Título: LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL - Hernán Corral Talciani

LECCION PRIMERA:

CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES

I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto general de responsabilidad

La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparición más bien reciente.

Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el prefijo "re"
(re-spondere) la palabra adquiere el significado de repetición o de reciprocidad, y significaría
entonces prometer a alguien que espera una respuesta.

El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de la
revolución francesa, por influencia del inglés. El término habría aparecido en el Derecho
constitucional inglés.

La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y también en el

especializado. Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligación de
reparar los daños producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las
consecuencias de los actos propios.

En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la

libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser humano. Sólo puede concebirse la
responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus
propios comportamientos en relación a una finalidad. Por eso, un animal, una máquina, un
robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta
titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son
"suyos", no sólo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significación y en todas
las consecuencias que le son inherentes. Esta relación entre el acto propio y sus efectos y el
sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos,
con el término responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos
manifestaciones de la dignidad del ser humano. Aunque normalmente se explica, como
hacemos aquí, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades
son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hombre es libre porque es
responsable y no viceversa.

Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el
término responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del
acto. Y en este sentido la responsabilidad es una limitación de la misma libertad.

Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definirse la

responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de
hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La
necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realización del hecho, o
eventual si el acto no se ha realizado aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por
eso decimos que una persona es responsable por los daños de sus dependientes, por ejemplo).
2. Diferentes tipos de responsabilidad

La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de

las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, política y jurídica.

a) La responsabilidad moral o ética

La responsabilidad humana más profunda es la responsabilidad moral o ética, por la cual una
persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres producen, sea para sí
mismo o para los demás. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoración
prescriptiva previa que permita discernir qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y
social, y qué acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios valorativos que
tienen su fuente en la observación racional de la naturaleza humana y su aspiración de
plenitud e integridad perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido técnico positivo, de
"ley moral" o "ley natural". La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades, de
conocimiento mediante el uso de la razón, aunque la revelación judeo-cristiana (el Decálogo y
el Sermón de la Montaña) sean un elemento iluminador incluso para los que se declaran no
creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral universal y aplicable a todos los seres
humanos por el hecho de ser tales presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al
crear la naturaleza humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un
buen uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las personas, en
un estado que, por colmar todas las ansias del corazón humano, llamamos felicidad.

Para la fe católica, Dios ha venido en auxilio de la razón y ha querido ayudarle mediante la

revelación de ciertos principios morales imprescindibles, que se compendian y sistematizan en
el Decálogo: así surgen las normas más comunes y compartidas de la civilización occidental,
como adorar a un Dios único, honrar a los padres, no matar, no adulterar, no consentir
inmoralidades o perversiones sexuales, no mentir, no robar. Con la revelación evangélica esos
preceptos son enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres
humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.

La responsabilidad moral surge, así, de la violación consciente o culposamente ignorada de las

exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situación
concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto por acción como por omisión. Así si
profiero públicamente insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona, incurro en
responsabilidad moral por acción; pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo
de lo que yo sé es inocente, me haré responsable moralmente por omisión.

b) La responsabilidad política

La responsabilidad política proviene del régimen de gobierno representativo o democrático. En

la monarquía absoluta, las autoridades responden ante el rey, y éste sólo ante Dios. En cambio,
en el régimen republicano las autoridades públicas que ejercen el poder deben "responder"
ante los gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede
decir de este modo que la responsabilidad política "comprenderá el conjunto de consecuencias
que trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los
órganos del poder público".

La responsabilidad política puede entrañar responsabilidad moral o ética, si concurre con la

infracción de un deber moral, pero en ocasiones será sólo la consecuencia de estar al mando
de una determinada repartición pública que no ha cumplido los objetivos programados o que
ha presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos,
puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad política, que se traducirán en el
alejamiento del cargo que desempeñaba.

c) La responsabilidad jurídica

Llamamos responsabilidad jurídica a aquella que surge de la violación de deberes jurídicos y

que produce consecuencias jurídicas.

Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y jurídica a la vez,
o política y jurídica. Incluso más, y no será infrecuente, un comportamiento puede ser
constitutivo de reproche moral, político y jurídico. Así, por ejemplo, si un Ministro de Estado,
en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversación de caudales públicos: habrá
responsabilidad moral (culpa personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones
penales y civiles por el delito).

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurídica

Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica reproducen la cuestión de

las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una visión positivista que desconoce las
relaciones entre ambas realidades, lo mismo se afirmará respecto de responsabilidad moral y
responsabilidad jurídica. Por el contrario, si se descubre la enorme raigambre ética de todo
ordenamiento jurídico, será necesario también reconocer las necesarias conexiones e incluso
identificaciones que se producen entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica.

Compartimos esta última visión de lo jurídico. Pensamos que el mundo del Derecho, aunque
no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clásicos,
habrá que decir que lo jurídico nace como una determinación y desarrollo de una parte de la
moral: la relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en
comunidad.

La responsabilidad jurídica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente. El

objetivo del Derecho es más reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes
morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino sólo lograr el imperio de la justicia en
las relaciones sociales. De esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay por el
mismo hecho responsabilidad jurídica.

A la inversa, normalmente la responsabilidad jurídica se da simultáneamente con la

responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre así (por ejemplo, en los casos de las
llamadas obligaciones meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los supuestos de
la moderna responsabilidad objetiva o sin culpa).

c.2) Relaciones entre responsabilidad política y jurídica

Hay también una estrecha relación entre responsabilidad política y jurídica, ya que en casos
graves la responsabilidad política podrá hacerse efectiva mediante mecanismos jurídicos que
permitirán la privación de las funciones públicas del sujeto políticamente responsable.

La responsabilidad política en nuestro ordenamiento jurídico aparece recogida en términos

generales en los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política y en la
reglamentación de la llamada acusación constitucional y juicio político (arts. 48 Nº 2 y 49 Nº 1
Const.). La misma Constitución se encarga, sin embargo, de señalar que los acuerdos u
observaciones que la Cámara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de fiscalizar los
actos del Gobierno "en ningún caso ? afectarán la responsabilidad política de los Ministros"
(art. 48 Nº 1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusación constitucional, responden
ante el Presidente de la República en cuanto éste tiene la atribución de nombrarlos y
removerlos "a su voluntad" (art. 32 Nº 9 Const.).

Además, puede darse un cúmulo de responsabilidad política y jurídica (civil o penal). Por eso, la
Constitución señala que el funcionario que ha sido objeto de un juicio político y ha sido
declarado culpable, "será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para
la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la
responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a los particulares" (art. 49
Nº 1 Const.).

3. La responsabilidad jurídica: clasificación

La responsabilidad que denominamos jurídica puede presentarse en al menos cuatro

modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser
funcionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que puede ser de carácter penal
o administrativa o infraccional) y una responsabilidad civil (que podrá ser contractual o
extracontractual).

a) La responsabilidad disciplinaria

La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes específicos de ciertas

personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administración
del Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales
deberes dicen relación con el buen funcionamiento de dichas instituciones.

La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere a la

Administración del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley Nº
18.575, Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y por el Estatuto
Administrativo, y puede ser establecida a través de una investigación sumaria o un sumario
administrativo instruido por autoridades de la misma Administración del Estado. Las sanciones
pueden consistir en censuras, multa y destitución. No obstante, respecto de servicios públicos
especiales pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejemplo con las Fuerzas
Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este último, la Constitución le
otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de todos los tribunales de la nación
(art. 79 Const.). El ejercicio de las facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y
magistrados judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales.

Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no sólo corresponden a los
órganos del Estado, sino también a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera,
cumplen una función de bien público. Así los arts. 553 y 554 señalan que los estatutos de una
corporación obligan a los miembros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda
corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le
confieran (con el límite de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso). Esto se
aplica también a las fundaciones (art. 563).

b) La responsabilidad sancionatoria

La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violación de deberes no

meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes jurídicos que a la
sociedad le interesa resguardar en interés del bien público general. Aunque puede tener
semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se diferencia de aquélla en la naturaleza del
deber infringido, en la autoridad llamada a imponer la sanción y finalmente en la forma de
sanción que impone. Así, por ejemplo, un empleado público puede incurrir en responsabilidad
disciplinaria si llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero
incurre en responsabilidad sancionatoria (penal) si se hace reo de malversación de caudales
públicos o de exacciones ilegales.

El Código Penal declara expresamente que "no se reputan penas ? la separación de los empleos
públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el
proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas"
(art. 20 CP).

Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas (disciplinarias o

infraccionales) es de carácter cualitativo (las sanciones administrativas no son penas) o de
carácter cuantitativo (las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad y
aplicables por órganos de la Administración). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se
decanta por la primera teoría. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda
posición, en atención a que el art. 20 del Código Penal no dispone que no sean penas, sino que
no se reputan tales para los efectos de su normativa. La aplicación a la responsabilidad
administrativa sancionatoria de garantías como la necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la
prohibición del non bis in idem, la presunción de inocencia, la exigencia de alguna forma de
tipificación del ilícito, entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones
administrativas y las sanciones penales.

b.1) Responsabilidad penal

El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se incurre en

responsabilidad penal cuando el comportamiento ilícito, por afectar gravemente el orden
social, está expresamente sancionado (tipificado) por una ley anterior a su perpetración, su
conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones
más severas, pudiendo incluso afectar la libertad del culpable.

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos que

constituyen atentados graves contra la moralidad pública o el orden social. Aparte del posible
ofendido que puede existir, la víctima en la responsabilidad penal es toda la sociedad. No es
menester acreditar daño de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. Así,
por ejemplo, en los llamados delitos de peligro (conducción en estado de ebriedad) o en los
delitos tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido
ningún daño a determinada persona. En el sistema chileno, la responsabilidad penal se genera
a consecuencia de la perpetración de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una acción u
omisión voluntaria (dolosa o culposa) penada por la ley (arts. 1º y 2º CP).

b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional

Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad jurídica de

naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infracción de normas
administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medidas especiales
como clausura del establecimiento o penas pecuniarias (multas), y cuyo conocimiento puede
encargarse indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de policía o a jueces
letrados.

Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho

contemporáneo, ya que, en general, constituye un sustituto para encausar actividades
particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal. Legislaciones especiales
como las de carácter económico, previsional, sanitario, las que regulan el tránsito vehicular,
etc., son pródigas en sanciones contravencionales.

c) La responsabilidad civil o reparadora

La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o más personas
individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios
equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha señalado que ella es "la necesidad
en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe
observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurídicas,
morales o religiosas". Más sucintamente, se puede decir que "una persona es responsable
siempre que debe reparar un daño ? el responsable es el que responde".

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que constituye el

contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

La Corte Suprema ha dicho en este sentido que "Por responsabilidad debe entenderse, en
general, la obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo daño o
perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresión de una norma jurídica
que afecte el interés de una determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho
ofensivo que tiene señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la
sociedad en que actúa" (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, p. 181).

"La sanción jurídica de la conducta lesiva -escribe el tratadista español Ricardo de Angel-
responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el
autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la
responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la
víctima". Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón sostienen, por su parte, que "la responsabilidad
significa la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de
otro sujeto a la obligación de resarcir el daño producido". El Código Civil de Portugal contiene
una definición legal de responsabilidad civil: "La responsabilidad civil consiste en la obligación
para el autor del hecho o de la omisión, de reponer a la persona lesionada en la situación de
que gozaba antes de la lesión, y de indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido" (art.
2364).

4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad

a) Concurrencia con responsabilidad moral o política

Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a título moral o político causa además un
daño concreto a una persona determinada, se producirá una confluencia entre responsabilidad
moral y civil o entre responsabilidad política y civil. Así, respecto de esta última se prevé la
posibilidad de instruir un juicio para hacer valer la responsabilidad por los daños y perjuicios
causados por quien ha sido acusado constitucionalmente (art. 49 Nº 1 Const.), y se contempla
la necesidad de una autorización especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de
responsabilidad civil en contra de los Ministros de Estado por actos realizados en el desempeño
de sus cargos (art. 49 Nº 2 CC). Los Ministros responden solidariamente por los actos que
suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 Nº 22 Const.).

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria

Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con responsabilidad civil. Es
lo que ocurre si un funcionario por su mal desempeño causa injustamente un daño a la misma
Administración o a un administrado. El art. 115 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, de
1989, establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad
civil o penal que pudiere afectar al funcionario público. Así lo ha entendido la Contraloría
General de la República (Dictamen Nº 26.179, de 1983).

c) Concurrencia con responsabilidad penal

Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal, por causar daño a una
persona determinada y estar expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales.

Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del art.
2314, norma pórtico de la regulación del Código Civil sobre la responsabilidad civil
extracontractual: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito" (cfr. art. 24 CP).

Un caso de aplicación especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326 COT, que
disponen que "Todo juez delincuente será, además, civilmente responsable de los daños
estimables en dinero que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o
corporaciones" y que "la misma responsabilidad afectará al juez si el daño fuere producido por
un cuasidelito".

d) Concurrencia con responsabilidad infraccional

Aunque es discutido cuál es la naturaleza propia de estas sanciones, si son penales o

administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia con la responsabilidad civil
funcionan del mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho que es
sancionable administrativamente (con multa, por ejemplo) si produce daño a otro (y el daño es
consecuencia directa de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades:
contravencional (para los efectos de cumplir la sanción legal impuesta) y civil (para reparar el
daño producido).

Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la sancionatoria

(penal o contravencional) se rigen por normas y principios diferentes. Por razones de economía
procesal, se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de
ambos tipos de responsabilidad.

5. Clasificación de la responsabilidad civil o reparadora

La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual.

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violación de un vínculo obligatorio

generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produce
como consecuencia de haberse incumplido un contrato.
La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito perpetrado por
una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de un deber contractual. El
deber de reparar surge de la trasgresión, no de una obligación propiamente tal, sino de un
deber genérico de no dañar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo
ordenamiento jurídico.

6. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños? La cuestión de la denominación

Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el daño surge sencillamente de la

realización de un hecho ilícito que no consiste en una violación de un contrato, la
responsabilidad recibe el nombre de responsabilidad civil extracontractual o más
sintéticamente responsabilidad extracontractual. La denominación no está exenta de críticas,
sobre todo por su falta de especificidad, ya que define su objeto por oposición a lo que no es.
Por tradición histórica se suele hablar también de responsabilidad aquiliana, por ser la lex
aquilia la primera fuente romana en la que se observa un germen de un régimen jurídico de
reparación de daños no convencionales. En Francia, es frecuente la utilización de la expresión
responsabilidad delictual, ya que los ilícitos que dan lugar a ella son calificados, al igual que
entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por oposición a penales). En Italia, por obra
del Código Civil, se intentó acuñar la expresión responsabilidad por hecho ilícito, pero los
autores suelen preferir la de responsabilidad civil (que en principio designa sólo la
extracontractual).

Por influencia del common law (torts law) y también por la necesidad de propiciar una nueva
inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del daño)
sino en la víctima o perjudicado, se ha extendido en el último tiempo la expresión "derecho de
daños". Con ella se quiere también destacar la progresiva consolidación de una disciplina
autónoma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran
esta expresión aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y
extracontractual, en cuanto ambas serían igualmente fuente de daños.

No obstante, advertimos que la doctrina en general continúa resistiéndose a abandonar la

expresión tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin perjuicio
de utilizar esporádicamente la denominación de derecho de daños. Aparte del
conservadurismo tan característico de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizás
tenga que ver con que ellas son más neutras y carecen de la carga ideológica que puede tener
la de derecho de daños.

En esta obra ya desde su título preferimos la expresión tradicional en toda nuestra doctrina, de
responsabilidad civil extracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual, sin
perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando parezca oportuno.

II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Responsabilidad contractual y extracontractual

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes

La tesis clásica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la responsabilidad contractual
existe un vínculo obligatorio preexistente, de cuya violación resulta el deber de indemnizar;
mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obligación previa entre las partes,
sino que es justamente el hecho ilícito el que genera la obligación de resarcir. En Chile, esta
constituye la opinión predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual
supone una obligación anterior y se genera entre personas ligadas por un vínculo jurídico
preexistente, a cuya violación sirve de sanción; en cambio, la responsabilidad delictual o
cuasidelictual supone la ausencia de obligación previa, se produce entre personas hasta
entonces jurídicamente extrañas (por lo menos en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la
que crea la obligación de reparar el daño (Alessandri y Meza Barros).

Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teoría clásica y ha propiciado

la unificación de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol sostendrá que la diferencia no se
justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, básicamente por dos razones: 1º)
porque no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual una obligación
anterior; ésta existe y consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilícitamente a otro; y 2º)
porque en la responsabilidad contractual también se crea una nueva obligación, que sustituye
a la anterior de cumplir el contrato. Se opone Josserand afirmando que es falso que el contrato
sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura.

Otros autores han intentado dar vida a teorías eclécticas: se sostiene que en ambas
responsabilidades se observa que nace una obligación y esa obligación produce efectos. No
existen diferencias de naturaleza, pero sí de carácter práctico (Mazeaud; y en Chile, Tapia y
Abeliuk).

Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la doctrina comparada.

Según el Sistema de Díez-Picazo y Gullón, se encuentran superadas las teorías sobre la

distinción de la naturaleza del deber transgredido y se reconoce que no hay más que
diferencias de régimen entre ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan
es el mismo: una acción u omisión culposa que daña a otro.

Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen regulaciones diversas. El

Código Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en forma autónoma la responsabilidad
extracontractual (título IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Código Civil peruano de 1984 le dedica la
sección VI del libro VII con el título "De la responsabilidad extracontractual". El Código Civil de
Québec de 1991 contempla también una regulación separada para la "responsabilidad civil"
(cap. 3º, tít. I, libro V) y la ejecución de las obligaciones en su equivalente (cap. VI, tít. I, libro V).

Algunos partidarios de la tesis de la unificación parecen hoy día menos categóricos: Yzquierdo
Tolsada, después de haber sostenido la teoría unitaria, hoy prefiere propiciar más bien una
"moderada unificación", que mantenga ciertas diferencias.

b) La distinción en el Código Civil chileno

No hay dudas de que nuestro Código Civil ha seguido la tesis clásica de la dualidad de
regímenes. Para concluirlo, basta constatar lo siguiente:

1º) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y "el hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos".

2º) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convención y los hechos
voluntarios ilícitos cometidos con o sin intención de dañar (delitos y cuasidelitos,
respectivamente).
3º) La responsabilidad extracontractual tiene un régimen legal especial determinado en el
título XXXV del libro IV, arts. 2314 y ss. ("De los delitos y cuasidelitos"). La responsabilidad
contractual está regulada en el título XII del libro IV, "Del efecto de las obligaciones", arts. 1545
y ss.

Debe apuntarse que el Código Civil francés, en cambio, trata de los delitos o cuasidelitos en el
título IV "De las obligaciones que se forman sin convención", incluido en el libro III, sobre los
modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello seguía este mismo esquema,
pero fue modificado en el Proyecto de 1853.

La existencia de dos regímenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser objeto de
tratamiento común o paralelo en la docencia, es más acorde con la realidad de las cosas, que la
tesis de la unificación de la culpa civil: "el llamado principio de la unidad de la culpa civil -ha
escrito Luis Díez-Picazo- es una falacia. Evidentemente no es la misma la situación en que se
encuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como
consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situación que le coloca
notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa daño a otro sin previa relación
jurídica, ni especial compromiso. El contrato, además de ser una reglamentación de intereses
que las partes efectúan, puede contener no sólo reglas sobre la diligencia a prestar ? sino, lo
que es más importante, especial distribución de riesgos y especiales definiciones de la
responsabilidad".

c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual

y extracontractual

La diversidad de regímenes de responsabilidad se traduce en muchas diferencias. En especial,

pueden anotarse las siguientes:

1º) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el incumplimiento, se

presume la culpa del deudor, y a éste corresponderá probar que actuó con la diligencia debida
(art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el
acreedor (la víctima). No es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos
casos se presume también la culpa extracontractual. Además, la doctrina comparada ha
considerado que respecto de las obligaciones contractuales de medios (cuando lo que se pactó
es el desarrollo diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un determinado
resultado), es necesario probar la culpa (así, por ejemplo, en los contratos de prestación de
servicios médicos).

2º) Graduación de la culpa: En materia contractual, la culpa admite graduaciones: leve,

levísima, grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la
que se fija según lo pactado o la naturaleza del contrato). En materia extracontractual toda
culpa, incluso la levísima, genera obligación.

3º) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo tratándose de
obligaciones de no hacer, es necesaria la constitución en mora del deudor (arts. 1557 y 1538).
En la responsabilidad extracontractual la constitución en mora no es necesaria; se debe la
indemnización desde el mismo hecho dañoso. En realidad, se equipara su régimen a las
obligaciones contractuales de no hacer.

La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte Suprema. Dijo la
Corte: "Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que
causó por la sola comisión del hecho ilícito que es su fuente, es decir, el origen de la obligación
de indemnizar está en el hecho mismo que causa daño y que la ley obliga a reparar, sin que
sean aplicables en tal caso las disposiciones legales del Código Civil propias de la
responsabilidad contractual sobre mora del deudor, especialmente los artículos 1551, 1553,
1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal" (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p.
67).

4º) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la responsabilidad

contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad delictual
civil está regulada especialmente y es más amplia.

5º) Solidaridad: En materia contractual, la obligación solidaria sólo tiene lugar en tres casos:
cuando es establecida por la ley, por testamento o convención (art. 1511). En la
responsabilidad extracontractual hay solidaridad en todos los casos en que un delito o
cuasidelito civil es cometido por dos o más personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1).
Sin embargo, la doctrina extiende esta solidaridad a los casos en los que el incumplimiento
contractual se ejecuta con dolo o culpa grave por parte de dos o más deudores, porque
entonces se aplica el art. 2317.2 (cfr. también el art. 1526 Nº 3).

6º) Extensión de la obligación de reparar: Se sostiene habitualmente que la extensión de la

obligación de resarcir es más restringida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicarían
los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderían en la reparación debida ni los perjuicios
imprevistos ni tampoco el daño moral. En la responsabilidad extracontractual todo perjuicio
(daño emergente y lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, daño patrimonial y moral)
debe ser indemnizado, ya que el art. 2329 habla de "todo daño" y el art. 2317 de "todo
perjuicio". Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele presentar. En primer
lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la procedencia de la reparación del daño moral
en sede contractual. Por otra parte, nos parece errado sostener que en el "todo daño" al que
se refieren las normas de la responsabilidad delictual se comprendan también perjuicios
absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que
debe haber entre hecho ilícito y daño.

En nuestra opinión, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia contractual es diverso

del que debe hacerse en materia de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad
contractual tiene como marco de referencia el mismo contrato y como momento de examen la
época de su celebración (no del incumplimiento dañoso); mientras que en la responsabilidad
aquiliana la previsibilidad, que integra el elemento imputación causal, debe hacerse sin un
marco previo de distribución de riesgos y siempre a la época en la que se desarrolla la
conducta ilícita dañosa. Por eso en caso de dolo contractual se responde de perjuicios que no
hayan podido preverse al tiempo del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de
causalidad (y una previsibilidad), esta vez, entre el incumplimiento y el daño, es decir, como
sostiene la norma, "que fueron una consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento (art.
1558).

7º) Avaluación de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluación anticipada de

los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulación de una cláusula
penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de
que se prueben los daños sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracontractual,
ya que ésta no es concebible sin que se acredite el monto de los daños, que son la justificación
y la medida del deber de reparar.
8º) Hecho de la víctima: Aunque en ambas responsabilidades si el daño es atribuible a un
hecho de la víctima desaparece la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad
extracontractual es posible la llamada "compensación de culpas", de modo que se permite al
juez rebajar la indemnización si se comprueba que la víctima se expuso imprudentemente al
daño (art. 2330).

9º) Cláusulas modificatorias de responsabilidad: Estas cláusulas son más usuales en la

responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello algunas de estas cláusulas son
excluidas en los contratos de adhesión. Así lo establece expresamente la Ley Nº 19.496, sobre
Protección de los Derechos del Consumidor, en su art. 16, letra e.

10º) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes de su

surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de responsabilidad
extracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la víctima no tienen relación
jurídica entre sí. A falta de compromiso, la acción de responsabilidad contractual debe
ejercerse ante los jueces de letras de jurisdicción civil y si se reclama una indemnización
dineraria, deberá conocer el juez del lugar que las partes hayan estipulado en el contrato y, a
falta de estipulación, el del domicilio del demandado (art. 138 COT). La acción de
responsabilidad extracontractual se interpondrá ante el juez letrado con jurisdicción civil, pero
del lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilícito es castigado
penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante el juez del crimen
competente según las reglas del proceso penal. Si el ilícito es contravencional de conocimiento
de los juzgados de policía local, estos serán competentes para conocer de las demandas civiles
de indemnización.

11º) Ley aplicable: La determinación de la ley aplicable, sea en cuanto al territorio o en cuanto
al tiempo, tiene matices diferentes según se trata de responsabilidad derivada de contrato o de
responsabilidad por ilícitos extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley
vigente en el lugar y tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Código Civil y 22 Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes La excepción que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes respecto a que "las penas para el caso de infracción a lo estipulado en
ellos" se regirán por las leyes vigentes a la fecha de comisión de la infracción, no se refiere a la
responsabilidad civil, ya que ésta no tiene el carácter de pena.

26), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la

responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deberá acogerse a las leyes chilenas,
en conformidad con el inciso 3º del art. 16. La responsabilidad por un delito o cuasidelito civil
se rige por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometido el hecho ilícito.

12º) Prescripción de la acción: En la responsabilidad contractual se aplican las reglas comunes

de la prescripción (art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece una
prescripción especial de cuatro años (art. 2332).

d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

d.1) Cúmulo o concurso de responsabilidades

La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar a
responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cuál de las regulaciones debería
aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto: a) La teoría de la no
acumulación (el non cumul de la jurisprudencia francesa), según la cual existiendo contrato las
reglas de la responsabilidad contractual excluyen la aplicación de las normas de la
responsabilidad delictual; b) La teoría del cúmulo opcional o concurso de acciones (seguida por
la jurisprudencia italiana), de acuerdo con la cual la víctima dispondría de dos acciones y podría
optar entre ejercer una u otra; y c) La teoría del concurso de normas, en virtud de la cual la
acción es una sola: la petición de reparar los perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser
aplicables al supuesto de hecho normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos
aspectos y normas de la responsabilidad extracontractual para otros. Esta elección puede
considerarse un derecho de la víctima, la que elegiría las normas más favorables (se habla
entonces de cúmulo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretación judicial.

En general, el "cúmulo efectivo" es considerado una posición demasiado extrema. Se discute,

en cambio, la procedencia del "cúmulo de opción" o la del concurso de normas sujetas a
interpretación judicial. La cuestión tiene alcance práctico, ya que las reglas de una y otra
responsabilidad son diferentes, y bien podría a la víctima convenir más una que otra (por
ejemplo, para acreditar la culpa, para evitar la excepción de prescripción, para eludir una
limitación del grado de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).

La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teoría de la no acumulación

fundada en la obligatoriedad y primacía de la voluntad de las partes expresada en el contrato.

Escribe Alessandri: "Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de

aquéllas (art. 1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, lo han eximido de
responsabilidad o han limitado ésta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir
que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera
de sus términos con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, sería destruir la fuerza
obligatoria de la convención?". Sólo admite el cúmulo de opción cuando las partes así lo hayan
convenido y cuando la infracción al contrato constituye un delito o cuasidelito penal. Igual
piensan Carlos Ducci y Abeliuk. En contra, se pronuncia Orlando Tapia y, más recientemente,
Rodrigo Borcia.

La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cúmulo. Algunas veces esto va en beneficio
de las víctimas, ya que se entiende que las releva de la carga de probar la culpa bastando con
acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30 de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, p. 110; C. Sup., 1º
de diciembre de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 302). En otras funciona en perjuicio del
demandante, ya que le impide el resarcimiento del daño moral, que, en esta época, es
considerado propio de la responsabilidad aquiliana y no de la contractual (C. Sup., 18 de abril
de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Existe, empero, una antigua sentencia que recayó en un
proceso de responsabilidad por daños causados en un accidente ferroviario y que,
implícitamente, acogió la tesis del "cúmulo efectivo", ya que calificó el hecho como cuasidelito,
y no obstante lo cual aplicó la presunción de responsabilidad del porteador prevista en el
Código de Comercio para el contrato de transporte (C. Sup., 13 de diciembre de 1920, G. 1920,
2º sem., Nº 67, p. 357).

En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separación de responsabilidades,

pero juzga que si las partes han pactado en el contrato (de transporte) la aplicación del
régimen de responsabilidad extracontractual, debe estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de
1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252). No parece haber problemas tampoco para acoger el
cúmulo de opción, cuando la infracción contractual constituye a la vez un ilícito penal (C. Stgo.,
19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79). En los últimos años existe una cierta
indecisión: hay pronunciamientos categóricos en contra de la posibilidad de la opción y que
imponen la aplicación de la normativa contractual (C. Stgo., 14 de julio de 1994, RDJ, t. XCII,
sec. 2ª, p. 85; C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129; C. Sup. 30 de
julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40; C. Stgo. 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec.
2ª, p. 100). Pero en otras sentencias se abre la posibilidad de recurrir a la vía extracontractual,
no obstante la presencia de un contrato: la Corte de Santiago, en fallo de 1993 en el que se
analizaba la responsabilidad de una clínica en el tratamiento de un enfermo, ha dicho que "La
existencia de una relación contractual no impide al actor demandar la indemnización de daños
conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual" (C. Stgo., 23 de enero de 1993,
G.J. Nº 151, p. 54). No obstante, la misma Corte, esta vez tratándose de un contrato de obra
pública, ha dicho que "siendo el fundamento de la demanda la responsabilidad contractual
(contrato de obra pública) de la parte demandada, no procede que al mismo tiempo se dirija
acción en su contra por la responsabilidad extracontractual o delictual que nacería de los
mismos hechos" (C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129). Una
sentencia más reciente de la Corte de Apelaciones de Concepción, no casada por la Corte
Suprema, reconoce que la existencia de un contrato entre empleador y trabajador no excluye la
posibilidad de que éste demande por la vía extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ,
t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).

En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando prescindiendo del

contrato, el daño causado sería igualmente indemnizable por generar responsabilidad
extracontractual. No vemos por qué esto sólo podría ser aplicable, como sostiene la doctrina
tradicional, únicamente cuando el hecho sea sancionable penalmente. Lo mismo debiera
aplicarse, por imperativos lógicos, cuando el ilícito es sancionado por normas civiles o
contravencionales o por violación del principio general del neminem laedere. Ahora bien, si el
comportamiento dañoso es ilícito con prescindencia de la norma contractual, tendremos
configurado el presupuesto normal de procedencia de la acumulación de regímenes
reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco más: pensamos que, no obstante lo anterior, el
cúmulo no será admisible y deberá aplicarse imperativamente el régimen contractual cuando
las partes lo hayan expresamente establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulación
expresa, el sometimiento a la distribución de los riesgos previstos en el contrato es una
cláusula que emana de la naturaleza de la relación contractual o es impuesta por el principio de
buena fe. En efecto, si existen cláusulas contractuales que regulan la distribución de ciertos
daños previsibles en ejecución del contrato, sería contrario a la buena fe que se admitiera a
una de las partes eludir esas cláusulas invocando las normas de responsabilidad
extracontractual. Esta especie de presunción de que las partes han valorado y asumido los
riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que
ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto
de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas o
consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar.

En los casos en los que procede, la opción de acciones corresponde, a nuestro juicio, al
demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No procede que
demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podría ser procedente la
excepción de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de las demandas ha sido fallada,
no podría interponerse una nueva acción fundada en la otra forma de responsabilidad (se ha
fallado que si la responsabilidad contractual ha sido materia de un contrato de transacción,
procede la excepción de cosa juzgada frente a la demanda que, fundándose en los mismos
hechos, pretende indemnización por la vía extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de 1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100).

Interpuesta la acción elegida, habrá de estarse plenamente a su régimen jurídico, sin que le sea
admitido al actor invocar beneficios jurídicos que correspondan al régimen de la acción no
deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la
discrecionalidad y conlleva una desnaturalización por conmixtión de los regímenes de
responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulación en todos los supuestos
regidos por ellos.

No hay propiamente cúmulo de responsabilidades si un hecho reviste las características de

incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo genera un daño para otra
persona no vinculada por el contrato. Así, por ejemplo, si por negligencia de un empleado
bancario un banco protesta indebidamente unos cheques de una sociedad, y ello causa un
daño a la persona natural que es representante de la persona jurídica, se acepta que se
interpongan conjuntamente las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra
el banco) y de responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el
mismo banco). Las acciones diversas pueden acumularse en vía principal, ya que pueden
emanar de los mismos hechos (en la terminología procesal estaríamos frente a un litisconsorcio
voluntario simple).

No hay tampoco cúmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse puesto
voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece sostenerlo el fallo de
la C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 36, al estimar acreditada la
responsabilidad extracontractual de un promitente vendedor que se pone en imposibilidad de
cumplir con la promesa por la enajenación a un tercero del bien prometido. El hecho ilícito
aquí no es la enajenación en sí, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la
conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.

d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual

En los casos en los que se admite el cúmulo, puede preguntarse si es admisible que se ejerzan
simultáneamente por la víctima en un mismo proceso la acción de responsabilidad contractual
y la de responsabilidad extracontractual. En la medida en que concordemos en la procedencia
del cúmulo de opción, el demandante podrá deducir ambas acciones, pero una en subsidio de
la otra, ya que ambas deben entenderse incompatibles entre sí (art. 17.2 CPC).

Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y

extracontractual para un tercero, no habrá inconvenientes en admitir la acumulación procesal
de ambas acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que las acciones proceden directa e
inmediatamente del mismo hecho.

La Corte de Santiago declaró que, si bien el problema del cúmulo de opción de

responsabilidades en nuestro Derecho es cuestión discutida, "no es la que se ha ejercido en
autos. En el caso en que nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una relación contractual con el
banco ha demandado la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del
contrato de cuenta corriente mientras que ? [un] tercero ajeno a la relación contractual ha
demandado la indemnización de perjuicios que se le han causado conforme a las normas de
responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se contraponen y pueden, como se ha
dicho, interponerse en forma simultánea y no en subsidio una de otra" (C. Stgo., 27 de
diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 55).

d.3) Derecho común en materia de responsabilidad

Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de responsabilidad contractual son

el derecho común en la materia, mientras que las de responsabilidad extracontractual
constituirían la excepción (Claro Solar, Alessandri, Abeliuk). De esta manera, la responsabilidad
derivada del incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente
legales se regiría por los principios y criterios normativos de la responsabilidad contractual. Se
cita en apoyo de esta tesis el contenido de los arts. 201, 250, 391, 427, 2308 y 2288, que
hablan de culpa leve, de buen padre de familia y culpa levísima, etc. (graduaciones de culpa
admisibles sólo en el terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o
cuasicontractuales. En oposición a este criterio, Ducci defiende que las normas supletorias son
las de los arts. 2314 y siguientes relativas a los delitos y cuasidelitos civiles.

En Francia, en cambio, prevalece la opinión de que la responsabilidad extracontractual

constituye el régimen general. En Italia, De Cupis postula que en la denominación de daño
contractual debe considerarse todo incumplimiento de una obligación preexistente, aunque no
sea de origen contractual.

En un fallo reciente la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema de manera

explícita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la prescripción que se aplica a la
responsabilidad generada por el incumplimiento de una obligación de origen legal, no es la del
art. 2332, sino la general aplicable a las acciones contractuales (art. 2515).

A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos ilícitos son las
del título XXXV del libro IV del Código Civil, esto es, las de responsabilidad por obligaciones no
convencionales. El argumento de que existen artículos que tratándose de obligaciones no
contractuales emplean conceptos aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado
literalista para resultar convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad
contractual fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una relación contractual y no
corresponde una aplicación extensiva.

Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia, distinguiendo el tipo de obligación: si se trata
de obligaciones derivadas de un cuasicontrato, asemejándose éste a la regulación
convencional, pueden aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual
resultarían congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la graduación de la culpa);
pero si se trata de obligaciones legales, la normativa a aplicar será la de la responsabilidad
extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violación de un principio jurídico
general, como el de no dañar a otro injustamente.

d.4) Responsabilidad precontractual

La solución que se dé al problema anterior sirve para determinar cuál es el régimen de la

llamada responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera por el daño causado en las
fases preparatorias que aún no han concluido en la celebración de un contrato. Fue Rudolf von
Ihering quien forjó la teoría de la culpa in contrahendo asentando que la diligencia propia del
contrato no sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones
contractuales en vías de formación. Por ello la responsabilidad del que genera un daño en esta
etapa debía ser considerada contractual. Saleilles, en Francia, acuña el término de
responsabilidad "precontractual", y fundamenta la obligación de indemnizar por parte de aquel
que causa daño por el retiro arbitrario de las negociaciones previas al contrato, en la creación
por la voluntad de una seguridad parcial cuya extensión debe buscarse en los usos y la equidad
comerciales.

La fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual ha tenido defensores

en la doctrina nacional. Como se mantiene que el derecho común lo conforman las reglas de la
responsabilidad contractual, se estima que ellas también deben aplicarse a supuestos de
responsabilidad en la formación de los contratos, ya que se trata del incumplimiento de
obligaciones legales, como las de indemnizar en caso de retractación tempestiva de la oferta o
de falta de aviso de la retractación de la oferta en caso de aceptación no oportuna (arts. 98 y
100 CCom).

Para Hugo Rosende Alvarez, deben distinguirse las distintas etapas que pueden presentarse en
la formación del contrato:

- Tratativas: Si hay convención que las regule, se aplicará la responsabilidad contractual; si no la

hay, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual;

- Oferta: El Código de Comercio establece el derecho a pedir indemnización en los casos de

retractación tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de omisión del aviso de retractación de
la oferta en caso de aceptación extemporánea (art. 98 CCom). El primer caso sería un supuesto
de responsabilidad legal, con aplicación subsidiaria de las reglas de la responsabilidad
contractual. En cambio, para el caso de omisión del aviso de la retractación de la oferta, deben
aplicarse las normas de la responsabilidad delictual (no existe vínculo preexistente, ya que la
oferta ha caducado).

- Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de contratos que,
además del consentimiento, requieren la realización de formalidades ulteriores. Se trata de una
oferta aceptada, pero sin reunir aún los elementos de perfección del contrato. Aquí existiría
una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce
obligaciones), que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual.

- Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio o preliminar, la

responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual. Así, el incumplimiento de un
contrato de promesa de celebrar un contrato origina responsabilidad contractual.

