REF.: 124-A-2007.

CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A

LAS ONCE HORAS CON TRES MINUTOS DEL DIA DIECISÉIS DE ABRIL DE
DOS MIL NUEVE.

Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Lic. RAFAEL ANTONIO JUAREZ
AMAYA, apoderado de la señora ******************************, mayor de edad,
empleada, del domicilio de Colón, Departamento de la Libertad; contra la sentencia
definitiva dictada en el PROCESO DE DIVORCIO por el Motivo Segundo del Art. 106 C.
F., por la JUEZA PRIMERO DE FAMILIA, Licda. SILVIA GUADALUPE
BARRIENTOS ESCOBAR. Proceso promovido por la impetrante contra el señor
********************, mayor de edad, empleado, de domicilio desconocido,
representado por la Procuradora de Familia adscrita al Tribunal a quo, Licda. PATRICIA
SANCHEZ RIVAS.

VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 32/34, consta agregada el acta de celebración de la audiencia de sentencia, en la

que se dictó la sentencia respectiva, mediante la cual, la Jueza a quo declaró no ha lugar a
decretar el divorcio de los señores ****************** y ***********************,
por no haberse comprobado el motivo alegado en la demanda, esto es, la separación de los
cónyuges por más de un año consecutivo.

II. Inconforme con dicha sentencia, a fs. 38/39 el Lic. JUAREZ AMAYA interpuso recurso
de alzada, argumentando en síntesis:

- Que en la certificación de partida de nacimiento del demandado hay una anotación

marginal que expresa que dicho señor se casó con otra persona en el año dos mil tres, con
lo que se prueba fehacientemente la completa separación entre el demandado y su
poderdante; que asimismo no se valoraron las declaraciones hechas por los testigos en la
audiencia de sentencia, pues ambas afirmaron que la señora ****************** y el
señor ********************** llevan separados hasta la fecha más de diez años.

- Que la Procuradora de Familia adscrita, representante del señor ********************,

y teniendo en cuenta la prueba testimonial y documental, consideró procedente que se
decretara el divorcio pues no hay obstáculo legal para ello.

- Que no se hizo uso del interrogatorio a la parte demandada que señala el Art. 117 L.Pr.F.,
a fin de esclarecer la verdad de los hechos vertidos en la demanda, señalando que su
poderdante ya tiene una relación de convivencia con otra persona, con el cual ha procreado
un hijo, aclarando que es una información no vertida en la demanda.

- Que por lo anterior, no existe ningún animo malicioso en querer disolver el matrimonio
por parte de su poderdante por lo tanto tampoco tiene ningún sentido mantener el vínculo
que a la fecha le impide formalizar una nueva relación legalmente.
La Procuradora de Familia adscrita al juzgado, Licda. SÁNCHEZ RIVAS (representante
judicial del demandado), no se pronunció sobre los argumentos de la alzada no obstante su
legal notificación.

III- Así las cosas, el objeto de la alzada se constriñe a determinar si a partir de los
elementos probatorios que militan en autos, se comprobaron los presupuestos del motivo
segundo del Art. 106 C.F., y en consecuencia si procede revocar la sentencia impugnada y
decretar el divorcio solicitado, o si por el contrario es procedente confirmar la sentencia.

Relación de los hechos: En la demanda de fs. 1/2, interpuesta por la señora

*******************, se sostuvo que contrajo matrimonio civil con el señor
************************ el veinte de abril de mil novecientos ochenta y seis (fs. 4);
que dentro del matrimonio procrearon dos hijos: ***************** y
*****************, ambos mayores de edad y cuyas partidas de nacimiento se
encuentran agregadas a fs. 5 y 6 del proceso.

La razón por la cual se solicitaba el divorcio, es por que desde el año mil novecientos
noventa dichos señores se encuentran separados, viviendo cada quien en diferentes lugares
y de sus propios recursos, señalando que desconoce el paradero del señor
***********************, pero que el último domicilio de éste fue en San Salvador.
Aparte de la prueba documental anexada a la demanda, ofreció dos testigos.

