolución
Suprema. Este tribunal puede conocer y resolver en segunda
instancia administrativa los procesos relacionados con la
defensa de la competencia y de los derechos de los
consumidores, así como de los derechos de la propiedad
intelectual. Está facultado, asimismo, para conocer y resolver
en segunda instancia administrativa sobre la adopción de
medidas correctivas y la imposición de sanciones por
infracción a las disposiciones referidas a la materia.66
66
47
2.3. Medio ambiente y recursos naturales.
La RAE define al medio ambiente como el “Conjunto de circunstancias

exteriores a un ser vivo”67. El medio ambiente viene a ser el espacio en
el que se desarrolla la vida de los seres vivos y que permite la
interacción de los mismos, este sistema está conformado por seres
vivos y abióticos.
En la actualidad existen cambios que desajustan el equilibrio ambiental,

y la mayoría de ellas a causa del hombre, que afecta no solo a la Nación
sino a nivel global, Marcial Rubio Correa sostiene que “La preocupación
por el medio ambiente no es de minorías de grupos o de países. Es
una inquietud que corresponde a la humanidad misma como presente
y futuro. Busca que los seres humanos que viven actualmente tengan
una vida digna, saludable y adecuada y que las condiciones ecológicas
que hacen eso posible permanezcan en el planeta para que las futuras
generaciones de humanos puedan gozar de las mismas condiciones de
bienestar. La protección del ambiente es continua en el espacio pero
también en el tiempo”68.
67
“Diccionario de la Real Academia Española”. Espasa Calpe. 22ª. Edición. 2006. Madrid – España. Pág.
83.
68
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política de 1993¨. Tomo 3. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Fondo Editorial. S.A. 1ra. Edición. Lima-Perú. 1999. Pág.338
48
Del mismo modo la RAE hace referencia sobre los recursos naturales
de la siguiente manera: “Conjunto de elementos disponibles para
resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa. Recursos
naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos”69. Por otro
lado, Alejandro Lamadrid Ubillús lo define como: “Aquellos elementos
de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer
sus necesidades y aspiraciones. En concreto son aquella parte de la
naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre
(…)”70. Los recursos naturales son aquellos bienes proporcionados por
la naturaleza sin la intervención del hombre. Estos se encuentran en el
medio ambiente y pueden ser aprovechados por el hombre para
satisfacer sus necesidades.
De la misma forma, la Ley 26821 (Ley Orgánica de Aprovechamiento

Sostenible de Recursos Naturales) en su artículo 3° define a los
recursos naturales de la siguiente manera: “Se considera recursos
naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades
y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como:
 Las aguas: superficiales y subterráneas;
69
“Diccionario de la Real Academia Española”. Ob. Cit., Pág. 1263
70
LAMADRID UBILLÚS, Alejandro. “Derecho Ambiental Contemporáneo Crisis y Desafío”. Editorial.
Legales. Lima – Perú. 2011. Pág. 53.
49
 El suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor:
agrícolas, pecuniarias, forestales y de protección;
 La diversidad biológica: como las especies de flora, de la fauna y

de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los
ecosistemas que dan soporte a la vida;
 Los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares,

geotérmicos y similares
 La atmósfera y el espectro radioeléctrico
 Los minerales
 Los demás considerados como tales.
El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico,

es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley”.71
Dentro del Capítulo II (del Ambiente y los Recursos Naturales) en los

artículo 66°, 67°, 68° y 69° de la Constitución Política del Perú de 1993
establece la normativa que el Estado peruano debe seguir para un
óptimo desarrollo sostenible de los recursos naturales y del medio
71
Ley 26821 “Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales”. Artículo 3°.
50
ambiente. El artículo 66° establece lo siguiente: “Los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento”.
Los recursos naturales como patrimonio de la Nación, “(…) no significa

que se constituyan como propiedad intransferible del Estado”72, sino
que son por el contrario “de interés nacional, y como tal debe regularse
la modalidad de derechos otorgados sobre los mismos y, si es
necesario, deberán fijarse limitaciones para el ejercicio de esos
derechos, sea por parte del Estado o de los particulares.”73.
Los recursos naturales del Estado es cosa de todos y no solo de los que
están a cargo del gobierno o la administración pública, así, Marcial
Rubio Correa, en su obra “Estudio de la Constitución Política de 1993”,
nos explica lo siguiente: “En el Perú la tradición ha sido reconocer que
los recursos naturales pertenecen al colectivo nacional (al Estado o la
Nación). Lo que ello quiere decir es que los recursos naturales
pertenecen al colectivo del pueblo y que de él debe beneficiarse de su
explotación”74. La explotación de los recursos naturales debe favorecer
a las grandes mayorías, y los representantes del pueblo deben regirse
y actuar acorde a la real voluntad del pueblo; y no simplemente
enfocarse intereses personales.
72
LAMADRID, UBILLÚS, Alejandro. Ob. Cit., Pág. 57.
73
LAMADRID, UBILLÚS, Alejandro. Ob. Cit., Pág. 57.
74
CORREA RUBIO, Marcial. Ob. Cit., Pág. 327.
51
Según el criterio de Enrique Bernales Ballesteros, que los recursos
naturales son patrimonio de la Nación quiere decir que: “Su
aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio:
individual y colectivo. Los recursos naturales pertenecen al conjunto de
país, como elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente
para beneficio no solo de la presente generación, sino también de las
futuras, y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en
conjunto”75. Cabe resaltar que se debe pensar a futuro y no solo en el
presente, reflexionar lo que el hombre de hoy dejará a las nuevas
generaciones para su sustento y supervivencia, ser un verdadero
ciudadano, respecto al tema, actuaría en contra de la desmesurada
explotación de los recursos naturales ya que ello perjudicaría a las
futuras generaciones.
2.3.1. Política ambiental.
El artículo 67° de la Constitución Política del Perú sostiene que:

“El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve
el uso sostenible de sus recursos naturales”76. Según Enrique
Bernales Ballesteros: “La Política Nacional del Ambiente consiste
en el conjunto de principios y acciones a llevar acabo en el país,
con el objetivo de proteger los recursos naturales y el ambiente
75
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993 - Análisis Comparado”. Editorial RAO.
5ta. Edición. Lima-Perú. 1999. Pág. 265.
76
“Constitución Política del Perú de 1993”. Artículo 67°.
52
natural en que se desarrolla la vida humana”77. El autor refiere el
objetivo de las políticas ambientales están orientadas a la
protección del medio ambiente y los recursos naturales, que es
por ende, al bien común, tanto para el presente como para el
futuro.
Según la perspectiva de Silvia Jaquenod de Zsögön: “La política

ambiental se constituye en herramienta indispensable para
encauzar y ordenar los distintos aspectos y problemas del
complejo entramado social”78. Puesto que día a día surgen
problemas de toda índole en la sociedad, las políticas
ambientales proponen resolverlos y del mismo modo mejorar la
vida calidad de vida del hombre.
El artículo 8° de la Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente),

define a la Política Nacional del Ambiente de la siguiente manera:
“(…) constituye un conjunto de lineamientos, objetivos,
estrategias, metas, programas e instrumentos de carácter
público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar de
las entidades de gobierno nacional, regional y local, y del sector
privado y de la sociedad civil (…)”79. La política ambiental del
77
78
JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia. “Derecho Ambiental” Editorial. DYKINSON, S.L. Madrid. 2004. Pág.
351.
79
Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente”. Artículo 8°.
53
mismo modo promueve y está orientada al uso sostenible de los
recursos naturales y resguardar el equilibrio dinámico entre el
desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y
conservación de un disfrute permanente.
2.3.2. Uso de los recursos naturales: la concesión.
En las últimas generaciones el hombre ha venido reconociendo

la necesidad de dar una explotación racional y sostenible a los
recursos naturales para no agotarlos o degradarlos, la gran
mayoría de los medios de explotación que el ser humano ha
empleado a su disposición pueden dañar irremediablemente al
planeta Tierra, poniendo en peligro a mediano y largo plazo. Por
ello, al lado de la importancia económica de los recursos
naturales, surgió no hace mucho, la conciencia de que una
explotación racional que consiste en proteger el medio ambiente,
la naturaleza y la diversidad de formas de vida. Es en este
contexto que se habla de uso sostenible de recursos naturales.
Según el LAMADRID UBILLÚS, Alejandro, el uso sostenible está

entendido como: “Aquel que es capaz de satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus
propias necesidades (…). El manejo de uso sostenible implica
54
manejo sostenible, mediante actividades de caracterización,
evaluación, protección y control; conducentes a asegurar la
producción sostenible y la conservación de la diversidad
biológica (…)”80.
Del texto citado podemos decir que el uso sostenible de los

recursos naturales es la utilización de los componentes de la
diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la
disminución, a mediano y a largo plazo, en sus componentes.
Esto implica un manejo racional teniendo en cuenta su capacidad
de renovación, evitando la sobreexplotación y reponiéndolos
cualitativa y cuantitativamente de ser el caso. Ello con el fin de
mantener la posibilidad de satisfacer las necesidades y las
aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.
La Ley General del Ambiente, en su artículo I, del Título

Preliminar, sostiene que: “Toda persona tiene el derecho
irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y
adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de
contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el
ambiente (…), la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el
desarrollo sostenible del país81”. Se establece el derecho que
80
LAMADRID UBILLÚS, Alejandro. Ob. cit. Pág. 75.
81
Ley N° 28611 “Ley General del Ambiente”. Artículo I, Título Preliminar.
55
posee la persona de vivir en un ambiente saludable. De la misma
forma exhorta al uso y manejo adecuado de los recursos
naturales. El jurista Enrique Bernales Ballesteros postula que
nuestra Carta Magna vigente, no solo deba contemplar el
derecho que tiene la persona a vivir en un ambiente adecuada,
sino el deber de conservarlo, tal como lo estipula la Carta
española.
2.3.2.1. La concesión.
El libro Derecho administrativo de SERRA ROJAS

Andrés, define a la concesión de la siguiente manera:
“La Concesión es un acto administrativo, por medio del
cual, la administración pública confiere a una persona
una condición o poder jurídico para ejercer ciertas
prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y
derechos para la explotación de un servicio público, de
bienes del Estado (…)”82
La Ley 26821 (Ley Orgánica para el Aprovechamiento

Sostenible de los Recursos Naturales), en su artículo
23º, define a la concesión de la siguiente manera: “Son
82
SERRA ROJAS, Andrés: “Derecho Administrativo”, Editorial FORRUA. México. Pág. 219.
56
bienes incorporales registrales. Pueden ser objeto de
disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme
a las leyes especiales. El tercero adquiriente de una
concesión deberá sujetarse a las condiciones en que
fue originariamente otorgada. La concesión, su
disposición y la Constitución de derechos reales sobre
ella, deberán inscribirse en el registro respectivo”83.
La Ley citada es aquella que regula el otorgamiento de

derechos sobre los recursos naturales. Esta Ley indica
que las modalidades para el aprovechamiento de los
recursos naturales que se otorgan a particulares están
reguladas por leyes especiales. Las leyes especiales
son aquellas que precisan los términos, criterios y
plazos para el otorgamiento de los derechos, de la
misma forma establecen mecanismos de retribución
económica al Estado, ya sea como contraprestación o
derecho de otorgamiento.
2.3.3. Diversidad biológica y áreas naturales protegidas.
83
Ley 26821 “Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales”. Art. 23.
57
La RAE define a la diversidad biológica o biodiversidad como “La
variedad de especies animales y vegetales en su medio
ambiente”84. La diversidad biológica es la variedad de vida que
incluye varios niveles de organización biológica. Hablar sobre
este tema implica la gran variedad de formas de vida que existen
en un determinado territorio. El deber de proteger y conservar el
medio ambiente, incluye también el cuidado y preservación de la
diversidad biológica; por consiguiente, se prohíbe su exterminio.
El Perú es uno de los diez países con mayor biodiversidad en el
planeta y ello constituye un gran potencial para el desarrollo
económico y social del país.
Los convenios y tratados internacionales más importantes sobre

conservación de diversidad biológica:
 Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río de Janeiro, 1992).
 Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de

las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América
(Washington, 1940).
 Convención para el Comercio Internacional de Especies

Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES, 1973).
84
“Diccionario de la Real Academia Española”. Ob. cit. Pág. 201.
58
 Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural
y Natural (UNESCO, 1972).
 Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña (Lima,

1979).
 Tratado de Cooperación Amazónica (Brasilia, 1978).
 Convención relativa a los Humedales de Importancia

Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas
(RAMSAR, 1971).
 Convenio Internacional de las Maderas Tropicales (ITTO).