En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos de obligaciones legales
relacionadas con la oferta deben ser complementadas por las normas de la responsabilidad
extracontractual. En caso del cierre de negocios, no parece sencillo visualizar un verdadero
cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento
originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como válido y
eficaz como convención innominada.

En caso contrario la responsabilidad por su ruptura será extracontractual por violación del
principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no parecía equitativo autorizar la
indemnización en caso de retractación tempestiva de la oferta y negarla en caso de revocación
de este negocio precontractual.

La institución de las arras en garantía que regulan los arts. 1803 y 1804 traducen la posibilidad
de regular anticipadamente la indemnización de perjuicios por ejercicio del derecho a la
retractación antes de la perfección del contrato.

En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la opinión que

predomina en el panorama doctrinal español. También lo propicia De Cupis en el ámbito
italiano considerando preferible la teoría extracontractualista, pero señala que el daño causado
en las tratativas preliminares al establecer el art. 1337 del Código Civil italiano el deber de
proceder de buena fe, resultaría ser una responsabilidad contractual. No obstante, la
jurisprudencia señala que la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad
extracontractual, y así lo sostiene una gran parte de la doctrina.

d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato

La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el régimen de responsabilidad que debe
aplicarse a los casos de ilícitos cometidos por una de las partes en contra de otra cuando ha
existido un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad, y particularmente cuando
uno de los contratantes generó con su conducta dolosa o imprudente el vicio constitutivo del
acto. Para algunos la teoría de la culpa in contrahendo puede fundamentar la idea de que se
trata de responsabilidad contractual, en el sentido de que existiría un acuerdo tácito entre las
partes de hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solución no es
compartida por quienes, con razón, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato válido, no
puede haber responsabilidad por incumplimiento contractual y debe aplicarse entonces el
régimen de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto en caso de nulidad absoluta, pero
se aplica incluso a los supuestos de nulidad relativa por vicios del consentimiento.

En Chile, de la previsión del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que el error en la
persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si existe dolo o culpa en la
celebración de un contrato que deviene nulo se produce responsabilidad. La doctrina nacional
estima que la responsabilidad es extracontractual ya que la nulidad del contrato impedirá la
generación de responsabilidad contractual. Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de
nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce la inexistencia del
contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En este caso, sin embargo, el
art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a sabiendas de que la cosa no existía en todo o en
parte.

Para el mandato, se prevé que si el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo, se

convierte en agente oficioso (art. 2122), y por tanto, cabría responsabilidad que, según las
diferentes posiciones, podría regularse por la responsabilidad contractual.

d.6) Responsabilidad poscontractual

La doctrina se ha cuestionado cuál de los dos regímenes debe regir para la reparación de los
daños causados por una de las partes a otra con motivo de la celebración del contrato, pero
por hechos posteriores a su expiración. Por ejemplo, si después de terminado un contrato de
trabajo o de arrendamiento de servicios profesionales el trabajador o profesional trasfiere
información reservada de la otra parte a empresas de la competencia. Se plantea también este
problema respecto de la facultad de revocación o terminación que tiene una de las partes y
que es ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del
empleador de despedir al trabajador).

Algunos ven aquí casos de proyección de la responsabilidad contractual por entender que
existen acuerdos tácitos que pueden sobrevivir al contrato mismo (de secreto, de no
concurrencia). Para otros, esta construcción elude la realidad: que el contrato ha expirado y no
puede regir la responsabilidad que se genera con posterioridad, de modo que se postula la
aplicación del régimen extracontractual. Nos inclinamos por este segundo partido, pero con la
salvedad de que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner término a un
contrato con la conservación del contrato, la responsabilidad que se genera será contractual.

2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

a) Diferencias entre ambas responsabilidades

Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad civil extracontractual
de la responsabilidad penal. A saber:

1º) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o imputabilidad para
responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal no coinciden.

2º) Calidad del responsable: La responsabilidad penal sólo afecta a las personas naturales que
participan en el hecho. La responsabilidad civil es más amplia: pueden incurrir en ella las
personas jurídicas, pueden existir terceros civilmente responsables, la obligación se transmite a
los herederos. Se establece así que "La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en
las personas naturales" y que "por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido
en el acto punible", pero ello "sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la
corporación en cuyo nombre hubieren obrado" (art. 39.2 CPP; art. 58.2 NCPP). La acción civil
derivada de delito puede entablarse contra los terceros civilmente responsables en el antiguo
proceso penal (art. 40 CPP), y en el nuevo ante el tribunal civil competente (art. 59.3 NCPP).

3º) Extensión de la reparación: La extensión de la responsabilidad penal se gradúa en atención

a la gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden social (ejemplo un homicidio es
más grave que un hurto). La extensión de la obligación de reparar en la responsabilidad civil se
determina en relación con el daño causado.

4º) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil es transmisible a los

herederos tanto de la víctima como del responsable, por lo que la acción civil procede contra
los herederos del imputado (art. 40 CPP; art. 58.2 NCPP). La responsabilidad penal es
personalísima y se extingue por la muerte del responsable (art. 93 Nº 1 CP). Sólo se transmite a
los herederos la obligación de pagar una pena pecuniaria que, a la fecha de la muerte, ya
estaba aplicada por sentencia ejecutoriada (art. 93 Nº 1 CP).

5º) Renuncia de la acción: La acción civil es siempre renunciable. En cambio, la acción penal
puede ser renunciable, si se trata de acción privada, o irrenunciable, si se trata de acción
pública (art. 56 NCPP).

6º) Transigibilidad de la acción: La acción penal, tanto pública como privada, no puede ser
objeto de transacción; la acción civil sí (art. 2449 CC).

En el nuevo proceso penal se contempla la posibilidad de que la víctima y el imputado, en

ciertos casos previamente determinados (delitos que lesionan bienes jurídicos patrimoniales
disponibles, delitos de lesiones menos graves y delitos culposos), lleguen a lo que el Código
denomina "acuerdo reparatorio" y que versa obviamente sobre la responsabilidad civil.
Aprobado el acuerdo por el juez, la acción penal resulta total o parcialmente extinguida,
debiéndose sobreseer (art. 242 NCPP). En otros términos, frente a una transacción de la acción
civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que con ello, atendiendo a razones utilitarias, se ha
herido el principio de la intransigibilidad de la responsabilidad penal, consagrando lo que se
denomina vulgarmente como "compra de la acción penal".

7º) Prescripción de la acción: La prescripción de la acción penal se rige por el art. 94 CP (15
años para crímenes sancionados con las penas de muerte o presidio, reclusión o relegación
perpetuos; 10 años para los demás crímenes; 5 años, para simples delitos y 6 meses para
faltas). En la responsabilidad civil, la acción prescribe en cuatro años desde la perpetración del
ilícito (art. 2332).
8º) Tribunal competente: La responsabilidad penal sólo puede perseguirse ante tribunales con
jurisdicción en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse valer en los tribunales con
jurisdicción civil, pero se admite, por razones de economía procesal, que se deduzca la acción
civil en el tribunal que conoce del delito o cuasidelito penal que genera también
responsabilidad civil. Algo similar sucede con los procesos contravencionales que son de
competencia de los jueces de policía local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la
denuncia o querella infraccional y la demanda civil por responsabilidad.

b) Régimen independiente de las acciones

Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y responsabilidad civil

extracontractual, la diferencia de régimen se manifiesta en varias previsiones normativas:

1º) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la acción civil no es menester
deducir previa o conjuntamente la acción penal, ni que una sentencia haya establecido el delito
penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse en forma independiente, una ante el
tribunal con jurisdicción civil y la otra en el proceso penal (art. 5º CPP; art. 59.2 NCPP). Por
excepción las acciones civiles que tienen por objeto único la "restitución de la cosa", deben
necesariamente hacerse valer ante el tribunal que conoce del delito penal (art. 5º CPP; art.
59.1 NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal impone la interposición separada de las acciones cuando se
demandare la reparación de las consecuencias dañosas del hecho punible por parte de
personas distintas de la víctima del delito o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado (art. 59.3 NCPP). Se restringe de esta manera la legitimación tanto activa como
pasiva de la acción civil derivada de delito. Tratándose de los terceros civilmente responsables,
esta exclusión del juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil,
planteará dificultades en cuanto al principio del debido proceso, ya que se invocará en contra
de un tercero la sentencia de un proceso en el cual no tuvo oportunidad de participar.

2º) Se extinguen por sus propios modos: La extinción de la responsabilidad civil no acarrea la
de la responsabilidad penal, y viceversa: "Extinguida la acción civil, no se entiende extinguida
por el mismo hecho la acción penal para la persecución del hecho punible" (art. 18 CPP; art. 65
NCPP). Si se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a que pueda hacerse
valer la responsabilidad penal por la acción penal pública (art. 14.2 CPP). Por su parte, la
extinción o falta de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de
responsabilidad civil: así, por ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden aplicar la pena,
pero dejan subsistente la ilicitud del hecho y la responsabilidad civil consiguiente; otras causas
de extinción de la responsabilidad penal, como la muerte del procesado, el cumplimiento de la
condena y el indulto no conllevan la extinción de la responsabilidad civil.

Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad civil, pero no de
todos los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ,
t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Así, "es perfectamente concebible y armónico que un mismo hecho
pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo
de cuasidelito civil, ya que el Código Civil obliga a la indemnización de todo daño que pueda
imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir un cuasidelito penal, como
acontece en el caso que la culpa no reúne los requisitos y circunstancias necesarios según la ley
para producir responsabilidad criminal" (C. Chillán, 10 de agosto de 2000, G.J. Nº 244, p. 98; en
el caso se afirmó la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador, aunque
había sido sobreseído en el proceso penal).
3º) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la renuncia de la acción
penal privada (única permitida) no comporta la de la acción civil. La renuncia de la acción civil
no implica la renuncia de la acción penal pública (cfr. art. 64 NCPP, que admite el desistimiento
de la demanda civil en el proceso penal). Por excepción, la renuncia de la acción civil implica la
renuncia de la acción penal privada (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).

c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. Interconexiones

Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y ellas se
reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se habla entonces de la
acción civil derivada del hecho punible. Para que exista esta concurrencia debe haber unidad
de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho es ilícito penal y civilmente.

La responsabilidad civil derivada de ilícito penal se suele relacionar únicamente con los delitos
consumados de resultados, pero, aunque no sea lo común, lo cierto es que también los delitos
de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir responsabilidad civil si la acción del
culpable es causa de un daño (por ejemplo, de carácter moral). Lo mismo ha de decirse
respecto del delito frustrado y la tentativa.

La acción civil derivada de hecho punible no es una acción civil diferente de la acción ordinaria
de responsabilidad civil. La acción no deriva propiamente del delito penal, sino de la
concurrencia de los elementos del ilícito civil conjuntamente con los requisitos del hecho
punible. De allí que sea más correcto hablar de acciones civiles ejercitables en el proceso
penal.

No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad civil y la

responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho:

1º) Interposición obligatoria de acción civil en el proceso penal: No puede ejercitarse

separadamente la acción civil proveniente del hecho punible que tiene por objeto la restitución
de una cosa, que debe ser deducida precisamente ante el juez que conozca del respectivo
proceso penal (art. 5º CPP; art. 59.1 NCPP).

En realidad esta acción restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de responsabilidad,

porque el demandante no procede a título de perjudicado sino como dueño, poseedor o, en su
caso, mero tenedor de la cosa. Se tratará de una acción reivindicatoria, posesoria o las que
tutelan la tenencia de las cosas.

2º) Interposición facultativa de la acción civil en el proceso penal: Por comprensibles razones
de economía procesal y para facilitar la reparación de los daños causados por el delito, la ley
permite la interposición de las acciones civiles, que no sean simplemente restitutorias, en el
juicio penal.

El Código de Procedimiento Penal dispone que "En el proceso penal podrán deducirse también,
con arreglo a las prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la
restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados" (art. 10.2 CPP).
Aclara que pueden intentarse las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos
patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan
atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la
respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible
objeto del proceso penal (art. 10.3 CPP).
El Nuevo Código Procesal Penal es coincidente. Señala que "durante la tramitación del
procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las
prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir
las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" (art. 59.2 NCPP). En caso de que se
ejerzan y se admitan a trámite las acciones civiles en el juicio penal, el actor no podrá
deducirlas ante el tribunal civil (art. 59.2 NCPP). No obstante, la acción civil, que no tiene por
objeto pedir la restitución de la cosa, sólo tiene cabida en el juicio oral, y no así en los
procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2 NCPP), procedimiento de
acción penal privada (art. 393.2 aplicable por remisión del art. 405 NCPP), y procedimiento
abreviado (art. 412.4 NCPP). Las posibilidades de que la acción civil sea resuelta en el nuevo
proceso penal son calificadas de "bajas".

En el juicio penal escriturado (antiguo) es discutido si el juez que conoce de un delito conserva
competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte sentencia absolutoria penal,
inclinándose la jurisprudencia por la tesis negativa que hace depender la competencia civil del
juez penal de que haya condena penal. Se trata sin embargo de una teoría cuestionable, ya que
de acuerdo con el actual art. 10 CPP las facultades del juez están conectadas, no con el
acertamiento de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido
como aquel hecho que presenta las características de delito (satisface el tipo legal), lo que se
mantiene incluso cuando se absuelve. En el nuevo procedimiento la cuestión es resuelta en
favor de esta última tesis: "La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal
no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente" (art. 67 NCPP).

Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en el proceso penal
tanto la responsabilidad civil extracontractual como la responsabilidad contractual.

3º) Régimen probatorio: El régimen probatorio que rige para la acción civil ejercida en el
proceso penal es el mismo que rige en el proceso civil. Así lo aclara ahora, aun cuando lo
mismo se deducía para el sistema anterior, el Nuevo Código Procesal Penal (art. 324 NCPP).

4º) Suspensión del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las acciones civil y penal,
se faculta al juez para suspender el procedimiento civil desde que el proceso criminal (que
versa sobre la existencia del delito que ha de ser el fundamento de la sentencia civil o que
tenga en ella influencia notoria) pase al estado de plenario (art. 167 CPC).

5º) Prescripción de la acción civil: La prescripción de la acción civil que se deduce en el proceso
penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican además algunas normas peculiares
referidas a la interrupción del plazo por ejercicio de la acción en sede penal (arts. 41.1, 103 bis
y 450 bis CPP; arts. 61.3 y 68 NCPP).

6º) Presunción de renuncia de la acción penal privada o mixta por ejercicio exclusivo de la
acción civil: Se establece que cuando se ejercite sólo la acción civil respecto de un hecho
punible que no puede perseguirse de oficio se considerará extinguida por ese hecho la acción
penal (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).

El Nuevo Código Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de acción privada y que
no constituye ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la
demanda civil o a asegurar su resultado que se formularen en el procedimiento penal (art. 66.2
NCPP).
7º) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace necesario distinguir
entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia condenatoria produce cosa
juzgada en el juicio civil respecto de la existencia del hecho y la culpabilidad del condenado
(arts. 13 CPP y 178 CPC). La sentencia que absuelve al acusado o lo sobresee definitivamente
produce cosa juzgada en el proceso civil cuando se funda en: i) la no existencia del delito o
cuasidelito (no se entienden comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii)
no existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio de
la responsabilidad por actos de terceros o daños de accidentes), y iii) no existir indicio alguno
en contra del acusado (art. 179 CPC).

d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal

Nuestros tribunales han tenido ocasión de profundizar en las diferencias e interrelaciones

entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar, se ha debido destacar la
diferencia para impedir que se consagre una confusión entre responsabilidad civil y penal,
cuando la pena establecida para una infracción penal se traduce en una sanción pecuniaria que
se asemeja a la reparación que suele llevar aparejada la responsabilidad civil. Así sucede, por
ejemplo, en las infracciones aduaneras por internación ilegal de mercadería. La Corte Suprema
ha debido constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderías ilegalmente
internadas con la indemnización de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la sentencia de
segunda instancia se resistía a acoger la pretensión fiscal de obtener reparación del daño, por
estimar que el comiso de vehículo internado ilegalmente y la multa eran suficiente
compensación del daño sufrido: "de otra manera -arguyó la Corte de Apelaciones- habría una
doble reparación del mismo perjuicio". La Corte Suprema casó este fallo y distinguió
claramente entre sanción penal y reparación propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de
enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1). Dice el fallo: "La indemnización de perjuicios a que
la ley obliga a los causantes o participantes de un delito, no es propiamente una pena, sino un
resarcimiento de los daños causados por la acción delictual o cuasidelictual a la víctima de él ?
en el caso de autos el ?comiso? aplicado tiene el carácter de ?pena? y no pueden resarcirse
con el valor del remate de las mercaderías afectadas por él los perjuicios irrogados al Fisco con
el delito de fraude aduanero" (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1).

También se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la conducta debe estar
tipificada penalmente, lo que no se precisa para la responsabilidad civil. En un caso en que se
extirpó el útero a una mujer, sin que se practicaran los exámenes adecuados, lo que impidió
emitir un diagnóstico de certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, se
consideró que había negligencia y cuasidelito, pero la Corte distinguió la situación del médico
que recomendó la operación de aquella del individuo que sin tener esa calidad la efectuó:
respecto del primero declaró la existencia de cuasidelito civil de lesiones graves; en cambio,
respecto de la persona que ejerciendo ilegalmente la medicina operó a la afectada, declaró la
existencia de un cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t.
LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las diferencias y
relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los efectos de las resoluciones
dictadas en el proceso penal sobre el juicio de responsabilidad civil seguido por los mismos
hechos. Se advierte en esta materia un cúmulo de dificultades que oscurecen la situación.

En alguna sentencia se ha considerado -contra todo criterio legal- que la responsabilidad civil
por un hecho penal sólo puede hacerse valer ante un procedimiento criminal, por lo que la
demanda deducida en juicio civil ha de ser desechada sin más. Así lo juzgó la Corte de
Apelaciones de Santiago respecto de un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de
1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60). Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un
juicio civil de responsabilidad extracontractual basado en hechos que habían sido sobreseídos
en el proceso penal. La decisión acerca de si un hecho es configurativo o no de un cuasidelito
penal -se dice- constituye una cuestión de orden netamente criminal, que debe ser adoptada
en el proceso respectivo por el juez competente y si éste ha sido sobreseído temporalmente,
no puede el tribunal civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados
constituyen un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la
responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).

Se ha fallado, además, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad de calificar

como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la acción civil que se ha deducido en el
mismo proceso y que está fundada en los mismos hechos. Así lo resolvió la Corte de
Apelaciones de San Miguel, una vez concluido que los hechos constituían una tentativa de
hurto de energía eléctrica de cantidad imposible de cuantificar, y que debía estimarse una
tentativa de falta no punible. De esta afirmación la Corte deduce la necesidad de desechar la
demanda (C. San Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81). Por el contrario,
se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no impide
determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad civil derivada de los
mismos hechos (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

También han dado lugar a divergencias los efectos que debe reconocerse a la sentencia recaída
en el proceso penal sobre un posterior juicio civil, pero incoado contra el tercero civilmente
responsable que no ha intervenido en el primero. El problema se ha planteado respecto del
propietario de vehículo a motor, al que la ley le asigna una responsabilidad solidaria por los
daños causados por el conductor del vehículo. En el caso, el tribunal de primera instancia había
resuelto que el art. 427, inciso final, del Código de Procedimiento Penal (hoy 428, inciso final),
que autoriza al querellante a deducir la acción civil en un juicio civil posterior, era aplicable al
querellante en un proceso por cuasidelito penal de lesiones que pretendía demandar
posteriormente en juicio civil la responsabilidad del propietario del vehículo con el que se
causaron esos daños, y que no había sido parte del proceso criminal. La Corte de Apelaciones
de Santiago, en cambio, consideró que la citada norma no podía autorizar que se demandara a
una persona extraña a las que han figurado en el proceso criminal, "porque de no interpretarse
así, se extenderían los efectos de la sentencia criminal, en lo que dice relación con las
responsabilidades civiles derivadas del cuasidelito, a quien no fue parte en ese proceso". No
obstante, la Corte Suprema, por la vía del recurso de queja, dejó sin efecto esta sentencia, y
confirmó el criterio del tribunal de primera instancia (C. Sup., 8 de mayo de 1986, F. del M. Nº
330, sent. Nº 9, p. 204).

Nos parece acertada esta última resolución, ya que de lo contrario tienden a confundirse
responsabilidades que son diversas, y por lo mismo susceptibles de juicios distintos. Se supone,
no obstante, que en el proceso civil deberán acreditarse los presupuestos de la responsabilidad
solidaria del propietario del vehículo, y entre ellos el daño causado.

En un fallo más reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del Código de
Procedimiento Civil "sólo prohíbe discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso
penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se investiguen las responsabilidades
concomitantes (civiles)" (C. Sup., 26 de noviembre de 1998, G.J. Nº 221, p. 69).

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional

No se encuentra estudiada entre nosotros la relación entre la responsabilidad civil y la

responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho puede
fundamentar la sanción administrativa-penal (multa) y una acción de responsabilidad civil
frente al perjudicado.

Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y reglamentarias, se

hace difícil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal de las acciones infraccionales y
civiles. Para las infracciones que son de competencia de los juzgados de policía local, hay
normas expresas que aclaran la interposición conjunta (cfr. arts. 9º y 29 Ley Nº 18.287). Estas
reglas son las siguientes:

1º) El juez de policía local es competente para conocer de la acción civil derivada de una
contravención (art. 9º Ley Nº 18.287).

2º) El perjudicado puede interponer la acción civil en el mismo proceso infraccional. Se trata de
una interposición facultativa y en ningún caso obligatoria (art. 9º Ley Nº 18.287).

3º) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta y notificada
oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley. Si no se interpone
demanda civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos establecidos, la acción puede
interponerse ante el juez ordinario (art. 9º Ley Nº 18.287).

4º) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la posibilidad de
suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de policía local sobre la existencia de
la contravención. Quizás podría aplicarse la suspensión por aplicación directa (si se mantiene la
naturaleza penal de las sanciones) o analógica del art. 167 CPC.

5º) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia contravencional

condenatoria, debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le somete al procedimiento
sumario, sin que se aplique la conversión del procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9º
Ley Nº 18.287).

6º) El proceso infraccional influye en la prescripción de la acción civil. En efecto, la prescripción

de cuatro años del art. 2332 se entiende "suspendida" (en realidad, es una interrupción sin
pérdida del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso infraccional (art. 9º Ley Nº 18.287).

7º) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso civil en los
mismos términos que la sentencia penal (art. 29 Ley Nº 18.287, en referencia a los arts. 178 a
180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al tercero civilmente responsable que no
hubiere sido notificado de la denuncia o querella infraccional antes de la dictación de la
sentencia.

Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia condenatoria, y se ha dicho

que produce cosa juzgada al menos respecto de la existencia de la falta y de la culpabilidad del
conductor. Ello no conduce necesariamente a la determinación de la responsabilidad del
propietario, ya que en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la
concurrencia de excepciones personales del tercero, como por ejemplo, no ser dueño del
vehículo o que el conductor lo tomó sin su conocimiento o autorización. Es lo que ha resuelto
la Corte de Concepción (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99).*

* No aclara la ley la influencia de la prescripción de la acción contravencional sobre la acción

civil. Es manifiesto que si prescribe la acción contravencional, se extinguirá la acción civil aneja
a la infracción, ya que ésta no podrá constatarse judicialmente. Por cierto, la acción civil
ordinaria fundada en las normas generales de los arts. 2314 y siguientes seguirá vigente
mientras no se extinga por la prescripción de cuatro años del art. 2332, pero en tal caso se
deberá interponer ante el juez civil.

3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales

La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios que forman

parte de las instituciones del derecho público por las cuales el Estado intenta proteger a las
personas más desprotegidas y hacer efectiva la aspiración de la igualdad de oportunidades.

La responsabilidad civil es una institución de derecho privado. Su misión es señalar qué

particular debe hacerse cargo de un daño sufrido por otro particular. Si puede haber
responsabilidad extracontractual del Estado, es porque éste es considerado como un particular
que ha producido daño (aunque se le apliquen reglas e incluso principios diversos, como más
adelante tendremos ocasión de revisar).

En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas personas por los
daños sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez, incapacidad laboral, o la vejez,
no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del derecho previsional o de seguridad social.

También las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga por leyes
especiales a categorías de personas que han sufrido algún daño particular están excluidas del
derecho de daños. Es lo que sucede por ejemplo en Europa con leyes dictadas para instaurar
mecanismos de ayuda en favor de las víctimas del terrorismo. Entre nosotros, podría
mencionarse la Ley Nº 19.223, de 1992 que estableció, entre otros beneficios, una "pensión de
reparación" en favor de los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o
de la violencia política durante el período 1973 a 1990.

La importancia de esta distinción radica en que el responsable civilmente no puede pretender

que se imputen a la indemnización debida las cantidades que la víctima haya percibido como
beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones de carácter previsional o asistencial. Por
excepción, la misma ley puede otorgar a estas prestaciones previsionales o asistenciales el
carácter de indemnizaciones reparatorias y en tal caso la víctima no podría demandar
perjuicios por la cantidad cubierta por el régimen legal, ya que se produciría un
enriquecimiento indebido (cúmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la
indemnización social puede accionar demandando el reembolso del que actuó con dolo o
culpa, o incluso el beneficiario podría demandar perjuicios en contra de éste si prueba que son
superiores a los cubiertos por la prestación previsional (es lo que sucede con las
indemnizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo).

4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes

a) Restituciones mutuas

Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia contractual, como la
nulidad y la resolución, o la relación entre reivindicante y poseedor vencido, no pueden ser
incluidas dentro del derecho de daños, aunque asuman la forma externa de indemnizaciones.
Así, por ejemplo, las prestaciones mutuas a que da lugar la acción reivindicatoria establecidas
en los arts. 904 y siguientes, aplicables también a las partes de un contrato que se declara nulo
en virtud del art. 1687, tienen su régimen propio y obedecen a principios diversos de los de la
responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueño del terreno en
que otra persona hubiere edificado, plantado o sembrado para hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante el pago de "las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe?".

b) Enriquecimiento sin causa

El principio del enriquecimiento sin causa obliga también a restituir lo indebidamente

percibido. Es el caso paradigmático del pago de lo no debido, cuyas prestaciones regulan los
arts. 2295 y siguientes. La distinción fundamental es que para la restitución de lo indebido no
debe existir ningún factor de imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea
debido a la ocupación de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe.

Como señala Díez-Picazo, "cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales
procedentes de la invasión de un derecho ajeno, aunque tal invasión no sea culposa, siempre
que el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido atributivo, ?
existe una obligación de restituir, cuyo régimen jurídico y estudio no pertenecen al derecho de
daños, sino al derecho de enriquecimiento".

La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado ni como autor
ni como cómplice en el delito civil (arts. 1458 y 2316), parece ajustarse más a un supuesto de
enriquecimiento sin causa que a uno de responsabilidad.

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos

En ocasiones las leyes usan el vocablo "indemnización" de un modo amplio, para designar una
suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privación de un derecho por un
imperativo jurídico justificado. Es lo que ocurre por ejemplo en el caso de expropiación por
causa de necesidad o utilidad pública (art. 19 Nº 24 Const.), o cuando se constituye una
servidumbre legal (art. 847 y demás disposiciones relativas a servidumbres mineras o
eléctricas).

A estas prestaciones Díez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de "indemnizaciones por

sacrificio": "El hecho de que la responsabilidad civil extracontractual cumpla la función de
indemnizar un daño, obliga a separar de nuestro campo las compensaciones que las leyes
atribuyen, en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida,
ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio
que se exige a los titulares".

Esta explicación deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que otorgan
indemnización a particulares que son afectados en el goce de sus derechos por actos de
autoridad necesarios para el bien común (es paradigmático el caso "Galletué con Fisco" por el
cual la Corte otorgó indemnización a los propietarios de araucarias afectados por una
prohibición de corte y explotación de esta especie que fue declarada monumento nacional: C.
Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181). La indemnización en estos casos no
se funda en la responsabilidad del Estado, sino en el deber de éste de propiciar la igual
repartición de las cargas públicas (art. 19 Nº 20 Const.). En todo caso, no cualquier limitación o
restricción de un derecho da lugar a esta indemnización. Se piensa que para que ello suceda la
carga debe tener naturaleza aleatoria (recae sólo en algunos) y ser desproporcionada o grave.

5. Responsabilidad civil de derecho internacional

El esquema típico de la responsabilidad civil por hechos ilícitos o extracontractual se encuentra

no sólo en el ámbito de los derechos internos de cada Estado, sino en el derecho internacional.
Los sujetos de la responsabilidad son aquí los Estados y la fuente de la ilicitud no son las
normas del derecho interno, sino las reglas y principios del derecho internacional. Se señala, de
este modo, que "el fundamento de la responsabilidad internacional es la violación por parte
del Estado de una obligación internacional, como consecuencia de la cual se debe una
reparación al Estado perjudicado por el acto ilícito".

Las características peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas en sede de

derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras de derecho civil, como
la presente. Debemos advertir, sin embargo, que últimamente se ha desarrollado una forma de
responsabilidad internacional que excede el marco clásico de la responsabilidad entre Estados
En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el daño efectuado contra los derechos de
otro Estado o contra los derechos de un extranjero, caso en el cual la responsabilidad se
contrae para con el Estado del cual el extranjero es nacional. y que se proyecta e inserta en el
derecho interno: es la responsabilidad del Estado por la violación de derechos humanos.
Cuando el ilícito consiste en la violación de alguno de los derechos humanos, el Estado puede
ser considerado responsable de reparar los daños causados por sus órganos a nacionales del
propio Estado, si estos lo han solicitado ante una Corte Internacional con jurisdicción para
juzgar si se han cometido las violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta
modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en que el Estado ha recepcionado
los instrumentos internacionales que la establecen, pasa a permear el derecho interno y se
transforma en una nueva forma de responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes u
órganos. Es lo que sucede en Chile con la Convención Americana de Derechos Humanos y la
jurisdicción que se reconoce a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos
sobre este tema cuando nos refiramos a la responsabilidad civil del Estado.

III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Finalidad primordial y funciones concurrentes

La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y fundamental fin:

reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne. Es claro que no se pretende que el daño
como tal desaparezca, puesto que éste ya se ha producido y la reparación que se obtenga
mediante el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad sólo conseguirá que otra
persona asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la pérdida sufrida
por el perjudicado.

Aunque esta noción de la responsabilidad centrada en la idea de reparación del daño causado
a la víctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la actualidad, no puede desconocerse
que el régimen de responsabilidad, al mismo tiempo y de manera casi inevitable y
complementaria, desempeña otras funciones que deben serle reconocidas. Estas funciones
concurrentes o complementarias son las de delimitación de la libertad de los privados, la
prevención de futuros hechos dañosos por el autor u otros que se encuentren en su misma
posición, y -aunque controversial- la función punitiva o sancionatoria.

2. La función de garantía de la libertad de actuar

Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que ocurre en el
campo del derecho público, las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente
prohibido. La regla general es la libertad de acción; la excepción es la limitación o prohibición
de conductas privadas, que como tal excepción debiera fundarse en una norma explícita y
categórica.
La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto. Primero, porque no es
infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas mediante la utilización de estándares
normativos abiertos: como son las buenas costumbres, la moral, el orden público, la buena fe,
etc. Y, segundo, porque la libertad de los privados no sólo debe detenerse frente a una
prohibición directa o indirecta del ordenamiento jurídico, sino cuando causa un daño a otro,
que no encuentra justificación en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si con
ello perjudica a alguien que no debe soportar ese daño. Los romanos acuñaron como principio
inmanente de la justicia, la regla de oro en esta materia: alterum non laedere (nadie debe
dañar a otro injustamente).

Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se explicita y

se concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a los particulares para conocer
la esfera de libertad que el ordenamiento les reconoce. En este sentido puede decirse que la
responsabilidad, fundada en la culpa, es un "elemento de garantía de la persona" que "permite
saber a priori cuáles eventos pueden serle imputados a quien actúa y consiente a la persona
una libre elección de sus propios comportamientos".

Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa, delimitada por otros
factores de atribución reconocibles, y particularmente al ámbito empresarial, donde las
empresas deberán evaluar las formas de responsabilidad que se les atribuyen para determinar
las limitaciones de su accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas
productivas cuyo lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados.

3. La función preventiva

El derecho de daños cumple también una función disuasiva, tanto en el sentido particular del
que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del resto de los integrantes de la
sociedad. Parece lógico que, desde el punto de vista psicológico, la persona que ha obrado
dañinamente y en virtud de esta acción se ve conminada a soportar en su patrimonio el costo
del daño causado, tratará de evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo
tal pérdida.

Lo mismo puede decirse de los demás miembros de la sociedad que son advertidos de no
producir ciertos daños o de ser más cuidadosos para evitar incurrir en los desembolsos de
aquellos que han sido condenados por algún hecho culposo o doloso.

Esta función preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura tradicional,

en los regímenes de responsabilidad objetiva o sin culpa.

4. La función punitiva

Suele decirse que los regímenes de responsabilidad civil actuales más que centrarse en la culpa
del autor y en su castigo, se asientan en la consideración de la víctima y en la reparación del
daño. Se considera que la función represiva de la responsabilidad es una incoherencia que sólo
puede estimarse un resabio de épocas superadas, cuando no se hacía la distinción entre
sanción penal y sanción civil, y la indemnización cumplía el rol de reparación y también de
pena privada.

Esta idea es correcta en sus términos generales. Pero necesita alguna precisión. Primero se
debe constatar que existen sistemas de derecho de daños que cumplen también una función
punitiva en forma explícita y declarada. Es el caso del régimen de responsabilidad que existe en
el sistema jurídico angloamericano (tort law). En este esquema se reconoce que el derecho de
torts cumple tres funciones: compensation (reparación), deterrence (disuasión) y punishment
(sanción). La aplicación de los llamados punitive damages frente a ilícitos civiles (torts) es la
forma de cumplir esta función punitiva.

Los daños punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar a la víctima más
allá de la indemnización reparatoria. Aunque la imposición de estos daños se deja a la
discreción del juez, la práctica ha establecido que sólo son procedentes en casos de ilícitos de
especial malignidad o gravedad. No es necesario que el culpable haya obrado con dolo, y
pueden concederse incluso en caso de culpa grave. En el derecho inglés, los daños punitivos
también se aceptan, pero su procedencia sufrió una fuerte limitación en 1964 a través de una
sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su imposición sólo en tres
supuestos: 1) en caso de acción represiva, arbitraria e inconstitucional de los funcionarios del
gobierno; 2) en caso de que el demandado haya calculado su conducta dañina de manera de
sacar un provecho superior a la indemnización meramente reparatoria que correspondería al
demandante; y 3) cuando tales daños son expresamente autorizados por algunos statute, por
ejemplo, el Copyright, Designs and Patent Act, de 1988. La figura de los daños punitivos tiende
a ser considerada excepcional y mirada con recelo por los autores en atención a que el proceso
civil no concede al demandado todas las garantías que se le aseguran en el proceso criminal.

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daños punitivos es desconocida. Se
estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como reparación, sino como
pena privada, atentaría contra los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la
aplicación de penas.

No obstante, debe señalarse que incluso en nuestro sistema la finalidad sancionatoria no está
del todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En efecto, la indemnización, aunque
regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la
víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así
también lo entienden los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la
culpa cuando se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es
amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del victimario, el
cálculo de utilidades que haya podido hacer, su situación económica, son elementos que
sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la cuantía de la indemnización.

En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la sancionatoria. Es lo que
sucede por ejemplo con el art. 1768, que dispone que aquel de los cónyuges que dolosamente
hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad perderá su porción en la misma cosa y
se verá obligado a restituirla doblada. Algo similar ocurre con la privación de la acción de
nulidad de un contrato al que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
(art. 1683) y al incapaz que actúa con dolo para inducir a contratar con él (art. 1685).

Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima determine una
reducción de la indemnización del demandado puede ser visto en términos sancionatorios
(pérdida del derecho a la indemnización que se regula sobre la base de la gravedad de la
culpa).

En definitiva pensamos que la figura de los daños punitivos no debe ser importada a un
sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad civil y la responsabilidad
penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho de daños es la
reparación. Pero ello no quiere decir que junto con esa finalidad no coexista también, en cierto
grado y muchas veces encubierta, la función punitiva.
Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extraño. La responsabilidad civil contractual
contiene supuestos claros de extensión de la reparación y del monto de los perjuicios
indemnizables según la gravedad de la culpabilidad del agente, como sucede con los daños
imprevistos de los que debe responder sólo el que actúa dolosamente (art. 1558) y como
ocurre en toda cláusula penal, en la que se mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad
sancionatoria.

5. La función institucional

La llamada escuela del Análisis Económico del Derecho (Law and Economics) aplicada en los
Estados Unidos al sistema de torts, posee el mérito de haber destacado la función económica
de los sistemas de responsabilidad, como instituciones de distribución eficiente de los costos
de los accidentes y eventos dañosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio
de normas y estructuras funcionarias, indica quién debe soportar en definitiva los costos de las
pérdidas que produce la vida en sociedad; si la víctima, si el autor del daño, si los consumidores
a través de internalización en los costos de producción de los gastos de provisiones o seguros
de responsabilidad de las empresas llamadas a responder objetivamente. De esta manera, se
puede decir que una función de las reglas de responsabilidad civil es la de organizar las
confluencias de actividades de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos
los costos de su actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulación
espontánea".

Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista económico, será el
que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que esa distribución contribuya a un
mayor bienestar general de la población y reduzca la ocurrencia de los accidentes. Puede
decirse que un sistema razonable de asignación de recursos y costos debería tender a
robustecer la función preventiva del derecho de daños, ahora en la perspectiva de la
racionalidad de la actividad del homo economicus en que se basan estos análisis.

IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. Responsabilidad y justicia

El cambio de comprensión que ha tenido la ley constitucional en las últimas décadas en cuanto
a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la organización del Estado y pasar
a ser norma garantizadora de las libertades y derechos de las personas y, por tanto, con
vocación para no sólo delimitar los ámbitos de competencia del legislador, sino para controlar
su labor y para influir en la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico, no ha
dejado de repercutir en el derecho privado. De allí que la mayor parte de las instituciones
tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato, responsabilidad, no
puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el contexto del orden jurídico con
prescindencia de las normas y principios consagrados por la Constitución.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia social es

una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede especificarse más si nos
interrogamos sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que
imponen la reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño.

Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas pueden ser
contestadas en el plano del derecho natural o, más bien, de la justicia, ya que hemos de
entender que toda norma positiva, y quizás con mayor razón la norma fundamental, encuentra
su justificación en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo más justo posible.
No parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las personas por causas
ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los
romanos afirmaron que el alterum non laedere (no dañar a otro) es uno de los tres grandes
principios del derecho (Ulpiano, D., 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio
de tal rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido
de no ser necesaria su mención expresa para que haya que entenderlo incluido en él".