Posteriormente aclaró a fs. 17, que dicho matrimonio se inscribió en la Alcaldía (de San
Salvador), pero nunca fueron marginadas las respectivas partidas de nacimiento y que la
marginación que aparece en la partida de nacimiento del señor
************************ corresponde al segundo matrimonio de éste, por lo tanto
solicita la cancelación de la partida de matrimonio entre ella y el demandado.

A fs. 13, se ordenó emplazar al señor ******************* por medio de edicto, por ser
éste de domicilio ignorado, no contestó la demanda, ni compareció al juicio durante su
tramitación por lo que la Procuradora de Familia adscrita, Licda. PATRICIA SANCHEZ
RIVAS fue designada para que lo representara en el proceso (ver. Fs. 28).

A fs. 32/34, luego del desfile probatorio, la Jueza a quo concluyó que la separación entre
los cónyuges no había sido probada, declarando no ha lugar al divorcio.

IV- Consta en la Certificación de partida de matrimonio, inscrita en la Alcaldía Municipal

de San Salvador (fs.4), que las partes contrajeron matrimonio el veinte de abril de mil
novecientos ochenta y seis, y a fs. 7 / 8, se encuentran las respectivas certificaciones de
partidas de nacimiento de los cónyuges, advirtiéndose que en ninguna de las referidas
partidas se encuentra la marginación del matrimonio, pero además, la partida de nacimiento
del señor ********************* (fs.8), se encuentra marginada pero con otro
matrimonio, celebrado diecisiete años después del que hoy se pretende disolver, entre el
mencionado señor y la señora **********************.

En cuanto a la prueba testimonial presentada, con el objeto de establecer la situación fáctica

planteada, es decir, la separación de los cónyuges por más de un año, tenemos a fs. 32/34,
la deposición de las testigos, señoras ******************** y
**********************.

La primera testigo declaró, que conoce a la señora ************* desde que ésta tenía
quince o veinte años de edad, que dicha señora se encuentra casada con el señor
**************, pero que ambos señores se encuentran separados desde hace diez años,
sabe que el matrimonio procreó dos hijos, que tiene bastante tiempo de no ver al señor
****************** y que desconoce su domicilio, que la última vez que lo vio fue el
año anterior, también desconoce el domicilio de la señora *********** sólo dice que vive
cerca de su casa y la ve cuando llega a visitar a sus familiares que residen cerca de la casa
de la dicente. Mencionó además, que conoció a la señora ***************** en la
comunidad "Cristo Redentor" en la colonia Escalón, y que cuando dicha señora se casó con
el señor ************** no recuerda donde residieron y que tampoco recuerda donde
residían cuando se separaron, que no sabe el domicilio de la demandante por que la dicente
dejó de vivir en dicha comunidad, pero luego de seis años, la dicente regresó a vivir de
nuevo en la comunidad y la señora ***************** ya no vivía ahí.

La segunda testigo expresó que conoce a la señora ****************** desde hace diez
años, que dicha señora se encuentra casada con el señor *******************, pero que
ambos se encuentran separados desde mil novecientos ochenta y cuatro, que el matrimonio
procreó dos hijos, que cuando los referidos señores se casaron el dicente era su vecino en la
comunidad "Cristo Redentor", que establecieron su hogar en la comunidad número dos y
convivieron ahí como diez o quince años, separándose en el año ochenta y cuatro u ochenta
y seis; que actualmente la señora ***************** vive con su hijo menor en Lourdes
Colón y se encuentra acompañada con otro señor; la dicente manifestó que ha visitado a la
señora ************* sólo una vez hace dos años y que no ha vuelto a ver al señor
************** desde cuando falleció la madre de él, desde hace cuatro años.

V. De acuerdo con el ordinal 2º del Art. 106 C.F., el divorcio podrá decretarse: "Por
separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos". Por lo tanto, lo que
debe comprobarse es si efectivamente ha existido una separación durante un período de uno
o más años consecutivos.

En pretéritas sentencias hemos sostenido, que la pretensión de divorcio por la causal de

separación como motivo de divorcio prevista en el Art. 106 ordinal 2° C. F., consiste en
aquella situación fáctica que se prolonga en el tiempo, interrumpiendo la convivencia
(elemento objetivo) por un lapso o período –aunque no se exprese la fecha exacta- de uno o
más años consecutivos- estableciéndose que los cónyuges no tienen vida en común, sumado
a la falta de voluntad de convivir, que puede no estar presente en ambos cónyuges
(elemento subjetivo).