Ratificado en 1995.
 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio

Climático. Ratificada en 1995.
 Convenio Nº. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes (OIT, 1989).
 Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la

Desertificación en los Países afectados por Sequía grave o
desertificación, en particular en África. (Ratificada por
Resolución Legislativa No. 26536).
59
De la misma forma, el Estado peruano, en junio de 1997,
estableció la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834,
con el fin de definir y establecer claramente los lineamientos para
la declaración, selección y manejo de estas áreas, que son
patrimonios de la Nación. Complementariamente, en junio del
2001, se estableció el Reglamento de la Ley citada, Decreto
Supremo Nº 038-2001-AG, con el fin de dar vialidad a la
respectiva Ley.
2.3.4. Desarrollo sostenible de la amazonía.
El artículo 69º de la Constitución Política del Perú dispone: “El

Estado promueve el desarrollo sostenible de la amazonía con
una legislación adecuada”85. La amazonía peruana es vista con
singular importancia estratégica, por su cuantiosa riqueza en
recursos genéticos, servicios ambientales y cantidad y calidad de
agua dulce que le convierte en zona atractiva para la defensa
nacional y las negociaciones internacionales.
El Instituto de Investigaciones de la amazonía peruana emitió la

siguiente información: “El río Amazonas, con sus 7100 Km,
constituye el sistema hídrico más grande del mundo. Las
85
“Constitución Política del Perú de 1993”. Artículo 69.
60
estimaciones actuales indican que los más de 600 millones de
hectáreas que comprende la cuenca del río Amazonas albergan
en su seno más de 60% de las especies de fauna y flora
existentes en nuestro planeta (…) La cuenca amazónica alberga
a 400 grupos humanos con lengua y cultura propia. Cerca del
10% de la población es indígena y es depositaria del gran
patrimonio de la diversidad cultural y de saberes tradicionales y
que actualmente la cultura occidental reconoce como
conocimiento tácito y por ende como factor clave de
competitividad”86.
Podemos que en el territorio peruano existe una gran riqueza en

la biodiversidad, y ello, la idea de la abundancia de riquezas, ha
ocasionado la sobreexplotación de los recursos, la depredación
de los bosques y a la progresiva extinción de la biodiversidad.
Por tanto, es necesario que se tome conciencia de la existencia
de los recursos naturales y del uso limitado que se debe realizar;
ya que la regeneración o reposición de ellos requiere de mucho
tiempo. Por ello, el artículo 69º de la Constitución Política del
Perú propone un desarrollo sostenible de la amazonía; es decir
que al igual que los recursos naturales sean protegidos de la
degradación o extinción. En consecuencia, se requiere la
elaboración de políticas adecuadas, con objetivos programáticos
y con fundamentos técnicos.
86
El Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana, Iquitos- Perú, 2009.
61
Seguidamente realizaremos un recuento de la escaza legislación
sobre esta materia; siendo la primera, la Ley Nº 1220 del 31 de
diciembre de 1909, Ley General de Tierras de Montaña. En ella
se establecía el régimen de tenencia de propiedad territorial en
la Selva, el cual pretendía la colonización de la amazonía. Esta
Ley establecía lo siguiente Artículo 1º: “Se consideran tierras de
montaña las que estando situadas en la zona fluvial de la
República constituyen la región de los bosques”87, y Artículo 3º
“Los compradores o concesionarios adquieren el dominio
perpetuo y absoluto de las tierras de montaña”88.
La Ley mencionada tuvo su vigencia hasta el año 1970. “En esta

Ley no se consideró en lo más mínimo a la población indígena
por lo que ésta podía ser desalojada o explotada como fuerza de
trabajo. Un ejemplo de ello ocurre durante la época de
explotación del caucho donde se impusieron formas esclavistas
de producción”89.
El 19 de enero de 1989 se promulgó otra nueva legislación, Ley

24994 que contenía las bases para el desarrollo rural de la
Amazonía peruana. El artículo 3º de esta Ley señala lo siguiente:
87
Ley 1220 “Ley General de Tierras de Montaña”. Art. 1.
88
Ibídem. Art. 3.
89
RUBIO CORREA, Marcial cita a MAURY PARRA, Luis en “Problemática Territorial de los Pueblos
Indígenas en el Perú, Nueva Constitución”. El problema de la tierra. Lima, Centro Amazónico de
Antropología y Aplicación Práctica, CAAAP, 1993. Pág. 355-356.
62
 Promover la creación de nuevos asentamientos humanos
rurales en la amazonía capacitados para un autodesarrollo
sostenido.
 Brindar apoyo progresivo a los asentamientos rurales

nucleados y dispersos existentes y propiciar mejores niveles
de vida.
 Brindar atención oportuna a la población rural de la Amazonía

en los campos de la salud, la educación y la vivienda.
 Promover la migración andina hacia la amazonía y su debida

preparación para adaptarse a las condiciones de vida de dicho
ámbito.
 Conservar la identidad étnico- cultural de las poblaciones

nativas y fomentar su desarrollo.
 Estimular la actividad agropecuaria y la forestal en la

amazonía.
 Promover desarrollo industrial, de preferencia en aquellas

ramas orientadas a satisfacerlas necesidades básicas de la
población y las que procuren un mayor valor agregado a los
recursos de la amazonía.
63
 Estimular la investigación para el fomento de tecnologías
apropiadas y adaptadas a la realidad amazónica rescatando
los aportes tecnológicos regionales.
 Propender a la consolidación de fronteras vivas en la

amazonía.
 Dotar de la infraestructura vial y aérea, así como promover la

navegación fluvial acorde con las necesidades de desarrollo.
 Aprovechar convenientemente las experiencias institucionales

e individuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la
amazonía.
 Integrar los esfuerzos que realizan en forma dispersa las

distintas entidades públicas y privadas interesadas en el
desarrollo de la amazonía.
 Propiciar el desarrollo de la actividad turística en la amazonía,

principalmente el turismo aventura.
Posteriormente, en el primer gobierno del ex-presidente Fujimori

Fujimori Alberto, en julio de 1991 se promulgó el Decreto
Legislativo, de Promoción y Desarrollo Agrario, en el que
establecía la libre transferencia de tierras, otorgando
posibilidades de adjudicación de extensiones de tierras
64
considerables a los colonos, quienes nuevamente estaban
invitados a colonizar la Selva, ya sean como personas naturales
o jurídicas.
Es por ello que consideramos pertinente tener en cuenta la

opinión de RUBIO CORREA Marcial, quien postula que “(…) el
desarrollo sostenible de la amazonía, no puede ni debe hacerse
al margen y menos aún en contra de las poblaciones nativas, ni
tiene que utilizarse para ello la incorporación de colonos que
irrumpan en el espacio de las comunidades nativas para trabajar
con técnicas extrañas al entorno, que depredarán el bosque y
harán inútil la tierra en poco tiempo”90. La amazonía debe lograr
un desarrollo sustentable, pero sobre la base de que hay en ella
poblaciones y bienes que respetar, antes que despojar. La
política en el pasado pareció más de expoliación que de respeto.
La nueva legislación debería revertir esta tendencia.
2.4. La propiedad.
La RAE define el concepto de propiedad de la siguiente manera:

“Derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer de ello
dentro de los límites legales”91. Del mismo modo RUBIO CORREA
90
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., Pág. 358.
91
“Diccionario de la Real Academia Española”. Ob. Cit., Pág. 1209.
65
Marcial postula que “La propiedad es entendida en el Derecho
contemporáneo como el poder de usar, disfrutar, disponer y reivindicar
el objeto materia del derecho. Sin bien la manera como estos poderes
específicos de la propiedad son ejercitados varía de ámbito en ámbito
(no es lo mismo disponer de un bien mueble común que de una acción
cotizada en bolsa, por ejemplo), los principios generales son los
mismos: la propiedad está a disposición del titular y puede (y debe)
circular”92.
2.4.1. Derecho de propiedad.
El artículo 70° de la Constitución Política del Perú de 1993

establece que “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado
lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de
los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado
en el procedimiento expropiatorio”.93 Asimismo el artículo 923°
del Código Civil peruano sostiene que “La propiedad es el poder
jurídico que permite, usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
92
RUBIO CORREA Marcial. Ob. Cit., Pág. 362.
93
“Constitución Política del Perú de 1993.”. Art. 70°
66
bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de
los límites de la ley”94.
Asimismo cabe señalar que antiguamente, según el Derecho