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de mecanismos
diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el daño sea considerada una
obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los ciudadanos los que
soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daños de las víctimas. Este es el
mecanismo de los seguros obligatorios y más directamente de la seguridad social. En este caso,
la reparación de los daños es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por tanto, del derecho público. Nuestra Constitución contempla esta forma de reparación de
los daños al establecer "el derecho a la seguridad social" (art. 19 Nº 18).

Pero el sistema de seguridad social nunca podrá llegar a cubrir todos los daños;
necesariamente estará limitado a aquellos que se estimen más esenciales; la Constitución
aclara que la acción del Estado en esta materia estará dirigida a garantizar "prestaciones
básicas" (art. 19 Nº 18). Queda entonces la necesidad de verificar si la reparación del daño
sufrido por la víctima puede ser impuesta, no ya a toda la sociedad, si no a una persona
individual. La justificación de la transferencia del daño del patrimonio de la víctima al
patrimonio del "responsable" es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata
de obtener una restauración de la desigualdad que se ha producido por la acción del que causa
un daño. La razón que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el comportamiento
insolidario del autor del daño (dolo o culpa). No obstante, también los sistemas de
responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos
ellos se propende a una transferencia del costo del daño entre particulares y en que admiten
como excusa que el daño no es antijurídico.

Para Enrique Barros incluso la mejor expresión de la justicia conmutativa en materia de

responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta (objetiva) o de culpa
presumida. Por nuestra parte, pensamos que la imputación subjetiva al autor del daño añade
una razón más poderosa para provocar la transferencia del costo del daño y para calificar de
inadmisible la desigualdad que se desea restaurar.

Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como conmutativa es un
principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los daños sufridos por las víctimas
por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos en lo referido a ciertas
prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daños deben ser
reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho
público (Seguridad Social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela civil
que provea un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños mediante la
transferencia de su costo a otro particular al cual el daño le es imputable. Los sistemas de
responsabilidad civil extracontractual son así, en sus grandes rasgos, necesarios por razones de
justicia, de manera que una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del
causante del daño merecería la tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y
principios de la Constitución.

2. El sistema de reparación de daños ante la Constitución

Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparación de daños está implícitamente
asumido por la Constitución, al menos en su pretensión de que el Estado esté al servicio de la
persona humana y promueva el bien común (art. 1º).

Pero la Constitución chilena menciona expresamente la responsabilidad civil como medio de

reparación de daños en varios preceptos. Así, por ejemplo, con ciertos supuestos en los que se
alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos: como en los arts. 36, 38.2,
49 Nº 1. Son también relevantes algunos casos en los que se regula un ilícito constitucional
típico que da lugar a indemnización de daños y perjuicios, como el caso del error judicial (art.
19 Nº 7, letra I) o de la infracción de la honra por un medio de comunicación social (art. 19 Nº 4
inc. 2º).

Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de responsabilidad en la
Constitución es la del art. 6º, que después de señalar que los preceptos constitucionales no
obligan solo a los órganos del Estado, sino "a toda persona", dispone que "La infracción de esta
norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley".

Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal o

administrativo) de las responsabilidades, que no podrán ser, si se trata de un particular, más
que responsabilidades civiles.

La transgresión de derechos constitucionales que causa daño debe ser materia de

responsabilidad civil. La regulación de estos sistemas de tutela civil de los derechos
constitucionales debe hacerse por ley y no por normas de inferior jerarquía.

Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que más importancia tienen en
cuanto a un sistema de reparación de daños: los derechos a la vida y a la integridad física y
psíquica (art. 19 Nº 1), a la libertad (art. 19 Nº 7), a la protección de la salud (art. 19 Nº 9), a la
honra y a la vida privada (art. 19 Nos 4 y 5), a la propiedad (art. 19 Nos 23, 24 y 25). Si bien los
sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos derechos,
en cuanto cumplen una función preventiva es innegable que contribuyen a su tutela, si bien
indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos produce daños no patrimoniales,
puede decirse que su consagración constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del
daño moral y que ésta sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador.
Normas como la del art. 2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener reparación
de daños no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violación del derecho a la honra),
podrían ser correctamente impugnadas por inconstitucionales.

3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva

Puede cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las
exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional, la
sustitución completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta.

Esta última posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la víctima recabar
indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la justicia
conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad civil por culpa tiene un respaldo
constitucional fuerte.

Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no se
funde en la culpa del autor del daño lo transforme inmediatamente en injustificado e
inconstitucional. Evidentemente un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga
el deber de reparar en forma absolutamente aleatoria y arbitraria sería contrario a la
Constitución. Algún nexo de imputación diverso de la culpa es necesario que exista para que
sea explicable el deber de reparar en una determinada persona. Por de pronto, se hace
necesario un vínculo causal entre el actuar del que ocasiona el daño y el daño producido, y
además una razón que opere como justificante de que el que causa el daño debe soportarlo en
definitiva aunque no haya obrado por culpa. En seguida, parece que es necesario efectuar un
juicio prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de
actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo de la culpa
se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser reservado al legislador,
sin que sea aceptable que se impongan regímenes de responsabilidad objetiva por decisión
judicial.

Los sistemas objetivos así como los de culpa presunta no violan el principio constitucional de
inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos sancionatorios.Nuestra
Constitución señala explícitamente que "la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal" (art. 19 Nº 3 inc. 6º), de lo que cabe deducir que esa presunción de
derecho sí es admisible tratándose de responsabilidad civil. Tendrá que cumplir empero
algunas exigencias mínimas, como las que hemos referido en el párrafo anterior.

4. Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los daños

Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede constitucional son los
que conciernen a la posibilidad de que por ley se avalúen ciertos daños (por ejemplo,
corporales) o que se limite la indemnización a daños de una determinada naturaleza,
excluyendo los de otra.

Esta última cuestión fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante un recurso
que tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Código Civil, que sólo admite la indemnización
del daño no patrimonial en los casos de ilícito sancionado penalmente (por remisión al art. 185
del Código Penal). El Tribunal Constitucional italiano por sentencia Nº 184, de 30 de junio de
1986, respaldó la norma civil y sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo
funciones reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el legislador está autorizado
constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparación del daño moral y reservarla
para aquellos actos del autor del daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos
penales.

En el sistema chileno, si bien no existe esta limitación general, la encontramos prevista para el
caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona. El art. 2331 del
Código Civil dispone, a contrario sensu, que la víctima no puede demandar una indemnización
pecuniaria por el daño no patrimonial que hubiere sufrido.

A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del daño, no parece justificable, desde un
punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la víctima obtenga
una reparación cumplida de todos los daños jurídicamente significativos, sin que pueda
discriminarse según la naturaleza del daño. La razón aducida por el Tribunal Constitucional
italiano no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no
puede renunciar a su cometido más propio, que es el de reparar o compensar los daños.

La cuestión de si ciertos daños pueden ser tasados previamente dice relación con los sistemas
objetivos. Los regímenes objetivos necesitan para su funcionamiento que los que tienen el
riesgo de ser responsables de daños puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas,
tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a
pagar un asegurado. De allí que en ocasiones la ley se allane a limitar el máximo de
indemnizaciones reclamables a través de esta vía, aunque sin vedar la posibilidad de demandar
más probando la culpa. ¿Es constitucional esta decisión legislativa?

El tema ha sido muy discutido en España con ocasión de la Ley sobre Responsabilidad Civil y
Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que estableció un sistema de indemnización
tarifada por los daños corporales sufridos por las víctimas. El Tribunal Constitucional español,
por sentencia 181 del 2000, ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan
una indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser
humano. Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la víctima pueda
obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal cuando esta tiene
por causa exclusiva la "culpa relevante" del agente causante del hecho lesivo.

En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad objetiva, al no

estar exigidos por la Constitución -aunque tampoco prohibidos-, pueden quedar sujetos a la
discreción del legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Se hace ver que
"se considera que a cambio del plus de protección de que disfruta la víctima (imputación
objetiva, garantías en la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento
obligatorio-fondos de garantía), ésta haya de soportar en ciertos casos una parte del daño
cuando no sea imputable culpablemente al agente".

LECCION SEGUNDA

EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. EL DERECHO ROMANO

Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparación civil de los daños
causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distinción entre responsabilidad
penal y responsabilidad civil. El ilícito que causa daño es motivo de imposición de una pena. El
derecho romano distinguió dos suertes de atentados ilícitos: los crimina eran atentados contra
el Estado, que se reprimían por la autoridad pública con penas corporales y multas en favor del
erario; en cambio, los delicta eran juzgados sólo a instancia de la parte ofendida. Entre los
delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el daño en las cosas.

La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnización por daños
patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito probablemente del año
286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2; C. 3.35), por la cual los daños a cosas
ajenas (incluidos ganados y esclavos) se sancionaban, pero con la obligación de pagar una
cantidad de dinero en favor del perjudicado. La denominación, aún en uso, de "responsabilidad
aquiliana" para hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo
de esta importantísima ley.

La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de daño:

1º La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en el valor máximo de
lo dañado durante el último año.

2º Todo daño causado a otro por lesión o destrucción de alguno de sus bienes. En este caso la
pena a aplicar corresponde al valor máximo de la cosa dañada durante los treinta días
anteriores (proximi).
3º Daño que causa a un acreedor el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crédito una vez percibido. En esta parte la ley cayó pronto en desuso, porque se otorgó al
perjudicado en este caso la actio mandati en vez de la actio legis aquiliae.

Según algunos, la ley aquilia sólo suponía el damnum iniuria datum y funcionaba a la manera
de lo que hoy conocemos como responsabilidad objetiva, y habrían sido los maestros de la
escuela oriental, inspirados en la obra de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa",
extendiendo el texto de la ley aquilia.No obstante, voces autorizadas, como D?ors y entre
nosotros Guzman Brito, sostienen que fue la jurisprudencia clásica la que interpretó la palabra
iniuria en el sentido de que se debía responder por actos de negligencia que causaban daño y
para ello se acudió al término de culpa, resultando que el damnum iniuria datum es el
prototipo de delito culposo (por oposición al doloso). Según Schipani, la jurisprudencia romana
con la ayuda del pretor fue interpretando el vocablo iniuria primeramente como ausencia de
una causal de justificación y luego como exigencia de culpa. De allí surgiría la regla general de
que toda culpa que causa un daño es punible, regla que cumplía la función de integrar el
sistema cuando ocurrían hechos dañosos que no estaban especialmente tipificados. Pero junto
con la culpa existían ilícitos típicos que generan el deber de reparar que no se fundaban en la
culpa, como por ejemplo la responsabilidad del propietario de la casa por daños causados por
vertidos o cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3).

II. EL DERECHO MEDIEVAL

Con la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval, comienza a esbozarse una concepción
más moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea de la atribución por culpa
personal. Se separa así el objeto de la reparación de la pena correctiva (o penal), la
responsabilidad deja de ser colectiva (por comunidades, ciudades o familiar), y la justificación
de la obligación de reparar viene a fundarse en un actuar reprochable del actor.

Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad, que pasaría luego al
art. 1382 del Código Civil de 1804, encuentra su punto de partida en el derecho medieval, y en
una progresiva evolución jurisprudencial entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada
doctrinalmente en los siglos XV y XVI. La evolución creadora del sistema clásico de
responsabilidad comienza a fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI.

Pueden encontrarse en la obra magna de Tomás de Aquino, la Summa Teologica, ya formulados

varios lineamientos del sistema moderno de la responsabilidad. En primer lugar, el principio de
que debe repararse todo daño injustamente causado: "El que infiere daño a alguien está
obligado a repararlo ? El hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a
otro". Se aprecia ya una distinción entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la obligación
de restitución se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone más de ello, lo hace a
título de multa, la que se debe sólo desde la condena. Se permite la reparación por equivalente
en caso de daño corporal o lesión del honor.

La jurisprudencia del Parlamento de París indica que la responsabilidad civil ya aparece como
un mecanismo independiente tanto de la composición voluntaria (la transacción que tiende a
reparar el daño, pero también a componer la paz familiar) como de los daños producidos por el
incumplimiento contractual. Se produce también una ampliación de los daños reparables: la
acción fundada en la lex aquilia se dirigía a la reparación de daños materiales. Sin embargo, ya
los glosadores dan una acción útil en caso de lesión corporal sufrida por un hombre libre y
también en caso de homicidio por el perjuicio pecuniario causado a los familiares de la víctima.
Solamente resulta excluido el daño puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de
París, sin embargo, parece ir distinguiendo entre "restituir lo dañado" y "enmendar la injuria".
La víctima puede invocar pro injuria sua una multa (amende) que tiende a reparar un perjuicio
moral, al menos en los casos de actuación dolosa o intencional. Finalmente, por influencia de
los canonistas la obligación de indemnizar el daño se hace transmisible tanto activa como
pasivamente, lo que no era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la
Escuela de los Glosadores.

En España, el cambio se observa ya en el Código de Alfonso el Sabio Las Siete Partidas, en el

cual, aunque se conserva la tipificación característica del derecho romano, se advierte ya un
giro hacia la generalización de la responsabilidad individual por culpa. La ley VI del Título XV de
la Séptima Partida se intitula de un modo amplio "Cómo aquel que ficiere daño a otro por su
culpa, es tenudo de facer enmienda dél".

El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los elementos
emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podían ser objeto de una
exposición teórica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a los juristas franceses Domat y
Pothier, que trabajarán sobre el derecho romano y los principios proclamados por el Derecho
Natural Racionalista (partiendo de Hugo Grocio).

III. ELABORACION DEL REGIMEN CLASICO DE RESPONSABILIDAD

El principio sobre el que se erigirá el sistema clásico de responsabilidad elaborado

doctrinalmente es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela Racionalista del
Derecho Natural, el holandés Hugo Grocio. En su obra más clásica, Del Derecho de la guerra y
de la paz, se observa ya en forma rotunda la afirmación de que cuando se ha causado daño por
culpa se está obligado "naturalmente" a repararlo.

Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que luego predominaría en la

tradición occidental ha sido el jurista francés Jean Domat, en cuya obra aparece por primera
vez en forma sistemática la distinción entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho
ilícito que obliga al resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teoría aparecen
los elementos romanos fraguados con la doctrina canónica del deber moral y el principio de
libertad individual de la Escuela Iusnaturalracionalista.

Dice Domat: "Débense distinguir aquí tres clases de hechos, los cuales pueden ser causa de
ciertos daños que acontezcan: unos que constituyen un verdadero crimen o delito; otros que
son obra de las personas que faltan al cumplimiento de sus obligaciones en los contratos ? y
otros que no tienen relación con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o
delito, como si por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se manche un
vestido de una persona que esté debajo; si unos animales mal guardados causan algún daño; si
se ocasiona un incendio por efecto de poca precaución; si un edificio que amenaza ruina por no
haberse reparado oportunamente se desploma sobre otro y causa en él algún daño. De estas
tres clases de hechos sólo los últimos son objeto del presente título, pues los crímenes y delitos
no deben mezclarse con las materias civiles, y todo cuanto atañe a las convenciones se ha
explicado ya en el libro primero".

Aparece también en la obra de Domat el principio general de que todo daño debe ser reparado
si se debe a culpa: "Todas las pérdidas y todos los daños que pueden sobrevenir por obra de
alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe saber, o por otras
faltas semejantes, por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya
imprudencia o falta haya dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no
tuviese intención de dañar".
Un siglo más tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servirá de puente entre el derecho
antiguo francés y el Code Civil de Napoleón, reproducirá y perfeccionará el régimen diseñado
por Domat. Recogiendo la clasificación de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisará
que los hechos de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos
intencionalmente) y los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia).

"Se llama delito -dirá Pothier- al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa
perjuicio o daño a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino
por una imprudencia que no es excusable, causa algún daño a otro".

En conclusión, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teoría clásica de la
responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el derecho romano, reformulados
por la interpretación de los glosadores, canonistas, teólogos y jurisprudencia francesa
medieval, y cristalizados por las doctrinas del derecho natural racionalista.

IV. LA CODIFICACION.CONSAGRACION DEL SISTEMA CLASICO CONSAGRACION DEL SISTEMA

CLASICO

De Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa pasó a los arts.
1382 y 1383 del Code Napoléon (1804), que establecen como regla general que todo daño
inferido a otro debe ser reparado si se debe al "hecho o culpa" del autor.

Dispone el art. 1382 que "Todo hecho del hombre que causa daño a otro, obliga a aquel por
cuya culpa se ha producido, a repararlo". Y agrega el art. 1383: "Cada uno es responsable de los
daños causados no solamente por su hecho, sino incluso por su negligencia o por su
imprudencia".

No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad indirecta o

vicaria, que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que se encuentran al
cuidado del responsable. El art. 1384 contiene el principio en términos generales: "Se responde
no solamente del daño que se causa por el hecho propio, sino también por el causado por el
hecho de las personas por las cuales se debe responder o de las cosas que están bajo su
cuidado". Además, se ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier, el Código es
más riguroso con los empresarios o amos impidiéndoles alegar que no pudieron evitar el hecho
lesivo del dependiente.

Pero en la concepción que prevalece en la doctrina que comenta exegéticamente el Código

Civil se insiste en la conexión de esta responsabilidad por el hecho ajeno o por tenencia de las
cosas con la culpa: culpa por no haber sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o
por no haber cuidado las cosas para que no causaran daño. Además, los autores tienden a
restringir la aplicación de estas normas, considerándolas excepcionales y por lo tanto de
"relieve bastante marginal".

La construcción del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es común a todo

el derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones derivadas del Código Civil
francés, entre ellas la nuestra, pero también en aquellas experiencias que le son más lejanas.
Así, en el sistema germano, el Código Civil prusiano de 1794 presentará la culpa como el
presupuesto del hecho ilícito generador de la obligación de reparar. El Código Civil alemán de
1900 mantendrá el principio en el § 823, según el cual "El que, intencionalmente o por culpa,
lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho de otro, es
obligado a resarcir los daños que se deriven". También se configura, en la misma época, una
visión semejante en el derecho anglosajón, el common law, el que, por medio de precedentes
jurisprudenciales, forjará el principio de "no liability without fault".

La coincidencia es explicada como una posible encarnación en el plano jurídico de los

principios de la economía liberal del laissez faire, como una traducción del principio más
general de que el que actúa lo hace a su propio riesgo, al modo de "quien actúa a su propio
riesgo es libre de actuar (pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas
provocan daños a terceros culpablemente)". Pero pareciera que no puede sencillamente
afirmarse que la estructura económica ha sido la que determinó un modelo jurídico, siendo
más plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento recíprocos. El
sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado conforme a las percepciones de la
época, pero no se agota en la mera traducción en ropajes jurídicos de una necesidad derivada
de un determinado modelo económico, como lo prueba su increíble resistencia a las críticas
devenidas durante los procesos económicos de socialización de la propiedad y de dirigismo
estatal.

V. LA EXPANSION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA CULPA

Las transformaciones, a la vez económicas, sociales, políticas y culturales, que se generan a

partir de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del XX, comienzan a poner en
cuestión el principio de que sólo se responde por culpa personal apreciada en concreto. Por
una parte, existe una mayor tendencia a enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la
exaltación individualista de la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una
economía eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente
tecnificada, que convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de recursos
pecuniarios. Además, los avances científicos y técnicos junto con favorecer el bienestar se
convierten en nuevas fuentes de daño (ferrocarriles, automóviles, vacunas, productos
farmacéuticos). Finalmente, una valoración más integral de la persona produce la aspiración a
que la reparación no se detenga en los rubros económicos del daño, sino que incursione en
aspectos espirituales, estéticos, psicológicos. La preocupación por la víctima del hecho dañoso
pasa a tener tanto o más relevancia que la indagación de si hay culpa en el autor del daño.

La doctrina y la jurisprudencia de los distintos países comienza entonces, sin renunciar al

principio general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones que permitan, ante este
nuevo panorama, conceder la indemnización, aunque no se logre acreditar culpa en un
individuo determinado.

Los principales paliativos de la teoría subjetiva son:

1º) Una revalorización de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno: aunque presentes
ya en los Códigos Civiles, se comienza a ver en estas "presunciones de culpa" no un criterio
excepcional o residual, sino uno casi paralelo en importancia al criterio clásico. La
interpretación que se hará de estas presunciones llevará a ampliar el concepto de "empresario"
para incluir a las grandes sociedades comerciales o personas jurídicas, a aligerar la prueba del
vínculo de la dependencia y a dificultar la exoneración del tercero responsable.

2º) Extensión del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de ampliación del
concepto de negligencia, de manera que comportamientos que podrían considerarse de
"cuidado ordinario o normal" son considerados "descuidados" y originadores de
responsabilidad.
3º) Objetivación de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la existencia de culpa
no es necesario escudriñar en la conciencia psicológica del agente, sino que basta comparar su
comportamiento con un estándar objetivo: el hombre medio razonable.

4º) Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones producidas a

raíz de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos contractuales (por
ejemplo, accidentes de personas producidos con ocasión de un contrato de hospedaje,
transporte, o en ferias de diversiones), se comienza a extender la cobertura del contrato para
hacer caer dentro de su ámbito los hechos dañosos. Se sostiene que existe una obligación de
seguridad (que se contiene tácitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite
considerar incluido el hecho dentro del régimen de la responsabilidad contractual. Este se
considera más favorable a las víctimas, básicamente por eximirlas de la carga de probar la culpa
o negligencia del contratante incumplidor.

VI. LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGO

Los correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para dar solución a todos
los casos planteados por la sociedad industrializada.

Surge, así, la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual la obligación de reparar debe
ser configurada al margen de consideraciones culpabilísticas; de allí la calificación de
"objetiva", que se contrapone a la de "subjetiva", supuestamente centrada en la conciencia del
sujeto. La teoría fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y
en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Saleilles publicó en 1897 "Les accidents du travail et
la responsabilité civile"; Josserand, el mismo año, publicó "De la responsabilité du fait des
choses inanimées", proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio ubi
emolumentum, ibi onus, según el cual el que saca provecho del riesgo debe soportar sus
cargas.

125 Según esta teoría, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si el riesgo llega a
producir un daño; quien con su actividad irroga un daño, debe repararlo, haya o no dolo o
culpa de su parte.

Esta teoría ha sido muy recurrida frente a los daños producidos por organizaciones en las que
es muy complejo individualizar al culpable, o en que no existe propiamente culpa en estricto
rigor, ya que el daño es estadísticamente necesario a una determinada actividad productiva.

Un primer campo de objetivación de la responsabilidad fue el de los accidentes del trabajo,

pero aquí rápidamente el sistema evolucionó hacia un modelo de seguro obligatorio y por
tanto de seguridad social, escapándose así de los márgenes del derecho privado.

Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicación de la responsabilidad sin

culpa es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia, la jurisprudencia utilizó el art. 1384
del Código Civil (responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos
de daños producidos por tranvías y ferrocarriles. En otros países, como Italia o España, la
aceptación de la doctrina de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad
por la jurisprudencia.

En el plano dogmático, se comenzó a contraponer una responsabilidad objetiva indiscriminada

(llamada también, por influencia anglosajona, responsabilidad "estricta") que se fundaba sólo
en la causalidad material entre el obrar del agente y el daño, con diferentes tipos de
responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros factores de imputación diversos del mero
nexo causal. El más recurrido de todos ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones:
"riesgo provecho" (el que realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios
económicos debe responder por los perjuicios que se causen en ella) y "riesgo creado" (el que
dirige una actividad que crea riesgos en su propio interés, sea o no pecuniario, debe responder
de los daños causados). De allí que muchas veces se usa como sinónimo el concepto de
responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad por riesgo.

Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y comenzaron a hablar de

"la socialización del riesgo", otros, en la década de los sesenta, comenzaron más bien a tratar
de delimitar qué riesgos podían justificar la atribución de responsabilidad sin culpa. De lo
contrario, se aducía, nadie podía quedar libre de ser responsable, ya que la creación de un
cierto nivel de riesgo es inseparable de toda actividad humana. Las posiciones "objetivadoras"
encontraron en la empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a
la responsabilidad es el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro Trimarchi en el
año 1961, y que será posteriormente recibido hasta hoy en innumerables trabajos doctrinarios.

Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una nueva superación
de las doctrinas tradicionales, por medio de "la difusión social del daño" y su imputación a
aquellos agentes que están en mejores condiciones de efectuar una distribución del costo de
los accidentes.

De este modo, la atención que el sistema tradicional ha puesto en el autor del daño, comienza
a trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una denominación diferente de la
materia, que soslaye el problema de la sanción y se radique en el de la reparación. Se propone
sustituir la denominación de "responsabilidad civil" por la más comprensiva de "derecho de
daños", siguiéndose así los derroteros del sistema del common law. De alguna manera, parece
querer retornarse al sistema romanista, más preocupado de distribuir cargas y costos, que de
indagar en la conciencia psicológica de las partes involucradas.

Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido también grandes
impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la criticó rotundamente. La estima poco
adecuada por varias razones: 1º) Porque suprime el elemento moral, que es esencial en toda
responsabilidad; 2º) Porque paraliza la iniciativa privada e inhibe la actuación particular, y 3º)
Porque tiende a convertirse en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y
mayores accidentes.

Autores inspirados en la doctrina marxista vieron también en esta "responsabilidad por riesgo"
una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar a los grandes empresarios (que pueden
internalizar en los costos de producción los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y
pequeños empresarios (que desaparecerían del mercado al no poder sostener los costos de la
reparación de todos los daños causados por su actividad).

Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en sus primeras
etapas, son muy riesgosas, difícilmente podrían haberse desarrollado y consolidado de
aplicarse el modelo de la responsabilidad por riesgo. Piénsese por ejemplo en el transporte
aéreo en la primera mitad del siglo XX. La aplicación de la responsabilidad objetiva habría
conducido a la quiebra a cualquier empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado,
operaba con niveles muy altos de riesgo.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW

En el sistema inglés del common law la obligación de reparar y el deber de soportar una
sanción se mantienen unidos en directa semejanza con el derecho romano. La disciplina
anglosajona de los torts, sólo parcialmente coincide con el sistema latino de responsabilidad.
Las dos fundamentales diferencias se refieren a la tipicidad de los ilícitos y a la función
sancionatoria que se atribuye a ellos.

Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la base de ilícitos

típicos que son configurados jurisprudencialmente. El tipo inicial fue el de trespass aplicable en
principio a la propiedad inmueble. Al aplicar la teoría del trespass al ámbito personal surgen
nuevas figuras de torts, como battery (aplicación de fuerza física a otra persona), assault
(intención o amenaza de fuerza física no consumada) y el false imprisonment (privación ilegal
de libertad de otro). Más adelante, aparece la figura del tort de nuisance, que más o menos
equivale a los daños causados entre propiedades vecinas. Son también creaciones recientes
otros torts, como deceit, defamation y privacy. La negligence es entendida como una noción
general que se inserta en todos los torts, pero a falta de un tort específico puede darse
responsabilidad sobre un tort autónomo de negligencia, que supone la existencia de un
específico deber de cuidado (duty of care), la previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del
agente y el nexo causal entre la actuación y el daño.

Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una noción unitaria de
tort. Muy ampliamente se sostiene que el tort es un "ilícito civil, distinto del incumplimiento
contractual, por el cual los tribunales proveerán una solución en la forma de una acción por
daños".

Otra característica disímil con el sistema latino continental es la existencia de torts que
producen la obligación, no sólo de reparar el daño causado, sino de sufrir la condena a pagar
una cantidad adicional como pena civil por la transgresión culpable. Es la institución de los
punitive o exemplar damages.

La responsabilidad objetiva o por riesgo también ha penetrado en diversos sectores del

derecho de torts, dando vida a la llamada Strict Liability. Esta forma de responsabilidad tiene su
precedente en el caso inglés fallado en 1865, Rylands v. Fletcher, por el cual se juzgó que si un
propietario hace un uso no natural de un inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera
escapar y penetrar en otra propiedad y, por ello, causa daño a una propiedad vecina, es
responsable de los perjuicios directamente causados. De aquí se desarrolla toda una forma de
responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daños producidos por productos
con defectos de fabricación: la product liability.

VIII. SISTEMAS CONTEMPORANEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparación de los daños
causados por comportamientos indebidos no contractuales son básicamente dos: aquellos que
utilizan la técnica de disponer una regla general y abstracta prohibiendo inferir daño a otro y
reservando a la labor judicial el precisar en concreto qué hechos pueden tener cabida dentro
de ese principio general; y aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con
mayor o menor amplitud, los comportamientos precisos que generarán el deber de responder.

Una gran parte de los ordenamientos jurídicos actuales siguen el modelo adoptado por el
Código Civil francés, que enuncia como marco general de toda la regulación de la
responsabilidad civil una norma que actúa como cláusula general, a la que deberán
reconducirse los supuestos específicos: todo hecho del hombre que haya causado daño a otro
obliga al culpable a repararlo (art. 1382). Nada se dice sobre qué daño y cómo debe ser
causado para que imponga responsabilidad. Se trata sólo de la recepción legal del principio
general de que nadie debe causar un daño a otro: alterum non laedere.

El modelo no pretende que todo daño sea indemnizable, ya que ello significaría violar la
libertad para realizar actividades que se saben dañosas, pero que no pueden ser prohibidas:
por ejemplo, abrir un nuevo negocio que dañará a los que ya existían sin esa nueva
competencia. La regla presupone una cierta valoración de la injusticia del daño y de los
intereses de las partes en conflicto. Pero esta valoración se reserva a la prudencia de los jueces,
que decidirán en cada caso concreto si el hecho genera o no responsabilidad.

Una técnica diversa es la utilizada por el common law, el que, siguiendo más fielmente los
precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general de que todo daño injusto
debe ser indemnizado, sino que procede a través de la previa caracterización de ciertos
comportamientos dañosos que merecen ser considerados para imponer la responsabilidad. En
Estados Unidos o Inglaterra, una Corte tratará siempre de encuadrar el caso dentro de un "tort"
tipificado previamente para afirmar el deber de indemnizar.

Pero el sistema de tipificación casuista de los ilícitos civiles no es del todo ajeno a los derechos
de tradición continental. El Código Civil alemán (B.G.B.) desconoce también la enunciación de
una cláusula general similar a la existente en el Código francés y, por el contrario, vincula la
responsabilidad a la lesión de ciertos valores enumerados taxativamente en el § 823: vida,
cuerpo, salud, libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado.

El jurista italiano Di Majo pone de relieve cómo estos dos sistemas, si bien muy diferentes en el
plano teórico, se aproximan bastante cuando se trata de su funcionamiento y desarrollo en la
práctica. Así, por ejemplo, la aparición en el common law del tort de negligence, para cobijar
una serie de hechos dañosos que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el
modelo al que opera con ilícitos no típicos. En el sistema del B.G.B. alemán jurisprudencia y
doctrina han expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de la
mención genérica de "otros derechos" para abrir la tipificación a supuestos no expresamente
contemplados. Por su parte, se constata que también en los sistemas de cláusula general, la
jurisprudencia termina por elaborar una suerte de catálogo de conductas que no respetan los
deberes de cuidado exigibles. En todo caso, lo que es un punto común a ambos sistemas es
que ninguno de ellos conoce una regla general y absoluta de que cualquier daño debe ser
reparado, por lo que siempre se exige una mediación valorativa del evento dañoso, sea a través
de una opción normativa predispuesta, sea a través de la exigencia de antijuridicidad o el
balance de los intereses involucrados.

No hay duda que el régimen chileno se alinea junto con el francés en los que utilizan una
cláusula general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Código Civil recogen el principio general del
neminem laedere. Ello no quita, sin embargo, como veremos, que el legislador de vez en
cuando proceda a describir anticipadamente conductas que deben ser consideradas ilícitas y
generadoras de responsabilidad vinculando así el poder de apreciación del juez.

IX. LA VISION DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en el ámbito del
movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la función del derecho como un
elemento que incide en el funcionamiento de un sistema económico liberal, que ve en el
mercado y en una libre elección de los consumidores la mejor herramienta para la asignación
de los recursos. La Escuela de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha
tenido como uno de sus principales tópicos el análisis económico del derecho de torts.
Sobre la base del famoso teorema de Coase, estudios como los de Calabresi consideran que un
sistema de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen
criterios de distribución de los costos de los accidentes; por lo que la función principal de la
responsabilidad civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema
que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. De aquí se seguiría que
el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes
mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, no
cumpliría esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable
puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transacción
(negociación y litigación) mediante el contrato de seguro, cada día más frecuente. En cambio,
el derecho podría lograr una mejor asignación de los recursos si identifica a aquel que con
menor costo puede evitar el accidente ("least cost avoider") para atribuirle a él la
responsabilidad. Esta parte normalmente será la que tiene mayores recursos económicos, ya
que en este caso podrá negociar con más eficiencia al margen de lo que definan los tribunales.
Así, por ejemplo, señala Calabresi que si una empresa contamina en perjuicio de los residentes
de un barrio, resulta más factible ver a la empresa pagando a los residentes por el daño más
que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a los residentes el derecho a controlar
la contaminación, la empresa les comprará a ellos si el valor del derecho a contaminar le
resulta más alto que el costo de la compra. En cambio, si se asigna a la empresa el derecho de
contaminar, es muy improbable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de
asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar
incluso si ellos lo valoran más altamente.

Las tesis del Análisis Económico del Derecho, cristalizadas en los años setenta en el seno de
profesores de common law, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa,
sobre todo en el ámbito de las actividades productivas. Según Calabresi, el sistema basado en
la culpa resulta defectuoso tanto en su función de buen distribuidor de las pérdidas como de
control primario de los costos.

Luego, por contraste, se haría ver que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun
más eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada indiscriminadamente, termina
por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el
funcionamiento del seguro, por desaparición de los incentivos por reducción de siniestros
culposos. Es lo que parece estar sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos
defectuosos en los Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la
responsabilidad objetiva.

El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo ámbito

anglosajón, y se mantiene todavía ajeno al razonamiento general de los tribunales. Resulta
difícil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se está
dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les sirve de base, a saber, la mensurabilidad
del bienestar humano en términos de dinero, o lo que se ha llamado "el mito del bienestar
como fin último y del eficientismo como medio para el fin".

Aun así, es posible admitir que estas teorías son un aporte para la comprensión de las
funciones y efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de
responsabilidad, sin que ellas puedan ser miradas como determinantes o excluyentes de otras
perspectivas igualmente necesarias.

X. ACTUALES TENDENCIAS
En los inicios del siglo XXI, la discusión y la reflexión sobre la mejor reparación de los daños a
las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado justo y eficiente no ha
cesado. Pareciera no obstante que, después de un largo período, en el que se propiciaba toda
innovación de atribución de responsabilidad fundada en la causalidad o el riesgo y se pretendía
la desaparición del concepto de culpa como noción eje del sistema de responsabilidad civil, se
está girando hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como
factores necesarios de conexión entre el autor y la víctima y hacia un esfuerzo por delimitar
mejor el riesgo como factor de atribución de responsabilidad, asignándole una función más
bien complementaria y no sustitutiva de la culpa.

La explosión de nuevos daños, innovadoras orientaciones sobre el nexo de causalidad, formas

de atribución de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en los años sesenta de un modo
bastante inorgánico y sin referentes dogmáticos y sistémicos que otorgaran coherencia a los
cambios propiciados. En la actualidad, aunque con diversos matices, se propone un
reencauzamiento de la responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en
normas y criterios disímiles. Ha hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil"
formulada por Busnelli, según la cual se asemeja la responsabilidad a un curso de agua que,
teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotación de naturaleza agraria. Al pasar
de la economía agraria a la sociedad industrial, el curso de agua se hace insuficiente y los
expertos hacen todo tipo de obras de ingeniería para permitir que se utilice de la mejor forma
el agua disponible. Pero entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la
afluencia de diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a
llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de aprovechamiento del agua,
sino de contención o reencauzamiento, pues el peligro radica en que el exceso de agua termine
inundando la explotación.

Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil está aún en ciernes, ya que en

muchos ámbitos se mantienen los ecos de la "explosión" de la responsabilidad de los años
sesenta.

Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse los siguientes:

1º) El redescubrimiento de la función limitada del régimen de responsabilidad civil

La visión de que todo daño debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde a un
subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente utópica. Parece
necesario recordar que, en la sociedad humana, los daños no pueden ser evitados, y muchos
de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo daño puede ser indemnizado a través del
modelo de responsabilidad, que busca esencialmente traspasar costos de accidentes entre
particulares, y de acuerdo a mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socialización
del riesgo" ha demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario
distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos distributivos de
compensación del costo de accidentes que operan desde la óptica del derecho público: es lo
que sucede con los seguros sociales, fondos de indemnización para grupos de víctimas, leyes
especiales de reparación de ciertos daños típicos, etc.

2º) La delimitación de los ámbitos de responsabilidad objetiva o por riesgo

La doctrina se esfuerza hoy en día por justificar en qué casos es plausible la imposición de la
responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Análisis Económico del Derecho
proporcionan elementos útiles en esta identificación. Pero se observa que, en los sistemas
latino-continentales, no parece aceptable que cambios de la atribución de responsabilidad
sean realizados de modo intuitivo por una creación pretoriana de los tribunales. Hoy parece
más razonable que los supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la
ley, lo que supone una previa discusión política con suficiente posibilidad de participación
ciudadana.

La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable sólo en ciertos sectores de la

legislación en que los daños resultan difícilmente reparables si se exige demostrar la culpa de
algún individuo. Sin embargo, en todo caso, esta responsabilidad aparece vinculada a ciertos
presupuestos que la hacen viable: 1º que el agente responsable sea fácilmente identificable; 2º
que se exija a todos los posibles responsables un seguro obligatorio; 3º que las
indemnizaciones tengan máximos fijados legalmente (tarificación de las indemnizaciones); 4º
que el daño se produzca en un círculo de actividad determinada, y 5º que se establezcan
causales objetivas de exoneración, como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima, y
otras.

3º) La sectorización o "descodificación" de la responsabilidad

Los sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-continentales no

sucumbieron a las tendencias objetivadoras de los años sesenta, sino que optaron por una
fórmula intermedia. Mantuvieron las normas clásicas de los Códigos Civiles que se fundan en el
principio de "no hay responsabilidad sin culpa", pero al mismo tiempo fueron creando
microsistemas normativos de responsabilidad para sectores especiales donde se ha estimado
que convenía la adopción de otros criterios que favorecieran a la víctima sin afectar en demasía
el costo de las actividades productivas. Así, se puede hablar de una sectorización del derecho
de daños, si se observan los regímenes normativos especiales que regulan la responsabilidad
por el uso de vehículos motorizados, por el uso de la energía nuclear, por la navegación aérea,
por los daños al medio ambiente, por la fabricación defectuosa de productos manufacturados,
por los daños causados por obras de construcción, por la actuación ilegítima de los agentes del
Estado, etc.