También se ha afirmado que la prueba idónea de la separación – a pesar de no ser la única-

por su pertinencia, utilidad y eficacia, resulta ser la testimonial, ya que por su medio debe
acreditarse que los cónyuges no han hecho vida en común durante uno o más años; lo cual
requiere que los testigos conozcan a las partes, de tal manera que en su deposición acrediten
que en verdad les consta en forma directa el hecho de la separación, al menos por un año,
ya sea porque han podido observar que uno de los cónyuges vive solo(a) o con otra persona
(que no es su cónyuge) durante el plazo que estipula la ley para que se decrete el divorcio.

De lo narrado por las testigos se advierte que a ninguna le consta fehacientemente la

separación de los cónyuges, por lo menos en el último año, pues si bien es cierto ambas
coinciden en que tienen años de conocer a la demandante y que ésta se encuentra separada
de su esposo, la primera testigo dijo haber conocido a la demandante en la comunidad
"Cristo Redentor", pero dicha testigo aclaró que dejó de residir en dicha comunidad desde
hacía seis años y que cuando regresó de nuevo a dicha comunidad, la señora ************
ya no residía ahí, razón por la cual dijo desconocer el domicilio actual de la demandante,
además, dice no recordar donde residía la demandante cuando se casó con el señor
*************** y tampoco recuerda donde residían al momento de la separación. Por su
parte, la segunda testigo manifestó que la señora ************ vive actualmente en
Lourdes Colón junto a su hijo menor y acompañada de otro señor, pero que la última vez
que la dicente la visitó fue hace dos años. Además de algunas incongruencias en cada
deposición, principalmente de lo narrado por la segunda testigo quien aseguró en repetidas
ocasiones que la separación se había dado en el año ochenta y cuatro u ochenta y seis,
contradiciendo los hechos plasmados en la demanda.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que la prueba debe valorarse en su conjunto y
de acuerdo a las reglas de la sana crítica; de ahí que en el caso que nos ocupa resulte
determinante a nuestro juicio, la prueba documental que consta en autos, para establecer el
motivo de divorcio alegado, esto es, la separación entre ambos cónyuges, como es el hecho
de que el demandado haya contraído un segundo matrimonio –aunque hay que recalcar que
de manera ilegal-, con la señora ****************, ante el Notario Edgardo Antonio
Martínez Morales, según consta en la certificación de su Partida de Nacimiento como ya se
apuntó, quien además es de domicilio ignorado.

Bajo tales circunstancias consideramos que en el sub lite concurre el elemento objetivo
(señalado supra) de la separación de los cónyuges, asimismo se puede inferir que también
se da el elemento subjetivo, pues resulta evidente que el demandado contrajo nuevo
matrimonio, aprovechándose que su partida de nacimiento no tenía la marginación del
matrimonio que se pretende disolver, afirmándose además que su primera cónyuge convive
con otra persona. Por otra parte con tal actuar, queda claro que en el demandado ha
desaparecido la voluntad de convivencia mutua o la falta de afecto inherente al matrimonio,
al contraer un nuevo matrimonio. Con lo anterior se ha podido establecer que dichos
señores no pretenden continuar con su proyecto de vida en común, al menos desde la fecha
–o un poco antes- del segundo matrimonio que de forma ilegal contrajo el demandado, es
decir, desde el mes de noviembre del año dos mil tres (confrontar fs. 8), transcurriendo mas
de un año desde esa fecha, aunque ello no concuerde con la fecha de separación señalada en
la demanda.

A lo anterior, es necesario señalar que en lo que al divorcio atañe, nuestro sistema jurídico
recoge la tesis del divorcio remedio, contrario a la tesis del divorcio sanción; en base a la
cual estimamos no tendría sentido que continúe vigente el matrimonio en el que ni siquiera
se cubran las apariencias (como en el presente caso), pero que en su realidad vital ya no
exista por haber desaparecido el afecto y demás deberes matrimoniales y haber conformado
cada uno de los cónyuges otra relación familiar.