Romano, “(…) el derecho de propiedad comprende el jusutendi,
derecho de usar del bien; el jusfruendi, derecho no de abusar de
la cosa sino de usarla hasta las últimas consecuencias, hasta que
se extinga, y el iusvindicandi, que es el derecho de reivindicar la
propiedad si ésta ha ido a parar a mano ajena”95. Así, el artículo
70° de la Constitución Política del Perú de 1993 y el artículo 923°
del Código Civil, antes citados, precisan que el derecho de
propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común. Esto
significa no hacer uso abusivo del derecho puesto que la Ley no
ampara ni le da tutela jurisdiccional al uso abusivo del derecho,
filosóficamente el límite de un derecho es el otro.
2.4.2. La expropiación.
El artículo 70° de nuestra Carta Magna se refiere sobre la

expropiación: “(…) Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado
94
Código Civil. Art. 923°.
95
CHIRINOS SOTO, Enrique. “La Constitución Lectura y Comentario”. Editorial RODHAS. Sexta Edición.
Lima – Perú, 2008. Pág. 165 – 166.
67
en el procedimiento expropiatorio”96. Del mismo modo el artículo
928° del Código Civil y los artículos 519° a 532° del Código
Procesal Civil, se rigen por la Ley N° 27117 (Ley General de
Expropiaciones). Así, el artículo 2° de la Ley N° 27117 define a
la expropiación en las siguientes líneas: “La expropiación
consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en
favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o
Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio”97.
La definición que la RAE le da al concepto de expropiación es la

siguiente: “Privar a una persona de la titularidad de un bien o de
un derecho, dándole a cambio una indemnización. Se efectúa por
motivos de utilidad pública o interés social previstos en las
leyes”98. La expropiación es la acción y efecto de desposeer a
una persona de un bien que le pertenece, generalmente un
inmueble, pagándole una indemnización que se llama
“justiprecio”. Esta facultad de expropiar le corresponde al Estado
en ejercicio de su poder del imperio y debe justificarse. Está
generalmente aceptado, por razones de utilidad o interés público;
es decir, que se realiza una requisa de una propiedad por motivos
96
“Constitución Política del Perú de 1993”. Art. 70°.
97
Ley N° 27117. “Ley General de Expropiaciones” Art. 2°.
98
“Diccionario de la Real Academia Española”. Ob. cit., España. Pág. 652.
68
de interés público que por lo general se da a cambio una
indemnización.
2.4.3. Igualdad y límites de la propiedad de extranjeros.
El artículo 71° de la Constitución Política del Perú de 1993 hace

referencia sobre el presente tema, estableciendo
normativamente que “En cuanto a la propiedad, los extranjeros,
sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición
que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los

extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno,
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley”99.
99
69
La primera parte del artículo establece el mismo tratamiento para
peruanos y extranjeros en materia de propiedad dentro del Perú.
Esta norma no hace sino ratificar en el artículo 63°. En realidad,
con este artículo se completa el círculo de seguridad a la
inversión extranjera en territorio nacional.
2.4.4. Bienes de dominio y de uso público.
El tema de dominio y uso público está establecido en el artículo

73° de la Constitución Política del Perú de 1993: “Los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso público pueden ser concebidos a particulares conforme a
ley, para su aprovechamiento económico.”100 RUBIO CORREA
Marcial sostiene que “Los bienes de dominio público son aquellos
que han sido reservados al dominio del Estado como ente
colectivo que ejerce el poder político, y que no son susceptibles
de ser transferidos a personas particulares por ningún derecho.
Es, por ejemplo, el caso de las grandes reservas naturales
establecidas formalmente como tales”101.
Por una parte, los bienes de dominio público son aquellos bienes
indispensables para la utilidad pública y, en consecuencia,
100
101
RUBIO CORREA Marcial. Ob. Cit. Pág. 362.
70
sujetos a un régimen jurídico excepcional. Especialmente es
protector de la afectación de la cosa a su destino de utilidad
pública. Se trata de bienes como las reservas, los recursos
naturales el mar, las playas, los cursos de agua, etc. Que tiene
las características de no poder pertenecer a particulares, siendo
el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos.
Por otra parte, los bienes de uso público son aquellos bienes que
son utilizados por las personas para satisfacer diversas
necesidades de la vida diaria. Los ejemplos son numerosos: los
parques públicos, las calzadas y veredas, los puentes, las
corrientes de agua de los ríos para el transporte, etc.
2.5. Régimen Tributario y Presupuestal.
En la Constitución Política del Perú, el Título III del Régimen Económico

se dedica el capítulo IV al Régimen Tributario y Presupuestal y el
capítulo V a la Moneda; y, estas disposiciones constituyen, por
especificación, en lo atinente en estas materias, la llamada Constitución
Financiera.
Al respecto sostiene Baldo Kresalja y Cesar Ochoa; “La Constitución

Financiera está conformada por todos aquellos principios y
71
disposiciones constitucionales que organizan y limitan específicamente
las diversas potestades y funciones relativas a los recursos públicos,
especialmente los tributos, Así como las que están referidas al gasto y
a la deuda pública.(…)102”
Así el italiano Giannini sostiene que: “El derecho financiero comprende

el conjunto de normas que disciplinan las recaudaciones, la gestión y el
gasto de los medios necesarios para la vida del estado.”103(sic)
 El tributo
Se define al tributo como una obligación de dar una suma de dinero

establecida por ley, conforme al principio de capacidad a favor de un
ente público para sostener sus gastos104.
Para el profesor brasileño Gerardo Ataliba, “Jurídicamente, se define

al tributo como una obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no
constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio,
102
KRESALJA Baldo y OCHOA Cesar. Derecho Constitucional Económico. Primera edición, Fondo
Editorial, Lima-Perú. (2009). Pág. 631.
103
GIANNINI citado por VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Editorial
Desalma. Buenos Aires/Argentina. 1992. Pág. 121.
104
FERREIRO LAPATZA, José Juan. Curso de Derecho Financiero Español. Marcial Pons. Madrid 2006.
Pág. 323.
72
una persona publica, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa
situación por la voluntad de la ley.”105
De forma similar, José J. Ferreiro Lapatza, catedrático de la

Universidad de Barcelona, sostiene que: “El tributo se configura así
jurídicamente como una obligación, como una relación jurídica
constituida en virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por
la que una, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada
deudor, una determinada prestación”. 106
Rodríguez Bereijo sostiene que: “(…) en el Estado Social

Democrático de Derecho la función de los tributos no es únicamente
la de financiar los servicios públicos o los gastos del aparato estatal,
sino también distribuir la riqueza con equidad y solidaridad en el
ámbito de la comunidad.(sic)”107
 Distribución del poder tributario
105
ATALIBA, Gerardo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Lima: Instituto Peruano de Derecho Tributaria.
1987. Pág. 37.
106
FERREIRO LAPATZA José Juan. Ob. cit., Pág. 332-333.
107
RODRÍGUEZ BEREIJO, A. El Sistema Tributario en la Constitución (los límites del poder tributario en
la jurisprudencia del tribunal constitucional). Revista Española de Derecho Constitucional. 1992. Pág.
17.
73
Partimos del concepto de poder tributario como atribución o potestad
atribuida por la Constitución a los diferentes niveles de gobierno para
crear, modificar, suprimir o exonerar tributos.108
El artículo 74° de la nueva Carta sólo considera a dos niveles de

gobierno como titulares del poder tributario: al Gobierno Central y a
los gobiernos locales o municipios, pero ya no a las regiones, como
sí lo hacía la Carta de 1979. Esto es perfectamente explicable si
consideramos que el diseño constitucional ha sido propenso a
acentuar el centralismo y por ello el Capítulo XIV reduce
notablemente las atribuciones de las instancias de gobierno
descentralizadas.109
Respecto del gobierno central, el poder tributario está repartido entre

el Congreso y el Poder Ejecutivo. Al Ejecutivo le corresponde regular
aranceles (tributos que gravan las importaciones) y tasas; al
Congreso, crear todos los demás tipos tributarios, que son los
impuestos (es decir, los tributos de mayor gravitación económica) y
las contribuciones. En este aspecto, la modificación reside en que se
han incrementado los poderes del Ejecutivo para regular el tipo tasas,
que como sabemos son tributos vinculados, que, a su vez conforme
108
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge (Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Tributario, Pontificia
Universidad Católica). “El Régimen Tributario En La Constitución”: estudio preliminar. Themis. Pág.
131.
109
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. Cit., Pág. 131.
74
al nuevo texto del Código Tributario, comprenden arbitrios, derechos
y licencias.110
En esta materia, la Constitución ha configurado una verdadera

reserva de administración, de tal modo que sólo el Ejecutivo podrá
regular los tipos tributarios aranceles y tasas, sin que al Congreso le
esté permitido intervenir en la regulación de estos tributos.111
2.5.1. Principios tributarios.
Hay un conjunto de principios aplicables a la tributación

establecidos en la constitución y que su cumplimiento es
obligatorio, ellos son:
 El principio de reserva de la Ley.
También llamado de legalidad, Una parte del contenido de

este principio implícitamente ya es anticipado en el primer
párrafo del citado artículo 74°, en cuanto señala que: "Los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
110
DANÓS ORDÓÑEZ Jorge. Ob. Cit., pág. 132
111
DANÓS ORDÓÑEZ Jorge. Ob. Cit., pág. 132
75
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo"112.
Este primer párrafo es, pues, una descripción parcial del

contenido del principio de reserva de ley, al establecer que en
materia tributaria, cuando se trata de la creación, modificación
o derogación de un tributo o del establecimiento de una
exoneración del tributo, los únicos instrumentos legales
constitucionalmente idóneos son la Ley y el Decreto
Legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados
aranceles y tasas en los que el instrumento legal
constitucionalmente idóneo es el decreto supremo.113
Se infiere del análisis que la subordinación de todos los

poderes públicos a las leyes generales y abstractas es decir
que el ejercicio de la potestad tributaria debe ser sometido a
la constitución de esta manera no puede haber tributo sin ley
previa que la establezca. En otras palabras, según el
mencionado principio exige la regulación de los elementos
esenciales o estructurales del tributo a través de una norma
con rango de ley.
112
“La Constitución Política del Perú de 1993 art. 74.”
113
GUTIÉRREZ, Walter. “La Constitución Comentada” Gaceta Jurídica. Primera Edición. Perú. 2005.
Pág.939.
76
 El principio de igualdad.
Parece evidente que el principio material de igualdad

tributaria garantizado por el artículo 74° de la Constitución
comprende los dos planos distintos de la igualdad:
 Igualdad en la Ley, como obligación impuesta al

legislador de no establecer distinciones artificiosas o
arbitrarias.114
 Igualdad ante la Ley, que tiene por objeto cautelar el

funcionamiento imparcial de los órganos administrativos
o jurisdiccionales al momento de aplicar las normas.115
Del análisis se define este principio como aquel que obliga

al legislador a gravar por igual todas las manifestaciones de
riqueza que se muestran similares es decir que a igual
capacidad económica entonces igual tributación. Así como
obliga al legislador de abstenerse a utilizar criterios
discriminatorios.
114
115
77
Establece que los tributos se aplican a todas las personas
que tienen igual posición frente al Derecho y frente al tributo
de que se trate. No debe haber diferencias en materia
tributaria por razón de la persona.
 El principio de carácter no confiscatorio.
Del análisis de este principio se advierte que, el carácter no

confiscatorio garantiza que la Ley tributaria no afecte
irrazonablemente y desproporcionadamente la esfera
patrimonial de las personas. Del mismo modo, refuerza la
garantía de la propiedad como límite al poder impositivo
estatal. Por lo que se determinó del análisis que, un tributo
es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable
cuanto absorbe parte sustancial del valor capital, renta o
utilidad.
El principio de no confiscatoriedad de los tributos es una

derivación singular del derecho de propiedad establecido
en el inc. 16 del artículo 2° y el artículo 70° (inviolabilidad
del derecho de propiedad) de la Carta. Refuerza la garantía
de la propiedad como límite al poder impositivo estatal.
Establece Cazorla Prieto, que “trata de evitar una privación
78
virtual de la propiedad privada por medios indirectos, pero
muy eficaces, como son los tributos”.116
Este principio protege la propiedad tanto en sentido

subjetivo, previniendo que una Ley tributaria pueda afectar
gravemente la esfera patrimonial de los particulares, como
en sentido objetivo, garantizando el sistema económico y
social plasmado en la Constitución.117
La jurisprudencia de los países de nuestro entorno ha