4º) La conservación de la "culpa" como factor común y general de atribución de la

responsabilidad

Existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la responsabilidad fundada

en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo continúa siendo el eje principal del sistema
de responsabilidad civil. De hecho, los regímenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el
régimen común de los Códigos, sino que establecen normas especiales que suponen la
conservación del rol supletorio y complementario de éste. Se estima, así, que el régimen de la
responsabilidad por culpa continúa teniendo vigencia, incluso en estos sectores, como sistema
subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad objetiva (por ejemplo, para
demandar indemnizaciones mayores a la cuantía máxima legalmente determinada).

Se hace ver además que el principio de responsabilidad por culpa es el más idóneo para
armonizar la libertad y el respeto de los demás.

Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de responsabilidad,

donde coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo delimitado, de presunciones
de culpa, de atenuaciones del nexo causal, pero en el que la responsabilidad subjetiva (fundada
en la culpa) sigue siendo el centro y la base. Por otro lado, los mismos supuestos de
responsabilidad objetiva están lejos de prescindir por completo de formas de imputación que
los acercan a la negligencia: riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas
peligrosas. Además, la exigencia de que también en la responsabilidad objetiva se acredite un
vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, y su valoración normativa, hacen que se
sostenga que "gran parte del territorio de la responsabilidad objetiva pertenece a la
negligencia".

De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede considerarse

caducado, es prueba el Código de Derecho Canónico (1983), que consagra un canon a la
materia para recoger solemnemente el viejo principio: "todo aquel que causa a otro un daño
ilegítimamente por un acto jurídico o por otro acto realizado con dolo o culpa, está obligado a
reparar el daño causado" (c. 128). El Código Civil de Quebec de 1994, señala que quien falta al
deber de las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por "esta culpa" a
otro (art. 1457). En el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 se dispone que, a falta de
disposición legal o estipulación de las partes, el factor de atribución de la responsabilidad es la
culpa (art. 1602). En Francia, el principio de que toda culpa que genera un daño obliga a la
reparación es entendido como un valor de carácter constitucional. Así lo juzgó el Consejo
Constitucional por sentencia de 22 de octubre de 1982, por la cual declaró la
inconstitucionalidad de un precepto legal que establecía la inadmisibilidad de la acción
intentada contra los trabajadores asalariados, representantes del personal u organizaciones
sindicales para la reparación de los daños causados por un conflicto colectivo de trabajo o con
ocasión de éste.

Este "redescubrimiento" del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los partidarios del
Análisis Económico del Derecho: "después de la explosión de una asumida superioridad de los
sistemas con modelos de responsabilidad objetiva -señala un autor-, se ha pasado a considerar
los modelos mixtos como más eficientes, con una continua recuperación en el tiempo de
espacios siempre mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como más
eficiente".

Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque según
GUZMAN el concepto de culpa comprende también la creación sin cautelas de una situación de
peligro para personas o cosas.

Distingue Santo Tomás entre la desigualdad objetiva que causa el hecho ilícito y "la culpa de
injusticia" que constituye el delito; la primera se remedia mediante la restitución, para lo cual
es suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro, "pero en lo concerniente a la culpa
se aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez. Por consiguiente, antes de
que el reo sea condenado por un juez, no está obligado a restituir más de lo que tomó; pero
después de condenado está obligado a pagar el castigo".

LECCION TERCERA

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. FORMAS DE SISTEMATIZACION

Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista responsabilidad
extracontractual en el derecho civil chileno son: 1º Capacidad, 2º Dolo y culpa, 3º Daño y 4º
Relación de causalidad. onsideramos que esta clasificación no es del todo apropiada, porque
tiene poco en cuenta la estructura del hecho dañoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir
entre la capacidad como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o
elementos del hecho particular que causa esa responsabilidad.
Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del siguiente modo:
en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en la voluntad del ser humano.
Sólo las personas, y actuando como tales, con su inteligencia y voluntad, pueden incurrir en
responsabilidad. A continuación, debe exigirse que ese hecho voluntario contraste con el
derecho, es decir, sea injusto o ilícito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la
conducta y las normas y principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurídico debe
añadirse el que haya efectivamente causado daño (nocividad), requisito que se desdobla en
dos: el daño propiamente tal y el vínculo causal entre el hecho ilícito y el perjuicio (causalidad).
Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente antijurídico, es decir, que sea
reprochable o imputable a una persona. Las formas de imputación ordinaria son el dolo y la
culpa. Formas de imputación extraordinarias configuran los supuestos de la llamada
responsabilidad objetiva (riesgo creado, riesgo-provecho).

Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse un hecho
voluntario, ilícito, imputable que ha sido la causa de un daño a las personas.

En el common law inglés, el tipo de tort general llamado negligence se construye sobre la base
de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de ese deber (la que implica un
comportamiento distinto del standard del "hombre razonable"), el daño y la relación de
causalidad. Los torts especiales tienen la misma estructura, pero con peculiaridades y defensas
especiales. La estructura del tort de negligence es concéntrica: determinada la existencia de un
elemento, se continúa con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habrá
responsabilidad.

II. PRESUPUESTO COMUN: LA CAPACIDAD DELICTUAL

1. Regla general

Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad personal, es

decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación de reparar un daño.

Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda persona es capaz
de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara expresamente incapaces. El estudio de
la capacidad delictual, en consecuencia, se resuelve en el de las incapacidades.

2. Incapacidades

Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil pueden

sintetizarse en dos causas: falta de razón y minoría de edad.

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

a.1) Concepto

Por deficiencia del uso de la razón, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice Alessandri
que jurídicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el hecho, están privados de la
razón por causas patológicas". Un concepto amplio es también el de Tapia. La legislación más
actual prefiere el término de enajenado mental (cfr. arts. 682 y ss. CPP, y 465 NCPP) o de
discapacitado mental (leyes 18.600 y 19.284).

a.2) Requisitos
Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes requisitos:

1º Que la demencia sea actual: La discapacidad mental es una situación permanente. Pero lo
importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviera imposibilitado de
deliberar normalmente. Por eso se admite que la privación de juicio o enajenación sea
transitoria.

A este respecto se plantea el problema de los intervalos lúcidos. En la psiquiatría moderna se

tiende a negar la posibilidad de que existan realmente estas "lagunas de cordura" dentro de
una enfermedad mental. No obstante, la doctrina jurídica se contenta con declararlas
admisibles en cuanto sean consideradas médicamente posibles en algún caso determinado. En
dicho evento, el demente sería responsable por lo obrado en intervalo lúcido (así, Alessandri,
Tapia ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta aplicable el art. 465 a la
responsabilidad extracontractual, de manera que la interdicción por demencia no impediría la
responsabilidad si se prueba intervalo lúcido; el artículo 465 se aplica sólo a los actos y
contratos (Alessandri, Tapia, Meza Barros). Barros va más allá y sostiene que el mismo decreto
de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino que es un
antecedente que debe servir de base para la declaración de demencia que debe hacer el juez
que conoce del litigio de responsabilidad.

2º Que la demencia sea total: El sujeto debe estar absolutamente impedido de darse cuenta
del acto y de sus consecuencias. La doctrina piensa que para que se pueda hablar de demencia
no es suficiente una incapacidad para discernir lo que es justo o injusto, sino que el sujeto debe
ser incapaz de determinar su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido.

3º Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto: Este es un requisito no

generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; según él, la ley no distingue,
como sí hace el Código Penal: "El que por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razón" (art. 10 Nº 1 CP).

Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un principio general que
debe aplicarse también aquí.

a.3) La ebriedad como caso especial

Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del daño causado por un delito o
cuasidelito".

Pothier explica el fundamento de esta disposición señalando: "Aunque la embriaguez haga

perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de estar menos obligada a la
reparación del daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguez; pues es por su culpa si
se encuentra en tal deplorable estado. Y en eso difiere un hombre embriagado de los niños y
de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna".

En realidad, se trata de la aplicación del principio moral de las actiones liberae in causa
(acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos diversos de la ebriedad.

Por extensión se entiende que el art. 2318 se aplica también a las llamadas locuras tóxicas:
privación de razón por empleo de morfina, opio, cocaína u otro tipo de drogas o
estupefacientes (Tapia; Alessandri). Pero si la embriaguez o locura tóxica es independiente de
la voluntad, podría ser inimputable el agente directo, y la responsabilidad podría reclamarse
del real autor de la embriaguez o intoxicación.
La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado una enfermedad
permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si produce pérdida permanente de la
capacidad de razonar.

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:

1º) Infantes: Según el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete
años?"; o sea, los infantes (cfr. art. 26).

2º) Mayores de siete años y menores de dieciséis: En este caso, el Código Civil ha dispuesto que
la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso: "Queda a la prudencia del juez
determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento;
y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior" (art. 2319.2).

La declaración de discernimiento para estos efectos no es competencia del juez de menores

(como en el caso de responsabilidad penal), sino del mismo juez que conoce del delito o
cuasidelito.

Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad del menor de
representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como aptitud para juzgar si está o no
incumpliendo un deber jurídico de cuidado. En general, la doctrina se inclina por la primera
alternativa.

3. Responsabilidad del guardián del incapaz

Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daños causados por este
último. Dice el art. 2319.1: "pero serán responsables de los daños causados por ellos las
personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia".

La responsabilidad no se aplica sólo a los padres ni a los tutores o curadores, sino que a
cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede tratarse por tanto de una
situación fáctica sin reconocimiento jurídico.

Se ha observado que el guardián responde por su propia culpa, y no por la del incapaz. Por ello,
se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte.

Esta es la teoría tradicional, pero nos parece discutible: la frase "si pudiere imputárseles
negligencia" del art. 2319.1, bien podría ser interpretada en un sentido contextual que
incluyera como forma de comprobar esa negligencia las presunciones de culpa por hecho
ajeno, establecidas en el art. 2320.

En cualquier caso, el guardián no puede pretender ser reembolsado por lo que se vio obligado
a pagar en los bienes del incapaz. Así se deduce a contrario sensu del art. 2325, que da derecho
a pedir restitución del que "era capaz de delito, cuasidelito, según el art. 2319".

4. Derecho extranjero

Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer responsable al
incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el guardián.
El Código Civil italiano señala que "No responde de las consecuencias del hecho dañoso quien
no tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos
que el estado de incapacidad derive de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En caso de daño
causado por la persona incapaz de entender o de querer, la reparación es atribuida a quien
tenía el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido impedir el hecho. En
el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la reparación de quien tenía el deber
de vigilancia, el juez, en consideración de las condiciones económicas de las partes, puede
condenar al autor del daño a una equitativa indemnización" (art. 2047).

El Código Civil francés dispone simplemente que "Aquel que ha causado un daño a otro
estando bajo la influencia de una perturbación mental, no por eso deja de estar sujeto a la
reparación" (art. 489-2, reformado por Ley Nº 68-5, de 2 de enero de l968).

El Código Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la víctima no puede obtener
reparación del representante legal del incapaz de ejercicio que actúa sin discernimiento, puede
el juez considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo" (art. 1977).

III. EL ACTO HUMANO

1. La voluntad: acción u omisión

Para que haya responsabilidad es menester que se dé un acto humano, es decir, lo que suele
denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre voluntario. Puede consistir en
una conducta positiva (facere) u omisiva (non facere). Un ejemplo de responsabilidad por
omisión la proporciona el art. 2333, por el que se concede acción popular en todos los casos de
daño contingente que, por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas
indeterminadas.

La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al agente el asumir una
determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición en la que el agente "debe" actuar la
conocen los penalistas como "posición de garante", es decir, de protección de ciertos bienes
jurídicos valiosos. No es necesario que el acto omisivo se dé en el contexto de una conducta
activa; por ejemplo, conducir un vehículo o construir una casa. Es suficiente que el autor no
haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia persona. La
omisión de socorro prevista como falta en el art. 494 Nº 14 CP ("El que no socorriere o auxiliare
a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio"), proporciona una buena herramienta
conceptual para construir el ilícito civil por omisión.

En la dogmática penal se habla de omisión pura (para designar los casos tipificados
expresamente como delitos omisivos, como la omisión de socorro) y de comisión por omisión
(para aludir a los tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican también en
caso de omisión, por ejemplo, un homicidio por omisión). La posición de garante se requiere
para configurar estos últimos. La ciencia penal encuentra dificultades para punir los delitos de
comisión por omisión en razón de que, si los tipos penales describen conductas activas, castigar
la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso una corriente que quiere ver
en los tipos llamados "de acción" no una descripción de un resultado causal, sino más bien una
atribución normativa de un determinado resultado. De modo que cuando el agente vulnera un
deber de evitación de un resultado (posición de garante), éste le es imputable y su conducta
satisface el tipo. En derecho civil la cuestión es más simple porque no existe el principio de
legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la posición de garante
(por vínculo familiar, comunidad de peligro, asunción voluntaria, injerencia, control de peligros
que se encuentran en el propio ámbito de dominio y deberes de control para con la conducta
de terceros) pueden ser utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de
estos deberes de actuación, si no están expresados en la ley o sancionados penalmente, debe
ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse en crisis la esfera de libertad del
individuo.

Es necesario no confundir la estructura del acto humano que está en la base de la

responsabilidad y la calificación de culpabilidad que se establece sobre ella. Aunque la culpa
emane de una omisión en haber adoptado medidas de cuidado en la realización de la
conducta, no por ello ésta debe calificarse de omisiva.

2. Casos de exclusión de responsabilidad por falta de voluntad

La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de pérdida del uso de la razón. Se
entiende, así, exonerado de responsabilidad el que actúa en estado de hipnosis o sonámbulo.
Tapia agrega que podría llegar a considerarse estado de demencia, si bien transitoria, la
ausencia de voluntad producida por una violencia física o moral.

A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una causal de falta de
capacidad delictual y que por lo tanto califica la situación de una persona de un modo
permanente. Los estados transitorios de falta de uso de razón son más bien causales de
exoneración por falta de voluntariedad de la acción.

3. El caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro juicio, aunque el
caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de exoneración de responsabilidad por
falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo causal entre el hecho y el daño, lo más propio es
ubicarlo como causal de supresión de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el
daño se produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud, ni culpa
ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado suprimida la
voluntariedad básica sobre la cual se edifica toda la construcción de la responsabilidad. Cuando
un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no puede ser vinculado a una voluntad
humana.

Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no sólo los hechos naturales
(terremotos, incendios, naufragios), sino también actuaciones humanas. Así si a alguien lo
empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una tienda, estará exento de
responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado (sin su voluntad) para causar un daño.
Será en todo caso el instrumento, pero no el autor del perjuicio. En el supuesto general del
caso fortuito deben quedar incluidas algunas causales de exención de la responsabilidad penal
(aplicables también al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero accidente mientras se
realiza un acto lícito no negligente (art. 10 Nº 8 CP), obrar violentado por una fuerza irresistible
o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9 CP), e incurrir en una omisión hallándose
impedido por causa legítima o insuperable (art. 10 Nº 12 CP).

Se ha pensado que también hay caso fortuito si los daños se producen por el cumplimiento de
una orden de una autoridad legítima. Se sostiene que la orden debe provenir de la ley o de la
autoridad pública, no de autoridades privadas, como los padres, el patrón o el mandante.
Pareciera que lo relevante no es la fuente de la autoridad, sino más bien el grado de coerción
que conlleva, es decir, si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la producción de
daño. Esto raramente sucederá, ya que la mayor parte de las órdenes requieren de una
obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podría ser considerado como
causal de exclusión de la ilicitud por aplicación del art. 10 Nº 10 del Código Penal, que exime de
responsabilidad al que "obra en cumplimiento de un deber".

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las características de irresistible e imprevisto del caso
fortuito deben apreciarse objetivamente: "Ello implica que la imposibilidad de prever o resistir
el acontecimiento debe ser absoluta ? la presentación de una dificultad, que puede subsanarse
por un hombre prudente, jamás puede tener el carácter de caso fortuito" (C. Concepción, 7 de
noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288). La misma sentencia requiere que el caso
fortuito sea la causa única del daño y que no contribuya a él la culpa del agente.

La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser demostrada. Los
tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este requisito, llegándose incluso a
niveles que parecen extremos. Se ha fallado que es previsible para un conductor el que, a altas
horas de la madrugada, los demás conductores no respeten las reglas del tránsito, por cuanto
"es posible prever un accidente del tránsito en un cruce de calle en horas de la madrugada, si
no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre
se observen las normas del tránsito por los conductores" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t.
LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). La Corte considera que tampoco concurre la inevitabilidad del
resultado.

Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay responsabilidad objetiva.
Díez-Picazo y Gullón sostienen lo contrario. En verdad, en algunos casos de responsabilidad
objetiva la misma ley dispone su inaplicabilidad si el daño se produce por eventos como
guerras, subversiones, etc.

4. El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de la posibilidad

de que respondan las personas jurídicas. Para la doctrina que ve en la persona jurídica una
mera ficción, no cabe hablar de responsabilidad de ella, puesto que, al carecer de voluntad
propia, no podría incurrir en ilicitudes. La ficción sólo puede alcanzar los fines lícitos del ente.
Los daños ilícitos no pueden ser imputables a la persona jurídica, sino únicamente a las
personas naturales que la integran, que tienen voluntad real, no fingida, y que por lo tanto
pueden delinquir.

Para la teoría de la realidad de la persona jurídica, ésta sí tiene un espíritu y una voluntad
propia, y por lo tanto no puede excluirse que a la voluntad del ente colectivo, manifestada de
acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un daño ilícito que debe ser reparado con
cargo al patrimonio de la misma persona jurídica, y no al de sus integrantes individuales.

En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas cuenta con un

respaldo legal: el art. 39 CPP, dispone que "Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la
corporación en cuyo nombre hubieren obrado". En forma casi idéntica se expresa el art. 58
NCPP: "Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare".

Lo cierto es que la persona jurídica es más que una mera ficción legal, y aunque también sea
exagerado absolutizar la realidad de la personalidad técnica que se le atribuye, bien puede
identificarse una voluntad colectiva generadora de un daño que será imputable a la persona
como tal, en la medida en que esté manifestada a través de las personas naturales que actúan
como representantes u órganos de la misma. Incluso respecto de la responsabilidad de la
persona jurídica es posible hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la
voluntariedad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual.

En Chile la posibilidad de que las personas jurídicas puedan delinquir civilmente ha sido
aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia tradicionales, a través de la
recepción de la teoría del órgano como contrapuesta a la de la representación (C. Sup., 16 de
noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192). Recientemente, sin embargo, se ha hecho ver
que ambas teorías se basan en una ficción de voluntad y que si la responsabilidad por culpa es
básicamente imputación de culpabilidad, las personas jurídicas, no siendo seres humanos, no
pueden responder. Como no se quiere extraer la consecuencia de que las personas jurídicas
sean liberadas de soportar el costo de los daños ilícitos que causen, se pretende que, a falta de
responsabilidad por culpa, se explique su imputación como una suerte de responsabilidad
objetiva o por la actividad desarrollada en el giro de la persona jurídica.

5. La voluntad en los actos colectivos

Hay coautoría no sólo cuando dos o más voluntades concurren en la realización de un hecho
ilícito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente cuando se contribuye con
el voto a la formación de una voluntad de un ente o persona colectiva. Es lo que sucede, por
ejemplo, con la responsabilidad de directores de una sociedad anónima que adoptan
negligentemente un acuerdo que causa daño a la sociedad, a los accionistas o terceros.

IV. ANTIJURIDICIDAD

1. Manifestación legal y autonomía

Para que haya responsabilidad es necesario que el daño provenga de un comportamiento

objetivamente ilícito, contrario al ordenamiento, contrario a lo justo. Así se deduce de las
siguientes disposiciones:

1º) El art. 1437 señala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un "hecho que ha
inferido injuria o daño".

2º) El art. 2284 dispone que "Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye
un cuasidelito".

La valoración de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad puede fundarse en

una infracción a un deber legal expreso o en la transgresión del principio general de que no es
lícito dañar sin causa justificada a otro.

En la doctrina nacional generalmente se ha descuidado el estudio especial de esta faceta del

ilícito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es porque
hay ilicitud; o en el daño: sólo se indemniza el daño injusto. Sostenemos sin embargo que el
juicio objetivo de contrariedad de la conducta con específicos deberes de cuidado emanados
de fuente legal o con principios y valores constitutivos del ordenamiento jurídico, es una
exigencia autónoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del daño. Es cierto que
muchas veces van relacionados, pero no siempre es así: puede haber culpa, pero no ilicitud y
un daño puede causarse de manera justificada. Incluso debe sostenerse que el elemento de la
antijuridicidad o contrariedad del comportamiento a derecho es exigido tratándose de
responsabilidad por riesgo u objetiva, ya que para que ésta surja debe existir alguna conducta
-activa u omisiva- transgresora al menos de un deber genérico de garantizar seguridad a las
eventuales víctimas.

2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilícito civil típico

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos etapas: la

tipicidad (o adecuación de la conducta punible al tipo o figura legal que describe el delito) y la
antijuridicidad (contraste entre la conducta típica y el contexto general del ordenamiento
jurídico). El "tipo legal", esto es, la descripción legal de la concreta conducta incriminada,
desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad. Si una conducta particular satisface las
exigencias de un tipo penal, debe entenderse en principio antijurídica, a menos que concurra
una causal de justificación que lleve a la conclusión de que, en ese caso particular, la conducta
no era contraria al ordenamiento jurídico. Así, aunque el matar a una persona queda cubierto
por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilícito, si la muerte es causada en legítima
defensa (causal de justificación), la conducta será en definitiva considerada lícita.

En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola etapa: no es

posible exigir que haya "tipos" preestablecidos de todos los hechos que generan
responsabilidad. El análisis de la ilicitud se centrará, por tanto, en la constatación de si el hecho
en cuestión constituye una infracción a una norma positiva o va contra el principio general de
que nadie puede dañar injustamente a otro (alterum non laedere).

Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Díez-Picazo y Gullón: "La doctrina y
jurisprudencia destacan, sin embargo, el carácter antijurídico que siempre debe tener el acto,
aunque en la órbita no penal su concepto es necesariamente más genérico, menos perfilado y
concreto. En efecto, en el derecho penal las conductas sancionadas están plenamente
tipificadas en la ley; obrar contra ella es antijurídico. Pero fuera de este campo es imposible
encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta para no causar
daño a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cómo hemos de comportarnos con los demás.
Sería una tarea prácticamente imposible, y de ahí que el derecho nunca pueda llegar a la
certeza en el campo de la responsabilidad extracontractual. Así, pues, lo antijurídico no penal
no consiste solamente en la violación de normas que impongan una conducta (p. ej., la
empresa suministradora de energía eléctrica ha de cumplir las disposiciones sobre la
protección de los cables que la transportan para evitar daños), sino también en la
contravención del principio alterum non laedere, que es un principio general del derecho que
informa todo el ordenamiento jurídico y que está integrado en él, fuente de una serie de
deberes que nos obligan a comportarnos respecto a terceros con la corrección y prudencia
necesarias para que la convivencia sea posible".

No obstante, el mismo Díez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el contenido del

principio alterum non laedere, pues podría incurrirse en la anfibología de sostener que un
daño es antijurídico porque viola una regla de no causar un daño antijurídico. Ante la dificultad
de hacer operativa la regla del neminem laedere, algunos se contentan con plantear la
exigencia de antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo daño irrogado a una
persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurídicos ha de ser reparado
mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho (y con la
debida diligencia) o medie una causa de justificación. No parece del todo satisfactoria esta
visión puramente negativa, aunque, como ha sostenido Monateri, haya que resignarse a no
establecer un contenido unitario al juicio de antijuridicidad. En su concepción, los criterios
sobre los cuales puede calificarse un daño de "injusto" (antijurídico) pueden ser considerados
en una especie de cuatripartición que depende mucho de las clases de hechos dañosos; el
daño sería injusto si se da alguna de las siguientes situaciones: 1º) Lesiona un derecho
subjetivo de la víctima; 2º) Viola una norma dirigida a proteger a la víctima; 3º) Existe una
determinada combinación entre elemento subjetivo y daño causado (por ejemplo, en los
supuestos de competencia desleal), y 4º) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaración
no negocial que es capaz de suscitar una legítima confianza sobre una apariencia diversa de la
realidad.

Por cierto, el hecho de que una conducta esté tipificada penalmente constituye un indicio
manifiesto de ilicitud, que sólo podría quedar desvirtuada por la acreditación de una causal de
exclusión de la antijuridicidad. Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si se
acredita la responsabilidad por el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la
demanda civil de indemnización de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 2). No piensa lo mismo respecto de los fallos de la Comisión
Resolutiva Antimonopolios, la que, según la Corte Suprema, no tienen carácter sancionatorio,
sino preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p.
40).

Algo semejante sucede cuando una infracción contravencional produce daño a la víctima. En
estos casos, el tipo infraccional funcionará a la vez como tipo de la responsabilidad
sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificación prevista para
contravencionales servirá también como factor indiciario de la antijuridicidad de la
responsabilidad civil anexa a la infraccional.

En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas que considera
causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo especial. Por ello puede hablarse
de "ilícito civil típico". Muchas disposiciones pueden citarse del mismo Código Civil que
contienen verdaderas tipificaciones de responsabilidad civil extracontractual. Rodríguez
enumera las siguientes: los arts. 423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336. A ellas pueden
agregarse otras como los arts. 141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18. La técnica de la tipificación
del ilícito civil no es propia del Código Civil, sino que se extiende a otras leyes.

¿Cuál es la función de esta tipificación? La función del tipo civil no es otra que la misma que el
tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es decir, servir de indicio de la
antijuridicidad de la conducta. Cuando la responsabilidad extracontractual se fundamenta en
una conducta tipificada por la ley civil como generadora del deber de indemnizar, no será
necesario hacer mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y sólo si concurriere por excepción
una causal de justificación (que deberá probarla el demandado), podrá descartarse la
presunción de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la tipificación devendrá en la
exigencia de que el comportamiento se produzca dolosamente, como sucede en el supuesto
del art. 2119, que señala que si un consejo "se da maliciosamente, obliga a la indemnización de
perjuicios". En este caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil
extracontractual, por lo cual debe descartarse la configuración de un ilícito civil cuando el
consejero obra imprudentemente. Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a
indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedió "a sabiendas".

Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o
contravencional como para aquella que nace del "ilícito civil típico", la idea de que no es
necesario acreditar los demás requisitos generales de la responsabilidad, tales como la
capacidad delictual y la imputación subjetiva (dolo o culpa). Los tipos penales o
contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la conducta se realice
intencional o imprudentemente. De este modo, será necesario acreditar la reprochabilidad o
culpabilidad para configurar definitivamente la obligación de indemnizar. De lo contrario, la
responsabilidad civil surgida de un tipo legal devendría en una suerte de responsabilidad
objetiva que resultaría a todas luces hipertrofiada en su extensión.

Disentimos de la tesis propuesta por Rodríguez, para quien el ilícito civil típico funcionaría de
un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el sentido de que la ley atribuye a una
determinada conducta el deber de reparar sin que sea necesario probar que hubo culpa o dolo
en el agente. La única diferencia residiría en que en la responsabilidad objetiva el único
antecedente de la responsabilidad es la relación de causalidad, en la del ilícito típico el
antecedente es la ejecución de la conducta descrita por el "tipo civil". A nuestro juicio, esto
contribuye a una expansión indeseable de la responsabilidad objetiva, contraviniendo la idea
del legislador, que en muchos tipos civiles explícitamente hace referencia a un actuar doloso,
de mala fe, o negligente (o al menos lo supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del
ilícito civil típico la responsabilidad se presume de derecho, no se entendería por qué ello no
sucede cuando el deber de reparar surge de la realización de una conducta tipificada por la ley
penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse a la conclusión de
que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de responsabilidad subjetiva, como
afirma en forma unánime la doctrina, incluido el mismo Rodríguez.

3. La responsabilidad por hecho lícito

Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en el afán de

atender a la reparación del perjudicado, podría prescindirse del requisito de la antijuridicidad
del hecho dañoso. Incluso un hecho lícito, autorizado por la ley, generaría responsabilidad si es
susceptible de causar daño. Se menciona que el acto expropiatorio indemnizable de acuerdo
con la Constitución (art. 19, Nº 24 Const.) cabe en esta categoría. Pero aun más: se ha
sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisito tratándose de la
responsabilidad del Estado.

En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a imponer
servidumbres bajo la condición de pagar los perjuicios que se causen al propietario del predio
sirviente (así, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres mineras y eléctricas). Igualmente, las
indemnizaciones que se prevén para la exploración y explotación de pertenencias mineras.
También podría agregarse el caso de retractación tempestiva de la oferta que, a pesar de
considerarse legítima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom).

No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito de la ilicitud del
hecho si queremos seguir hablando de un sistema de responsabilidad personal. Los casos de
indemnización de daños ocasionados por conductas legalmente autorizadas son supuestos
especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la indemnización. No
hay propiamente responsabilidad extracontractual.

Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin más la
prescindencia de la antijuridicidad. A veces ésta se la hace surgir de una vulneración del
principio de la igual repartición de las cargas públicas consagrado en la Constitución (art. 19, Nº
20 Const.), pero a nuestro entender ese principio, así como el del enriquecimiento sin causa,
funcionan de modo autónomo y no como supuestos de responsabilidad.

Según De Cupis, la responsabilidad por daño no antijurídico debe quedar sometida a criterios
muy excepcionales: "Es inconcebible un daño antijurídico desprovisto de sanción, ya que la
norma encargada de tutelar el interés dañado estaría desprovista del nervio de la fuerza
jurídica, mientras que no sólo no hay razón alguna para imponer una reacción general contra el
daño no antijurídico, sino que es más, si se estableciera, se vulneraría la misma entraña de la
convivencia social. En línea de principio debe valer, y no puede ser de otra manera, que el daño
no antijurídico debe ser soportado por el sujeto del interés lesionado, lo cual no es óbice, por
supuesto, para que en casos especiales, como son los que se han examinado, se produzca una
determinada sanción jurídica".

4. El problema del abuso del derecho

Cuando el daño proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo regulado por
la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el comportamiento. Así, por
ejemplo, no son indemnizables los daños que se producen al deudor por la traba de embargo
sobre sus bienes, ni tampoco los que sufre un comerciante por efectos de la instalación de un
competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem
laedit (quien ejerce su derecho a nadie ofende).

Pero el ejercicio de un derecho, en sí mismo justo, puede llegar a ser ilícito o injusto: puede
causar daño ilegítimamente. Nace así la teoría del abuso del derecho, que sostiene que el
ejercicio abusivo de un derecho genera obligación de reparar los perjuicios producidos. En
Chile, la teoría no está consagrada en forma general, pero existen indicios de aceptación (cfr.
art. 2110 y art. 56 del Código de Aguas).

Nuestra doctrina ha reconocido que el ejercicio abusivo de un derecho es una especie de acto
ilícito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera responsabilidad. Esto explicaría normas como
la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales solicitadas sin fundamento. Se
considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con exclusiva finalidad de dañar, habrá
necesidad de probar la intención dolosa, pero en cambio si se trata de una conducta que
lesiona las buenas costumbres o la buena fe, esa misma infracción será constitutiva de culpa.

La jurisprudencia también ha reconocido la aplicación de la teoría del abuso, reconduciendo

estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual: "A diferencia de otras
legislaciones -ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago-, en Chile el abuso del derecho
no aparece formulado en la ley de un modo expreso como principio genérico y fuente de
responsabilidad civil. Si el ejercicio de un derecho origina un daño, mediante culpa o dolo, se
transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se
rige por los preceptos del título XXXV del libro IV del Código Civil" (C. Stgo., 27 de julio de l943,
RDJ, t. XLI, sec. 2ª, p. 1). Más recientemente la misma Corte ha declarado: "Este tribunal no ve
inconveniente ? en aplicar sus fundamentos ? [del abuso del derecho] en aras de lograr una
moralización en las relaciones jurídicas y en definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las
contraprestaciones a que se encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegítimo
de una de ellas, rompiéndose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir entre las
equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de establecer la
justicia de lo discutido, avanzando en la interpretación de las normas legales existentes o
cumpliendo el mandato señalado en subsidio en el N° 5 del art. 170 del CPC, que lo obliga a
aplicar, en último término, los principios de equidad ? Cualquiera sea el ámbito de aplicación
de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su
ejercicio, falta de interés o necesidad legítima, intención del agente en perjudicar, o con desvío
de los fines de la institución para los que fue concebida e incluso aplicado a procedimientos
judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo
manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesidad de lo que promueve o un
actuar motivado por el afán de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa
intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa en la
órbita de la responsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que el acto se
ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido ? En nuestro ordenamiento procesal,
tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una
actuación leal en el uso de sus pretensiones, defensas o recursos, sancionándose cualquier
exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas. Ejemplo de lo
aseverado lo constituyen el pago de costas, la obligación de depósitos previos para formular
incidentes que han sido formulados más de dos veces o el pago de multas, si estimare el juez
que en su interposición ha existido mala fe" (C. Stgo., 9 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec. 2ª, p. 177). En el mismo sentido, ha fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de
mayo de 1997, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 57, con recurso de casación en el fondo desestimado).

En el extranjero la teoría del abuso de los derechos ha sido consagrada legalmente. El art. 7.2
CC español dispone: "? La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio
de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos que por su misma
naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de ejercerlos sin consideración a la
oportunidad o a los intereses ajenos involucrados. Son los llamados derechos absolutos, en los
que cabe incluir el derecho a consentir en el matrimonio de un menor de edad, el derecho a
revocar el testamento, el derecho a pedir una partición, el derecho a revocar un mandato o un
testamento, entre otros.

En el derecho inglés existe un tipo especial de responsabilidad extracontractual: el tort de

private nuisance. Consiste en el mal uso de un inmueble que causa daño o molestia en el goce
de la propiedad ajena. Bajo este concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se
puede decir que es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se exige
cierta "tolerancia", pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la previsibilidad de
que el acto molestará al prójimo) se incurre en responsabilidad. El nivel de tolerancia varía
según la localidad, la duración de la molestia, la existencia de dolo, el beneficio público que
reporta la actividad molesta, entre otros factores.

5. Circunstancias que excluyen la ilicitud

La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la doctrina ha

ido identificándolas. Las más relevantes son las que se exponen a continuación:

a) Legítima defensa

No hay responsabilidad por los daños que se causen en legítima defensa frente a una agresión
injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente: agresión ilegítima, falta de
provocación y proporcionalidad de la respuesta. La legítima defensa puede aplicarse a lesión de
personas o a daño de bienes.

Se ha sostenido que la legítima defensa en sede civil requiere al igual que en materia penal la
agresión ilegítima y la falta de provocación, pero que la racionalidad del medio empleado debe
ser sustituida por la proporcionalidad al daño que se evita.

Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad del medio, pero
sostienen que si éste no concurre, si bien no operará como causal justificatoria, podrá autorizar
al juez a reducir la indemnización por la imprudencia de la víctima. La Corte Suprema ha dicho
así que procede la rebaja de la indemnización "? en atención a que el occiso se expuso
imprudentemente al mal al agredir ilegítimamente y sin provocación, armado de un
cortaplumas, al demandado?" (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 22).

b) Estado de necesidad

Se define el estado de necesidad como el daño causado para evitar la realización del que
amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para evitar la propagación
del fuego dañan edificios contiguos o el individuo que hurta pan acosado por el hambre. El
estado de necesidad se diferencia de la legítima defensa en que en el primero no hay agresión
injusta por parte de la víctima del daño.

El estado de necesidad exime de responsabilidad si el daño que se trata de evitar es inminente

y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es igual o inferior
a lo dañado, hay responsabilidad. Los bienes en juego deben ser mensurables de modo de
permitir una comparación.

Por eso, que jamás puede legitimarse un daño a las personas invocando el estado de
necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la personalidad, ni
éstos entre sí (por ejemplo, no hay estado de necesidad que autorice dar muerte a una
persona con el fin de salvar a otras muchas). No procede justificar el aborto terapéutico en
virtud de un supuesto estado de necesidad, en que habría que optar por inferir un mal
"menor" (dar muerte a la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La vida
humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de sopesar o
comparar con otras.

En todo caso, el hecho de que no haya acción para pedir la reparación del daño a título de
responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo del salvamento. Este
tendrá derecho a pedir restitución para evitar el enriquecimiento injusto (no se demandarán
todos los perjuicios sufridos, pero sí la compensación del daño que restaure el equilibrio entre
los dos patrimonios involucrados).

Se ha dicho también que el estado de necesidad no eximirá de responsabilidad civil cuando el

necesitado se haya colocado culposamente en la situación disminuida.

c) Otros supuestos

Será causal de exclusión de la ilicitud el que el agente al causar el daño haya actuado con una
autorización legal. Se aplicará entonces la causal del art. 10 Nº 10 del Código Penal, que
exculpa de responsabilidad penal al que "obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo". El ejercicio de un derecho para excluir la
responsabilidad debe ser "legítimo", con lo cual no habrá causal de justificación si se actúa
abusando del derecho o con desviación de poder de la autoridad, cargo u oficio.

La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho dañoso exime de responsabilidad si

en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere incurrido en ella o él. Es decir, el
error debe ser excusable para constituir causa de exclusión de responsabilidad, aunque en tal
caso parece que estamos frente a un supuesto de ausencia de culpa, más que de una causal de
justificación.

La causal de exención de responsabilidad que el Código Penal describe como haber obrado
"violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable" (art. 10 Nº 9 CP),
a nuestro juicio, debe operar no como causal de exclusión de la ilicitud del hecho, sino de su
voluntariedad. En efecto, cuando alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su voluntad
queda seriamente disminuida, si no suprimida del todo.

En lo que se refiere a los daños causados a la honra, por medio de imputaciones injuriosas, la
exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 2331: "Las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro
cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización
pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación". Debe entenderse así que la veracidad de
la imputación franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad.

Lo anterior se aplicará sólo a las lesiones al honor. No se puede extender a las conductas
violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde la veracidad de lo
atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilícito (la violación de la vida privada supone
que lo difundido es exacto, pero a pesar de ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el
consentimiento del afectado).

d) El incumplimiento de la promesa matrimonial

Según el art. 98.2, "No se podrá alegar esta promesa ? para demandar indemnización de
perjuicios". La norma es abierta y da para entender que la indemnización de perjuicios no
puede reclamarse a título de responsabilidad civil extracontractual. La ley no quiere que la
eventual demanda de perjuicios coarte al novio renuente en su libertad para rechazar el
matrimonio llevándolo a unas nupcias que contraería por la fuerza que opera en su ánimo la
posible merma patrimonial que le reportaría, en caso de admitirse, la reparación de los daños
causados por el rompimiento de su promesa.