En otros términos, como ya se ha sostenido en precedentes de esta Cámara, no seria

apropiado obligar a los cónyuges que persistan en un matrimonio que ya fracasó en los
hechos, a tal punto que ya no tenga sentido continuar con la unión matrimonial, puesto que
no existen intereses en común o ha desaparecido la comunidad de vida entre ellos. Con base
en lo anterior, haciendo el análisis integral de la prueba como hemos referido, inclusive el
interrogatorio directo de la demandante; estimamos que en el presente caso es procedente
que se acceda a decretar el divorcio solicitado por la causal de separación por mas de un
año, pues resulta evidente la falta de afecto y comunidad entre ambos cónyuges. Con ello
estimamos tampoco se vulneran derechos del demandado y eventualmente de otras
personas, pues el proceso se ha desarrollado en legal forma.

Debemos señalar que en el presente caso hubiese sido pertinente la realización de estudio
social por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal a quo, para contar con otros
elementos y resolver de mejor manera, por lo que en aras de una mejor administración se
hace la observación al tribunal sentenciante que en casos como el sub lite, es recomendable
contar con dichos estudios.

Finalmente, en cuanto a la nulidad del segundo matrimonio, debemos señalar que el Art. 90
C. F. establece las causas de nulidad absoluta, específicamente en el ordinal 4, dispone: "El
haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos señalados por este Código,
excepto el impedimento por la minoría de edad." Uno de esos impedimentos (absolutos) es
el contemplado en el ordinal segundo del Art. 14 C. F., que se refiere a los ligados por
vínculo matrimonial no disuelto legalmente. En el mismo orden, el Art. 91 establece: "La
nulidad absoluta del matrimonio deberá decretarse de oficio por el juez cuando aparezca de
manifiesto dentro de un proceso; y podrá ser reclamada por cualquiera de los contrayentes,
por el Procurador General de la república, por el Fiscal General de la República o por
cualquier persona interesada."

En el sub lite, se ha podido advertir, con la prueba documental aportada, la existencia de un

matrimonio viciado que traería como consecuencia la declaratoria de nulidad de dicho
matrimonio, lo cual tendrá que ser analizado y decretado –por imperativo legal- por el
tribunal a quo en proceso separado que se iniciará de manera oficiosa en vista de haberse
dictado sentencia en el proceso, en razón de los efectos que trae aparejado no sólo el
divorcio, sino además el segundo matrimonio que no se subsana ni adquiere validez por
haberse disuelto el primer matrimonio. Es por lo antes expuesto que en aplicación del Art.
41 L. Pr. F., deberá citarse o hacer comparecer a los interesados para que comparezcan a
ejercer sus derechos en el proceso que oficiosamente se iniciará. Lo anterior, debemos dejar
claro, se determina en atención a los principios de celeridad y economía procesal, pues
consideramos que lo pertinente era la integración de un litisconsorio con el objetivo de
ventilar y decidir ambas pretensiones en la sentencia de mérito, puesto que al evidenciarse
en el proceso una eventual nulidad, existen disposiciones legales que imponen al juzgador
conocer y decidir de forma oficiosa.
Por tanto, con base a lo precedentemente expuesto y a los Arts. 14, 36, 91, 105, 106 N° 2,
C.F.; 3, 7, 41, 56, 147, 153, 156, 160, 161 L.Pr.F.; 427 y 428 Pr. C., esta Cámara a nombre
de la República de El Salvador, FALLA: a) Revócase la sentencia que declaró no ha lugar
a decretar el divorcio entre los señores ************************* y
********************, en consecuencia decrétase el divorcio entre los expresados
señores, por el motivo segundo del artículo 106 C. F. por haberse establecido la separación
de los cónyuges durante uno o más años consecutivos. b) Iníciese proceso de nulidad de
matrimonio, debiendo citar o emplazar a aquellos a quienes eventualmente les afecte la
sentencia. Ejecutoriada la sentencia devuélvase el expediente a su Tribunal de origen con
certificación de la misma. Notifíquese.

PRONUNCIADA POR LOS MAGISTRADOS:

DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y

LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.

A COBAR A.

SECRETARIO.