establecido que un tributo es confiscatorio cuando el monto
de su tasa es irrazonable, porque absorbe una parte
sustancial del valor del capital, renta o utilidad.118
 El respeto de los derechos fundamentales de la

persona.
Es novedosa la remisión expresa que el artículo 74° de la

nueva Constitución efectúa a los derechos fundamentales
116
CAZORLA PRIETO, Luis María. «El Poder tributario en el Estado contemporáneo: un estudio». IEF.
Madrid 1981, Pág. 217.
117
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., Pág. 139.
118
79
de la persona como límites para el ejercicio del poder
tributario, aunque en verdad no era indispensable porque
se entiende que la eficacia de los derechos constitucionales
se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico sin que sea
necesaria una norma que remarque su efectividad para la
materia tributaria.
La posición teórica pública contemporánea advierte que los

derechos fundamentales responden a un sistema de
valores y principios de alcance universal, por esa razón
constituyen el fundamento de todo orden político
democrático.119 Los derechos constitucionales ostentan
una doble naturaleza, subjetiva y objetiva. Por ello, el
Tribunal Constitucional español ha considerado que:
«En primer lugar, los derechos fundamentales son

derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en
cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino
en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un
ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
119
80
nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una
convivencia humana justa y pacífica.120
2.5.2. Deuda pública.
La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el

sector público y generados por operaciones del pasado. la deuda
pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a la procedencia del
respectivo acreedor: 1) interna, si las obligaciones fueron
contraídas con agentes económicos residentes en el país; y, 2)
externa, cuando dichas obligaciones fueron concertadas con
agentes económicos no residentes en el país.
El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia

para nuestra economía. Al respecto Miguel Ángel Ekmekdjián
señala que "(...) La deuda pública es un capítulo importante del
presupuesto nacional. Más aún, los intereses y amortizaciones
gravosos en extremo que tal deuda genera, llega a influir
hondamente en la economía del país e incluso en su estabilidad
social y política."121.
120
Sentencia del pleno de 14 de julio de 1981, tomada de LORENZO MARTÍN RETORTILLO e IGNACIO
DE OTTO Y PARDO. «Derechos Fundamentales y Constitución». Ovitas. 1998. Madrid. Pág. 56.
121
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo IV, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 462.
81
Según el artículo 75° de la Constitución Política del Perú. “El
estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la constitución y la
Ley. Las operaciones de endeudamiento interno y externo se
aprueban conforme a Ley. Los municipios pueden celebrar
operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes
propios, sin requerir autorización legal.”
La norma que nos ocupa establece en primer término que el

Estado garantiza únicamente la deuda que haya sido contraída
por gobiernos constitucionales, conforme a la Constitución y a la
Ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta
norma tiene un gran valor formal, pero de difícil aplicación en la
práctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una provisión
constitucional cumplida muy escasamente porque, en general,
las deudas contraídas por gobiernos de facto son asumidas por
los siguientes gobiernos constitucionales ya que significan
compromisos reales con países extranjeros o con organismos
internacionales que no se pueden desconocer abiertamente,
aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitándolos”.122
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública

proviene de gobiernos de facto. Sin embargo, al haber sido está
122
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pág. 430.
82
reconocida por gobiernos democráticos, se ha legitimado su
cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.123
Los países subdesarrollados, y el Perú es uno de ellos, tienen

desde mediados de los años setenta del siglo pasado una deuda
externa muy considerable y difícil de pagar con sus escasos
recursos, peor aun cuando los intereses y servicios se han
incrementado de manera creciente. En consecuencia, es
necesario que el gobierno tenga un sistema de aprobación y
control estricto del endeudamiento externo para no aumentar
nuestra dependencia, tanto en el exterior como al interior del
país, que muchas veces se torna impagable o en otros casos
agobia al presupuesto. Es una forma de evitar contratación
arbitraria de deudas.124
Como medida de resguardo del sistema democrático se

establece que solo se garantiza el pago de la deuda pública que
contraten los gobiernos constitucionales. Esta norma tiene la
finalidad de avisar a los prestamistas del estado que, si aceptan
deudas de un gobierno de facto, no les serán pagadas cuando
se reinstaure el sistema democrático.125
123
GUTIÉRREZ, Walter. Gaceta Jurídica. Ob. cit., Pág. 968.
124
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. cit., pág. 579.
125
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. cit., Pág. 579.
83
2.5.3. Ejecución de obras adquisición de bienes y contrataciones
del Estado.
Para el cumplimiento de sus fines, el Estado necesita adquirir

bienes y servicios de proveedores públicos y privado. A este tipo
de negocios jurídicos se les denomina contratos públicos. Cabe
señalar que el Estado es el principal comprador y contratista. Al
respecto la Constitución de 1993 en su artículo 76° establece
que: Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes.
Asimismo, prevé que la contratación de proyectos y servicios

cuya importancia y cuyo monto señala la ley de presupuesto se
hace por concurso público. Se remite a la Ley establecer el
procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.
Del texto del artículo se infieren las siguientes reglas:
84
 La adquisición de bienes y servicios y la contratación de obras,
siempre y cuando se utilice fondos o recursos públicos,
requieren de licitación pública y se celebran mediante contrato
público.
 La adquisición de servicios de toda naturaleza con la

utilización de fondos o recursos públicos se hace por concurso
público y contrato público, dentro de los márgenes
cuantitativos que establezca la ley anual de presupuesto.
 Rige una reserva de ley para establecer el procedimiento, las

excepciones (y exoneraciones) y las responsabilidades. Así,
por ejemplo, son excepciones al procedimiento ordinario los
supuestos de exoneraciones de licitación pública y concurso
público, previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, en situaciones de emergencia o de urgencia.
Sobre la base al desarrollo teórico del derecho administrativo

nos referiremos a los principios generales de la contratación
pública, entre ellos: la libre concurrencia, la igualdad entre los
oferentes, la publicidad y la transparencia.
2.5.3.1. Principios generales de la contratación pública
85
 Principio de la libre concurrencia
Posibilita la defensa del interés económico del

estado en el contrato, pues solo operando en un
mercado de libre competencia perfecta cabe obtener
el mejor precio o la mejor oferta de adhesión para el
esquema contractual diseñado por la administración.
Empero, no es un principio absoluto por cuanto la
legislación puede establecer impedimentos para
contraer con el estado y con criterios de
razonabilidad las bases de los procesos de selección
pueden exigir requisitos de idoneidad técnica y
solvencia económica financiera.126 Empero en caso
de duda, esta debe ser resuelta siempre a favor del
principio de libre concurrencia.
 Principio de igualdad
Se deriva del derecho fundamental de igualdad ante

la Ley. De este principio se deriva que a lo largo del
desarrollo del procedimiento los concurrentes se
hallarán en la misma situación, obtendrán las
mismas facilidades y podrán efectuar sus ofertas
sobre las mismas bases. Así, toda ventaja concedida
126
DROMI Roberto. Licitación Pública. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina. 1997. Pág.100
86
por la entidad pública a favor de un postor, que
simultáneamente no haya sido efectuada a los
demás, lesiona y restringe el principio de igualdad.
127 Habrá trato igualitario cuando bajo ninguna
circunstancia se advierta preferencia o tendencia
destinada a beneficiar a algún postor determinado.128
Este principio supone un trato igualitario entre

proveedores nacionales y extranjeros, aun cuando
no es absoluto por cuanto es admitida
internacionalmente las modalidades de
discriminación inversa o positiva, tales como el
margen de preferencia para promover a los
proveedores y contratistas locales o a grupos o
sectores desfavorecidos de la sociedad.129
Cabe señalar que dentro del actual contexto

internacional que el Acuerdo Plurilateral de la
Organización Mundial del Comercio procura la
liberalización de la contratación pública mediante la
eliminación de barreras a las empresas nacionales
127
DROMI Roberto. Ob. cit., Pág. 101.
128
Sentencia del tribunal constitucional, pronunciada el 17 de mayo del 2004, expediente N° 020-2003-
AI/TC, caso Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima.
129
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. Ob. Cit., Pág. 727.
87
de los estados partes, y es exigible de parte de los
contratistas extranjeros un trato nacional en los
procedimientos de selección para bienes en general
y determinados servicios que superen umbrales
mínimos establecidos.130
 Principio de publicidad
Es un principio general del procedimiento

administrativo, se manifiesta en un doble sentido:
significa la posibilidad de que el mayor número de
interesados tome conocimiento de la convocatoria de
la administración, ampliando así su concurrencia y
competencia. En un segundo sentido, la publicidad
implica que la licitación y el concurso público son
abiertos al público en general y a los postores en
particular. De ahí que sería contrario a la
Constitución establecer en la legislación dentro de
las modalidades de la licitación y el concurso público
a las licitaciones privadas o restringidas a
determinados postores.131
130
LINARES, Mario. El Sistema Internacional de Protección de la Inversión Extranjera y los Contratos
Públicos. Grijley. lima-Perú. (2006) pág.55-56.
131
DROMI, Roberto. Ob. cit., Pág. 115.
88
 El principio de la transparencia
Para Dromi, abarca diversidad de aspectos: el

cumplimiento irrenunciable de los principios de
legalidad, moralidad, publicidad, participación real y
efectiva, competencia, razonabilidad,
responsabilidad y control.132 Moron afirma que la
noción de transparencia a trascendido al tradicional
principio de publicidad, que por lo general se limitaba
al aspecto pasivo de la relación entre administración
ciudadano. Actualmente se refiere, a una forma de
actividad estatal de una administración publica tan
abierta a los ciudadanos como le sea posible
respecto a las decisiones y actos que adopte para
responder por la gestión pública confiada.133
2.5.4. Administración económica y financiera del Estado.
El artículo 77° constituye la norma constitucional básica en

materia de régimen presupuestario porque se pronuncia respecto
a tres cuestiones fundamentales concernientes al presupuesto:
primero, su finalidad; segundo, su estructura; y tercero, sus
132
DROMI, Roberto. Ob. cit., Pág. 105.
133
MORÓN, Juan Carlos. Los Principios Inspiradores de la Contratación Administrativa y sus
Aplicaciones Prácticas. Editora Themis. Lima-Perú. (2006) pág. 198-199
89
principios. En tal sentido, allí se estipula que la finalidad del
presupuesto es ordenar la administración económica y financiera
del Estado, que la estructura del presupuesto del sector público
abarca al gobierno central y las instancias descentralizadas y que
los principios rectores atinentes a la programación y ejecución
del presupuesto son la asignación equitativa de los recursos
públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales
básicas y la descentralización.134
La teoría contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del

presupuesto, puesto que se le concibe, a la vez, como una
institución política, una institución económica y una institución
jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se presentan
vinculadas, resulta menester avocarnos con especial interés a
esta última que muestra al presupuesto como una institución
jurídica por las particulares consecuencias que ocasiona en el
escenario legal.135
Citando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación

equitativa de los recursos públicos procura ser distribuidos de
manera equilibrada entre las diferentes entidades estatales, lo
cual se extiende tanto al gasto corriente como al gasto de
134
135
90
inversión136. Asimismo, la eficiencia implica "lograr más con
menos", esto es, maximizar los recursos con que cuenta el
Estado para obtener de ellos el mejor provecho posible; aquí
entran a tallar las cinco categorías presupuestarias del nivel
funcional programático ya comentadas en líneas arriba: función,
programa, subprograma, actividad y proyecto.
La satisfacción de las necesidades sociales básicas se vincula a

la propia definición de Estado, pero ello no debe entenderse
como la obligación que este tendría de distribuir los recursos
públicos para el consumo de la población sino como la promoción
de las condiciones de empleo y de creación de riqueza 137. Y la
descentralización, finalmente, aboga por evitar el centralismo
geográfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en
determinadas instituciones estatales.
 Canon
De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada

mediante Ley N° 27506:
136
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., pág. 440.
137
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441.
91
El canon es la participación efectiva y adecuada de la que
gozan los gobiernos regionales y locales del total de los
ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación
económica de los recursos naturales, de ahí que se regule en
la propia norma citada el canon minero, el canon petrolero, el
canon gasífero, el canon hidroenergético, el canon pesquero
y el canon forestal.138
2.5.5. Ley del Presupuesto de la República.
La Ley del Presupuesto de la República es la naturaleza jurídica

del presupuesto propiamente dicho. Al respecto Baldo Kresalja y
Cesar Ochoa sostienen que: “La ley del presupuesto es una ley
plena y no un acto administrativo del congreso o una directiva
para los funcionarios públicos.”139. Asimismo, para Fernández
Segado la Ley del Presupuesto es: “i) es un sistema de control
de ingresos y gastos públicos; ii) es un plan de gestión y
administración del ingreso y gasto público, vinculante para el
ejecutivo y objeto de control político; iii) es una ley especial, cuya
iniciativa corresponde al gobierno, de duración anual,
predeterminado en su contenido en ciertos límites.”140.
138
139
KRESALJA Baldo y OCHOA Cesar. Ob. Cit., Pág.683.
140
FERNÁNDEZ SEGADO citado por MIJANGOS BORJA, María De Luz. La Naturaleza Jurídica Del
Presupuesto y la Acción de Inconstitucionalidad. En: Cuestiones Constitucionales. México. 2000.
Pág. 104-133.
92
Analizando el artículo 78° de la Carta Magna tenemos que: en el
primer párrafo aparece una norma puramente procesal, pero
contiene un elemento básico de orden fiscal: la iniciativa en la
elaboración del presupuesto, que corresponde al Poder
Ejecutivo. Por eso es este órgano el que presenta el proyecto
respectivo. La norma esta correlacionada al primer párrafo del
artículo 79°, que establece que los representantes ante el
congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos
públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
Añade el segundo párrafo que el Poder Ejecutivo en la misma

fecha envía los proyectos de endeudamiento y equilibrio
financiero. Además, los préstamos del Banco Central de Reserva
y el Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal
responde a la idea también de balancear adecuadamente
ingresos y egresos. Este equilibrio consiste en que, en la
práctica, los egresos no sean mayores que los ingresos, cuando
ello es Así el Estado puede endeudarse hasta por un límite
razonable, con la finalidad de repagar después.
El tercer párrafo prohíbe cubrir los gastos permanentes con

empréstitos; ello responde nuevamente a la perspectiva del
equilibrio fiscal. El préstamo tendrá que ser pagado y para ello,
el capital originalmente prestado tendrá que ser invertido en
93
actividades que produzcan los recursos con los cuales hacer
frente a la deuda futura.
2.5.6. Congreso y régimen tributario y presupuestal.
Los puntos tratados por el artículo 79° de la Constitución son los

siguientes:
1) Restricciones de los congresistas en el incremento del gasto

público; 2) La aprobación de tributos con carácter
predeterminado o tributos parafiscales; 3) La exigencia de contar
con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas
para la aprobación de las leyes que establezcan beneficios o
exoneraciones tributarias, y; 4) La exigencia de un quórum
calificado para la aprobación de leyes que establezcan un
tratamiento tributario especial para una determinada zona del
país.
El primer párrafo del artículo 79° de la Carta Fundamental

dispone la regla según la cual los congresistas no tienen
capacidad para crear ni aumentar gastos públicos.
94
Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja
también la prohibición de los congresistas (o la necesaria
conformidad del Poder Ejecutivo) para generar propuestas
normativas que aminoren los ingresos presupuestarios (al
menos, respecto de un presupuesto en ejecución), pues en
nuestro medio resulta una práctica común que el Congreso de la
República apruebe proyectos que desequilibran el presupuesto,
sin siquiera tener el cuidado de generar medidas alternativas que
cubran el defecto generado141.
Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa

legislativa en el gasto público de parte de los congresistas
elevada a rango constitucional, lamentablemente, ha generado
una mala práctica en las discusiones parlamentarias para la
aprobación de las leyes presupuestarias.
En efecto, es común verificar cómo algunos congresistas

condicionan su voto para la aprobación del presupuesto de un
determinado periodo a que se incluya una partida presupuestaria
a favor de la región o sector al que representan, con lo cual, si
141
Por ejemplo, en el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República el 16 de marzo de
2005, según el cual se excluye a los bienes agropecuarios del Sistema de Pago de Obligaciones
Tributarías con el Gobierno Central (SPOT). Y es que lo que más llama la atención no es la decisión
misma de eliminar el régimen para determinados bienes, la cual puede ser una medida acertada, sino
que se haya aprobado la norma, sin siquiera generar los ingresos suficientes para cubrir el déficit
generado.
95
bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la
práctica, resulta que sí tienen injerencia en el mismo, al
"condicionar" al Poder Ejecutivo en un determinado sentido. Se
produce, pues, un efecto no querido por el constituyente, pues
aquello que se encuentra prohibido es alcanzado por un medio
distinto en la práctica.142
 Ministerio de Economía y Finanzas
El Ministerio de Economía y Finanzas del Perú es el

organismo encargado del planeamiento y ejecución de la
política económica del Estado Peruano con la finalidad de
optimizar la actividad económica y financiera del Estado,
establecer la actividad macroeconómica y lograr un
crecimiento sostenido de la economía del país. Su sede
central se encuentra en la ciudad de Lima.
 Funciones:
El Ministerio tiene como funciones principales:
142
96
 Planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política
fiscal, financiación, endeudamiento, presupuesto y
tesorería.
 Planear, dirigir y controlar las políticas de la actividad

empresarial financiera del Estado, así como armonizar la
actividad económica.
 Planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política

arancelaria.
 Administrar con eficiencia los recursos públicos del Estado.
El proceso presupuestario consta de las siguientes etapas:

programación, formulación, aprobación, ejecución y
evaluación del presupuesto. La sustentación del presupuesto
se ubica dentro de la etapa de la aprobación del presupuesto,
que se inicia con la remisión del proyecto elaborado por el
Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artículo 78 de la
Constitución que dispone que el Presidente de la República
deba remitir dicho proyecto al Congreso, a más tardar el 30 de
agosto de cada año.143
143
97
Dentro de las 48 horas de recibido el proyecto, el Presidente
del Congreso convoca a una sesión extraordinaria destinada
a la sustentación de las referidas iniciativas de gasto, a cargo
del Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de
Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva el proyecto a
la Comisión de Presupuesto para su dictamen. El acto que
sigue es la sustentación del presupuesto, a que se refiere el
artículo 80° que estamos comentando.144
La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a

informar a los congresistas (que se encargan de su
aprobación), de los ingresos y egresos y de las prioridades del
gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de
informarles sobre los componentes y criterios tomados en
cuenta para su elaboración.145
En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que

corresponde al Ministro de Economía y Finanzas sustentar
ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos consignados
en el presupuesto.146 Ello no podía ser de otra manera, pues
el Ministerio de Economía y Finanzas es el órgano del Poder
Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos.
144
145
146
98
Así lo dispone el artículo 25 de la Ley del Poder Ejecutivo,
Decreto Legislativo N° 560, publicado en el diario oficial El
Peruano el 29 de marzo de 1990, que señala lo siguiente:
"Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear,
dirigir y controlar los asuntos relativos a la política fiscal,
financiación, endeudamiento, presupuesto, tesorería,
contabilidad, comercio exterior y las políticas de la actividad
empresarial financiera del Estado; así como armonizar la
actividad económica. Asimismo, a través de los órganos u
organismos correspondientes, administra la ejecución de
políticas aduanera y de tributación nacional, así como los que
por ley expresa se le encargue administrar".
En los mismos términos, el artículo 5° de la Ley Orgánica del

Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo N°
183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de
1981, establece que: "Corresponde al Ministerio de Economía
y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la
tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento,
presupuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la
actividad económica nacional".147
147
Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo N° 183. Art. 5°
99
2.5.7. Cuenta General de la República.
Baldo Kresalja y Cesar Ochoa postulan que: “El proceso de

revisión del gasto público se desarrolla a través de la Cuenta
General de la Republica, que es definida como un anuario oficial
que contiene los estados contables de las operaciones de la
aplicación de la ley de presupuesto.”148
El gasto público es evaluado de forma posterior y por órganos

técnicos. En el ordenamiento peruano, la contaduría pública de
la nación es el organismo público a cargo de formula y elaborar
la Cuenta General de la Republica, realizando la integración y
consolidación de la información recibida y efectuando el análisis
de la misma y la Contraloría General de la Republica, órgano
rector del Sistema Nacional de Control es la entidad a cargo de
realizar la auditoria de la cuenta general y de emitir un informe
en esta materia149
La cuenta general de la república es la evaluación de la ejecución

del presupuesto, una vez concluida su vigencia. El informe de
auditoría de la contraloría General es necesario porque es el
organismo central del sistema de control del estado. El plazo del
148
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. ob. Cit., Pág. 717.
149
KRESALJA Baldo y OCHOA Cesar. Ob. Cit., Pág.717.
100
15 de noviembre es para entregar la cuenta general del
presupuesto que venció el 31 de diciembre del año previo. La
Cuenta General, entonces, se entrega diez meses y medio
después de concluido el ejercicio presupuestal al que se refiere.
Esto es explicable porque no solamente hay que elaborarla, sino
que tiene que ser auditada por la contraloría.150
Luego será examinada y dictaminada por una comisión revisora

del congreso, para lo cual existen 90 días y luego 30 días más
para que el congreso se pronuncie, de no cumplir este plazo el
congreso, el poder ejecutivo promulgara la cuenta general
mediante decreto legislativo. Entonces si la cuenta general es
aprobada por decreto legislativo, eso quiere decir que el
congreso no ha cumplido adecuadamente su función de
fiscalización.151
En la medida de lo sostenido, debemos agregar que tener al día

la Cuenta General de la República es una responsabilidad
constitucional que recae en la cabeza del Congreso y de los
organismos responsables del Estado. Es una evaluación que no
admite atrasos, por cuanto es una rendición de cuentas
150
151
101
financieras que los órganos estatales están en el deber de
entregar al país.
2.5.8. Control de la ejecución del presupuesto.
2.5.8.1. Según la Constitución Política del Perú.
La Contraloría General de la República es definida por