En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la procedencia de la

indemnización por ruptura de los esponsales. Entre nosotros puede discutirse si la prohibición
del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual.

Podría pensarse que el art. 98.2 sólo se refiere a la responsabilidad contractual, o sea, la
derivada del incumplimiento de una obligación surgida del contrato de desposorio. Ello resulta
lógico, ya que la ley civil ha optado por declarar ineficaz dicho contrato y, por lo tanto, es
natural que no pueda invocarse para obtener la indemnización de los perjuicios. Pero nada se
opondría a que, hecha abstracción del contrato de esponsales como tal, se llegue a la
conclusión de que ha existido un ilícito civil que genera daño (responsabilidad civil
extracontractual) y que en ese supuesto regirían los arts. 2314 y siguientes que ordenan la
reparación de todo daño atribuible a dolo o culpa de una persona. La cuestión es compleja. Por
una parte, puede decirse que los términos absolutos de la norma llevan a pensar que no
procede indemnización, cualquiera sea el título que se invoque (sea el incumplimiento del
contrato, sea la simple transgresión del principio general de no hacer daño a otro). Pero, por
otro lado, se puede señalar que tratándose de una norma de excepción procede una
interpretación restrictiva, por lo que sólo cabe aplicarla al contrato de esponsales y su
cumplimiento, ya que a ello apuntan los preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sería injusto
privar a quien ha incurrido en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la
promesa de su prometido o prometida, de una justa compensación. En esta dirección se
orientan los Códigos modernos: los Códigos Civiles español (art. 43), alemán (§ 1298 y 1299) e
italiano (art. 81) dan lugar a la indemnización, aunque, en general, la limitan a las expensas y a
las obligaciones contraídas en atención al matrimonio. El mismo Código de Derecho Canónico
señala que "la promesa de matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del
mismo; pero sí para el resarcimiento de daños si en algún modo es debido" (c. 1062.2). La frase
final es, sin embargo, indicativa de que la indemnización no siempre procede y que amerita un
juicio prudencial.

Aunque la cuestión es difícil de solucionar, estimamos que el valor principal que debe tutelarse
en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien promete matrimonio no
se obliga a contraerlo, y sería inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para
evitar una eventual demanda de indemnización de perjuicios en su contra. Entendemos, por
consecuencia, que el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio en cuanto
fuente de un deber jurídico cuya transgresión ocasione el deber de reparar. Pero ello debe
tener como límite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de las partes
actuó con la intención de engañar y sacar algún provecho material de la promesa de
matrimonio y sin haber tenido jamás la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden
ser considerados como un elemento de la estafa, que generaría el deber de indemnizar.

6. La asunción voluntaria de la posibilidad del daño

a) Los pactos de irresponsabilidad

Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad extracontractual. Alessandri

sostiene que las cláusulas de irresponsabilidad son válidas, salvo en dos situaciones: 1ª) No
pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale la condonación del dolo futuro y la
culpa lata se equipara al dolo, y 2ª) No pueden referirse a daños contra las personas, ya que la
persona está fuera del comercio humano.

b) Aceptación de los riesgos

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de

responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización si se
estima que la víctima actuó con imprudencia (cfr. art. 2330). Los Mazeaud señalan que
"debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos soliciten no serlo".

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de la
víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica así el adagio
volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de que puede
sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en un
duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento médico riesgoso, o los
que participan en deportes o actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la vida
es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad
se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al derecho de
demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El consentimiento de la víctima en
ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como legitimante de la conducta del agresor,
siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige
también que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad
presumible de éste.

La aceptación del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa única del daño. Por
ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de acceso prohibido.
En el common law inglés si la víctima recibe un daño por una actuación ilegal no hay
responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneración, el daño debe
relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones detonan una caja de
seguridad y la explosión daña a uno de ellos. En cambio, si las acciones son independientes, la
causal no se aplica y hay responsabilidad extracontractual, por ejemplo, si durante el robo un
ladrón roba a otro su billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos
criterios en nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.

c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco instruidos en las
Cortes norteamericanas una de las cuestiones más discutidas ha sido justamente la relevancia
de la aceptación voluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La litigación en contra
de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias etapas: La primera ola de
demandas contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño
(deceit), incumplimiento de garantías contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue v.
R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5th Cir. 1963), el jurado exoneró a la empresa
demandada, pues sostuvo que las compañías de tabaco no podían haber previsto los efectos
dañinos del fumar. En la mayoría de estos casos se desecharon las demandas por no haberse
acreditado el nexo causal por imprevisibilidad de los daños. Esta primera etapa concluye con el
Restatement (Second) of Torts, consolidación de los criterios sobre derecho de daños, que en
un comentario sobre la responsabilidad por productos defectuosos, asentó que "good tobacco
is not unreasonably dangerous merely because the effects of smoking may be harmful" (el
tabaco no es irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (§
402A cmt. y).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar podía
ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusión, el Congreso
aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cajetilla la
siguiente leyenda: "Caution: Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your Health" y
prohibieron cualquier otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus
alegaciones en la teoría de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros
(product strict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser rechazadas,
básicamente por estimar las Cortes que los fumadores eligieron una actividad que conocían
como dañosa. Ante el reclamo de que las compañías de tabaco no informaron suficientemente
sobre los riesgos del consumo de tabaco, las compañías demandadas paradójicamente se
ampararon en las leyes que les prohibían colocar otras leyendas que la impuesta por la ley. Así
lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986),
aunque concedió tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la base de un intentional tort.

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los demandantes
cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la industria
tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de
fumadores representados por equipos de abogados, bien provistos y organizados. Además, se
suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se
indemnicen los gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades
atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney General del estado de
Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs, que representaba a
demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar la teoría de la aceptación voluntaria de
los riesgos mediante la presentación de víctimas que sufrieron el daño por exposición no
voluntaria al tabaco. Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras tenían
información incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era peligroso y que la nicotina
tenía carácter adictivo en una serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de
esta información. De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados,
aunque no ya sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos, sino por
conspiración (conspiracy), dolo (deceit) y fraude (fraud). En el año 2000, una Corte del estado
de Florida permitió una class action contra la industria tabacalera. El jurado concedió una
indemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 mil millones de dólares en
favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemnización ha sido la más
cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor de
mercado de las cinco compañías demandadas. Finalmente, las cinco empresas demandadas
llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota por 40 mil millones de
dólares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46 estados para pagar 206 mil millones de
dólares en los próximos 25 años.

La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse contra
otras industrias "impopulares" como las fábricas de armas y de pinturas. Lo que es criticado,
puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las autoridades
políticas, en cuanto a las decisiones para que funcione y con qué costos una determinada
actividad empresarial. Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes no ha
servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra la adicción, etc., y
puede ser comprendido más bien como la compra de una licencia para continuar con el
negocio como hasta ahora.

En nuestro medio, Pablo Rodríguez ha llegado a la conclusión de que en el caso del fumador
debe aplicarse la causal de exención de responsabilidad de asunción voluntaria del riesgo, en la
medida en que se trata de una actividad lícita, que causa un riesgo que es incierto (ya que no
todos los fumadores desarrollan las enfermedades típicas del tabaquismo), que se advierte la
naturaleza y extensión del riesgo y que se adoptan las medidas sanitarias y preventivas
prescritas por la autoridad.

7. Antijuridicidad y actividad probatoria

La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya que se trata
de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el comportamiento, activo u
omisivo, que se tacha de injusto, dañoso, sí debe ser acreditado por el demandante.

Así, se ha fallado que, según el art. 1698 del Código Civil, corresponde al actor probar el hecho
ilícito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 57).

Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la acción civil en un juicio

posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la existencia del hecho y su
ilicitud.

Los supuestos de hecho de una causal de exclusión de la ilicitud deberán ser probados por el
demandado que intenta liberarse de la obligación de reparar alegando su concurrencia. No
obstante, tampoco procederá esta prueba si la causal de exoneración de responsabilidad fue ya
ventilada y rechazada en un juicio penal previo. Según el art. 180 CPC, si la sentencia criminal
produce efectos de cosa juzgada en el juicio civil, "no será lícito en éste tomar en consideración
pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le
sirvan de necesario fundamento".

V. LA NOCIVIDAD. EL DAÑO
1. Noción de daño

Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya causado daño. Así lo
establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho en este sentido
que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil es indispensable que cause daño y
se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 67).

Este elemento debe haberse ya producido para que pueda accionarse de responsabilidad civil.
Este es el principio general. No obstante, en ciertos supuestos se permite que la
responsabilidad civil actúe por anticipado antes de que un daño inminente se produzca y para
que se adopten las medidas necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva,
que veremos en la Lección 7ª. En la responsabilidad preventiva el daño también existe, pero
sólo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien o derecho).

La doctrina más tradicional define el daño como "el detrimento, perjuicio o menoscabo que se
recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". La jurisprudencia ha dicho en términos
similares que es "todo detrimento o menoscabo que una persona experimente, por culpa de
otra, sea en su persona, en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C.
Chillán, 5 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, p. 85).

Es evidente que el daño como simple fenómeno existencial es connatural a la vida humana. La
convivencia reporta un sinnúmero de pérdidas, molestias, situaciones desfavorables que
pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de "daño" o "perjuicio". Es claro, sin embargo,
que no todos ellos producen la obligación de reparar en qué consiste la responsabilidad. De allí
que sea necesario añadir a la realidad naturalística del daño una relevancia jurídica. En este
sentido, el "daño jurídico", capaz de desencadenar la reacción del derecho consistente en el
deber de reparación, es una especie del daño en el orden físico o existencial.

2. ¿Cuál es el daño resarcible?

No es fácil señalar cuál es el factor que "juridiza" el daño haciéndolo idóneo para solicitar el
resarcimiento. Una teoría piensa que sólo hay daño resarcible en la medida en que el
menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Sin embargo, esta concepción del daño
parece demasiado restringida, por lo que la doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren
ampliar la noción de daño resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo
reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o bienes humanos
de carácter privado.

En la concepción de Adriano de Cupis, el concepto de interés deriva del concepto de bien; bien
es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el interés es entendido como la
posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados, sea
satisfecha mediante un bien.

Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin excepción que basta
que se lesione un interés para que se genere daño indemnizable. Es también la posición de la
jurisprudencia y de los estudios doctrinales más recientes.

Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a pedir indemnización
por la muerte del hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque el padre ilegítimo no tuviera un
derecho propiamente tal para reclamar alimentos (C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ, t. XXX,
sec. 1ª, p. 524). En nota al fallo dice Alessandri que "la Corte no fundó la noción de perjuicio en
la privación de un derecho que formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y
llanamente en la privación de los beneficios que el actor recibía, en el hecho del accidentado".
Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el daño que sufre un tercero por el uso
indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea el titular del derecho de autor (en el
caso de una sociedad creada por los autores para explotar el uso de un programa
computacional), ya que "no es necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un
beneficio o derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437, 2312,
2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es decir, a todo detrimento
o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho en especial" (C. Sup., 15 de septiembre
de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158).

Pero debe tratarse de un interés legítimo, es decir, de alguna manera tutelado por el derecho.
A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el concubino tiene
derecho a ser reparado por la ruptura de la relación o por la muerte del conviviente causada
por un tercero. En general, debe afirmarse que, salvo excepciones muy señaladas, la
convivencia concubinaria y, sobre todo, la adulterina no son situaciones que puedan ser
calificadas de lícitas o tuteladas por el ordenamiento jurídico. Una cosa es que no sean
prohibidas o reprimidas, y otra que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos
en esto de la opinión que piensa que por el relajamiento general de las costumbres, las
uniones extramatrimoniales deben gozar de la misma protección a estos efectos que la familia
legalmente constituida a través del matrimonio.

Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama
indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria,
puesto que ésta se fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en
cualquier momento a la convivencia sin incurrir en responsabilidades.

La legitimación del conviviente para demandar como víctima indirecta contra el tercero que
causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el afecto de hecho más
que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal. Pero será necesario acreditar la
existencia de esa afectividad, la pérdida producida por la falta del conviviente y la razonable
probabilidad de que ella no se hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper
la relación de hecho. Se trata por tanto de una situación muy diferente a la producida por el
matrimonio.

Por otra parte, cada vez es mayor la extensión que se da al daño: se acepta lesión contra bienes
de la personalidad, la lesión de un crédito (doctrina italiana), el perjuicio o daño al medio
ambiente, la pérdida de una ventaja o una "chance" (doctrina francesa).

3. Requisitos de la resarcibilidad del daño. Cúmulo de indemnizaciones

La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que deben
cumplirse para que el daño tenga relevancia jurídica y pueda ser fundamento de un
resarcimiento a título de responsabilidad civil. Hay bastante consenso en que tales requisitos se
refieren a la certidumbre del perjuicio, a su directa relación con el hecho ilícito que funda la
responsabilidad, a su previsibilidad y a su subsistencia.

a) Certeza del daño. La "perte d?une chance"

El daño resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel daño que presenta
caracteres de incierto, hipotético o eventual.
No quiere decir que se exija que el daño sea actual. Es indemnizable el daño futuro, pero sólo
en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia, haya certeza -siquiera moral- de
que necesariamente sobrevendrá. Como señala un autor: "la certidumbre del daño debe ser
actual, pero el perjuicio puede ser futuro".

Como veremos, se admite también la responsabilidad sobre un daño contingente, que aún no
ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse medidas preventivas. En tal caso, la
certidumbre deberá recaer sobre la inminencia o amenaza de producirse el daño.

En la doctrina francesa se ha acuñado la expresión "perte d?une chance" para aquellos casos
en los que el demandante pide indemnización porque la conducta culpable del demandado le
impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor
probabilidad, pero no con certeza, obtendría un beneficio. Son típicos los casos de negligencia
profesional del abogado por la cual el cliente no pudo ejercer una acción y por lo tanto pierde
la oportunidad de ganar el pleito. Los tribunales se ven así enfrentados a reconstruir
ficticiamente qué habría sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de
"juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la pérdida de una chance, siempre que se
trate de una facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede ser identificado con el valor
total de la pérdida del beneficio que se podría haber logrado de haberse aprovechado la
oportunidad. Este último es un daño hipotético, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda
calificarse de muy alta. Lo que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la
oportunidad de postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona en
estos casos.

b) Relación directa con el hecho ilícito

La relación entre el daño indemnizable y la actuación que genera responsabilidad debe ser
directa, sin intermediarios. Los daños secundarios o indirectos no pueden ser indemnizados,
por cuanto fallará la relación de causalidad, que es un elemento indispensable para configurar
la responsabilidad civil.

c) Previsibilidad

En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad extracontractual deben

indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que el art. 2329
dispone la reparación de "todo daño", y puesto que no existe en materia de responsabilidad
extracontractual una norma como la del art. 1558 CC, que excluye la indemnización de los
perjuicios que no pudieron preverse cuando se actúa con culpa.

Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de vista que la
previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexión de causalidad: el daño
que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de las circunstancias, no sólo fue
imposible de prever por el agente concreto que actuó en el caso, sino que era imprevisible para
cualquier hombre medio razonable, no puede considerarse un efecto directo de la acción
dañosa. El art. 1558 CC cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios
imprevistos es una norma especial que tiene una función sancionatoria, más que reparatoria.
Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente imprevisibles, pues en
tal caso fallaría la relación de causalidad que el mismo precepto exige (daños directos), sino
imprevisibles en atención al razonable desenvolvimiento de la dinámica contractual.

En el derecho inglés es muy importante la relación entre el daño y su previsibilidad. Se ha

pensado que, como las consecuencias de los actos se proyectan infinitamente al futuro, es
necesario poner un límite a la responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder
sólo de los perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurrió el suceso, la
magnitud del daño ni la forma en que éste se produjo.

Por lo demás, para construir el concepto de culpa en la responsabilidad extracontractual es

imposible no acudir al concepto de previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos
penales, sólo podrá ser considerado agente culposo aquel que, si bien no previó las
consecuencias de su actuar dañoso, sí podía haberlas previsto. Numerosas sentencias
relacionan los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado dañoso: C. Concepción, 29 de
marzo de 1962, RDJ, t. LIV, sec. 4ª, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del M. Nº 194, p. 292;
C. Sup., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 35; C. Concepción, 8 de junio de 1974, RDJ, t.
LXXI, sec. 4ª, p. 226; C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288.

d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de indemnizaciones

No puede indemnizarse un mismo daño dos veces, pues habría un enriquecimiento injusto. Por
ello, si el victimario ya ha reparado espontáneamente el daño, no procederá la indemnización.
Ello no ocurre si el daño es reparado por la propia víctima o por un tercero que no es el
responsable, como sucede con el asegurador.

Es clásico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse la

indemnización cuando el hecho dañoso ha sido a la vez causa de lucro para el perjudicado. De
Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las ovejas del vecino, pero a la vez se
beneficia por el estiércol fertilizante que potenció sus cosechas. Se sostiene que en tal evento
debe aplicarse una compensación entre daño y lucro reduciéndose el monto de la
indemnización. Pero la doctrina moderna es más bien restrictiva a esta compensación: se exige
que el lucro provenga del mismo hecho ilícito y no de otro acontecimiento desconectado
directamente del daño o que tiene título propio (como la herencia en caso de muerte); además
se sostiene que el lucro debe ser de la misma naturaleza del daño.

A este último respecto, surge el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones. Por regla
general, se sostiene que no procede acumular dos indemnizaciones por el mismo daño. Pero
¿qué pasa si existe seguro? Si la muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un
seguro de vida, ¿podrá además demandarse la indemnización por responsabilidad
extracontractual en contra del que causó culpablemente la muerte? Tapia piensa que
tratándose del seguro de vida, es legítimo el cúmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y
además la indemnización), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no sucedería, señala
este autor, tratándose del seguro de daños a cosas. Por cierto, la compañía aseguradora que
paga el siniestro podrá repetir contra el responsable civilmente. La razón de la distinción es que
la prestación del seguro de personas no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio el
seguro de daños en las cosas sí la tiene. Este criterio debería aplicarse a todas las prestaciones
a las que puedan ser obligados terceros en favor de la víctima y que se verifiquen a causa del
daño.

La cuestión debiera analizarse a la luz de la subrogación personal que se produce en el contrato

de seguro (art. 522 CCom.). De lo contrario, podría incurrirse en un enriquecimiento sin causa.
Esto no es exclusivo del seguro de cosas, sino que podría presentarse en el seguro de personas.
En efecto, si la muerte es causada por culpa de un tercero, la compañía se subrogará en los
derechos y repetirá contra el culpable. No puede aceptarse el cúmulo de indemnizaciones, ya
que si se acepta, el tercero culpable sería demandado tanto por la aseguradora como por los
deudos de la víctima y la indemnización adoptaría una finalidad más sancionatoria que
reparadora. Para determinar la solución aceptable, habrá que analizar la cobertura de la póliza.
El cúmulo será posible sólo si la indemnización pagada por la aseguradora resulta inferior al
perjuicio realmente causado.

En materia de accidentes del trabajo en cambio debe señalarse que las prestaciones legales
tienen carácter indemnizatorio y por lo tanto no podría el trabajador demandar al empleador
por la misma suma. Podría sí ejercer la acción civil en caso de que las prestaciones legales no
cubran la totalidad del daño. Lo mismo sucederá con las prestaciones de la seguridad social
que tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como por ejemplo, los
seguros médicos legales o los subsidios remuneracionales por enfermedad (licencias médicas).
Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que la causa de la indemnización sea distinta, no
puede consentirse en una duplicidad indemnizatoria que provocaría un enriquecimiento
injusto de la víctima.

El cúmulo de indemnizaciones se plantea también respecto de prestaciones a las que puede ser
obligado el mismo autor del daño; por ejemplo, las que el art. 410 del Código Penal obliga a
hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo (pensiones alimenticias, pago de gastos
de curación, etc.). Aunque existen pronunciamientos judiciales contradictorios, parece
imponerse la conclusión de que estas prestaciones tienen carácter reparatorio y por lo tanto no
pueden acumularse a la indemnización por responsabilidad civil.

e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimo

La magnitud del daño puede ser tomada en cuenta también para calificar sobre la justicia y
conveniencia de su reparación. Aunque en general se suele enfatizar el principio de la
reparación integral que impone que "todo" daño debe ser indemnizado, lo cierto es que si las
personas reclamaran por todos los daños que sufren en su diario relacionarse con los demás, el
sistema judicial colapsaría. Parece lógico en consecuencia que el "todo" daño se refiere a un
daño que tenga una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para
obtener su reparación. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta solidaridad
comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros perjuicios y molestias que no
alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo que merezca reclamar la reacción del
derecho (esto es, especialmente relevante en las relaciones de vecindad).

La tolerabilidad del daño ínfimo se exige especialmente en áreas en las que un cierto
menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar humano. Así sucede
por ejemplo con los daños ambientales. Se entiende, por tanto, que la Ley Nº 19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, haya exigido que el daño que produce la responsabilidad
ambiental sea "significativo" (art. 2º, letra e).

También el principio de tolerancia del daño no significativo adquiere importancia en ámbitos

en los que la misma naturaleza de la relación existente entre las partes exige una cierta
comprensión para las actuaciones molestas o incómodas de los demás. En el plano de la vida
familiar, esto tiene particular aplicación (por ello, no sería admisible la pretensión
indemnizatoria de un hijo porque el padre prefería a un hermano o por una supuesta carencia
afectiva o falta de preocupación en su educación). Lo mismo sucederá en las relaciones de
vecindad.

4. Prueba del daño

El daño debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de indemnización.
La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratándose de la reclamación de perjuicios
incluidos tanto en el concepto de daño emergente como en el de lucro cesante. Así se ha
fallado que no es posible dar lugar a la indemnización del daño emergente si no hay prueba
idónea, como por ejemplo si la pretensión se funda en instrumentos privados no reconocidos
en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67); o si no se acreditan los
gastos efectivos que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4ª, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba completa sobre la pérdida de
utilidad o ganancia que representa para la familia la desaparición del padre: se resolvió, en este
sentido, que los comprobantes de los emolumentos del padre fallecido no son suficientes para
probar la pérdida: "? más aun cuando no se ha probado en qué proporción la actora y sus hijos
habrían podido beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habría podido percibir"
(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un daño por ser futuro y eventual
no debe ser indemnizado, lo rechazan por la vía de considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de
septiembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).

Por el contrario, cuando se piensa que el daño debe ser indemnizado, las normas probatorias
se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado que no debe invalidarse la sentencia
que estima acreditado el daño concediendo valor a un acta notarial y a fotografías, aunque no
sean éstos medios de prueba admitidos legalmente. La Corte de Apelaciones de Santiago
sostuvo que el recurrente olvidaba que la concordancia entre ambos elementos probatorios
era constitutiva de presunción judicial que bastaba para acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio
de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 96).

5. Clases de daño

a) Daño patrimonial y no patrimonial

El daño es patrimonial cuando consiste en una pérdida pecuniaria, en un detrimento del

patrimonio. Se distingue el daño emergente (pérdida actual en el patrimonio) y el lucro cesante
(frustración de una legítima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber
sucedido el hecho dañoso).

Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue entre daño
emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad extracontractual, ya que la
generalidad de sus términos así lo indica y puesto que ambas reparaciones no son
incompatibles (C. Sup. 19 de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

El lucro cesante es un daño que presenta dificultades de precisión, aun cuando se trate de
perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daños derivados de una previsión hipotética. El juez
debe ser cauto para que esta partida no se transforme en una indemnización no
fundamentada, sobre todo cuando se reclama por la pérdida de ganancias derivadas de
muerte, lesiones corporales o discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro
frustrado en cuanto renta líquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado
hubiera debido invertir para producir la ganancia.

Se ha fallado que la desvalorización que sufre la cosa afectada por el ilícito es un tipo de daño
patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto de 1943, RDJ, t. XL, sec. 2ª, p.
42). En el mismo sentido se ha declarado que la desvalorización de un vehículo dañado, incluso
ya reparado, debe tomarse en cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de
julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). Pero se exige
que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de 1987, RDJ, t. LXXXIV,
sec. 2ª, p. 62).

El daño moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no apreciables en

dinero; el sufrimiento moral o físico que produce un determinado hecho. La indemnización del
daño moral sería la determinación del pretium doloris: "El daño moral es el sufrimiento o
aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales
y pesadumbres" (C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. Nº 216, p. 198; en el mismo sentido
C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80).

El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar cabida a otras
facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como fenómeno psicosomático. Daño
moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten
apreciación pecuniaria directa como, por ejemplo, el daño corporal o biológico, el daño a
derechos de la personalidad, el perjuicio estético o la pérdida del gusto vital.

Aunque se ha propuesto sustituir la denominación por inexacta, se sigue hablando de daño

moral para aludir a cualquier daño de naturaleza extrapatrimonial. Carmen Domínguez señala
así que puede concebirse el daño moral en el sentido más amplio posible, incluyendo todos los
daños a la persona en sí misma o a sus intereses extrapatrimoniales.

Es de destacar que una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial y moral. Así por
ejemplo la destrucción de unas joyas puede reportar un daño patrimonial (representado por el
valor comercial del bien) y un daño extrapatrimonial (por el valor de afección que tenían por
ser un recuerdo de familia). A la inversa, una lesión a un interés no patrimonial puede dar lugar
de manera refleja a un perjuicio patrimonial: así una lesión corporal puede producir una
incapacidad laboral y una privación de ganancias.

b) Resarcibilidad del daño moral

La ley admite la indemnización del daño moral. El Código Civil no lo señala expresamente, pero
hoy es una tesis unánimemente compartida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
Respaldan esta opinión varios preceptos del Código, a saber:

1º Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse "todo daño", sin hacer distinciones en
cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;

2º El art. 2317 se refiere del mismo modo a "todo perjuicio";

3º El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas, limita expresamente la
reparación al daño patrimonial, de lo cual se deduce que la regla general es que la
indemnización no sólo incluye el daño avaluable en dinero, sino también el llamado daño
moral.

A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislación general se ha incorporado el

concepto de daño moral: La ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y
Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad, dispone que la comisión
de delitos de injuria o calumnia a través de un medio de comunicación social, dará derecho a
indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral (art. 40.2). La Ley Nº 19.496,
de 1997 establece el derecho de los consumidores a "la reparación e indemnización adecuada
y oportuna de todos los daños materiales y morales" (art. 3º, letra e). El concepto ha
encontrado acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitución reconoce la
posibilidad de reparación del daño moral en caso de error judicial: el afectado "tendrá derecho
a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido"
(art. 19 Nº 7, letra y). Además, la tutela civil de los derechos a la vida, a la integridad corporal, a
la honra y vida privada y a la salud del art. 19 Nos 1, 4 y 9, permite sostener que la reparación
del daño moral producido por la afectación de estos derechos tiene fundamento
constitucional.

Aunque resistida en sus principios, la indemnizabilidad del daño moral ha sido consagrada por
la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que es "perfectamente acertado tratar del
daño moral como una de las instituciones sin consagración codificada y de mera creación
jurisprudencial". En verdad, nos parece que el principio de la integridad de la reparación ya
estaba asumido por los textos y al menos implícitamente la indemnizabilidad del daño moral.
La jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en conjunto con los criterios
sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este desarrollo jurisprudencial:

1º) En 1922 un padre demandó por la muerte de su hijo de dos años producida por un tranvía
eléctrico. La empresa demandada alegó que no había daño y que el dolor o pena no eran
susceptibles de apreciación pecuniaria. La Corte Suprema acogió esta tesis (C. Sup., 13 de
enero de 1922, RDJ, t. XXI, 2ª parte, sec. 1ª, p. 529). Era todavía la fuerza de la posición
negativa.

2º) En el mismo año, en un caso muy similar (un padre demanda a la Compañía Chilena de
Electricidad por la muerte de un hijo de ocho años), la Corte Suprema afirma la tesis contraria:
"El legislador -dice la sentencia-, al hablar en el título XXXV citado, de los daños sufridos a otro
(artículo 2314), ha distinguido entre el daño causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las
personas (artículo 2329), y entre estos últimos ha comprendido tanto el inferido a la persona
física o los de orden material como los de orden inmaterial o psíquico, pues unos y otros están
comprendidos en el sentido absoluto y genérico de los términos ?todo daño?, y porque así lo
manifiesta claramente el mismo legislador, cuando estimó necesario excepcionar de la
responsabilidad que establecía, ciertos daños de carácter puramente moral (art. 2331), lo que
prueba que los consideraba comprendidos en la regla general del art. 2329" (C. Sup., 16 de
diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 1053).

3º) Luego, ésta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida: C. Sup., 3 de agosto de
1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549; C. Sup., 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, p. 1053, p.
463; C. Sup., 26 de agosto de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo de 1944,
RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ, t. LVI, sec. 4ª, p. 195; C. Sup., 23
de mayo de 1977, F. del M., Nº 222, sent. 4ª, p. 108.

4º) Hasta hace pocos años la jurisprudencia mantenía la exclusión de la reparación del daño
moral en sede contractual, fundándose en que el art. 1556 sólo se refería a daño emergente y
lucro cesante, como rubros del daño económico o patrimonial. Ello unido a la negativa a
aceptar el cúmulo de responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnización de
daños no patrimoniales cuando entre la víctima y el demandado existía relación contractual,
como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el transporte de pasajeros (C. Sup., 18
de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Esta doctrina está en revisión: concretamente en
sentencia de 20 de octubre de 1994, la Corte Suprema admitió por primera vez de manera
expresa la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual (C. Sup., 20 de
octubre de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 1ª, p. 100; reafirmada, aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de
noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39; puede verse afirmada ya sin asomo de discusión en C.
Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 85, cons. 8º, en relación con el daño corporal sufrido
por los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad del empleador). La
doctrina, que ha sido favorable a este giro, se mantiene cauta frente a una posible expansión
abusiva del daño moral contractual si comienza a alegarse que todo disgusto o molestia sufrido
por el incumplimiento obliga a la reparación.

c) El daño moral de las personas jurídicas

No hay duda de que el daño moral pueden padecerlo las personas naturales. Pero ¿qué sucede
con las personas jurídicas? La tesis de que el daño moral no es más que el pretium doloris,
unida a la concepción que enfatiza la artificialidad de la persona jurídica, induce a negar tal
posibilidad. Sin embargo, se abre paso la posición que admite a las personas jurídicas reclamar
el resarcimiento de daño moral, entendido éste en un concepto más abierto y elástico que el
dolor psicológico, cuando se lesionan derechos de la personalidad como el honor, la
reputación, el crédito y la confianza comerciales, y estos pueden aplicarse, de acuerdo a sus
propias modalidades de presentación en la vida social, a los entes personificados.

Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona jurídica. Si se trata de

una persona jurídica con fines de lucro, como una sociedad, es cierto que una imputación que
le menoscabe el crédito y la confianza de sus clientes le ocasiona daño, pero este perjuicio es
de naturaleza patrimonial: una especie de lucro cesante. En cambio, una fundación o
corporación que persigue finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario
puede padecer un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como
entidad que sea calificado y reparado como daño moral. Creemos que la cuestión tiene que ver
con el tipo de interés lesionado: si se trata de un interés pecuniario (disminución de la clientela
o de la cuota de mercado), habrá daño patrimonial; en cambio, si se hiere un interés de
naturaleza extrapatrimonial: como la posición del ente en la sociedad, la consideración pública
de su finalidad, su relación con otros organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la
privacidad de la correspondencia o documentación privada, etc., podrá pedirse resarcimiento a
título de daño moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurídicas con fines de lucro
tienen predominantemente intereses patrimoniales y por ello, en la generalidad de los casos, la
imputación se traducirá en un daño patrimonial. Lo contrario sucederá con los entes sin fines
de lucro.

Por cierto, deberá cuidarse de precisar que el daño sea atribuible a la persona jurídica como
tal, y no a los intereses de bien público o corporativo que desea fomentar o proteger.

6. Extensión del daño moral. Sus posibles categorías

El daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño extrapatrimonial que sufre la
persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a una tipología bastante
abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas. En un esfuerzo por resumir los
principales rubros de daño moral que se conocen en la doctrina y jurisprudencia comparadas
pueden mencionarse los siguientes:

a) El daño emocional: "pretium doloris"

Este es el concepto original del daño moral, el clásico "pretium doloris". La indemnización
intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento psíquico, la amargura, la
aflicción o pena que el hecho ilícito ha producido a la víctima.
Se suele decir que el daño moral comprende dos aspectos: el dolor físico producido por la
lesión y también la amargura o angustia moral de haberla padecido. Esta última es la que
alegarán las llamadas víctimas indirectas (familiares del lesionado).

Si, como se sostiene en estas lecciones, el daño corporal debe tener su autonomía como
partida del daño moral, es posible pensar que el dolor físico es propio de aquel, con lo que se
reservará el concepto de daño emocional al sufrimiento o pesadumbre moral.

Esta partida del daño moral deberá ser avaluada según las circunstancias subjetivas de cada
víctima. Incluso puede que no se dé, por ejemplo, en aquellas personas que estén
inconscientes o que son incapaces de comprender el daño recibido.

b) La lesión de derechos de la personalidad

Con independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá daño moral si se
lesiona en forma directa e ilegítima un derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad,
la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es
consciente ni puede sufrir síquicamente por la afectación de su honra o de su privacidad, tiene
derecho a reclamar la indemnización del daño infligido. Esta fórmula hace posible que las
personas jurídicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante dañadas moralmente si se
lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre,
reputación, intimidad, imagen, etc.).

En la doctrina española, Díez-Picazo se manifiesta crítico frente a una excesiva extensión del
daño, y piensa que no puede confundirse lesión de un derecho con existencia del daño, por lo
que "el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter
psicofísico en el ámbito de la persona", y producido como consecuencia de lesiones de los
derechos de la personalidad.

c) El daño corporal o fisiológico

La tesis de la autonomía de un daño biológico o a la salud surgió en Italia como una forma de
eludir la limitación contenida en el art. 2059 del Código Civil italiano respecto de la reparación
del daño moral (sólo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido retomada por otros
ordenamientos. El daño es corporal cuando afecta la integridad física y psíquica de una persona
natural, y se distingue del daño puramente moral en que no recae como éste en la pura esfera
emotiva o espiritual: "cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la integridad física de la
persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como daños
corporales, entre los que se encuentran también las lesiones a la integridad psíquica, cuando
médicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o
de depresiones" El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables: los
gastos de atención médica y la pérdida de una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante).
Además puede dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales, como el sufrimiento o
dolor psíquico, el daño estético y la privación del gusto por la vida.

En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonomía del concepto de daño corporal, de manera de

excluirlo de la categoría de daño material, donde sólo se aprecian las consecuencias
patrimoniales pero no el daño fisiológico en sí. En opinión de este autor, el daño corporal debe
situarse como una categoría de daño extrapatrimonial de carácter personal independiente del
daño moral. Si bien esta posición es atendible, nos parece que en una acepción amplia de daño
moral, como equivalente a daño extrapatrimonial, es incluible el daño corporal si lo
conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de las consecuencias
pecuniarias: gastos médicos y privación de rentas probables, que conforman un daño
propiamente patrimonial; y del daño emocional, pretium doloris, que constituiría un rubro
distinto de daño moral (por lo cual, una víctima que no puede sufrir por haber quedado
inconsciente después del accidente, no podrá reclamar daño moral en la versión de daño
emocional, pero sí en la categoría de daño corporal).

La jurisprudencia chilena suele concebir el daño corporal como una concurrencia de daño
patrimonial indirecto y daño moral (cfr. C. Stgo., 25 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p.
495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252; C. Sup. 23 de agosto de 1951,
RDJ, t. XLVIII, sec. 4ª, p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 229). Se
conceptualiza la muerte como un daño corporal, casi estrictamente patrimonial: "En la
indemnización de la muerte como daño pecuniario, como un lucro cesante de los legitimados
para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de aquella, la juventud o edad del occiso,
el trabajo que desempeñaba, la remuneración o sueldo que percibía" (C. Sup., 23 de mayo de
1977, F. del M. Nº 222, sent. 4, p. 108).

Una comprensión más integrada del daño corporal ha sido de alguna manera recepcionada por
fallos recientes. Se ha dicho así que en la ponderación de la indemnización del daño moral
influye "la circunstancia de tratarse el actor de un hombre joven, al cual se le restaron
posibilidades serias de una vida más grata y placentera" (C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J.
N 219, p. 168).

d) El daño estético

Como una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la necesidad de reparar el daño
estético o a la apariencia física. "La reparación del perjuicio estético -señala Elorriaga- está
orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su fuero interno al
saberse y sentirse negativamente modificado su aspecto". En nuestra opinión, es discutible la
autonomía de este rubro de daño moral, porque en la generalidad de los casos estaremos
frente a un dolor o daño emocional, no ya por la lesión corporal, sino por su permanencia en el
tiempo.

Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el daño estético. Se ha dicho que las secuelas de
las quemaduras sufridas por la víctima provocaron "un fuerte impacto psíquico y emocional,
deprimiendo y acomplejándolo moralmente, lo que es natural y fácilmente comprensible en un
menor adulto de su edad [que sufre] depresión espiritual al observar su rostro dañado tan
seriamente en su estética facial" (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª, p. 66).

e) La pérdida de los placeres de la vida: "préjudice d?agrément"

En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la experiencia
inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los más importantes rubros de las
indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como "la privación de las satisfacciones de
orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la
cultura de la víctima". Por cierto hay nociones restringidas y otras más abiertas de este
perjuicio, pero en general se señala que debe contabilizarse en el daño físico que produce
incapacidad permanente o temporal, y que la indemnización debe aumentarse si se prueba
que la víctima presenta un daño superior al promedio por haber cultivado con éxito alguna
capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc.

f) ¿Daño a la esfera existencial?

En los últimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la necesidad de reagrupar
diversos tipos de daños bajo el nombre de "danno esistenziale" (daño existencial), que se
escapan del daño corporal o a la salud por cuanto quienes lo sufren son personas distintas del
lesionado: así por ejemplo el cónyuge de aquel que por culpa de un tercero queda incapacitado
para desarrollar una vida sexual normal, los padres de un niño que por negligencia médica en
el parto sufre una discapacidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero ven
frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente a un nuevo rubro del daño no
patrimonial distinto del daño corporal, del daño emocional y de la pérdida del gusto vital, y que
se caracterizaría por reunir todas las consecuencias negativas en el actuar "no redituable" de la
víctima, es decir en el desarrollo de su existencia o vida de relación.

Se señala así que en los supuestos de daño existencial hay siempre un individuo que, después
de haber estado golpeado por el hecho ilícito, se encuentra impedido para desarrollar una o
más actividades a través de las cuales tomaba cuerpo la dimensión existencial que le es propia:
"No poder, por ejemplo, nunca más salir de la casa, en el caso de violación de la privacy, sin ser
importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al corriente; no poder
más dormir un sueño tranquilo en la propia habitación golpeada por inmisiones de ruidos
intolerables; renunciar a relaciones sociales para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia
de la persona cercana discapacitada. He aquí otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta
resarcir".

Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la común
denominación de "daño existencial" pueden ser suficientemente cubiertos por el uso de las
nociones de daño emocional y lesión a los derechos de la personalidad, por lo que la nueva
noción quizás puede prestar cierta utilidad para una exposición más sistemática de la materia,
pero no para una modificación de los criterios en la decisión práctica.

En la misma Italia, la noción ha sido sometida a críticas por prestarse a una excesiva dilatación
del concepto de daño y por estimarse que los supuestos de daño existencial podrían quedar
cubiertos con una apertura de la noción de salud, no entendida como la simple ausencia de
enfermedad sino como un estado de bienestar tanto físico como mental y social.

g) "Wrongful birth" y "wrongful life": ¿la vida como daño?

Desde hace ya algunos años, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se están
presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que un niño haya
nacido es constitutivo de daño indemnizable en favor de los padres que deben acogerlo o
incluso del mismo niño que llega a la vida con alguna limitación física. Los casos suelen ser de
dos tipos: en algunos supuestos los padres reclaman por tener que hacerse cargo de las
responsabilidades paternas frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una
negligencia médica o una falta de información en la práctica de una esterilización o de un
aborto frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones, denomina
"wrongful birth".

Más complejos son algunos casos de más reciente data, en los que se pretende que si existió
algún error en la práctica de exámenes y diagnósticos prenatales y por ello no se advirtió a la
madre que su hijo venía con alguna malformación o discapacidad, los centros o profesionales
médicos deben indemnizar los daños patrimoniales y morales que representa para los padres
el nacimiento de un niño enfermo (son los casos de "wrongful life"). Se hace ver que la madre,
de haber sabido la tara que afectaba al hijo, habría podido impedir su llegada al mundo por
medio de un aborto, que en los países en los que estos casos se plantea está legalizado. Se
trataría de una "pérdida de una chance": el médico, con su error de diagnóstico, habría
impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir la vida del niño enfermo y evitarse
así la carga de cuidarlo.

Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que mantiene un
mínimo respeto y consideración por la vida humana en general y por la del ser naciente en
particular, la situación se vuelve pavorosa al contemplar los casos en los que es el mismo hijo
discapacitado el que pretende exigir la reparación a los médicos por haber impedido a su
madre hacer uso del derecho de abortar y haberle obligado así a llegar a la existencia con una
seria discapacidad. Un caso de estos ha conmocionado la cultura francesa, ya que la Corte de
Casación accedió a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a presenciar demandas
de los hijos contra los padres por haberlos traído a un mundo que ellos ven como dañino.

El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casación francesa en el llamado

"affaire Perruche" ha encendido la polémica no sólo en el foro, sino en la opinión pública. El
caso trataba de la indemnización solicitada por el hijo que fue afectado por la rubéola de la
madre mientras estaba en gestación y por ello sufre de graves secuelas, en contra del médico y
del laboratorio que practicaron un examen a la madre embarazada y erróneamente
descartaron que ella estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado
correctamente el examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el niño in utero sufría
malformaciones, la madre habría podido optar por abortarlo. Aunque los tribunales de
instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de nexo causal y por no
tratarse de un daño resarcible, el pleno de la Corte determinó que "desde que las culpas
cometidas por el médico y el laboratorio en la ejecución de los contratos contraídos con la Sra.
X?, han impedido a ésta ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin de evitar
el nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este último puede demandar la
reparación del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado por las culpas referidas"
(Cours de cassation, Arrêt Nº 457 de 17 de noviembre de 2000). Este fallo produjo estupor en
muchos sectores de la sociedad francesa y en especial en las organizaciones de defensa de los
discapacitados, que, con razón, vieron aquí campear la tesis que pretende mensurar la vida
según estándares de calidad y declarar solemnemente que es mayor daño vivir con una
disminución física que no vivir. El legislador ha debido reaccionar para evitar un torrente de
pretensiones indemnizatorias. La Ley Nº 2002-303, de 4 de marzo de 2002, relativa a los
derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud, dispone ahora que "nadie
[aunque haya nacido discapacitado] puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su
nacimiento".

A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el desquiciamiento

al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad
esencial como un fin en sí, que exige respeto incondicionado y está por encima de todo análisis
utilitarista. Un hijo no puede ser nunca concebido como daño, ni económico ni moral, aunque
esté aquejado de una dolencia. Con razón se ha dicho respecto del "affaire Perruche" en
Francia que siguiendo los argumentos de la sentencia de casación podría llegarse a la
conclusión de que para un minusválido la muerte es preferible a la vida. Pero no: Un hijo es
siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre
una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tampoco la propia existencia
puede ser considerada como un daño: no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo
plantee, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental de todo
sistema jurídico civilizado, su conceptualización como daño reparable no puede ser sino un
síntoma de barbarie.

Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el aborto, por más que
algunos las planteen sólo como técnicas de despenalización limitadas al campo penal, terminan
por introducir la licitud del aborto en todo el ordenamiento jurídico y determinan que la
facultad de abortar alcance en la práctica la categoría de un derecho subjetivo absoluto y
discrecional de la mujer: el derecho de matar al hijo que lleva en sus entrañas.

En estos países, al menos debe reconocerse que los médicos que omiten informar a la madre
de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna posibilidad de tratamiento y sí que la
madre lo elimine recurriendo al aborto, no incurren en un hecho ilícito, ya que no hacen sino
cumplir con una exigencia de derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas
injustas.

Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el daño corporal que le haya
sido causado in utero o por una manipulación en técnicas de procreación artificial. Tampoco a
que el hijo reclame por la falla de un diagnóstico prenatal que de haber sido hecho
correctamente hubiera podido permitir un tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia
que le aquejaba in utero. En estos casos lo que se reclama es la lesión a la salud (por tanto de
un bien propio de la vida) del propio nasciturus.

Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de prestaciones y
ayudas de la seguridad social para permitir un mejor desenvolvimiento e integración familiar,
escolar y social del discapacitado. Esto es justamente lo contrario que tratarlo como daño y
rebajarlo a la categoría de indemnización monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y
desarrollo es un bien para todos.

7. ¿Es necesario probar el daño moral?

Como todo daño, el de carácter moral debe probarse. Proceden para ello todos los medios de
prueba admisibles legalmente.

Alguna jurisprudencia más reciente exige la prueba del daño moral, y rechaza la demanda que
no es respaldada por ningún medio probatorio presentado en juicio: "La solicitud relativa al
daño moral deberá ser desestimada, porque no se ha producido ninguna prueba relativa a este
capítulo de la demanda" (C. Stgo., 24 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 141).

No obstante, existe una fuerte tendencia jurisprudencial a relajar la exigencia de prueba del
daño moral. Se sostiene, así, que es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la
prueba de este tipo de perjuicios.

Se ha sostenido que siendo el daño moral de índole netamente subjetiva: "esa especie de daño
escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible?" (C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII,
sec. 2ª, p. 67). Se ha dicho también, aplicando este criterio, que "La declaración del médico, la
ficha clínica y demás antecedentes del tratamiento médico son contestes en cuanto al
sufrimiento soportado y la afección sicológica del autor", de modo que bastan como prueba
del daño (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 174).

En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportación de medios indirectos.

Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el daño moral no requiere de una
acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en
las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes.

Así, se ha dicho que "? Las lesiones físicas y mentales de una persona producen un sufrimiento
a ella misma y a las personas familiares más próximos, que no requiere de demostración ?
debiéndose hacer al respecto una apreciación equitativa y razonable por el tribunal" (C. San
Miguel., 8 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 73); que "Es obvio el sufrimiento de la
madre de la víctima" (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. Nº 122, p. 72); que "El daño moral por
la muerte de una hermana es una realidad que emana de la naturaleza de las cosas y, por ende,
no necesita probarse" (C. Stgo., 22 de mayo de 1991, G.J. Nº 131, p. 92); que "El daño moral
representado por las actoras [muerte del cónyuge y del padre] no requiere mayor prueba,
atendida su naturaleza" (C. Stgo., 29 de marzo de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193); que no es
necesario que se rinda prueba para acreditar el daño moral, "por cuanto es obvio que la
pérdida de un ser querido produce dolor y aflicción en la víctima" (C. Sup., 13 de noviembre de
1997, G.J. Nº 209, p. 80); que "de todo mérito de autos fluye la necesaria angustia que ha
debido sufrir la demandante ? por el solo hecho de las graves lesiones que en el accidente
recibió su hijo ? que se traduce en la prolongada preocupación e incertidumbre en torno a la
recuperación del aquél" (C. Stgo., 7 de mayo de 1997, G.J. Nº 203, p. 161); que "atendida la
gravedad de los hechos, la aflicción que debía significar, el ser atacado en su oficina profesional
no sólo para el ofendido directo sino que también su familia?" son factores para determinar
prudencialmente la indemnización por daño moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ, t.
XCIV, sec. 4ª, p. 258); que "el resarcimiento del daño moral experimentado por las
demandantes a raíz del accidente en que perdió la vida su deudo, cuya determinación
pecuniaria queda entregada a la discreción del juez de la causa y que los sentenciadores
regularán prudencialmente y en la forma en que más condigna con el mérito del proceso,
teniendo en cuenta no sólo el pesar o dolor que aquéllas han debido soportar, sino también la
actuación que le cupo a la víctima" (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 93); y que
influyen en la determinación del daño moral "lo irracional e incomprensible de la muerte ?
ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro", lo que ha debido intensificar hasta el
extremo el dolor y aflicción sufridos por los progenitores" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº
226, p 56).

Según una posición más extrema, el daño moral no requeriría prueba, puesto que la sola
constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el juez
atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y avaluarlo.

Así, se ha dicho que "cualquiera sea la estabilidad emocional de una embarazada, es un hecho
indubitable que un choque de la envergadura del objeto de esta causa -en la que el vehículo
que conducía la demandada resulte con pérdida total- provoca en la afectada un estado
emocional de, a lo menos, preocupación por el estado de la criatura que nacerá, lo que por
otra parte en el proceso está acreditado con prueba testimonial ? en los casos de atentados en
contra de derechos personalísimos del ser humano que no tienen contenido económico, el solo
hecho de producirse el hecho atentatorio produce el daño moral, cuyo monto a indemnizar
queda entregado a la determinación del juez, atendida las facultades del responsable, pero
especialmente deberá considerar las facultades, condiciones y situación personal del ofendido,
tanto individual como en la comunidad y la manera en que ha sido afectado en sus actividades
normales" (C. Stgo., 1º de julio de 1997, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 79).

En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la prueba del daño
moral. Así se ha fallado que "El daño moral consiste en los dolores físicos, sufrimiento y
angustia experimentados por la víctima, ? daño que -sin duda- no es de naturaleza
propiamente pecuniaria y no implica, por ende, un deterioro o menoscabo real en el
patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa para ser avaluado en
dinero con relación a la época en que el daño se produjo; motivo por el cual su reparación
monetaria sólo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparación
satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma índole?" (C. Stgo., 16 de
agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140).
En el mismo sentido, se ha defendido que el daño moral no requiere prueba si se acredita el
hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo (C. Stgo., 11 de octubre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121). Algunas sentencias sostienen que tratándose de lesiones
corporales, el hecho de acreditar éstas permite prescindir de la prueba del daño moral. Se
sostiene que si se conceptualiza el daño moral como una lesión o agravio de un derecho
subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona: "? se sigue de este concepto, como
consecuencia necesaria, que la demostración de la transgresión o agravio del derecho subjetivo
importa, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral" (Cuarto Juzgado de
Policía Local Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª,
p. 6). En otros casos, los tribunales asumen un planteamiento teórico distinto pero que se
asemeja en sus resultados prácticos; estiman que de las mismas lesiones físicas puede
presumirse el daño moral: "Esta decisión de acoger la acción civil por daño moral se
fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones corporales propias, resultan posibles
de presumir sin necesidad de mayor probanza" (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C.
Antofagasta, 29 abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50).

A nuestro juicio, esta última postura es inadmisible, y desnaturaliza la función reparadora de la

responsabilidad civil. El daño moral como requisito de la acción de responsabilidad debe ser
acreditado legalmente. La sola transgresión de un derecho patrimonial o no patrimonial no es
bastante para sostener la reparación, es necesario que se acredite que la violación ha causado
un daño; una pérdida efectiva, un menoscabo de las condiciones materiales o inmateriales de
la persona afectada. Sostenemos por tanto la vigencia del principio general de que el daño
debe ser probado en el proceso.

Pero la prueba del daño moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se alega un daño
corporal, debe acreditarse la pérdida que la lesión o enfermedad produce a la víctima (no es
necesario acreditar dolor si la indemnización se concibe como una reparación del daño
corporal, y no el pretium doloris); si se trata de un daño estético, debe apreciarse por el juez
que efectivamente el daño es real; si se trata del dolor psíquico, la prueba deberá centrarse en
la acreditación de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la misma
situación hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere especial
relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presunción en una mera ficción de
daño. La presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el proceso y
el juez debe explicar el raciocinio lógico por el cual del hecho conocido es posible arribar al
hecho ignorado y que se quiere establecer.

8. La avaluación del daño moral. Tendencias hacia la tarificación

Aparte de las dificultades de prueba del daño moral, los tribunales se enfrentan a la dificultad
de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. La
avaluación del daño es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no es susceptible del
control de casación (C. Sup., 7 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 38).

Como resultado de esta libertad de apreciación, no es raro que imperen en la jurisprudencia

los criterios más dispares, como veremos más adelante. Hasta cierto punto parece inevitable
que la discrecionalidad judicial en estas materias produzca resultados que pueden estimarse
atentatorios a la igualdad ante la ley. Por otra parte, aquí resurge con fuerza la función punitiva
que desde sus orígenes inspira los modelos de responsabilidad. Es también una tentación no
sólo para las víctimas, sino para sus abogados y demás asesores profesionales, el hacer de la
indemnización del daño moral no una reparación, sino una fuente de lucro y de especulación.
Entre nosotros, se señala que de un extremo (negar la indemnización del daño moral) se está
pasando al otro (convertir la indemnización en objeto mercantil sometido al espíritu de lucro
que es propio de la actividad comercial).

Ante estas dificultades, que son más patentes en los llamados daños corporales, se han
propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislación, sistemas de tarificación previa de los
daños corporales. Es lo que sucede en España para los accidentes de circulación, para los que
se ha establecido una especie de sistema de puntuación atendiendo a las lesiones sufridas por
el accidentado. Sin embargo, el sistema es cuestionado y tachado de inconstitucional por
violentar el principio de igualdad ante la ley. Según sostiene Díez-Picazo, el principio de
igualdad se opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no se entiende por qué
los daños causados por accidentes sufren limitación legal y no los ocasionados en otros
sectores; segundo, no hay razón para que los daños a las cosas sean indemnizables sin baremos
legales y sí lo sean los daños a las personas, siendo estos de valoración constitucional superior;
tercero, no se entiende por qué ciertos daños tienen limitación o no según si son consecuencia
de lesiones corporales o materiales (así el lucro cesante del taxista por el daño al vehículo sería
reparable íntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesión física
sufrida por el conductor quedaría afecto a la tarificación legal).

Herramientas más moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la difusión pública
de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos especifiquen cada categoría de daño
moral que incluyen en la reparación y las fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen
Domínguez, que esto no puede suponer una limitación a las facultades de los tribunales, sino
un auxilio en una tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: "Ellas constituyen el
único modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los posibles excesos a
que una aplicación incorrecta de la discrecionalidad judicial conduce y que, con toda razón, son
fuente de permanente crítica".

9. Jurisprudencia reciente sobre daño moral

i) Sobre la indemnizabilidad del daño moral

Se encuentra sólidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diríamos que de manera

unánime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el daño moral es
indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilícito, cualquiera sea su naturaleza, sea civil,
sea penal. Una gran cantidad de fallos lo afirman sin asomo de dudas y de manera absoluta: el
daño moral es indemnizable de acuerdo con nuestra legislación (C. Stgo., 11 de octubre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de 1990, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 28; C.
Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha considerado que la
circunstancia de que el delito haya producido daño patrimonial al ofendido no impide que
además le sea indemnizado el daño moral (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.
4ª, p. 72).

Pero se advierte una resistencia a indemnizar el daño moral cuando es producto del descrédito
de una persona jurídica con fines de lucro, a través de una mayor severidad en la exigencia de
la prueba. La Corte Suprema ha estimado que "Es verdad que el descrédito de una firma
comercial puede ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que acarree un daño
efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte comprobado y posible
su apreciación prudencial, lo que aquí no sucede" (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº
329, sent. 19, pp. 149-156). A veces se niega por principio: C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J. Nº
202, p. 97.

ii) Sobre el concepto de daño moral

Los tribunales por regla general coinciden en definir el daño moral identificándolo con un
sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la víctima como consecuencia del hecho
doloso o culposo. Así se señala que "El daño moral consiste en la aflicción o dolor que
experimenta una persona como consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en
su espíritu como consecuencia, en la especie, de la pérdida de un ser querido, lo que es
totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, Nº 5, p. 91. Cfr
también 2º Juzgado de Concepción, confirmada por queja rechazada por C. Sup., 15 de
diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Más recientemente la Corte Suprema ha dicho
que "el daño moral consiste en el dolor psíquico y aun físico, o sea, los sufrimientos que
experimenta una persona a raíz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209,
p. 80).

Según otras sentencias, el daño moral se fundamenta en la naturaleza del ser humano y en una
lesión objetiva en sus facultades afectivas, motivada por algún hecho externo. Se advierte de
esta forma que "Consideración aparte merece el daño moral, de índole netamente subjetiva,
cuyo fundamento se encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede
tener origen en cualquier acción u omisión capaz de lesionar las facultades espirituales del
hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales?" (C. Stgo, 26 de mayo de 1981, RDJ, t.
LXVIII, sec. 2ª, p. 67. Cfr. también C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121).

Existe un pronunciamiento que, extremando esta línea, identifica el daño moral con una lesión
de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones psíquicas de dicha lesión
objetiva: "Se entiende el daño moral como la lesión o agravio, efectuado culpable o
dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona y que es
imputable a otro hombre. Se sigue de este concepto como consecuencia necesaria que la
demostración de la trasgresión o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la
prueba de la existencia del daño moral. Que por consiguiente ? resultan indiferentes para su
existencia las repercusiones de orden psíquico que el agravio originaría en el individuo que lo
sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, aflicción, incomodidad u otras penalidades"
(Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985,
RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto meramente

sentimental o emocional del daño moral, pero que aún no se encuentra del todo afirmada.

iii) Algunos casos considerados como daño moral

Para nuestros tribunales la gran fuente de daño moral es el dolor producido por la muerte de
un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con ocasión de un hecho que afecta
la integridad física. No hay una distinción, como se observa en otras latitudes, entre daño
corporal o biológico (daño a la salud) y daño espiritual o propiamente moral.

De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la suspensión de

estudios que son consecuencia del hecho ilícito (C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 4ª, p. 109).

Como daño moral son consideradas también las lesiones que motivan dolor físico y psíquico.
No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento físico y el de carácter espiritual o
emocional: "Las personas afectadas por la ilicitud del hecho del reo han debido soportar un
dolor físico y moral, como se acredita con los informes de lesiones ? que acreditan que el
querellante y su esposa sufrieron lesiones de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a
28 días, en cada caso, y que debe serles indemnizado" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 11 de julio de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El hecho de quedar huérfana la víctima, unido a las lesiones físicas sufridas, son estimados
también claras especies de daño moral (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec.
4ª, p. 235). Igualmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado fuente del daño
moral las cicatrices permanentes causadas por lesiones corporales: "Que el dolor, sufrimiento,
preocupaciones y molestias sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo, en diversas
partes del cuerpo, en un sitio público, el quedar con una cicatriz en la cara y tener un período
de recuperación prolongado, constituyen el llamado daño moral, que debe ser indemnizado"
(C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

Como daño moral también se justifica la indemnización que se ordena pagar para compensar la
pérdida de un órgano o una función corporal; así, se concede reparación a título de daño moral
por una lesión sufrida en un ojo, que le provoca a la víctima la pérdida definitiva de visión (C.
Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de daño moral sufrimientos
diversos a los provocados por lesiones físicas, como cuando se trata de imputaciones
injuriosas, y además, cuando los hechos han provocado al afectado una situación de por sí
angustiante. Por ejemplo, se ha juzgado que si se procede ejecutivamente contra una persona,
se le embargan y se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagaré
que se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios morales, pues "tiene
que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso" (C. Stgo., 13 de junio de 1991, RDJ, t.
LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

iv) Sobre la necesidad de incluir en la demanda la reclamación por el daño moral y su monto

La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnización del daño moral,
aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se ha determinado que no hay
vicio de ultra petita en la sentencia que condena a indemnizar el daño moral, aun cuando la
actora haya avaluado en una suma general los perjuicios, y no haya precisado la parte que
reclamaba como daño moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. Nº 331, pp. 384-385). En el
mismo sentido se ha fallado que "la circunstancia de no haber precisado el actor el monto de la
indemnización pedida por daño moral, no puede causar el vicio de ultra petita en una acción
indemnizatoria por daño moral, porque éste ? se regula de manera prudencial, criterio que
hace del todo innecesario que sea señalado el monto de la pretensión" (C. Stgo., 30 de
septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p. 190).

Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio demandado como daño
moral. Así, aun cuando en la demanda se pida daño emergente, si éste no se logra acreditar,
bastará sostener al tribunal que en realidad se solicita daño moral para que la indemnización
sea otorgada. Es lo que sucede en un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago:
"Que si se tiene en cuenta que el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo
padecido por quien pide que se le indemnice, hay que concluir que la actora ? no ha deducido
demanda por este capítulo, ya que el daño al que da este nombre, consistente en el
menoscabo físico causado por las lesiones, cae bien más [sic] dentro del concepto de daño
moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 266).

v) Daño moral por vínculo afectivo o familiar

Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el daño moral considerando los lazos de
parentesco o de familia que ligan al demandante con la víctima directa del hecho dañoso.

Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presunción de sufrimiento cuando
se trata de parentesco próximo o directo (de sangre), aunque suelen apoyarse también en
declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a fin de evitar la multiplicidad de acciones por
daño moral, ya que podrían ser numerosísimas las personas que se lamentaran del mal
acaecido a otra a pretexto del afecto que le tenían, su indemnización sólo debe acordarse en
favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], será fácil cuando el
demandante sea un pariente muy próximo del difunto (cónyuge, padre, hijo): su parentesco
legal hará presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se demuestre lo contrario, como
por ejemplo, tratándose de cónyuges que estaban divorciados o de padres e hijos que estaban
en malas relaciones. El vínculo de parentesco hace suponer la depresión, dolor o angustia en
que se traduce el daño moral invocado" (Se citan fallos anteriores como RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p.
38; RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 239; RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193) (2º
Juzgado de Concepción, confirmada mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos legítimos con la
víctima permite presumir el daño moral "? ya que es natural que entre ellos haya existido una
conexión afectiva" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Incluso se ha estimado que debe concederse indemnización por daño moral cuando el
demandante no logra acreditar daños materiales ni representación de la víctima, pero sí su
calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar que "La acción debió acogerse en lo
que atañe a los daños morales sufridos por el actor, pues si bien no existe prueba directa al
efecto, puede deducirse del parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en
las circunstancias en que ocurrió ha debido causarle aflicción y sufrimientos de índole moral"
(C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un lesionado hayan
anulado su matrimonio, no les impide demandar daño moral por la lesión sufrida por el hijo (C.
Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Tampoco se ha estimado óbice
el hecho de que la cónyuge de la víctima haya contraído nuevo matrimonio (C. P. Aguirre Cerda,
1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).

No obstante, hay casos en los que se ha exigido algo más que la acreditación del vínculo. Se ha
considerado insuficiente la mera comprobación de la calidad de hermana de la víctima: "Sólo
hay el hecho en el proceso de que es hermana legítima de la ofendida; pero fuera del
parentesco no se ha establecido que entre ellas haya, además del vínculo legal, uno afectivo, ni
tampoco alguna circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con
frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad, ni ninguna otra
que haga presumir que N.N. sufrió, a causa de la agresión de que fue víctima su hermana, un
daño que deba ser indemnizado. Por lo tanto, procede rechazar su acción" (C. Stgo., 8 de
agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

En otra oportunidad, tratándose también de una hermana, esta vez natural, el tribunal no
desechó la demanda, pero rebajó el monto de la indemnización sobre la base de que no se
acreditaba el vínculo real que ligaba a la demandante con la víctima (C. Stgo., 26 de diciembre
de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 151).
vi) Criterios de avaluación

Están contestes los tribunales en que la avaluación del daño moral es una cuestión que está
entregada a la discreción y prudencia del juzgador. Sin embargo, no se trata de una decisión
caprichosa o que pueda proceder sin fundamento racional. Más bien, se aprecia un gran
esfuerzo por justificar la avaluación del perjuicio moral mediante la aplicación de criterios
diversos, aunque todavía no aparezcan del todo afinados ni suficientemente sistematizados.

En lo que se refiere a las lesiones o daño corporal, los tribunales suelen conceder importancia a
la gravedad de la lesión y a la incapacidad que determinan en el individuo afectado. Así señala
un fallo: "? el daño moral de que se trata, debe regularse prudencialmente -en concepto de
esta Corte- en la cantidad de $ ?. atendida la naturaleza de las lesiones sufridas por el ofendido,
el tiempo de su mal y menor capacidad deambulatoria" (C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ, t.
LXXXI, sec. 4ª, p. 140. Cfr. en el mismo sentido C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª,
p. 35). No se puede alegar en contra que el daño médico producido (operación de una cadera
diversa de la que correspondía) podía ser provechoso para la salud del paciente, ya que "? el
mal causado no puede analizarse con la consideración de si la artoplastía total de la cadera
izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la derecha) le causó o no
provecho, puesto que el daño sufrido por éste se consumó y agotó al haber sido intervenido en
un miembro sano sin indicación quirúrgica ninguna" (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. Nº
451, p. 1228).

Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasación del daño moral en la
situación de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde al juez regular
prudencialmente la satisfacción mediante una suma de dinero, del daño moral, pero teniendo
como parámetros para fijar su monto tanto la naturaleza del hecho culpable y del derecho
agraviado como las facultades del autor; pero, principal y esencialmente, deberá considerar las
facultades, condiciones y situación personal del ofendido tanto individual como en la
comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales" (Cuarto Juzgado
de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII,
sec. 2ª, p. 6).

Se considera, en ocasiones, el grado de cercanía o de relación afectiva que el actor tenía con la
víctima. Así, por ejemplo, se reduce significativamente la indemnización cuando además del
parentesco (hermana natural) que liga al demandante con la víctima, no se acreditan en el
proceso otros antecedentes sobre el grado de cercanía entre ambos y sus concretas relaciones
sociales (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4ª, p. 151).

Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la imprudencia del autor que
causó el perjuicio. Así se ha determinado que "Para la reparación del doloris pretium deben
considerarse las consecuencias sociales y morales que naturalmente debe producir el
comportamiento imprudente del querellado, como asimismo, las condiciones en que se
ocasionó el cuasidelito, esto es, al incurrir en gravísimas infracciones a la Ley del Tránsito, como
la de no respetar un disco de señalización ?Pare?, como también de conducir a velocidad
excesiva en un área urbana y no disminuirla al aproximarse a una intersección" (C. Stgo., 4 de
septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avalúa el daño moral provocado por
imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece relevante a los efectos de
cuantificar la indemnización (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).
Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la avaluación del daño
moral es la situación patrimonial o económica no sólo del ofendido sino también -y ello es más
discutible- del ofensor. Se ha introducido quizás aquí un elemento que parece transformar la
reparación del daño moral en una sanción pecuniaria, que debe medirse por la capacidad
patrimonial del culpable, cuando en rigor la indemnización debería solamente tender a reparar
el daño efectivamente causado en la víctima, sin considerar si el autor está en condiciones
económicas de hacer frente a esa reparación o no. Varias sentencias enuncian, entre los
elementos que se han tenido a la vista para determinar el monto de la indemnización del daño
moral, la situación económica del ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Rancagua
declara que "Siendo el daño moral de orden espiritual y por lo mismo no susceptible de
apreciación aritmética, precisamente corresponde al sentenciador fijar prudencialmente el
monto de su indemnización ponderando los antecedentes del caso, tanto en relación a la
persona que lo solicita como a la capacidad económica del responsable?" (C. Rgua., 18 de
marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la determinación del daño

moral causado por injurias, ha sostenido que "El daño moral que se reconoce debe ser
compensado por el ofensor; y su monto ha de guardar armonía y relación con el peso de la
ofensa, estado y dignidad de las personas del ofendido y del ofensor, así como de las
circunstancias y trascendencias del suceso, además de las facultades económicas de quien
causó el agravio" (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Más recientemente, se tiende a hacer una enumeración de los factores que el sentenciador
asegura haber tenido en cuenta en la avaluación del daño moral, pero sin que se entreguen
detalles sobre cuál ha sido la forma en que esos antecedentes han influido en la cuantificación
del daño moral acordado.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo FUEYO, F.,

ob. cit., p. 110.

261 que enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnización del daño
moral: "Para regular el daño moral ? esta Corte tomará en cuenta todas las consecuencias
físicas, psíquicas y familiares que la conducta ilícita del imputado ha originado y que fluyen de
las motivaciones precedentes, especialmente cuando ellas han afectado a una persona en su
plena juventud y que tanto esperaba de su futuro, sin desatender, por otra parte, la forma en
que fueron causadas las lesiones, esto es, en un accidente de tránsito en que se cometió una
infracción grave por parte del querellado, quien conducía bajo el influjo del alcohol y que
desapareció por más de tres horas, sin constar que en ese entonces ni después se haya
preocupado de la situación del ofendido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,
sec. 4ª, p. 141). Agrega la sentencia que la capacidad económica del encausado debe ser
considerada en el quantum de la indemnización, pero se limita a declarar que aunque no se ha
rendido prueba sobre el particular, se le han embargado acciones y se ha afirmado sin
contradicción que es un corredor de la Bolsa de Comercio. Volvemos a reiterar que no parece
suficientemente clara la relevancia de estos criterios, y menos la justificación de que entre a
tañer la capacidad económica, tanto de la víctima como la del autor del daño.

vii) Titularidad para reclamar el daño moral

En relación con quiénes se encuentran habilitados para pedir indemnización del daño moral, se
ha vuelto tesis de general aceptación que no sólo la víctima puede solicitar reparación del
perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que por su relación con ésta han sufrido también
por el atentado al directamente perjudicado. Se ha fallado que "Tratándose de daño moral,
pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en
quien recae la lesión, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa calidad también lo
sufren en razón de que el daño inferido a aquélla los hiere en sus propios sentimientos o
afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o parientes" (2º Juzgado de Concepción,
confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Y se ha
aceptado por ello que, conjuntamente con la víctima, reclamen indemnización del daño moral
sus parientes próximos. Así en un caso se otorga indemnización en favor de los padres de la
víctima, lesionada en accidente de tránsito y también demandante de su propia indemnización
(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

En un caso que permanece aislado, se estimó que los padres legítimos del menor no pueden
pedir indemnización separada por el daño moral que cada uno de ellos ha sufrido. Se funda la
sentencia en que este tipo de daño resulta ser indivisible. Veamos la sentencia: "No puede
aceptarse el pago de indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, ? por
concepto de daño moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a consecuencia de
las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia naturaleza el dolor que afecta a varias
personas a la vez, en las condiciones conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se
extienda a todos ellos constituye un todo indivisible, ya que no podría determinarse si cada
persona ha sufrido un daño distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar las
sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual experimentó a
consecuencias del hecho ilícito que le da origen" (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV,
sec. 4ª, p. 105). El fundamento del fallo no parece sólido, y está contradicho por resoluciones
de la misma Corte, como la que se cita más arriba, en que no tuvo problemas para dividir la
indemnización considerando que los padres habían anulado su matrimonio.

viii) Daño moral y persona jurídica

La titularidad de las personas jurídicas para reclamar daños extrapatrimoniales es resistida por
la jurisprudencia. Asentado que el daño moral es el pretium doloris o perturbación anímica, y
puesto que las entidades colectivas no pueden sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la
negativa: "El daño moral es aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de
la comisión de un hecho ilícito ? [el daño moral] ha de entenderse referido a las personas
naturales, dado las características que tiene el mismo, las que son de carácter subjetivo, y no
pueden por consiguiente darse en una persona jurídica" (C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J Nº
202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta improcedente acceder a la demanda de
reparación del daño moral, ya que éste tiene por objeto "reparar fundamentalmente el dolor
causado, un bien intangible que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una
ficción legal" (C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 46).

Tampoco se admite la reclamación fundada en la afectación de la honra de la persona jurídica.

Se ha fallado, en un recurso de protección, que "resulta a lo menos discutible que las personas
jurídicas tengan honra, pues parece ser un atributo exclusivo de las personas naturales. En las
personas jurídicas el equivalente a la honra es el ?crédito o prestigio?, bien que
indudablemente la ley ampara, pero que no tiene la jerarquía del ?honor u honra? de las
personas naturales, y por ello no queda comprendido en la garantía constitucional" (C.
Concepción, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p.
33).

VI. LA IMPUTACION CAUSAL

1. La exigencia del nexo causal

Entre el comportamiento voluntario e ilícito del autor y el daño sufrido por la víctima debe
existir una relación o nexo. La relación es la de "causa-efecto": el hecho ilícito ha de ser
considerado la causa del daño, y el daño el efecto del hecho ilícito. Este requisito, llamado
"relación de causalidad", está contenido implícitamente en el Código Civil. Así, el art. 2314
señala que, para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber "inferido
daño a otro"; el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del daño "causado por su delito o
cuasidelito"; el art. 2319 habla de los "daños causados" por incapaces; el art. 2325 se refiere
también a "daños causados" por dependientes, etc.

El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley sobre Procedimiento
ante los Juzgados de Policía Local dispone que "El solo hecho de la contravención o infracción
no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de
causa a efecto entre la contravención o infracción y el daño producido" (art. 14.1, Ley 18.287).
Lo mismo repite la Ley del Tránsito (art. 171 Ley 18.290). La Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente también menciona el requisito tratando de la responsabilidad por daño ambiental
derivado de infracciones normativas: "sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se
acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido" (art. 52, inc. 2º
Ley Nº 19.300, de 1994).

La Corte Suprema ha dicho que "la relación de causalidad no está definida por el legislador, por
lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio ? Entre un acto ilícito y un determinado
daño existirá relación causal si el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin
aquél" (C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 488).

El requisito de la relación causal es común a todos los sistemas de responsabilidad, y se hace

aún más gravitante en los modelos de responsabilidad objetiva o por riesgo, donde la
imputación de la causalidad es la que descubre al responsable sin que se pueda recurrir a su
comportamiento culposo o doloso.

También en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los tribunales han

elaborado la expresión "proximate cause" para aludir al necesario vínculo causa-efecto que
debe existir entre el hecho ilícito y el resultado dañoso. No obstante, los análisis para
determinar cuándo existe ese nexo son también muy complejos y en general transcurren por
carriles similares a los del derecho latino-continental.

2. El análisis de la causalidad. Causas y condiciones

El análisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las cuestiones más
complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento más profundo pertenece a la
filosofía (que se interesa justamente por las "últimas causas").

Para los efectos jurídicos, la identificación de la causa de un daño puede ser, en muchas
ocasiones, de resolución sencilla, porque intuitivamente imputamos el perjuicio al
comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la cuestión a veces se
complica y surge entonces el problema de precisar el concepto de causa y la forma en que ésta
debe identificarse en una determinada situación.

Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un vacío, sino en

medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos como pasivos. Si un
conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón que atraviesa la calzada, hay que
considerar no sólo la acción del conductor, sino los factores que pudieron concurrir en la
escena: así, por ejemplo, que un policía antes de la colisión no detuvo el vehículo a pesar de
que iba a exceso de velocidad, que un perro minutos antes intentó cruzarse en el camino y el
conductor trató de evitarlo y por eso no vio al peatón; que los frenos del vehículo fallaron
inesperadamente; que el peatón, pudiendo haber eludido al vehículo, no lo vio porque en ese
momento otro vehículo en tránsito lo encegueció con sus luces altas. ¿Cómo entonces precisar,
dentro de ese conjunto de factores que se da en una situación concreta que culmina con una
persona dañada, cuál de todos ellos ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?

Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y naturales que han
intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no se hubiera producido. El
problema surge entonces al preguntarse si cabe asignar el rol de causa del daño a alguno de
ellos, prescindiendo de la concurrencia del resto.

El problema de la causalidad ha sido estudiado no sólo por la dogmática civil, sino por la
ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da igualmente en todos los delitos
de resultado (como el homicidio o las lesiones) en los que el tipo penal exige que la acción u
omisión produzca (sea la causa de) un determinado resultado. No puede extrañar entonces
que el estudio de este problema en materia penal y materia civil esté estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los bienes personales
que están en juego cuando se trata de punir a una persona, se ha preocupado mucho más del
tema y ha dado lugar a una impresionante literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede
prescindir de las reflexiones y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de
sus propias categorías y finalidades.

3. Los casos problemáticos

Los estudios de derecho penal suelen mencionar diversos casos típicos en los que la conexión
causal es compleja, y que pueden servir para testear el funcionamiento de las diversas teorías
que se proponen resolver el problema. Estos casos son los siguientes:

a) Casos de inducción a autoasumir riesgos o peligros ordinarios: es usual el ejemplo de quien,

con la intención de que muera, le aconseja a alguien pasear por un lugar donde se desata una
tormenta y hay probabilidades de que caiga un rayo. También se menciona el de quien induce a
otro a tomar un avión con la esperanza de que perezca en un desastre aéreo o el de aquel lo
entusiasma para hacer un viaje por algún lugar exótico donde existe alguna epidemia, con la
idea de que contraiga la enfermedad y fallezca. En todos estos casos, si la previsión del autor se
produce, es decir, si efectivamente cae un rayo y mata al paseante, o el avión cae o el turista se
contagia de la enfermedad, ¿puede decirse que el comportamiento del autor ha sido la causa
del daño?

b) Casos de agravamiento del mal por defecto imperceptible de la víctima: se pone aquí el caso
de quien golpea a otro sin más ánimo que causarle lesiones leves, pero por un defecto
constitutivo de la víctima, el golpe le provoca la muerte. ¿Ha sido la acción del agente causa del
homicidio?

c) Casos de desviación del curso causal normalmente esperable: en este rubro, es típico el
ejemplo del que golpea a alguien causándole lesiones leves, pero que luego al ser trasladado a
un centro médico en una ambulancia fallece con motivo de la colisión de ésta con otro
vehículo, o fallece por el incendio que se desata en el hospital adonde fue trasladado. ¿Debe
juzgarse al que causó el golpe inicial como agente causante del daño final en el que devino el
curso causal?