la Constitución de 1993 en el artículo82° como una
entidad descentralizada de Derecho Público que goza
de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano
superior del Sistema Nacional de Control. Se le asigna
como competencias constitucionales supervisar la
legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado,
de las operaciones de la deuda pública y de los actos
de las instituciones sujetas a control. Su titular es el
Contralor General designado por el Congreso, a
propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede
ser removido por el Congreso por falta grave.152
152
GUTIÉRREZ, Walter. Ob. cit., Pág.1014.
102
En la Constitución peruana de 1993 el concepto clave
en materia de competencias de la Contraloría General
es el de supervisión. La Norma Suprema, en el acotado
artículo 82, le encomiende la supervisión de la legalidad
de la ejecución del presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pública y de los actos de las
instituciones sujetas a control. La supervisión se
distingue de la dirección por la titularidad del objeto, que
está referida a asuntos ajenos, mientras que la
dirección se refiere a cosas propias.153
2.5.8.2. Ley N° 27785 Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Control y de la Contraloría General de la República
Sistema Nacional de Control
Es el conjunto de órganos de control, normas, métodos

y procedimientos, estructurados e integrados
funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el
ejercicio del control gubernamental en forma
descentralizada. Su actuación comprende todas las
actividades y acciones en los campos administrativo,
presupuestal, operativo y financiero de las entidades y
153
GUTIÉRREZ, Walter. Ob. cit., Pág. 1019.
103
alcanza al personal que presta servicios en ellas,
independientemente del régimen que las regule.
Estructura
El Sistema Nacional de control está conformado por:
 La Contraloría General, como ente técnico rector.
 Todas las unidades orgánicas responsables de la

función de control gubernamental.
 Las sociedades de auditoría externa independientes

designadas por la Contraloría General.
 Los órganos de control institucional.
Regulación del control
El ejercicio del control gubernamental por el Sistema

Nacional de Control en las entidades, se efectúa bajo la
autoridad normativa y funcional de la Contraloría
General, la que establece los lineamientos,
disposiciones y procedimientos técnicos
correspondientes a su proceso, en función a la
104
naturaleza y/o especialización de dichas entidades, las
modalidades de control aplicables y los objetivos
trazados para su ejecución. La Contraloría General, en
su calidad de ente técnico rector, organiza y desarrolla
el control gubernamental en forma descentralizada y
permanente.
Contraloría General de la República del Perú
La Contraloría General de la República del Perú es

un organismo constitucional autónomo del Estado
Peruano encargado de controlar los bienes y recursos
públicos del país. Tiene su sede central en Jesús
María, Lima, Perú. Es el órgano superior del Sistema
Nacional de Control, que cautela el uso eficiente, eficaz
y económico de los recursos del Perú, la correcta
gestión de la deuda pública, así como la legalidad de la
ejecución del presupuesto del sector público y de los
actos de las instituciones sujetas a control;
coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el
desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana.
La Contraloría General tiene por misión dirigir y

supervisar con eficiencia y eficacia el control
gubernamental, orientando su accionar al
105
fortalecimiento y transparencia de la gestión de las
entidades, la promoción de valores y la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos, así como,
contribuir con los Poderes del Estado en la toma de
decisiones y con la ciudadanía para su adecuada
participación en el control social.
Contralor General de la República
El Contralor General de la República es designado por

un período de siete años, y removido por el Congreso
de la República de acuerdo a la Constitución Política.
Es el funcionario de mayor rango del Sistema, y goza
de los mismos derechos, prerrogativas y preeminencias
propias de un Ministro de Estado. No está sujeto a
subordinación, a autoridad o dependencia alguna, en
ejercicio de la función. En el ejercicio de sus funciones,
sólo puede ser enjuiciado, previa autorización del
Congreso de la República. La Ley N° 27785 le asigna
las atribuciones.
2.6. Moneda y Banca.
 Sistema Financiero
106
El artículo 83 de la Constitución Política de 1993; De la Moneda y
Banca. Sistema monetario, establece lo siguiente; que “La ley
determina el sistema monetario de la república. La emisión de billetes
y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio
del banco central de reserva del Perú”.154
Si bien es cierto existen muchos autores, donde formulan distintos

comentarios, críticas y sugerencias sobre los artículos referidos a la
moneda y banca de la actual Constitución de 1993. Donde:
Bernales Ballesteros establece que, “(…) el sistema monetario de la

república es el conjunto de normas que rigen la circulación forzosa
de billetes y monedas en el Perú. Índice de valor económico de
cambio reconocido por el estado. La Constitución exige que este
sistema monetario este determinado por una ley que, al no ser
orgánica, puede ser delegada al poder ejecutivo para que la dicte
como decreto legislativo”.155
La emisión de billetes y monedas es ahora función exclusiva del

estado. En épocas pasadas la moneda era producida por diversas
154
“Constitución política del Perú de 1993. art. 83°”
155
107
personas naturales y jurídicas y, particularmente los bancos, tenían
un rol muy importante y preponderante en la acuñación de monedas.
Sin embargo, con similitud a la posición de este autor sobre el

sistema monetario en el Perú, Chamané Orbe postula que, “(…) en
la actualidad la macroeconomía exige de instrumentos de control de
la emisión de moneda, que sea centralizada a favor del estado para
así posibilitar la estabilidad económica y financiera, teniendo en
cuenta que el proceso de inflación puede producirse por un exceso
de circulante, precisamente por ello la emisión debe ser a través de
las solicitudes y control permanente”. 156
De esto se colige que, el estado teniendo como exclusiva función la

emisión de billetes y monedas, debe crear un mecanismo de control
estatal con la finalidad de posibilitar la estabilidad económica del
país; a ese mecanismo de control se le denomina el banco central de
reserva del Perú del que trata el siguiente artículo y que, por
intermedio de este, se va a emitir lo mencionado en el artículo 83 de
la actual constitución política del Perú.
Por lo que Chamané Orbe en los siguientes párrafos continua,

mencionando que, “la entidad encargada exclusivamente de la
156
CHAMANE ORBE, Raúl. Ob. Cit., Pág. 601.
108
emisión es el banco central de reserva del Perú (BCRP). La unidad
monetaria del Perú, hasta antes de 1863, fue el peso, que se cotizaba
a 48 peniques y estaba dividido en ocho reales. Recuérdese el auge
de nuestra economía guanera. Por ley de 14 de febrero de 1863, se
buscó modernizar nuestro sistema monetario conforme al sistema
métrico decimal, y se adoptó como unidad el sol, moneda de plata de
nueve decimos fino (…)”157. Donde con el pasar de los años la
moneda tuvo muchos cambios con distintos gobernantes a través de
decretos que se daban en aquel entonces.
Posteriormente circulo por nuestras manos los intis. El primero de

febrero, fecha oficial del nacimiento de la nueva moneda, el cambio
bordeaba los 6.5 intis por dólar en el mes presente llega a los 12 intis.
El inti devorado por la inflación, renaciendo sobre sus escombros el
sol.
 Banco Central de Reserva del Perú
El artículo 84 de la Constitución Política del Perú. Banco Central de

Reserva del Perú (BCRP) establece lo siguiente; el banco central es
persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del
marco de su Ley orgánica.
157
CHAMANE ORBE, Raúl. Ob. cit., Pág. 601.
109
La finalidad del banco central es preservar la estabilidad monetaria.
Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema
financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las
demás funciones que señala su Ley orgánica.
El banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el Estado y

las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su directorio.
El banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo

la compra, en el mercado segundario, de valores emitidos por el
tesoro público, dentro del límite que señala su Ley orgánica.
La Gaceta Jurídica hace hincapié a los orígenes de este organismo

autónomo, donde establece que; “El Banco Central de Reserva del
Perú (BCR), fue creado el 9 de marzo de 1922, por Ley N° 4500, con
un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominación
de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de abril
de ese año. Tomó la denominación de Banco Central de Reserva del
Perú el 18 de abril de 1931, conforme al Decreto Ley N° 7.137,
expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer,
profesor de la Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de
110
expertos americanos en temas financieros que brindó asesoría en
varios países latinoamericanos, entre ellos el Perú.”158
Por lo que Chanamé Orbe establece que; “El banco central de

reserva del Perú es persona jurídica de derecho público y posee
autonomía dentro del marco de su ley orgánica. Se establece que su
finalidad principal es preservar la estabilidad monetaria (…)” 159.
Bernales Ballesteros agrega, “(…) esta autonomía es económica y
administrativa, pero contiene también el ejercicio descentralizado de
sus funciones, que deben estar orientadas al cumplimiento de la
finalidad indicada: preservar la estabilidad monetaria.”160.
Las funciones del (BCRP), dentro de dicha finalidad, son las

siguientes:
 Regular la moneda y el crédito financiero, es decir, dictar las

medidas conducentes a que la cantidad de moneda, su velocidad
de circulación y demás elementos macroeconómicos, sean los
adecuados para lograr la estabilidad monetaria del Perú.
158
EDITORIAL GACETA JURÍDICA. La constitución comentada: análisis artículo por artículo. Tomo I. 1ra
edición. Lima-Perú. Diciembre 2005.
159
CHAMANE ORBE, Raúl. Ob. cit., 604.
160
BERNALES BALLESTEROS, enrique. Ob. cit., pág. 406.
111
 Administrar las reservas internacionales que están a su cargo.
Esto quiere decir que no solo utiliza las reservas las reservas, sino
que también decide su inversión y destino más seguro.
 El tercer párrafo obliga al banco a Informar al país, exacta y

periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su directorio. Esto refuerza su independencia
frente a los otros órganos del estado y de la posibilidad de
comunicarse directamente con la población sin intermedios, lo que
resalta el carácter de magistratura que tiene. Lo usual es que un
funcionario no se dirija al pueblo sino a otro de mayor jerarquía
que lo supervisa, lo controla o lo investiga.
 Se le prohíbe conceder financiamiento al tesoro público, evitando

excesos, en cambio el banco puede adquirir valores emitidos por
el tesoro público en el mercado segundario, dentro del límite que
señala la ley orgánica.
 BCRP y las reservas internacionales
El artículo 85 de la Constitución Política del Perú señala que; el banco

puede efectuar operaciones y celebrar convenios de créditos para
cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas
internacionales. Requiere autorización por ley cuando el monto de
tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el
presupuesto el sector público, con cargo de dar cuenta al congreso.
112
En el cumplimiento de sus funciones, el banco central de reserva
debe a veces realizar operaciones de endeudamiento para cubrir
desequilibrios no estructurales, como por ejemplo una ola de
especulación financiera que se produzca independientemente de la
condición económica del país. La Constitución autoriza en tales
casos al banco central a realizar operaciones y celebrar convenios
de crédito. Pero el requisito es que sirvan para cubrir desequilibrios
transitorios en la posición de las reservas internacionales. No puede
tratarse de desequilibrios estructurales.
Por lo que Rubio Correa agrega que, “Estos desequilibrios

transitorios deben ser distinguidos de las situaciones estructurales de
mala posición de las reservas internacionales. La transitoriedad es
un elemento esencial y puede deberse a situaciones tales como un
periodo de alta especulación, o de desastres naturales que obliguen
por un tiempo a un uso intensivo de las reservas. Las situaciones
estructurales, como por ejemplo una tendencia de largo plazo a tener
mayor valor de importaciones que de exportaciones, o una deuda
exterior excesivamente alta, no pueden ser consideradas
desequilibrios transitorios.”161
 Directorio del BCRP
161
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit., Pág. 489.
113
El artículo 86 de la Constitución Política del Perú manifiesta que, el
banco es gobernado por un directorio de siete miembros. El Poder
Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al presidente. El Congreso
ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del
número legal de sus miembros.
Todos los directores del banco son nombrados por el periodo

constitucional que corresponde al Presidente de la República. No
representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso
puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos
directores completan el correspondiente periodo constitucional.
Rubio Correa establece que, “El banco central tiene un directorio que
es la entidad responsable de sus decisiones. Por la trascendencia
que dicho organismo tiene para la vida nacional, debe ser nombrado
por acuerdo de los poderes políticos del estado. (…).”162
A lo que Bernales Ballesteros agrega en este punto que; “Es un

artículo que determina la forma de elección del directorio del banco.
La coincidencia con el periodo constitucional del presidente
corresponde al hecho de que el directorio es fundamental dentro de
la concepción macroeconómica que decida establecer el gobierno, y
162
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pág. 491.
114
que le compete como conductor de la economía y las finanzas,
además de la política general. (…)”163.
Es por tanto razonable que el presidente pretende nombrar a cuatro

directores que tengan consonancia con sus apreciaciones sobre las
competencias del banco central, más allá de la debida independencia
del directorio. A ello también responde la parte final del artículo: si se
elige nuevos directores por cualquier razón, solo concluyen el
periodo constitucional de los anteriores. De acuerdo al texto del
artículo es posible la reelección indefinida de los directores.
El segundo párrafo establece dos normas importantes:
 La primera es que los directores no representan a entidad ni

interés particular algunos. Tampoco representan a los órganos del
estado que los nombran.
 Solo el Congreso puede remover a los directores y en caso de falta

grave, se otorga entonces estabilidad en el cargo a los directores.
163
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pág. 409.
115
 Fomento y garantía al ahorro. Superintendencia de Banca y
Seguros
El artículo 87° de la Constitución Política del Perú manifiesta que, el

estado fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del
público, así como el monto y los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control ejerce el

control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que
reciben depósitos del público y aquellas otras que, por realizar
operaciones conexas o similares, determine la ley.
La Ley establece la organización y la autonomía funcional de la

Superintendencia de Banca y Seguros. El Poder Ejecutivo designa al
Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a
su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica.
El primer párrafo del artículo transcrito está destinado a dar

protección al ahorro de las personas y establece el deber del estado
de garantizarlo y fomentarlo, para lo cual deberán dictarse las normas
que regulen las formas de ahorro posibles y las reglas de seguridad
a las que se sujetan los mismos. Las empresas financieras,
116
bancarias, de seguros, de bolsa y demás que reciben ahorros del
público también deben estar sujetas a una ley que regule el
funcionamiento y que contribuya a garantizar el ahorro. Todas estas
leyes pueden ser delegadas al poder ejecutivo.
La Superintendencia de Banca y Seguros es el órgano público y

autónomo del Estado, de rango constitucional, que tiene como
función supervisar a las empresas vinculadas al ámbito financiero y
de seguros del país. Tendrá una ley propia que, como toda norma
que regula la estructura y funcionamiento de las entidades del estado
previstas en la Constitución, debe ser Ley Orgánica (artículo 106 de
la constitución) y no es delegable al Poder Ejecutivo (artículo 101° y
104° de la Constitución).164
Chamané Orbe establece que, “Los bancos son instituciones

importantes y básicas dentro del sistema económico del país, ya que
estos captan los ahorros de la población e instituciones, las mismas
que son canalizadas hacia actividades productivas. El estado asume
la obligación de garantizar el ahorro. De ahí que cuando un banco
quiebre, el estado asume las obligaciones de dicho banco hacia los
164
Esta norma, efectivamente, ha sido expedida. Se trata de la ley N° 26702, publicada el 9 de diciembre
de 1996, denominada ley general del sistema financiero y de seguros y orgánica de la
superintendencia de banca y seguros. La referida norma establece el marco de regulación y
supervisión a que se someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así
como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objetivo social de dichas
personas jurídicas.
117
ahorristas. Por ejemplo, en el caso de CLAE, no fueron ahorros, sino
inversiones del público, las mismas que están sujetas a riesgos y el
estado no pudo garantizar a los inversionistas de CLAE, la
recuperación total de sus ahorros.”165
El Estado promueve el ahorro interno, como palanca financiera del

desarrollo. La Constitución establece que el Estado promueve y
garantiza el ahorro de los ciudadanos, permitiendo un equilibrio de
intereses entre entidades financieras y los usuarios, señalando topes
mínimos y máximos en la tasa de interés, garantizando el Estado de
esta manera la devolución del dinero ahorrando en caso de quiebra.
La segunda parte del artículo, el Estado a través del Poder Ejecutivo

nombra un Superintendente de Banca y Seguro por un plazo de cinco
años, el mismo que es ratificado por el Congreso; así mismo, ejerce
un control sobre las empresas financieras expidiendo normas sobre
su funcionamiento (estatutos), organización, dejando un margen de
autonomía a las empresas privadas.
2.7. Régimen Agrario y comunidades campesinas y nativas.
165
CHAMANE ORBE, Raúl. Ob. cit., pág. 611.
118
 Propiedad sobre la tierra
El artículo 88° de la Constitución Política del Perú establece lo

siguiente; el estado apoya preferentemente al desarrollo agrario.
Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada
o comunal o en cualquier otra forma asociativa. La Ley puede fijar los
límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada
zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al
dominio del estado para su adjudicación en venta.
Los principios centrales de política constitucional frente al agro están

en la primera parte del artículo. Ellos son:
 El Estado tiene el deber de apoyar preferentemente al desarrollo

del agro. Este apoyo tiene varias formas, todas las cuales deben
ser concurrentes. La más importante, sin duda, es darle un
régimen jurídico que permita su expansión. Los contenidos
concretos de estas normas pertenecen más al campo de la política
y la técnica que del derecho. Sin embargo, las leyes de promoción
son indescriptibles.
En este sentido Bernales Ballesteros agrega diciendo que “Parte

indiscutible de la protección de la propiedad y del agro, consiste en
diseñar procedimientos, garantías y formas de crédito que sean
119
accesibles también al campesino de reducidos ingresos que, sin
embargo, es propietario de su parcela de tierra.(…)”166.
La política de desarrollo agrario siempre ha exigido la combinación

de pequeña y gran propiedad, y es muy común en todos los países
desarrollados. De otro lado, como consignamos en el párrafo
siguiente, la propiedad sobre la tierra está garantizada. Por tanto, la
protección del gobierno debe alcanzar también estos aspectos para
cumplir adecuadamente con el artículo 88 que comentamos.167
 Se garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra plural, es

decir, que el propietario tiene seguridad constitucional de no ser
afectado en sus derechos como tal.
El artículo cambia el tratamiento sobre la propiedad y la explotación

de la tierra agropecuaria en el Perú. Esta, desde los años sesenta,
estuvo sometida a las reglas de la reforma agraria, ahora revertidas.
De ellas, solo se mantiene lo indicado en la parte final del primer
párrafo de este artículo, que autoriza la posibilidad de fijar límites y
extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Esto
166
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pág. 412.
167
Pese a la importancia del mandato constitucional en cuanto apoyo al agro, es necesario señalar que
este sigue en una situación de lamentable abandono. No hay políticas de promoción efectivas, ni
títulos, ni créditos; el banco agrario ha sido desactivado. En una palabra, no se efectivizan medidas
estructurales que sean expresión del interés y apoyo al agro peruano.
120
equivale a que por ley se podrá decir cuáles son las máximas
extensiones de tierra que pueden ser explotadas por la misma
persona natural o jurídica.
El segundo párrafo del artículo bajo análisis establece

constitucionalmente la extensión de la propiedad agraria
abandonada, según los plazos y condiciones que establezca la ley.
Una vez abandonada, la propiedad desaparece del poder de su
antiguo propietario y la tierra pasa a dominio del estado que deberá
adjudicarla en venta (no podrá disponer de ella de otra forma sin
infringir la constitución). Es importante destacar que
sistemáticamente la norma de abandono establecida en este artículo
se refiere exclusivamente a las tierras destinadas a explotaciones
agrarias, pues el capítulo está referido a ellas, no a las que de alguna
manera puedan ser consideradas urbanas, bien como tierras
urbanas específicas, o como tierras de explotación urbana.
Las normas de abandono de propiedad que comentamos tienen que

ser necesariamente concordadas con el artículo 70° de la
Constitución, en el que se establecen las reglas fundamentales sobre
la propiedad. Como puede fácilmente apreciarse, el artículo 70° está
muy deficientemente construido, aun desde el punto de vista
sistemático de la constitución, pues según su texto da la impresión
que el propietario solo puede ser privado de su propiedad por
expropiación. Queda claro que esta concepción es errónea, desde
121
que el abandono extingue la propiedad y es una forma de privación
de la misma. Sería necesario, por ello, una formulación del artículo
70° para darle mayor precisión, sobre todo tratándose de un tema tan
sensible como el de la propiedad.168
Finalmente, respecto de la agricultura se podrá sostener, siguiendo

a la teoría clásica o pura, que consiste en el trabajo del hombre sobre
la tierra destinado a obtener determinados beneficios económicos
que van a satisfacer las necesidades básicas del hombre.
En ese sentido son actividades agrarias propias la agricultura, la

ganadería y la silvicultura. En el Perú ha cambiado una frondosa
legislación sobre el tema agrario. Quizá el antecedente más
importante sea la ley N° 17716, ley de la reforma agraria promulgada
por el gobierno militar en 1969, norma muy discutida cuya frase
emblemática fue “la tierra es para quien la trabaja”.
La reforma agraria impulsada por el gobierno militar fue, por muchos

años, un tema de debate nacional. Al realzarse este proceso se
transformó sustantivamente la propiedad rural. En un interesante
168
Cabe añadir como concordancia, que también el art. 89 se refiere al tema del abandono, pero para
las tierras de comunidades campesinas y naticas.
122
ensayo escrito en este periodo, MARCIAL RUBIO 169 describió estas
modificaciones, siendo la más importante, a nuestro entender, la
supresión del concepto civil de que para ser propietario había que
adquirir la propiedad mediante algunas de las formas establecidas
por Ley. El cual a partir de la reforma agraria solo podía ser
propietario quien trabaja la tierra directamente. Si ello no sucedía, era
susceptible de expropiación.
 Autonomía de las comunidades campesinas y nativas
El artículo 89° de la Constitución Política del Perú menciona lo

siguiente; las comunidades campesinas y nativas tienen existencia
legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso

y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad
de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural
de las comunidades nativas y campesinas.
169
RUBIO CORREA MARCIAL: Modificaciones al Derecho de Propiedad en la Legislación de Reforma
Agraria. En Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 30. Lima, 1972
123
Bernales Ballesteros establece en esta parte que; “El primer párrafo
del artículo es el reconocimiento jurídico a la existencia social e
histórica de las comunidades campesinas y nativas. Sintetiza varios
artículos de la Constitución de 1979 y, debe así reconocerse, ha
mejorado en lo referido a la personería jurídica de las comunidades
campesinas y nativas. (…)”170
Estas comunidades no son solo grupos humanos. Tienen una

vinculación muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que
han vivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat. El
concepto de comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al
grupo humano y al territorio ancestral o al que hayan denunciado en
su creación reciente, según fuere el caso.
Por consiguiente, la Constitución171 asigna autonomía a las

comunidades en los siguientes aspectos:
 En su organización, es decir, en la manera de conformar sus

órganos de conducción de la vida común, y en la manera de cubrir
los cargos que allí se ocupen.
170
BERNALES BALLESTEROS, enrique. Ob. cit., pág. 415.
171
Constitución política del Perú (1993)
124
 En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma
de vida de las comunidades. No quiere esto decir que todo el
trabajo en la comunidad tenga esta modalidad, pero sí que es tan
importante como el trabajo en los asuntos individuales del
comunero.
 El uso de la libre disposición de sus tierras, que tienen

asignaciones complejas que combinan el uso individual con el uso
colectivo.
 En el manejo económico y administrativo de la misma comunidad,

ya entendida como grupo corporativo.
Desde luego todas estas autonomías deben ser reguladas por Ley.
La propiedad de las tierras comunales ha mantenido el principio de
imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida- antes las tierras
de las comunidades eran inalienables- y también puede caer en
abandono.
El último párrafo del presente artículo establece el deber del Estado

a respetar la identidad cultural de las comunidades campesinas y
nativas, lo que se explica sociológicamente y antropológicamente en
el concepto integral de comunidad que hemos dado a inicio de este
comentario.
125
Cabe recordar, finalmente, que el régimen jurídico en lo que respecta
a la propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y
nativas, está regulado por la ley N° 26505172, llamada Ley de tierras,
cuyo artículo 8° establece que estas comunidades son libres de
adoptar por acuerdo mayoritario de sus miembros el modelo de
organización empresarial que decidan en asamblea, sin estar sujetas
al cumplimiento de ningún requisito administrativo previo.
3. Régimen económico y Derechos Humanos.
Si bien es cierto los temas tocados en páginas anteriores constituyen el

régimen económico, donde abarcan pues temas relacionados al desarrollo
económico, a esto Rubio Correa postula que; este desarrollo económico
consistió en “desarrollar el agro y la industria propios, mediante la protección
contra los productores externos y la incentivación de la inversión en el
país.”173
Nuestro actual Régimen Económico se ejerce mediante la Economía Social

de Mercado, según nuestro marco constitucional vigente, aunque es a partir
de 1979 cuando comienza con sus primeras configuraciones y hasta 1993
cuando empieza su apogeo legal, jurisprudencial y teórico. Es a partir de allí
172
Ley N° 26505. “Ley de tierras”. Art. 8°
173
RUBIO CORREA, marcial. Ob. cit., pág. 178.
126
que, con el gobierno de Alberto Fujimori se van a dar algunas
modificaciones a la actual Constitución del 1993; beneficiando a empresas
privadas extranjeras, mas no a las nacionales.
En ese contexto, La nueva constitución de 1993 elige el modelo liberal de

economía porque supuestamente es el único posible, en una visión práctica
dentro de esta situación, no se trata pues de un liberalismo clásico, sino de
una Economía de Mercado abierta donde el Estado lucha contra los
monopolios que son obviamente formados por las grandes empresas y a
favor de los pequeños empresarios, para que la economía de mercado
pueda equilibrarse.
De esto se desprende una interrogante que tiene a muchos ciudadanos

confundidos, que si realmente esta política neoliberal ¿Trae desarrollo al
país? o es que simplemente vivimos engañados por el sistema de gobierno
dando beneficios a empresas transnacionales que día a día saquean
nuestro país. Por lo tanto, no es aceptable hablar de derechos humanos
cuando en realidad al hablar de derechos humanos nos referimos no solo
al respeto del ser humano en todos sus ángulos, sino también el respeto de
la soberanía nacional, de la nación y del territorio; sin quebrantar las leyes
ni modificar a beneficios de otros países.
 Derechos humanos
127
Los Derechos Humanos, entonces son todo el conjunto de principios y
derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, y
colectivos y/o difusos que buscan configurar una existencia digna para
todas las personas y su ejercicio o reconocimiento no dependen de las
particularidades de cada una de ellas como por ejemplo su etnia, religión,
nacionalidad, identidad sexual, cultura, discapacidad o cualquier otra
característica o condición humana, pues su principio más importante es
la Universalidad.174
De esto se colige que, dentro del Régimen Económico de la Constitución

Política del Perú constan varios artículos que forman parte de los
derechos humanos, reconocidos también a nivel internacional,
(protección internacional de los derechos humanos)175. Donde estos
derechos están establecidos en la Constitución Política del Perú. Que
tiene como finalidad velar por el bienestar de las personas, y del Estado
con el modelo de economía social de mercado, brindando estabilidad
económica, por lo que indirectamente esto afecta a todos los ciudadanos
del país, porque el Régimen Económico del Perú es la base de sustento
en los ingresos y egresos que el Perú acata.
174
Manual de derechos humanos. Ministerio del interior.
175
FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia política. Teoría del estado y derecho constitucional. Edit.
Grijley. (2003). Lima-Perú. Pág. 349.
128
4. Régimen económico y Sistema Político Democrático.
Como bien se mencionó en páginas anteriores, el Régimen Económico se

ejercía a través de un modelo de economía social de mercado, y pues para
no redundar más, enfocare el tema, como una especie de analogía y
comparación con el sistema político democrático, que ciertamente es el
único sistema político constitucional.
 La democracia
Si bien es cierto un sistema político democrático, es la forma en que se

basa el gobierno de un país. El cual “la democracia se funda en el
predominio de la mayoría, pero respetando el derecho de la oposición.
Persigue la libertad y la justicia como valores centrales (…)”176.
La mayoría de los países del mundo optan por este sistema, donde
muchos autores conceptualizan que la democracia, es el poder ejercido
por el pueblo. El pueblo tiene la facultad de elegir a sus gobernantes,
tiene el derecho a elegir. Estas facultades que tienen las personas a
veces son manipuladas por otras personas con intereses al poder, no
respetando así, el sistema que ellos mismos acogieron.
176
FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ob. Cit., pág. 299.
129
Dentro de un sistema democrático, las instituciones políticas cumplen
funciones dadas por la Constitución, sin tergiversar ni desobedecer las
leyes impuestas por la Constitución. Por ello la mayoría de los países del
mundo optan por este sistema político democrático; sin embargo, en la
praxis social sucede lo contrario, se violan derechos, aparecen casos de
corrupción, etc. No existiendo por lo tanto un Sistema Político
Democrático.
130
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1ra. Edición. Lima-Perú. 1999.
 SERRA ROJAS, Andrés: “Derecho Administrativo”, Editorial FORRUA.

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 Título Preliminar de la Ley General del Ambiente.
135

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Índice

1. Constitución económica. ......................................................................... 6

1.1. Definición. .......................................................................................... 7

1.2. Significación. ...................................................................................... 9

1.3. Utilidad. .............................................................................................. 9

2. Régimen Económico. ............................................................................. 10

2.1. Concepto. ......................................................................................... 10

2.2. Principios generales. ........................................................................ 11

2.2.1. Principio de libre iniciativa privada. .......................................... 12

2.2.1.1. Régimen de economía social de mercado. ..................... 14

2.2.1.2. El Estado como orientador y promotor en este régimen.. 15

2.2.2. Principio de estimulación de la riqueza. ................................... 18

2.2.3. Principio de inclusión: obligación del Estado de brindar

2.2.3.1. Promoción de pluralidad de pequeñas empresas. .......... 23

2.2.4. Principio de pluralismo económico. ......................................... 25

2.2.5. Principio de subsidiariedad. ..................................................... 26

2.2.6. Principio de igualdad legal empresarial. .................................. 29

2.2.7. Principio de libre competencia. ................................................ 29

2.2.7.1. Papel del Estado y políticas de competencia. ................. 32

2.2.7.2. Regulación constitucional de las prácticas dominantes,

2.2.8. Principio de libertad de contratación. ....................................... 34

2.2.8.1. Solución de conflictos contractuales. .............................. 36

2.2.8.2. Los contratos – ley. ......................................................... 36

2.2.9. Principio de igualdad de condiciones de la inversión nacional y

2.2.10. Principio de libre tenencia de moneda extranjera. ................... 42

2.2.11. Principio de defensa del consumidor. ...................................... 43

2.3. Medio ambiente y recursos naturales............................................... 48

2.3.1. Política ambiental. ................................................................... 52

2.3.2. Uso de los recursos naturales: la concesión............................ 54

2.3.2.1. La concesión. .................................................................. 56

2.3.3. Diversidad biológica y áreas naturales protegidas. .................. 57

2.3.4. Desarrollo sostenible de la amazonía. ..................................... 60

2.4. La propiedad. ................................................................................... 65

2.4.1. Derecho de propiedad. ............................................................ 66

2.4.2. La expropiación. ...................................................................... 67

2.4.4. Bienes de dominio y de uso público. ....................................... 70

2.5. Régimen Tributario y Presupuestal. ................................................. 71

2.5.1. Principios tributarios................................................................. 75

2.5.2. Deuda pública. ......................................................................... 81

2.5.3. Ejecución de obras adquisición de bienes y contrataciones del

2.5.3.1. Principios generales de la contratación pública ............... 85

2.5.4. Administración económica y financiera del Estado. ................. 89

2.5.5. Ley del Presupuesto de la República. ..................................... 92

2.5.6. Congreso y régimen tributario y presupuestal. ........................ 94

2.5.7. Cuenta General de la República. ........................................... 100

2.5.8. Control de la ejecución del presupuesto. ............................... 102

2.5.8.1. Según la Constitución Política del Perú. ....................... 102

2.5.8.2. Ley N° 27785 Ley Orgánica del Sistema Nacional de

2.7. Régimen Agrario y comunidades campesinas y nativas. ............... 118

3. Régimen económico y Derechos Humanos. ...................................... 126

4. Régimen económico y Sistema Político Democrático. ..................... 129

Bibliografía. ............................................................................................... 131

Es de señalar que no se ha llegado a esta Constitución Económica de

Para Domingo García Belaunde, la Constitución Económica se originó

Para Francisco Fernández, Segado la Constitución Económica en el

El término “Constitución económica” aparece con la República de

Iparraguirre Acosta puntualiza que la Constitución Económica, en su

La Constitución Económica es útil pues al ser una serie de preceptos

Se llama Régimen Económico a la forma en la que se organiza la

Cada Sistema Económico se caracteriza por su ordenamiento jurídico

Por su parte la Constitución de 1993 cuenta con las siguientes

• Se sustenta en una iniciativa privada libre y se ejerce en una

• Tratamiento diferenciado de la inversión nacional y extranjera;