4. Teorías para resolver el problema de la causalidad

Las teorías que se han forjado para determinar la causa en materia de responsabilidad penal y
civil son numerosísimas. Algunas son las que más influencia han ejercido en doctrina y
jurisprudencia. Muy en general estas construcciones pueden agruparse en dos grandes
corrientes: las teorías de carácter empírico y las teorías normativas. Las primeras intentan
localizar el momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y emplazando la
conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la naturaleza según
las leyes físicas. Las segundas, si bien parten de la observación del suceder causal empírico,
estiman imprescindible, para asignar el rol de causa, efectuar valoraciones normativas que
superen el marco de las previsiones y conexiones de la mera causalidad física.

a) Teorías empiristas

1º) La causalidad como equivalencia

La teoría más clásica es la denominada "teoría de la equivalencia de las condiciones" o de la

"condictio sine qua non". Se señala que se basa en las reflexiones del pensador inglés Stuart
Mill. Fue expuesta y desarrollada por los penalistas alemanes Julius Glaser y Maximilian von
Buri y adoptada por el Tribunal Supremo del Reich. Según esta teoría, no es posible distinguir
de entre las varias condiciones que concurren para producir un resultado (dañoso), cuál es más
causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De esta forma, aunque
hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario del eventual autor del daño es una de
las condiciones que intervinieron en la producción del resultado lesivo, vale como causa, y
puede establecerse una relación de causalidad suficiente para estimar la responsabilidad.

Para conocer si un factor es verdaderamente condición del resultado, y por tanto

equivalentemente causa, la teoría utiliza el procedimiento de la "supresión mental hipotética".
Así, si queremos saber si un determinado factor es condición (y por ende causa) del resultado,
debemos reconstruir mentalmente la situación sin el factor analizado: si en este supuesto el
resultado igualmente hubiere acaecido, quiere decir que dicho factor no fue una condición del
mismo. En cambio, si al prescindir mentalmente del factor en análisis el resultado no se
hubiera producido, entonces dicho factor tiene la categoría de condición (conditio sine qua
non: condición sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar). Y siendo condición, eso lo
habilita para ser tratado como causa, ya que, como queda dicho, todas las condiciones son
causa del resultado, en el sentido de que sin su concurrencia el hecho dañoso no habría tenido
lugar.

Resulta curioso que esta teoría sea también muy popular en el ámbito anglosajón. Muchos
tribunales del common law aplican para determinar la causalidad la regla "but for" o "sine qua
non", que sostiene lo siguiente: la conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho
no habría ocurrido si no fuera por ("but for") esta conducta; a la inversa, la conducta del
demandado no es causa del hecho, si el hecho habría ocurrido sin ella.

La teoría tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta ahora
encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido objeto de severas
críticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales más complejos, como, por
ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que actúan dos causas independientes que
por su confluencia producen el resultado, pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de
ellas debería llegarse a la conclusión de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del
hecho, o cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la
supresión mental hipotética (así, por ejemplo, en los casos de daños imputados a la talidomida
cuando se ignoraba la relación causa-efecto entre el medicamento y las malformaciones
ocurridas). Otra crítica de esta teoría provino de advertir que, aplicada con rigor, conducía a
una extensión exagerada de la responsabilidad, ya que cualquier hecho situado en la cadena de
acontecimientos en la que luego se inserta el resultado podía ser considerado causa del mismo.
En los casos típicos reseñados en el Nº 3, esta teoría afirma en todos la responsabilidad del
agente, incluso del que aconseja a alguien viajar en avión, si éste cae. Llevando las cosas al
extremo, podría imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que procrearon al
asesino.

La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La supresión mental

hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no
causa del resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: "Si por ejemplo se quiere saber si la
ingestión del somnífero ?contergan? durante el embarazo ha causado la malformación de los
niños nacidos subsiguientemente, ? no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del
somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado, pues a esa pregunta sólo
se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones,
pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la supresión mental
presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma".

2º) La causalidad como adecuación

La teoría de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la teoría de la

equivalencia, haciendo una distinción entre las condiciones que concurren en la producción del
daño. La teoría ha sido atribuida a Johannes von Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar.

Esta construcción afirma que no todas las condiciones son idóneas o adecuadas para generar el
resultado, y que por tanto no todas ellas pueden considerarse causas del mismo. Se hace
necesario entonces, para determinar la relación de causalidad, una valoración de adecuación
entre las condiciones y el resultado. Sólo será causa del mismo la condición que es adecuada
por sí misma para generar el resultado realizado en la situación concreta. El juicio de
adecuación proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre
prudente más los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma que deben
considerarse las circunstancias fácticas del hecho que sean conocidas o cognoscibles para un
hombre medio (saber ontológico) más el conocimiento que se tenga o sea posible tener sobre
el funcionamiento de las leyes de la naturaleza física respecto del hecho (saber gnomológico).
La teoría toma en cuenta lo que habría podido conocer (en el plano de lo fáctico y de la
experiencia general) un hombre promedio, pero a ello añade los conocimientos particulares
que tenga el autor. Con este cúmulo de conocimientos, se puede analizar si la condición puesta
por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de que era
previsible que lo generara.

La teoría tiene el mérito de limitar la extensión de la causalidad, y así, en los ejemplos típicos
mencionados, llevaría a descartar la relación de causalidad, porque aconsejar hacer un viaje
turístico no puede ser causa apropiada de la muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el
contexto de la situación y con los conocimientos del autor, no daría lugar más que a una lesión
poco significativa.

No obstante, la teoría ha sido objeto de múltiples críticas en el ámbito penal. Se aduce, por
ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las condiciones inadecuadas que
para las ciencias empíricas son indudablemente causas, y que al introducir la valoración de
adecuación se sale del plano de la mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se le
cuestiona también que al identificar la adecuación con la previsibilidad se confunde la
causalidad con la culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen también un juicio de
previsibilidad del resultado). Es difícil de aceptar, igualmente, que el conocimiento particular
que tenga el autor (por ejemplo de que el avión en que aconseja viajar lleva una bomba de
tiempo que explotará en el trayecto) transforme la acción en causal, mientras que el mismo
hecho, sin ese conocimiento, no lo sería. Tampoco la restricción de la causalidad operada por
esta teoría está exenta de deficiencias: se ha observado que la teoría no resuelve bien las
situaciones en las que conductas peligrosas son permitidas y en las que el resultado lesivo, aun
actuando con diligencia, es previsible, así como aquellas en las que el autor actúa, previendo el
resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por ejemplo, si intenta desviar
la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de la víctima).

3º) La causalidad como prioridad

Las críticas de la teoría de la adecuación indujeron al forjamiento de nuevas reflexiones para

tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores concurrentes en el hecho lesivo.
Se forjaron así diversas teorías, como la de la causa eficiente, que pretende atribuir la cualidad
de causa a la condición que podía considerarse como la más operativa en el conjunto de la
situación, o la de la causa próxima, que daba relevancia a la condición más directamente
conectada con el resultado.

En el ámbito anglosajón, los tribunales han opuesto a la teoría de la equivalencia de las

condiciones la teoría del factor substancial, según la cual la conducta del demandado es una
causa del hecho si ha sido un elemento material y un factor sustancial para producirlo.

Tampoco estas teorías han suscitado la aceptación generalizada, básicamente porque se niega
que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o eficacia, si se permanece en el
plano ontológico de los fenómenos naturales.

b) Teorías normativas

1º) La causalidad como relevancia jurídica

Mezger ha sido el autor de la teoría que por primera vez reconoce en forma explícita que la
cuestión de la identificación de la causalidad funciona en dos planos diversos: el ontológico o
empírico y el normativo. Para saber qué condiciones son causas en el plano empírico se
reconoce la validez de la teoría de la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el
punto de vista meramente empírico. Pero este análisis no basta al jurista, ya que,
jurídicamente, no todas las causas son equivalentes. Para el derecho sólo pueden ser tomados
en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se determina siguiendo
los criterios de previsibilidad utilizados por la teoría de la adecuación.

Como se ve, la teoría aparece como una conciliación y perfeccionamiento de las teorías de la
equivalencia y de la adecuación. Tal vez por lo mismo no ha sido acogida plenamente, y más
bien se le reconoce el mérito de haber sido precursora de la teoría de la imputación que parece
imponerse en las últimas reflexiones en el derecho penal.

2º) La causalidad como imputación

Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido atentamente

analizadas por la dogmática penal. En el pensamiento de Larenz la relación de causalidad es
una investigación acerca de la existencia de una imputación, es decir, el intento de delimitar
dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que puede ser considerado como propio
(imputable) de un hombre. Cuando se pone el caso del que envía a otro a un paraje
tormentoso con la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no
es si la acción del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello es obvio
desde un punto de vista empírico. La cuestión debería ser si se le puede imputar como un
"hecho propio" o si debe ser visto como un mero acontecimiento accidental. La pregunta por la
causalidad pasa así a ser una pregunta por una imputación. Larenz piensa que esta imputación
es posible cuando el hecho puede ser visto como la realización de la voluntad del sujeto que
actúa desde una perspectiva teleológica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso
causal hacia una determinada finalidad). De esta manera, habrá causalidad (imputación)
cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable. Esta tesis será más tarde
complementada por el pensamiento de Honing, quien afirma que sólo son imputables
(causales) los resultados que aparecen como previsibles y dirigibles, en el sentido de colocados
finalmente por la voluntad.

Larenz y Honing son considerados los precursores de la teoría de la imputación objetiva, que es
la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la dogmática penal moderna. La
formulación de la teoría es obra de Roxin. En esta visión, se asume la posición de que
causalidad debe ser jurídicamente entendida como imputación medida por parámetros
objetivos. Sólo un resultado imputable al acto del autor puede generar responsabilidad. Ahora
bien, en las acciones existe un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser evitado o
incluso riesgos que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad. La creación
de una situación en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser considerada
causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la imputación de un resultado a un
ilícito penal típico "presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por
un riesgo permitido dentro del alcance del tipo".

Así, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza una tormenta, si
le induce a tomar un avión con la esperanza de que caiga o a visitar un país contagiado con una
epidemia con la ilusión de que contraiga la enfermedad, el hecho de que se produzca el
resultado lesivo esperado por el actor no puede serle imputado objetivamente, ya que nada ha
hecho para incrementar el riesgo general que hubiera estado presente igualmente sin su
proceder. Sólo la creación de un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, además, sea
jurídicamente desaprobado puede ser imputable al autor y generará responsabilidad. De esta
forma, se afirma la imputación (causalidad) si la acción humana ha creado un riesgo
jurídicamente desvalorado siempre que éste se haya dado en el resultado.

El principio general de la teoría ha sido complementado con varios criterios particulares que
permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1º) La disminución del riesgo: si el
actor actúa para disminuir el riesgo ya existente, su actuar no es imputable, como por ejemplo
si intenta desviar el proyectil para que lesione una zona corporal menos vital; 2º) La creación
de un riesgo jurídicamente relevante: aquí se acude al criterio de la adecuación que estima que
sólo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (así, por ejemplo, el que golpea a
otro y da lugar a que muera como resultado del choque de la ambulancia que lo llevaba al
hospital, no puede ser imputado por el resultado muerte, ya que dar lugar a un recorrido en
ambulancia no es un riesgo jurídicamente relevante); 3º) Aumento del riesgo permitido: si el
actor ha actuado con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera producido del mismo
modo aunque hubiera obrado correctamente, se puede afirmar la imputación en la medida en
que el actor con su proceder negligente ha aumentado el riesgo permitido por la norma (así
por ejemplo si un fabricante entrega, con infracción de los reglamentos, un material no
desinfectado a sus operarios, y alguno de estos fallece por la contaminación, habrá
responsabilidad aunque se pruebe que aun cumpliendo con los reglamentos no se hubiera
evitado la muerte de la víctima); 4º) La esfera de protección de la norma: los daños que
pueden ser imputados son aquellos causados dentro del ámbito de protección de la norma que
los prohíbe: así, por ejemplo, no puede imputarse al homicida el shock emocional que le
produce a un tercero la noticia de la muerte de la víctima, ya que el riesgo de estas
consecuencias secundarias no está incluido en la prohibición del homicidio; 5º) La realización
del plan del autor: este criterio sirve para afirmar la imputación (causalidad) cuando se
produce una desviación del curso causal, pero que es adecuado a la finalidad planeada por el
autor, como si alguien lanza a otro a un río con la finalidad de que muera ahogado y éste muere
al golpearse la cabeza con un puente.

5. Nuestra posición

A nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de la responsabilidad

no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente naturalística ni meramente
normativa. Coincidimos con Larenz en la distinción fundamental que debe existir entre el
actuar humano y el resto de la causalidad de la naturaleza física (las consecuencias
accidentales). Evidentemente un ser humano puede intervenir en el suceder causal sin que su
voluntad pueda reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya
involuntariamente y rompe una vitrina, su acción se entrelaza en el suceder causal, pero en
nada se distingue de otras condiciones naturales concurrentes del hecho, como la debilidad de
la vitrina o el viento que inclinó el cuerpo hacia ella al momento del desmayo. Lo que interesa
en el tema de la responsabilidad es cómo puede atribuirse a una voluntad humana un proceso
causal, en cuanto voluntad, y no en cuanto intervención física y natural de un cuerpo de un
hombre. De allí que sea necesario complementar el análisis de la causalidad natural con
criterios normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe
"imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto es, en
cuanto diferenciada de lo meramente fáctico en su condición de libre para determinar y dirigir
procesos causales hacia fines susceptibles de representación intelectual. La formulación de la
relación de causalidad, aunque supone el nexo o conexión de los acontecimientos, según las
reglas de regularidad proporcionadas por la experiencia general, no se agota allí, sino que debe
elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.

La teoría de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental hipotética,

ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cuándo el accionar humano no puede considerarse
causal por fallar la conexión natural o física entre el comportamiento humano y el efecto
dañoso, en la medida en que existan experiencias similares ya conocidas. Valen por tanto sus
resultados para excluir la relación de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse
igualmente válidos a los efectos de la inclusión: no todos los actos humanos que intervienen en
el acontecimiento dañoso pueden ser considerados causa en el sentido jurídico o normativo
del término. El test tampoco es útil cuando no existe experiencia o conocimiento acumulado
sobre la incidencia del factor en el resultado, pues en tal caso la supresión mental hipotética
sólo puede tener respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa.

Para corregir estos puntos, nos parece que la teoría de la imputación objetiva, con sus
adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos de este
modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del incremento ilícito
del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir
responsabilidad civil al agente.

La previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la causalidad para

descartar aquellos procesos causales en los que la acción humana interviene decisivamente (y
por ello es causa en el sentido natural o para la teoría de la equivalencia de las condiciones),
pero en los que parece imposible imputar ese resultado a ese comportamiento humano
concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivarían
de su acción y no poder así atribuirse a su actuación ninguna forma de dirigibilidad del
proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el daño es mayor por
un defecto interno de la víctima imposible de conocer por el sujeto que actúa o en los que el
comportamiento del agente genera una lesión menor, pero que ocasiona un proceso causal
que termina provocando un daño mucho mayor a la víctima (caso del choque de la
ambulancia). En tales eventos, la relación de causalidad, y por ende la responsabilidad, podrá
predicarse sólo por el daño efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque él sea subsumido
en el daño mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.

La previsibilidad requerida por la relación causal puede confundirse con la previsibilidad del
elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o negligencia). Se suele señalar que la
diferencia reside en la forma de determinar su existencia: si se evalúa en términos abstractos,
de acuerdo a las reglas generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la
causalidad. En cambio, si se determina respecto de la situación concreta y de cómo actuó el
agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad. A nuestro juicio, la cuestión
no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como veremos, la culpa en derecho civil
también se aprecia in abstracto, es decir, de acuerdo a la situación de un hombre medio
cuidadoso en un caso similar. No parece haber distinción entre la previsibilidad de la causalidad
y previsibilidad de la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciación.
Pensamos que la diferencia se sitúa más bien en el contenido. En la relación de causalidad se
analiza el resultado objetivo que se produjo después de un comportamiento: es ese resultado
el que nos interesa relacionar, por medio de la previsibilidad, con el actuar del agente. En
cambio, en la culpabilidad la previsibilidad estará referida a las consecuencias generales
dañosas que permiten calificar una acción humana como imprudente. Para que haya culpa
bastará que el actor haya tenido la posibilidad de prever que su actuación engendra peligro
para otro, es decir, puede causarle algún tipo de daño o perjuicio, sin que sea necesario que
haya existido la posibilidad de representarse en qué daño concreto pudo realizarse ese peligro
general. Puede pues haber culpa (previsibilidad de un peligro de daño para la víctima) sin que
exista relación de causalidad (previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado
concreto que suscitó la acción).

El incremento del riesgo ordinario debe también ser tomado en cuenta para excluir como
causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado sobre hechos previsibles, no
son constitutivas por sí mismas de un incremento real de los riesgos generales e inevitables de
toda convivencia humana. De esta forma, un simple consejo de pasear por un paraje donde
suelen desatarse tormentas con relámpagos o de tomar un avión que puede caerse o de visitar
una zona inhóspita donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir
jurídicamente responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce, aun cuando
el hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos estos casos, el
agente no pone nada de su parte para incrementar con su acción el riesgo general que todas
esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse que la realización del siniestro pueda ser
atribuible a su voluntad. Por la misma razón deberá negarse la causalidad en los procesos en
los que el agente actúa para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por él (como si
intenta desviar el proyectil para que no impacte en una zona vital del cuerpo de la víctima,
aunque sea previsible para él que la bala igualmente la herirá).

Para determinar cuándo se ha producido el incremento del riesgo que configura la causalidad,
habrá que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido igualmente si el agente
hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta afirmativa, se excluirá la causalidad,
ya que la acción del agente no habrá aumentado el nivel normal de riesgos.
Por último, pensamos que el criterio del ámbito de protección de la norma, en principio, no se
aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa responsabilidad no emana de
tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una cierta finalidad de protección especial. La
responsabilidad civil emana del principio general del neminem laedere y en ese sentido el
ámbito de protección es global. No obstante, entendemos que si se pretende reclamar la
responsabilidad civil extracontractual que emana de un ilícito civil típico, la observación del
ámbito o la finalidad de protección de la norma en concreto (penal, administrativa o civil)
podrá incidir en el juicio de existencia de la relación de causalidad.

6. La relación de causalidad en la jurisprudencia

Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y resolverlo sin
entrar en mayores explicaciones. Así por ejemplo en el caso "Puelche", la Corte Suprema
ordenó que se indemnizara el daño moral de la víctima que, con motivo de la retención ilegal
de la embarcación y el largo proceso para liberarla, sufrió depresiones, una grave enfermedad
derivada de ese estado, que en definitiva le condujo a la muerte por cáncer pulmonar (lo que
ocurrió durante la tramitación del proceso). El tribunal, sin mayores consideraciones,
prescindió del hecho de la muerte, estimando implícitamente que no tenía su causa en el
hecho ilícito: "Naturalmente que este tribunal no puede pronunciarse acerca del grado en que
estos sucesos pudieron influir en su posterior fallecimiento, y por consiguiente esta
circunstancia no es susceptible de ser motivo de indemnización en la presente causa" (C. Sup.,
6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). En otro caso, un motociclista a
consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que permanecer hospitalizado y es
intervenido quirúrgicamente; luego, durante su tratamiento contrae una osteomielitis crónica
que le ocasiona como secuela el acortamiento de una pierna. La Corte Suprema con la
expresión general de que "A causa del accidente" la víctima ha permanecido largos períodos en
reposo y sometido a tratamientos, ha debido interrumpir sus estudios universitarios en La
Serena y habiendo sido una persona alegre y comunicativa, se ha tornado retraída y huraña, y
como secuela del accidente padece de cojera, ordena indemnizar todo ello como daño moral
(C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de la

determinación del vínculo causal, y para ello emplean la doctrina de la equivalencia de las
condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De este modo, se ha resuelto que si el
accidente, y posterior muerte de la víctima, se debió a que el actor no respetó con su vehículo
un disco Pare, "existe relación de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo,
esto es, la muerte del conductor del otro vehículo, al que interceptó en su derecho preferente
de tránsito, pues de haberse respetado la señalización, el accidente no se habría producido" (C.
Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).

Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad por falta de

causalidad, al considerarse que el daño se habría producido con independencia de la conducta
reprochada. Así, respecto de la eventual responsabilidad civil de un Conservador de Bienes
Raíces por la entrega de un certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse como hecho
cierto que el otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravámenes que resultó erróneo
o incompleto se llevó a efecto con posterioridad a la fecha en que la demandante se adjudicó la
propiedad a que dicho certificado se refería, aparece de manifiesto que el error u omisión en
que incurrieron los demandados al otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar
descuidado o culpable del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse
otorgado en forma completa y perfecta, el daño de que se hace mérito en el recurso, de ser
real, ya se había producido, como quiera que la actora debía cargar con una adjudicación que
se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En consecuencia, faltó la vinculación
causal entre el acto del sujeto y el resultado" (C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec.
1ª, p. 105).

Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnización en contra de una empresa por
discriminación en sus precios y entregas, conducta que había sido ya sancionada por la
Comisión Antimonopolios, se consideró que no había responsabilidad, por falta de causalidad:
"Aun cuando Citroën Chile haya incurrido en una infracción legal y aun cuando esta infracción
pudiese ser calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta,
debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya indemnización
reclama N.N. no existe la indispensable relación de causalidad en el sentido de que el proceder
de Citröen Chile haya sido determinante, en forma precisa, necesaria y directa para ocasionar
los perjuicios sufridos por N.N. en la compra referida de vehículos a precios anticomerciales, así
como su reventa sin margen de ganancia, gratificando, además, a sus distribuidores con una
comisión del 3% sobre el precio final de venta al público. Por el contrario, de lo que se viene
razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron única y exclusivamente a una
decisión libre y voluntaria de la demandante, que aceptó, como se dijo, los riesgos de un
negocio imprudente aun para un lego" (C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p.
92).

Pero, como se observa, se rehúye indicar en este caso si se aceptó una tesis distinta de la
equivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte Suprema en forma expresa mantiene
su adhesión a esta teoría. Ya en 1960 sostenía que "Hay concatenación causal entre la acción
del reo, que manejó su automóvil en forma deficiente e imprudente y que chocó o rozó el otro
automóvil que lo precedía, y el hecho de que el chofer de éste al sufrir esa colisión perdiera el
control del vehículo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones a sus pasajeros. Por
tanto, es indudable que dentro de la teoría comúnmente aceptada de la equivalencia de las
condiciones, en que se estiman de igual valor las distintas condiciones o causas que generan el
resultado producido, la acción del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron
los ocupantes del auto chocado por él" (C. Sup., 11 de enero de l960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 7).

El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un fallo que puede ser
paradigmático. En el caso, el inculpado, conduciendo una camioneta en un cruce, colisionó por
un costado a un automóvil que iba a exceso de velocidad, no respetó el disco Ceda el Paso y era
conducido por la víctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisión, el automóvil
siguió arrastrándose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la solera el
conductor fue expelido hacia afuera azotándose en la vereda, recibiendo contusiones diversas
y falleciendo poco después en el hospital. La Corte expresamente acoge la tesis de la
equivalencia de las condiciones: "Es evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista
físico, puso una condición sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues
eliminando mentalmente su intervención, esto es, el choque o impacto que ocasionó, sería
forzoso concluir que no habría sobrevenido toda la serie de consecuencias señaladas ? Una
condición de esta naturaleza debe ser considerada causa, dada su equivalencia con otras
condiciones que también se dieron, según se verá más adelante, y ya que la causa de la causa
es causa del resultado ? el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en
definitiva la causa del resultado" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).
En voto disidente el Ministro Erbetta y el abogado integrante Luis Cousiño rechazaron la tesis
de la equivalencia, que en el caso revela sus más extremas consecuencias, y señalaron que
"aún aceptando que el reo N.N. puso una ?condición física? del resultado fatal, no puede
considerársela ?causa? de éste, por no ser una condición adecuada para producir normalmente
ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis de la "condición adecuada" como
criterio para determinar la causalidad.
En un reciente caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia de las
condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una piscina pública. La Corte
señaló que la ausencia de salvavidas y los bordes resbaladizos de la piscina no eran causa del
daño sufrido por la víctima: "La ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina ? [no]
puede ser considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se puede
presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el daño ? la piscina con los bordes resbaladizos
constituye en su funcionamiento una situación de normal ocurrencia, particularmente si se
tiene en cuenta la gran cantidad de personas que comúnmente ingresan y salen del agua?" (C.
Stgo., 1 de abril de 1999, G.J. Nº 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vínculo causal
si el comprador en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de propiedad de
un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio consistente en el valor comercial de la
propiedad, por ser un daño indirecto: "Al respecto se debe tener presente -afirmó la Corte
Suprema- que la relación de causalidad no está definida por el legislador, sin embargo, debe
entenderse que entre un acto ilícito y un determinado daño hay relación causal cuando el
primero engendra el segundo y éste no puede darse sin aquél, en otros términos, existe
relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del
daño causado" (C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148). Da la impresión
de que la Corte tímidamente parece considerar otros elementos y no la sola concurrencia de
una causa, valorando cuál de ellos es "necesario" para que se produzca el daño.

Cuando se trata del análisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas de la imputación
objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la llamada en los medios forenses
"causa basal". Se ha dicho así que debe considerarse causa basal aquella que se realiza en el
resultado y por ello es imputable al autor, ocupándose como criterios para determinar esta
realización "la necesidad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que se ha
producido el resultado" y el "fin de protección de la norma" (C. Sup., 28 de enero de 1998, G.J.
Nº 214, p. 115).

7. La multiplicidad de causas

a) Caso fortuito y culpa

Se plantea el problema cuando coexisten en la producción de un resultado dañino, por una

parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso fortuito), y por otra, un
comportamiento imprudente del agente. Para determinar la responsabilidad habría que
cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser considerado causa del daño, con
independencia de la existencia de la fuerza mayor o caso fortuito, es decir, si la acción hubiese
causado el perjuicio, aun cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe
afirmarse la relación de causalidad, y por lo tanto la responsabilidad del agente. Al revés, si la
causa del daño es el caso fortuito y éste se hubiera producido con independencia del
comportamiento negligente del sujeto, no habrá relación de causalidad entre esta conducta y
el daño.

Si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente actúan
como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizás lo más justo sería no absolver
totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la indemnización de
manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente.

b) Pluralidad de agentes
Si en un hecho existe participación de una pluralidad de personas, es necesario determinar si
es posible predicar una relación de causalidad respecto de todas ellas.

En primer lugar, puede resultar que la acción de un segundo agente excluya la causalidad del
primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera acción y el resultado lesivo.
Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de un tercero. Es lo que sucede, por
ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y por ello éste se dirige a un hospital, y en el
trayecto es atropellado por el vehículo conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el
fondo se trata de dos acciones, una de las cuales no es causa del daño.

Se ha señalado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo diferente en los

regímenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la intervención puede estar
comprendida dentro de las situaciones de riesgo que pretende cubrir el régimen. Por tanto,
para que la acción de un tercero pueda servir de exclusión de la responsabilidad ha de ser
considerada del todo ajena al ámbito de aplicación de la ley especial.

Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden considerarse
todas causas del daño, aunque fueron realizadas de modo independiente, como por ejemplo si
dos industrias vierten sus desechos tóxicos a un cauce de agua, que produce la intoxicación de
quienes beben de él. En este caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del daño,
deben contribuir a su reparación en proporción a la entidad causal de sus comportamientos.

En tercer término, puede suceder que los agentes no sólo hayan puesto causas independientes
del daño, sino que sean partícipes de la acción dañosa, cuya autoría puede considerarse plural.
Existiendo, entonces, unidad de hecho y pluralidad de agentes responsables, procederá la
responsabilidad solidaria que establece el art. 2317.

c) Concurrencia de culpa de la víctima

En el conjunto de circunstancias que determinan la producción del resultado dañoso puede

existir también el actuar voluntario de la propia víctima. En algunos casos, el comportamiento
de la víctima puede adquirir una entidad tal que deba concluirse que se trata de la única causa
del daño, y que la conducta del agente no es más que una condición que no reviste el carácter
de causa. En tal evento, deberá concluirse que, al fallar el elemento de relación de causalidad,
el agente no debe responder del daño, debiendo la víctima soportar las consecuencias de sus
propias actuaciones.

Pero si el actuar impropio de la víctima aparece no como la causa exclusiva del daño, sino como
una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistirá, aunque deberá atenuarse su
responsabilidad. Es el principio que para el derecho chileno manifiesta el art. 2330, que
dispone que "La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso
a él imprudentemente".

De esta manera, la sola intervención de la imprudencia de la víctima no conlleva la supresión

de la relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño.

Se ha fallado que la imprudencia de la víctima no debe ser tomada en cuenta para excusar la
responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos: "La imprudencia de las víctimas
no excluye ni excusa la responsabilidad del conductor acusado ? pues su imprudencia e
infracción a los reglamentos del tránsito debe sancionársele sin que importe a este respecto la
culpa de las víctimas" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 166).
También en un caso en que fue la víctima la que motivó el accidente al no respetar un disco de
Ceda el Paso, la Corte Suprema no descartó la responsabilidad del autor del daño sosteniendo
que "La víctima puso por su parte, también, una condición del resultado, sin la cual no se
habría desarrollado la cadena causal y no se habría producido su muerte, contribuyendo a ellas
con su acción causal y culpable; pero sin excluir la condición puesta por el reo ni tampoco la
culpabilidad que a éste le afecta" (C. Sup., 12 de agosto de 1982, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).

Pero si la imprudencia de la víctima ha desempeñado el rol de concausa junto con el obrar del
agente responsable, procede la disminución, de acuerdo con el art. 2330.

La jurisprudencia exige que la imprudencia de la víctima tenga algún nexo de causalidad con el
daño producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en cuenta para estos efectos. Si la
víctima actúa con imprudencia pero el accidente es ocasionado por circunstancias
completamente diversas e imputables sólo al autor, no procede aplicar la reducción prevista en
el art. 2330 (C. Sup., 23 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 58). De este modo, no tiene
relevancia que la víctima haya también concurrido con su negligencia a la verificación del
hecho dañoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera producido por la negligencia
del actor: "No obsta a esta conclusión, el que la víctima haya cometido otras infracciones como
manejar con licencia y renovación técnica vencidas, neumáticos lisos y conducir a exceso de
velocidad" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En el mismo
sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema, al señalar que si concurren por una parte el
exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del conductor del automóvil, ha de
considerarse causa del hecho sólo la última conducta, ya que de haber venido a menos
velocidad el motorista igualmente habría colisionado con el automóvil (C. Sup., 22 de abril de
1998, G.J. Nº 214, p. 115).

Otra corriente jurisprudencial señala, sin embargo, que debe aplicarse la norma aun en el caso
en que se compruebe que sin la imprudencia de la víctima el daño se hubiera igualmente
producido, pero con menor intensidad. Así se reduce la indemnización por no haber el
demandante respetado la normativa sobre velocidad vigente, ya que de haberlo hecho, el
accidente no hubiera provocado en la misma medida los daños y lesiones que se causaron
(Juez de primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de abril de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la indemnización por haber,
el que resultó lesionado en accidente de tránsito, conducido su vehículo bajo la influencia del
alcohol y a una velocidad que materialmente no era la que correspondía al aproximarse a una
intersección: "? pues si bien tales factores no constituyen la causa basal del accidente, y
carecen de relevancia para el aspecto penal, donde no hay compensación de culpas, las
consecuencias del mismo pudieron si no evitarse por lo menos aminorar sus efectos"(C. Stgo.,
4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

La reducción opera también cuando se trata de responsabilidad por falta de servicio de

organismos públicos: la culpa de la víctima no exculpa la deficiente señalización de las vías
públicas imputable a una municipalidad, pero permite reducir la indemnización (C. Sup., 29 de
enero de 2002, F. del M., Nº 498, p. 660).

La imprudencia de la víctima debe ser tenida en cuenta para la reducción de la responsabilidad

del autor. Los términos imperativos de la norma excluyen que ésta sea una mera facultad
discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no es necesario que se haya alegado
como defensa por parte del demandado, pudiendo procederse de oficio a la reducción si se ha
acreditado en el proceso la concurrencia del actuar culposo de la víctima.

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción, debe tratarse de
una persona con capacidad delictual. En nuestra opinión, aquí no hay propiamente una
exención de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la víctima, por lo que
no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de ésta con todos sus
elementos. Se trata más bien de una conducta de la víctima por la que se interviene el suceder
causal que da como resultado el daño. Siendo así, la exposición imprudente puede ser debida a
una persona inimputable. Sería difícil sustentar la rebaja de la indemnización cuando una
misma conducta ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a
cabo por un menor o incapaz.

La jurisprudencia parece fijarse más en la aptitud de discernimiento que en la capacidad legal.

Cuando es un niño de corta edad, se entiende que es necesaria la capacidad delictual para dar
lugar a la reducción en caso de imprudencia, sin perjuicio de la que proceda respecto de los
padres demandantes por el descuido en que hayan incurrido al vigilar la conducta del menor
(C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Pero si la víctima imprudente
es un menor de 15 años que cursa estudios secundarios, se piensa que posee discernimiento y
que corresponde aplicar la reducción (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41).

La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles, ya que no se
consideran excepciones a su respecto ni en el Código Penal ni en leyes especiales (C. Stgo., 23
de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105).

La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la víctima en su inobservancia de normas

legales o reglamentarias Así, un fallo de la Corte de Santiago ha señalado: "El conductor de la
bicicleta, P. O., de sólo 13 años de edad, también tuvo una conducta imprudente, ya que de su
propia declaración se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Véliz para entrar
a la calzada norte de la Avenida Bernardo O?Higgins, se limitó a mirar atrás y no obstante
haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje, ingresó a una vía de fluido
tránsito vehicular, desplazándose a través de la calzada hasta tomar la tercera pista de la
mencionada arteria; además, sobre el mismo punto es útil destacar que dicho conductor
carecía de la licencia respectiva y no podía tener una adecuada visibilidad ni libertad de
movimiento, ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y afirmado
en sus hombros su amigo L.D., también de sólo 13 años de edad, todo lo cual deja de
manifiesto que existió por parte de las víctimas exposición imprudente al daño" (C. Stgo., 17 de
diciembre de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 267).

Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de normas

reglamentarias y la que no la supone: "? puede haber perfectamente infracción reglamentaria
sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a la inversa, puede ocurrir que la víctima
por un hecho suyo se exponga imprudentemente sin que por ello resulte infracción
reglamentaria alguna" (C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95).

Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresión evidente de normas reglamentarias, la

comprobación de la imprudencia resulta compleja y queda a la discreción de los tribunales. De
esta forma, una sentencia de la Corte Suprema considera que no procede la reducción si se
comprueba que el vehículo de la víctima se movía a una velocidad de 70 a 90 km. por hora.
Sostuvo la Corte: "Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por tratarse de una
carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de más de 500 metros ? no
obstante el estado del clima [lloviznando], pero con buena visibilidad ? debe ser estimada
como prudente en ruta de viaje, de manera que tal velocidad no puede ser considerada para
fundar una posible reducción en que ha habido una exposición imprudente al daño" (C. Sup.,
28 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235).
Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para descartar la
imprudencia: "? no puede considerarse que por el solo hecho de que la carretela de mano que
empujaba una de las víctimas, llevando en ella a la otra, careciera de luces, se hubieran éstas
expuesto imprudentemente al daño que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de las 21
horas en un día del mes de noviembre de 1977, y es sabido que en dicha época del año a tal
hora, no está totalmente oscuro" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup.,
15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de la reparación

solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o
si también la deben sufrir los que piden indemnización de los perjuicios morales derivados por
repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos.
Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por repercusión:
respecto del daño moral reclamado por parientes de las víctimas fallecidas, se ha resuelto que
se debe regular la indemnización considerando también "? la exposición imprudente al daño
recibido por parte de los fallecidos" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV,
sec. 4ª, p. 166). En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del
daño moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción. La
sentencia sostiene que "La disminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse
con relación a la víctima imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no
haber sido los causantes de tal comportamiento, criterio que también lo ha seguido nuestra
doctrina?" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se sigue la
doctrina expuesta por Alessandri.

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de los
parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un infante en un accidente, si
bien la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la víctima por su
incapacidad, sí se da lugar a la reducción respecto de los padres que al ausentarse del hogar y
dejar solo al niño en un sitio donde se realizaban faenas de excavación donde ocurrieron los
hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reducción de la
indemnización pedida (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Sobre la cuantía de la reducción, los tribunales deciden en función de sus atribuciones

discrecionales.

"La cuantía de esta reducción no tiene ningún índice matemático?" (C. Sup., 24 de junio de
1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95). En la especie, el embestido por otro conductor que pasó
con luz roja enfrentó el cruce a 60 km. por hora. La Corte dictaminó que no se justificaba una
reducción tan alta de la apreciación del daño, del 50%, que había impuesto la Corte de
Apelaciones de Santiago.

Pero en todo caso es necesario que la exposición imprudente sea acreditada con los medios
legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta.

Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de velocidad del

vehículo de la víctima, incurre en falta la sentencia que acoge la rebaja del monto de la
indemnización fundada en esa circunstancia: "? no obstando el hecho de que la prueba pueda
apreciarse en conciencia, porque tal apreciación es procedente cuando se ha rendido alguna
prueba, pero no cuando se la ha omitido sobre el hecho que determinó la rebaja" (C. Sup., 12
de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32).

8. Prueba de la relación de causalidad

En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar debe probar sus
presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el daño.

En nuestro parecer, el art. 2329 contiene más que presunciones de culpa por el hecho propio,
presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que se enumeran. Al tratar de
las presunciones de culpa volveremos sobre esto.

Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos causales complejos bastará que el
demandante acredite que la actuación del demandado puede ser razonablemente considerada
causa de la lesión. Corresponderá en tal caso al demandado acreditar las circunstancias que
determinen la inexistencia de la relación de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo. En
los casos complejos, será necesario al juez hacerse asesorar por peritos.

Nuestra jurisprudencia señala que la apreciación del nexo causal es una cuestión de hecho que
es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable por la vía de la casación en el fondo
(C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ,
t. LI, sec. 1ª, p. 448; C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 157, p. 39; C. Sup., 7 de
septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148).

Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmación de causalidad sea
una mera cuestión fáctica. En los casos complejos los hechos podrán estar establecidos, y sin
embargo los criterios normativos que deben aplicarse (previsibilidad, creación de un riesgo,
ámbito de protección del tipo civil) podrán ser enfocados desde ángulos diversos. Sostenemos,
por tanto, que sólo son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia los hechos y las
circunstancias que los ligan, pero no la afirmación misma de la causalidad, que por tratarse de
una cuestión jurídica (de imputación) estará sujeta al control de casación.

VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD

1. Exigencia de culpabilidad

El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de poderse
dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de reprochabilidad puede fundarse en
la comisión dolosa (con dolo) o culposa (con culpa).

Chironi, en su clásica obra sobre la culpa, señala que al elemento objetivo, que es el acto
injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado particular de su ánimo con
relación a una determinada injuria: "pero respecto al acto ilícito, la conducta del agente puede
cambiar de carácter al efecto de originar, según sus varias manifestaciones, diversas
instituciones jurídicas. O se ha dado vida al hecho con la directa intención de dañar, o bien esta
intención no existe; en la primera hipótesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se
tendrá la culpa". Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un modelo
abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no desconoce la relevancia
subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: él debió haberse comportado de otro
modo y es su conducta displicente o descuidada la que funda la obligación de reparar.

Cuando el hecho ilícito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil. Si no hay dolo
pero sí negligencia o culpa, habrá un cuasidelito civil.

2. Distinción entre delito y cuasidelito

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha
inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314). Cuasidelito civil es, en
cambio, el hecho ilícito, pero cometido sin intención de dañar, que ha inferido injuria o daño a
otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314).

¿Cuál es la importancia de esta distinción? Alessandri estima que es inútil, pero luego señala
importantes diferencias:

1º) En materia de accidentes del trabajo: la Ley Nº 16.744 exceptúa los accidentes del trabajo
"producidos intencionalmente por la víctima" (art. 5º).

2º) Las cláusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido con dolo
(delito).

3º) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito (salvo culpa lata);
pero no del propio delito. Según el art. 552 CCom, se prohíbe al asegurador constituirse en
responsable de los hechos personales del asegurado.

A estas diferencias cabe añadir otras:

4º) Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser autor o cómplice
del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (arts. 1458 y 2316).

5º) En ciertos ilícitos típicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad por culpa
(incluso grave): así sucede con el consejo malicioso (art. 2119) y con la venta de cosa
inexistente (art. 1814).

3. El dolo extracontractual

El Código Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine).

Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de aplicación en

varias materias: se distingue así el dolo como vicio del consentimiento (maquinación engañosa
destinada a obtener que una parte consienta en un negocio jurídico); el dolo como causa de
inejecución de una obligación que genera responsabilidad contractual (la intención deliberada
de incumplir una obligación), y el dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurídico, por lo que se aplica
no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas o disciplinas jurídicas.

En especial, el dolo es también un concepto aplicado en el derecho penal. No obstante, la

forma de utilización del dolo por el derecho penal no es exactamente la misma del derecho
civil. De allí que los penalistas, en general, señalen que el dolo en materia penal difiere
totalmente del dolo civil.

Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi, es decir, un

ánimo específico de causar un perjuicio o daño a otro; intención que no exige el dolo penal. La
jurisprudencia ha señalado que sólo hay dolo civil cuando hay una manifestación de voluntad
encaminada a causar daño (C. Sup., 3 de marzo de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p. 117). De esta
manera, tampoco se aplicaría en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal.
Alessandri, en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u omisión no quiso el
daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido
preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía originar el daño, no hay
dolo".

Esta posición es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretación demasiado apegada
al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de intención de inferir daño o intención
de dañar. El concepto de dolo es uno solo: la conciencia de hacer lo injusto. Injuria en el art. 44
debe tomarse en este sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta intención general, haya o
no ánimo específico de causar daño, existirá dolo también en materia civil. Basta, en
consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resultado lesivo y lo haya
querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción (es lo que los penalistas
llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo directo). Si el autor, en cambio, lo ha previsto
como posible, pero lo ha rechazado pensando que el evento dañoso no se producirá, habrá
culpa o negligencia (llamada con representación). Otra cosa es que para que surja la obligación
de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar ilícitamente, sino que su
hecho haya causado daño efectivamente.

Según Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la culpa. Así, el dolo
puede ser entendido como la voluntad de provocar un específico daño a una específica
persona (animus nocendi), la voluntad de provocar un daño genérico o, finalmente, la mera
conciencia de la eficacia dañosa de los propios actos. En ocasiones, la ley exigirá un dolo
específico, es decir, con intención de provocar un preciso daño, como sucedería con los
llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho de propiedad,
pero que el dueño realiza sólo para dañar a un tercero.

Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus circunstancias personales,
es decir, si estaba en su intencionalidad actuar ilícitamente a sabiendas de que su conducta
podía causar un daño. Por eso se dice que el dolo se aprecia "in concreto".

4. La culpa

4.1. Concepto

Suele definirse la culpa como la "omisión de la diligencia a que se estaba jurídicamente

obligado" (Tapia); o también como "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres
prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios" (Alessandri).

Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el daño ("el hecho es
culpable, pero cometido sin intención de dañar", dice el art. 2284), pero actuó ilícitamente al
no observar en su comportamiento el cuidado debido que le hubiera permitido evitar la lesión:
"le basta al derecho que el sujeto haya ?querido? el acto para atribuirle la consecuencia dañosa
si su conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no dañar
injustamente a los demás, a través de la adopción de las diligencias necesarias en cada caso".

Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la reparación integral del daño
llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilístico, al estimar que la sola producción del
daño revela una violación de un deber de cuidado y constituye culpa. Parece darse así una
confusión entre culpa, falta de diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error,
inevitable o incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Díez-Picazo, en
tal caso el factor de imputación se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de funcionar como
prevención general y no llega a saberse por qué es un buen factor de atribución de
responsabilidad. Se hace necesario por tanto excluir del concepto de culpa los daños que son
debidos a inadvertencias y descuidos disculpables y en la práctica inevitables.

Los tribunales han señalado que la culpa tiene un aspecto subjetivo, que conecta al hechor con
el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la infracción de un general deber de
cuidado. Así se ha juzgado que "Se incurre en culpa si se actúa sin diligencia, esto es, sin
atención, en forma displicente, descuidada o imprudente, infringiéndose el deber de cuidado y
de evitación del resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicológica
que entrelaza al hechor con su acción ? Pero también la culpa, y por sobre todo, tiene un
carácter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella
precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el
orden jurídico que los implanta" (C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120).

Ultimamente la doctrina chilena ha puesto énfasis en la objetividad del concepto de culpa,

sobre la base de comparar la conducta del agente con la que debía haber observado teniendo
en cuenta un modelo objetivo: el hombre razonable, excluyendo el juicio de reproche a la
persona del autor del daño. Pero no parece que sea incompatible el calificar la culpa sobre la
base de un deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistirá
justamente en que el autor del daño no se condujo como un hombre razonable y prudente.

4.2. Determinación de la culpa: ¿en abstracto o en concreto?

La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la que
habría observado un hombre prudente, el "buen padre de familia", que es el paradigma de
hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El análisis no se hace "en concreto", o sea,
según las circunstancias exclusivamente personales del agente o sus disposiciones psicológicas
o anímicas. Pero este análisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el
nivel de especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades modernas.
Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe contrastar el actuar del
agente debe ser el que corresponde al hombre prudente promedio de la actividad en la que se
desempeñó el actor para causar el daño. Así, por ejemplo, si el autor es un médico, el hombre
prudente medio deberá ser un médico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de
autobuses, su conducta deberá ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo
tipo de máquinas.

Esta consideración de factores más individualizadores no convierte la apreciación de la culpa in

concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene con buenos argumentos la inaplicabilidad
del art. 44 a la responsabilidad extracontractual y defiende la completa libertad del juez para
determinar la culpa en esta materia. El actuar del agente y sus circunstancias personales debe
compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), sólo que con mayores rasgos
especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como ya sostenía Chironi, la
apreciación de la culpa extracontractual según un modelo de conducta (buen padre de familia)
no excluye la posibilidad de incluir en el análisis algunas circunstancias particulares del agente:
"el tipo de comparación del hombre diligente o diligentísimo deberá referirse a la figura
abstracta de una persona en el mismo estado o condición del agente, de su grado de cultura y
educación civil". Hemos de precisar sin embargo que estas circunstancias singularizadoras
deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de personas (por ejemplo, una
enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario caeríamos en una determinación en
concreto de la culpa.

4.3. Graduación de la culpa

La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la contractual
en que no admite graduaciones: cualquier culpa, incluso la llamada levísima (la falta de
esmerada diligencia de un hombre juicioso), impone responsabilidad. En el fondo esto significa
que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la conducta del agente es el de un
hombre promedio, pero esmeradamente diligente. Así lo ha confirmado la jurisprudencia (C.
Sup., 29 de agosto de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de
1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 119, cons. 12).

La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de responsabilidad

extracontractual, sólo adquiere relevancia para juzgar la validez de las cláusulas de exoneración
o limitación de responsabilidad.

4.4. Culpa y previsibilidad

La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del daño. Es decir, para el autor, y de
acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber sido previsible el peligro
de causar un daño derivado de ese comportamiento. La previsibilidad constitutiva de la culpa
se diferencia de la previsibilidad de la relación de causalidad en que aquella se refiere en
general al peligro o riesgo de algún daño del tipo del que fue efectivamente causado, mientras
que la segunda debe concernir al resultado dañoso que efectivamente se produjo en razón del
comportamiento descuidado.

La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta de la existencia

de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta
aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio general de
no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que nuestras acciones
lesionen a otros.

4.5. Culpa e infracción legal: la llamada "culpa contra la legalidad"

En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar que los
actos propios lesionen a otros, no está constituido sólo por un principio general de actuación
(neminem laedere), sino que se ha explicitado en reglas, normas, reglamentos, que en forma
expresa señalan cuál es el comportamiento cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de
que el agente ha transgredido con su conducta la norma expresada da pie para considerar que
ha existido culpa en su actuación. Se habla en este caso de "culpa contra la legalidad".

Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas del tránsito. Este
criterio se aplica, asimismo, para la vulneración de las reglas profesionales y de los reglamentos
que rigen deportes o juegos de destreza corporal. Apreciando culpa contra la legalidad, se ha
fallado que el incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de Piscinas,
consistente en no haber dotado a la piscina que dependía de ella, de una rejilla de protección o
seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que fue succionado por el desagüe
(C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92).

La idea de que existiendo infracción legal no es necesaria la prueba de la culpa debe ser
matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que la responsabilidad se
transforme en objetiva y que el solo acto material contrario a la norma genere el deber de
reparación. Lo que se sostiene en estos casos es que la culpa infraccional, que deberá ser
probada, es suficiente como culpa civil. Así, si se establece que un conductor infringió las
normas del tránsito sobre límites de velocidad y merece una sanción por esta infracción, esa
culpa (que deberá haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el deber
de reparar el daño causado por el atropellamiento de un peatón.

Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o norma incumplida
o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse inexcusable su ignorancia. La Ley de
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local acepta la alegación de la ignorantia iuris: el
juez "podrá absolver al infractor en caso de ignorancia excusable o buena fe comprobada" (art.
19.2, Ley Nº 18.287).

Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la infracción haya sido la
causa de la producción del daño. Así, por ejemplo, si alguien circula en su vehículo sin cinturón
de seguridad comete una infracción, pero ella no podrá ser considerada causa de una colisión
con otro vehículo que circulaba en la misma vía.

4.6. Culpa, negligencia e imprudencia

No hay distinción en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o imprudencia.
En el plano terminológico a veces se concibe la negligencia como una actitud omisiva en la que
el sujeto se abstiene de actuar para evitar el resultado dañoso, y la imprudencia como el
comportamiento activo pero precipitado e irreflexivo que provoca el daño. No obstante, entre
nosotros los conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa.
El art. 2329 lo señala al poner frente a la malicia (dolo) la noción de "negligencia" como
sinónimo de culpa. Además, el art. 44 habla de culpa grave o "negligencia" grave como
términos intercambiables.

El Código Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable" para

determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas (art. 495 Nº 21
CP), pero esta distinción no tiene relevancia para la responsabilidad civil.

Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no está tipificado
como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas responsabilidades.

Se ha fallado que si se extirpa el útero a una mujer, sin que se le hayan practicado los exámenes
adecuados, lo que impide emitir un diagnóstico de certeza y recomendar un posible
tratamiento médico previo, hay negligencia y cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del
médico que recomendó la operación hay cuasidelito civil, y en cambio respecto de la persona
que, ejerciendo ilegalmente la medicina, la operó, hay cuasidelito penal de lesiones graves (C.
Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

5. Prueba de la culpabilidad

La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por quien la
alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las obligaciones a quien alega
su existencia (art. 1698).

En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual, ya que

tratándose de la inejecución de un contrato compete probar al deudor que ha empleado la
diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele señalar que en esta materia la culpa se
presume. No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo
como la culpa deben ser acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia
de la obligación de indemnizar los perjuicios derivados del delito o cuasidelito.
Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se consideran las
normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y siguientes del Código Civil se
aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos jurídicos.

Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la prueba de la

culpa a la víctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas "presunciones de culpa"
forjadas por las disposiciones generales del Código Civil y referidas a la responsabilidad por el
hecho propio, por el hecho de terceros y por el hecho de las cosas, son figuras en las que la
culpabilidad o la relación causal son presumidas para facilitar a la víctima el obtener la
reparación de los daños.

VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa

En el derecho contemporáneo existen sectores de responsabilidad en los que el elemento de la

culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar. Se trata de la llamada
responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por prescindir de los contenidos subjetivos
(dolo o culpa) del modelo clásico. En el common law se habla de strict liability.

Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempeñe en estos casos el rol de justificación
de la responsabilidad, es necesario que algún otro concepto la sustituya de manera de evitar
una atribución de responsabilidad discrecional y que puede aparecer como arbitraria e injusta.
Surgen entonces propuestas sobre factores de imputabilidad diversos de la culpa que podrían
reemplazar el rol justificatorio que ejerce la culpa en el régimen tradicional.

Los factores propuestos son los siguientes:

a) La teoría del riesgo-beneficio

Según esta teoría, la responsabilidad tendría su fundamento y justificación en el

aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar daños. El
responsable no es el que actúa con culpa, sino aquel que es beneficiado por la producción del
riesgo que determinó el resultado dañoso.

La teoría ha sido acogida como fundamento de la legislación sobre accidentes del trabajo y
para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas riesgosas. Pero ha sido
considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los que el accidente se produce como
consecuencia de una actividad que no reporta beneficio económico.

b) La teoría del riesgo creado o agravado

Según esta teoría, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho económico o

pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el simple hecho de haber
generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo ya existente. En el fondo, se presume
que quien genera un riesgo lo hace porque le reporta algún beneficio, aunque no sea de
carácter material o económico.

Entre nosotros, Pablo Rodríguez acepta esta teoría, pero sólo como fundamento para la
imposición legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional.
La teoría no está exenta de críticas, principalmente porque de aceptarse de manera
generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente riesgosas, existiría una
inhibición del actuar humano que restringiría la libertad y coartaría el surgimiento de
actividades que, aunque peligrosas, necesitan desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que
con la carga de responder objetivamente por todos los perjuicios no podrían llevarse a cabo.
Así, puede sostenerse que si el transporte aéreo hubiera tenido que cargar desde sus
comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daños, el rubro de la
aviación comercial no habría podido desarrollarse.

Otras construcciones se distancian de la teoría del riesgo creado para fundamentar la

objetivación de la responsabilidad sobre la base de una pretendida "culpa social", que se daría
por el solo hecho de transgredir ciertas normas positivas, o de una "obligación de garantía" que
se traduciría en un derecho a la seguridad de toda víctima que le permite reclamar la
indemnización de los daños sufridos a aquel que está en mejor posición para soportar el costo
del daño.

Se objeta a todas estas teorías el que ignoran los fundamentos moralizadores que tiene todo
sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos públicos de seguridad social.
Prescindir completamente de la culpa en la generación del daño, incluso del comportamiento
imprudente de la misma persona dañada, no parece sostenible si se desea mantener un
sistema de reparación de daño que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo
justo y lo injusto.

c) Las teorías mixtas

Frente a las dificultades de las teorías objetivadoras se ofrecen teorías sincréticas que tienden
a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la responsabilidad. Entre estas
corrientes existen algunas que ponen en una posición equivalente ambos factores de
imputación, sin que ninguno de ellos tenga preeminencia sobre el otro, pero tal solución es
criticada por falta de certidumbre sobre los casos no expresamente contemplados en las
normas. Otros piensan que el criterio de imputación subjetiva (culpa) debe considerarse el
fundamental, aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de manera excepcional
para ciertas materias, en las cuales, por razones de política legislativa, se hace inconveniente la
adopción de los enfoques culpabilísticos.

Esta última parece ser la posición más aceptada y más sensata, en el estado actual de nuestro
derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar su vínculo nutricio con la
intencionalidad del agente. Los paliativos de la responsabilidad objetiva son importantes y
necesarios, pero deben cubrir sólo áreas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre
permaneciendo como referente general y mecanismo supletorio el de la responsabilidad por
culpa.

2. La sectorización de la responsabilidad sin culpa y su acotamiento legal

La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de responsabilidad

que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepción legal del modelo ha sido
fragmentaria y sectorizada. En ciertos ámbitos de actividades especialmente riesgosas se han
dictado normas sobre responsabilidad por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo,
por daños empresariales al medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulación,
navegación marítima o aérea, daños por actos terroristas, y otros de naturaleza similar.
Por ello se señala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema monolítico, sino
más bien un género definido por una circunstancia negativa: la prescindencia de la culpa para
fundar la imputación, pero que comprende un número variable de tipos o especialidades que
se caracterizan por la concurrencia mayor o menor de otros factores de imputación, y que
deben su creación y aplicación a cierto sector de la actividad social y a la decisión del legislador.

Además de su aplicación sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva suele ser

moderado con ciertas formas de limitación de la responsabilidad. Se mencionan entre ellas la
tarificación o limitación del monto de la indemnización reclamable, la consideración de causas
especiales de exoneración, la constitución de fondos de limitación de responsabilidad o de
garantía y la obligatoriedad en la constitución de seguros.

3. La recepción de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno

Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislación y jurisprudencia nacional han

experimentado una evolución hacia una progresiva aplicación de criterios diversos a los de la
culpa subjetiva para fundar la obligación de reparar un daño injusto. Se va abriendo paso,
aunque con reticencias, la idea de una responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa
presunta, respecto de ciertos sectores acotados en los que parece inconveniente poner de
cargo de la víctima el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la
producción del daño.

Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces expresamente por
los textos legales. Más allá de eso, la interpretación que la jurisprudencia hace de las normas
relativas a la responsabilidad por el hecho de los dependientes, parece configurar una
responsabilidad que ya no se funda únicamente en la culpa o negligencia individual, sino en el
riesgo creado por ciertas actividades empresariales.

No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo de responsabilidad en

nuestro ordenamiento continúa siendo el de la responsabilidad por culpa.

Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla general de

nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de 1987, G.J. 1987, Nº 8, pp. 48-
49). Sostuvo la Corte que "La responsabilidad objetiva no ha sido establecida en nuestra
legislación de manera general en materia de transporte aéreo, ya que la norma del art. 52 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 221 sólo tiene por objeto establecer la solidaridad a que él se
refiere, no pudiendo ampliarse su referido alcance". La responsabilidad objetiva "no puede
establecerse con una interpretación extensiva de las normas legales, pues por ser de carácter
excepcional, debe establecerse en forma expresa" (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ, t.
LXXXIX, sec. 2ª, p. 13). Es decir, en nuestro sistema no puede haber objetivación de la
responsabilidad por analogía o interpretación judicial, siendo necesaria la intervención del
legislador. En los casos dudosos, habrá de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva.

4. Los regímenes legales de la responsabilidad sin culpa

Existen ya varios ejemplos en la legislación chilena en los cuales claramente se ha aceptado la

responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse en la teoría del riesgo-
provecho, o en la del riesgo creado.

Los casos más representativos de esta forma de responsabilidad son los siguientes:
1º Responsabilidad por daños causados por animales fieros: El art. 2327 contiene un claro caso
de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los daños causados por un animal fiero
que no es útil para la guarda o servicio de un predio, aun cuando no hubiera culpa, al dueño o
tenedor del animal. No parece ser un caso de auténtica responsabilidad objetiva el previsto en
el art. 2321, que impone a los padres responder por los daños causados por los hijos, que
provengan de una mala educación, ya que se funda justamente en la culpa de los responsables.

2º) Responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados: La Ley Nº 18.290 en su art.
174 dispone que el propietario de un vehículo motorizado es responsable solidario con el
conductor de los daños y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del vehículo, sin que
pueda excusarse probando falta de culpa. Las únicas causales de exoneración son que el
vehículo haya sido usado sin su conocimiento o autorización.

3º) Responsabilidad por daños causados por aeronaves: El Código Aeronáutico contempla una
suerte de responsabilidad objetiva con límites de indemnización para daños que sufran los
pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142 y ss. y 155 y ss.).

4º) Responsabilidad por daños nucleares: La Ley Nº 18.302 establece un régimen de

responsabilidad objetiva para el explotador de una instalación o establecimiento nuclear (arts.
49 y ss.).

5º) Responsabilidad por daños en la construcción: El art. 18 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975, modificado por la Ley Nº 19.472) establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor por los daños que provengan de fallas o
defectos de construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero este primer
responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya causado la anomalía
constructiva.

6º) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegación, D.L. 2222, de 1978,
contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el dueño, armador u operador de una
nave o artefacto naval que produce el derrame o descarga de hidrocarburos u otras sustancias
contaminantes (art. 144).

7º) Responsabilidad por daños causados por medios de comunicación social: En cuanto la
Constitución atribuye una responsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicación social a través del cual se comete un delito contra
la honra o la vida privada de la persona, consagra una suerte de responsabilidad objetiva,
aunque fundada en la comisión de un ilícito punible (que requiere dolo) (art. 19 Nº 4, inc. 2º
Const.).

Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivación, supone todavía alguna
relación con el concepto de culpabilidad. Es lo que sucede con la responsabilidad del Estado,
municipalidades y organismos públicos: existen disposiciones legales que obligan a las
municipalidades, a los organismos de la Administración o al Fisco, en sus casos, a responder
por la suspensión indebida de un medio de comunicación (art. 16 Ley Nº 12.297), por los
accidentes que son consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su señalización (art.
174 Ley Nº 18.290), o por los daños que provengan de una "falta de servicio" (art. 44 Ley Nº
18.575). Hay autores que defienden la responsabilidad objetiva del Estado sobre la base de
reglas y principios constitucionales, pero su posición es controvertible.

En otras ocasiones la ley contempla una presunción de culpa, que admite como defensa la
prueba de que el autor actuó con la diligencia debida. Así sucede con los daños causados al
medio ambiente (Ley Nº 19.300, art. 52) o por productos oficialmente declarados peligrosos
(Ley Nº 19.496, art. 47).

Se mencionan también como casos de responsabilidad objetiva los contemplados en la Ley

General de Servicios Eléctricos (D.F.L. Nº 4, de 31 de agosto de 1959, Ley Nº 18.091, de 1981, y
D.F.L. Nº 1, de 1982) en relación con las indemnizaciones a las que tiene derecho el propietario
del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 68, D.F.L. Nº 1, de 1982). Algo similar
parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Código de Minería en relación con la
facultad de catar y cavar, y de concesiones de exploración y explotación (arts. 14, 16 3ª, 18, 113
y 116 del Código de Minería), o con las servidumbres constituidas en beneficio de la
explotación minera sobre el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Código de Minería). Todo
ello en conformidad con el principio manifestado por el art. 14 de la Ley Nº 18.097, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el sentido de que el concesionario está obligado
a indemnizar el daño que cause al propietario del terreno o a otros concesionarios "con
ocasión de los trabajos que ejecute". Asimismo, el art. 21 del Código de Minería impone al
Estado el deber de reparar los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geología y Minería
con ocasión de sus trabajos de geología. El D.L. 3.557, de 1981, que establece disposiciones
sobre protección agrícola, dispone, por su parte, diversas normas sobre la responsabilidad
cuando se producen perjuicios por la realización de actividades relacionadas con la prevención
y tratamiento de plagas (arts. 8º, 11, 12, 36 y 45). Se limita la indemnización al monto del daño
emergente causado cuando se trata de daños provocados por trabajos realizados por el S.A.G.
o por terceros designados por éste (art. 8º).

A nuestro juicio, es discutible que estos casos -a los que podrían añadirse las indemnizaciones
que prescribe el Código Civil por la imposición de servidumbres legales (arts. 847, 848, 850)-
sean propiamente de responsabilidad objetiva, porque nos parece que no son supuestos de
auténtica responsabilidad, ya que falta el requisito de la ilicitud del daño. Por el contrario, se
trata de intervenciones en el patrimonio de terceros que son autorizadas por la ley. La
indemnización que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la responsabilidad civil,
sino en la afectación lícita de derechos o lo que Díez-Picazo denomina "indemnizaciones por
sacrificio".

LECCION CUARTA

LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE CULPA"

I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACION

El Código Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de responsabilidad indirecta o
refleja, que son formalizadas al modo de presunciones de culpa o de responsabilidad culpable.
Estas formas son clasificadas tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que
produce el daño y genera la presunción de responsabilidad: éste puede ser, 1º) propio y
personal del responsable, 2º) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de éste, y
3º) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte, al
responsable.

Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones simplemente legales
de culpa, como en general han sido comprendidas estas normas. La llamada "presunción
general de responsabilidad por el hecho propio", cuya formulación se encontraría en el inciso
primero del art. 2329, ha sido controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de
descripción del hecho base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto
parecen más presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia.
La responsabilidad por el hecho de terceros es un régimen de atribución de responsabilidad
que excede los límites de la mera presunción de culpa, para incursionar en lo que en el ámbito
del common law se prefiere denominar responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el
ámbito de las cosas, en el que el Código Civil, más que establecer presunciones, está
distribuyendo los riesgos de los daños entre los distintos posibles responsables.

Estas formas de responsabilidad refleja están, sin embargo, fundadas en último término en la
culpa. De allí que se permita la exoneración, por regla general, si se acredita que el imputado
ha actuado con el cuidado y la diligencia que se prescriben en atención a su situación.

II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES

1. La llamada "presunción general de responsabilidad por el hecho propio"

Dice el art. 2329: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta".

Siguiendo a Ducci, Alessandri piensa que el artículo consagra una presunción de carácter
general que se aplica cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las
circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a culpa o dolo del agente.
Así sucede, por ejemplo, si se produce una colisión de trenes: los trenes deben movilizarse en
condiciones de no chocar, si chocan hay culpa.

Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es una explicitación del principio
general de que el que ha cometido con dolo o culpa un hecho ilícito dañoso debe responder. Lo
mismo piensa Rodríguez.

La jurisprudencia está dividida, pero últimamente parece inclinarse por la tesis de la

presunción. Se ha sostenido en contra que el art. 2329 "se limita, en verdad, a repetir en otra
forma pero en términos más absolutos, la regla que se contiene en la primera parte del artículo
2314" (C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, p. 549). A favor de la tesis de la
presunción se ha fallado que "El art. 2329 del Código Civil no se limita a dogmatizar sobre la
necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad,
sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para
imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra un daño que constituya la
razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal
acción u omisión es susceptible de perjudicar a terceros" (C. Valpso., 3 de diciembre de l948,
RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281). Más recientemente, se ha vuelto a defender la tesis estimando que
la anormalidad en el desarrollo de una actividad (en el caso de unas labores de una empresa
constructora que dañaron una construcción vecina) hace presumir la culpa haciendo recaer la
carga de la prueba de la diligencia en el demandado (C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. Nº
243, p. 74).

Por nuestra parte, no creemos que la regla general del inciso primero del art. 2329 contenga
una presunción propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y Alessandri, seguidos
por parte de la jurisprudencia, no es más que una presunción tautológica: según su opinión, la
ley presume culpa, cuando por las circunstancias deba presumirse culpa. Se confunde aquí lo
que es una presunción legal, con lo que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco
parece convincente la opinión contraria, que ve en esta norma una mera repetición de la
exigencia de culpa contenida en el art. 2314.
Una tercera lectura que podría ser razonable es la siguiente: la regla del inciso primero del art.
2329 tiene un cometido propio, y éste no es otro que el de manifestar la exigencia de la
"relación de causalidad" que debe existir entre el hecho culpable y el daño producido. Así
deben entenderse las expresiones todo daño "que pueda imputarse" a culpa; en suma, se está
diciendo que debe indemnizarse todo daño que sea el resultado causal de una conducta dolosa
o culposa.

2. Disposiciones particulares

El art. 2329, en su inciso segundo, señala que son especialmente obligados a esta reparación:

1º) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2º) El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche.

3º) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un

camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

La doctrina, seguida por la jurisprudencia, señala que estos casos enumerados en el art. 2329
son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se basan en hechos del mismo autor
(por el hecho propio). Se trataría de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en
contrario.

A nuestro juicio, los números del art. 2329 tampoco contienen presunciones de culpa, sino
presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba, pero la relación de causalidad
entre la conducta negligente (disparar el arma, remover las losas, tener en mal estado el
acueducto o puente) y el daño causado (muerte o lesión de una persona) se tiene por
establecida (se presume legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.

De que la culpa no se presume en estas hipótesis, sino que hay que probarla, da cuenta la
misma dicción de la ley en el Nº 1 del art. 2329. Nótese que habla del que dispara
"imprudentemente" un arma de fuego, lo que obligará al que invoca esa regla a acreditar la
imprudencia (culpa) de la acción, como requisito para hacer aplicable el precepto.

III. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS DEPENDIENTES

1. Nociones generales

En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras puede

configurarse sobre la base de tres modelos: 1º) el de la responsabilidad vicaria, refleja o
sustituta, por el cual el empresario es objetivamente responsable si se demuestra que sus
dependientes causaron daño con dolo o culpa; 2º) el de la responsabilidad por riesgo, por el
cual se imputa objetivamente el daño al "operador" o explotador de la empresa, por estar en
mejor posición para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su costo; y 3º) el de la
responsabilidad por culpa presunta, en el cual el empresario responde por una culpa propia en
la vigilancia o en la elección del dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de
prueba en contrario. Nuestra legislación parece haber seguido una mezcla entre el sistema de
la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por culpa.

La atribución de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de

correcta selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Por tanto, no se responde
sólo por la culpa ajena, sino también por la propia, que consiste en la falta de esos deberes
(culpa in vigilando y culpa in eligendo) y que permite el desplazamiento de la culpa desde el
agente directo al tercero responsable, pero que no permitirían encausar directamente al
principal ya que faltaría el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el daño
producido por el dependiente. De allí que se haya sostenido que el principal es un deudor sin
responsabilidad, ya que el único responsable es el dependiente. Esto es equivocado, pues
ambos son responsables, aunque por atribuciones de responsabilidad diferentes: el
dependiente por su culpa directa, y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de
sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un daño a la víctima.

La vulneración del deber de vigilancia o de selección que justifica este desplazamiento se

presume. Tal presunción se aplica a toda persona que, por cualquier razón, tiene un deber de
cuidar o vigilar los actos de otra: "Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado" (art. 2320.1).

En consecuencia, la enumeración contenida en el art. 2320 no es taxativa, sino meramente

ejemplar (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que fundamenta esta
presunción de responsabilidad, en especial aquella que se refiere a los padres por los hechos
de los hijos, ya que aquéllos tienen por la ley el deber de cuidarlos. De esta forma, se ha dicho
que "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor emana
principalmente de su deber de vigilancia hacia éste ..." (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123). Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad de las
empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: "La responsabilidad del sostenedor
del establecimiento educacional [por los delitos de sodomía y abusos deshonestos en que
incurrió un auxiliar del colegio ...] proviene ... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer
sobre el subordinado o dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligación de velar por
la seguridad corporal, física y síquica del alumno" (C. Stgo., 22 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p.
136). También se ha indicado la falta del deber de correcta selección de los dependientes como
fundamento de esta responsabilidad presunta: "El fundamento de esta responsabilidad es la
culpa in eligendo o in vigilando, ya que la ley considera que el amo debe proceder con
prudencia cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de buen
comportamiento" (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha discutido si la obligación de reparar el daño que surge del dependiente autor directo del
delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus hechos, es simplemente
conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no procede la solidaridad, ya que la víctima
tiene dos responsables, a los que puede demandar separada o conjuntamente por el total del
daño. En este sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia, cuando se demanda con
fundamento en el art. 2320: "sí puede demandar primero a uno de los responsables; y en el
evento de no tener éxito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a ambos conjuntamente por
el total de la obligación; porque ello imputa [sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad
pasiva, que en la presente situación el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26
de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 113). En otros fallos, los tribunales han aceptado
que se trata de una obligación solidaria entre el empresario y el dependiente (C. La Serena, 3
de mayo de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J. Nº 206, p.
160).

A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligación solidaria (que no procede a falta de
texto legal expreso). No hay una obligación con pluralidad de sujetos, sino dos obligaciones, si
bien ambas tienen por objeto la satisfacción del mismo interés (la reparación del daño). Como
las acciones para exigirlas emanan de los mismos hechos, procede su acumulación, pero
acogida una necesariamente se deberá rechazar la otra, ya que obtenido el interés del
acreedor por el pago de una de las deudas se extingue por falta de objeto la segunda.

2. Requisitos

La doctrina ha señalado que para que se dé esta presunción deben cumplirse los siguientes
requisitos:

1º) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse

responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para ser sujeto
pasivo de esta obligación.

2º) Comisión de un hecho ilícito dañoso por parte del dependiente.

3º) Capacidad delictual del autor material del daño: El art. 2319 prevalece y si el subordinado
es incapaz, no se aplica la presunción y habría que probar la culpa del civilmente responsable.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se ha absuelto a la

acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno fundada
en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1).

4º) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la culpa del

subordinado deben ser probados por la víctima. Establecida la responsabilidad del
subordinado, se presume la del civilmente responsable.

Así lo ha considerado la jurisprudencia: "Habiéndose justificado la culpa del dependiente o

subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ..., a cuyo cargo
estaba el autor del daño" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se
ha fallado que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la sentencia
del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del tercero civilmente
responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ, t. XL, sec. 1ª, p. 394).

La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que se demanda al
responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si no ha concurrido como parte
en el proceso, la sentencia no le será oponible. En cambio, entendemos que si primero se
demanda únicamente al dependiente, la sentencia que establezca su culpa tendrá efectos en el
juicio posterior que se siga contra el superior, aunque sólo en cuanto al establecimiento del
hecho culposo.

5º) Vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor material del daño:
El vínculo de dependencia no requiere formalización jurídica, sobre todo cuando se trata de
dependientes de un empresario; es una situación fáctica caracterizada por la autorización
expresa o tácita del principal para que alguien gestione en interés del primero un determinado
negocio siguiendo sus instrucciones, órdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir "la
subordinación jurídica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea encomendada
(incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada esté dirigida ab initio a satisfacer un
interés, servicio, utilidad o beneficio del principal".

Así lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de un vínculo laboral

formal: "Basta que una persona preste servicios a las órdenes de otra para que aquélla tenga el
carácter de dependiente respecto de ésta, sin que se tome en cuenta ninguna otra
consideración. No es ni siquiera necesario un vínculo contractual, como quiera que debe aun
ser estimado ?dependiente? el que presta su trabajo voluntariamente" (C. Concepción, 23 de
abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando no hay
contrato de trabajo, si bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el artículo 2320 inc. 5º
del Código Civil. Por ello perfectamente puede tratarse de una dependencia que se origine en
un servicio gratuito: "La calidad de dependiente no proviene de la forma de su designación,
sino del hecho de estar al servicio de otro. El empresario que se allana o tolera admitir su
servicio, lo hace su dependiente por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita
o remuneradamente y cualquiera que sea la duración, carácter del empleo, permanente,
transitorio o accidental. Como expresa Demogue, la calidad de dependiente es más bien un
estado de hecho que una relación jurídica" (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec.
4ª, p. 92).

El art. 2322 del Código Civil se ha extendido también por la vía de la interpretación judicial, y
los conceptos de "amo" y "criado" han sido comprendidos de una manera que difícilmente
podemos suponer que era la prevista por el redactor del Código. Se ha aplicado la norma en el
caso de un empleado de CORFO que atropella a una persona conduciendo un vehículo a exceso
de velocidad (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52), como
también a un chofer de un empresario transportista privado (C. Concepción, 7 de noviembre
de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha juzgado, además, que para que proceda la responsabilidad basta que la subordinación
sea coetánea al hecho que causó el daño, sin que pueda modificarse por el hecho de que ella
varíe o se extinga a posteriori: "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del
hecho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste y como la
indemnización, por regla general, debe determinarse según el monto del daño al tiempo del
delito o cuasidelito cometido, debe concluirse que la responsabilidad del padre queda
determinada y fijada por la edad del hijo a la fecha del hecho punible, no importando si con
posterioridad, y a la fecha de la acción civil, éste ya es mayor de edad" (C. P. Aguirre Cerda, 11
de julio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El vínculo de dependencia se ha ido abriendo también para dar cabida al caso en que el
empleador o tercero civilmente responsable es un organismo público, contrariamente a lo que
se sostuvo durante largo tiempo y a lo que defiende expresamente la obra de Alessandri, quien
estima que el vínculo debe ser de derecho privado (en el mismo sentido, todavía, la sentencia
de C. Sup., 28 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que
se produzca la responsabilidad es necesario que el hecho dañoso se haya producido dentro del
ámbito de funciones o servicios atribuidos al dependiente.

En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios delitos de

homicidio cometidos en la Quinta Región y que alcanzó conmoción pública, la Corte Suprema
rechazó la demanda de indemnización dirigida por las víctimas en contra del Fisco. Sostuvo el
Alto Tribunal que "En el caso de autos supuesto de aceptarse -lo que muchos tratadistas
rechazan- que esa relación de cuidado pueda ser también de índole administrativa, es obvio
que en este supuesto deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de
actuaciones ejecutadas con ocasión de él, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo
estimarse que se cumpla con esas exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se
trata, pues los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus
uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o
función y que, a no dudarlo, los habrían podido cometer igualmente si en esos momentos ya
no hubiesen pertenecido a la institución" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª,
p. 11). Más recientemente, se ha juzgado que el solo uso de un arma proporcionada por el
empleador no le atribuye a éste responsabilidad si el funcionario la utiliza fuera del horario
laboral para fines ajenos al servicio: así, el homicidio perpetrado por un funcionario de
Carabineros cuando se encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera
responsabilidad para el Estado, porque el autor "no investía [en ese momento] la calidad de
agente del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pública de ninguna especie. La
muerte no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, [por lo tanto] se rige
por el derecho común y no por el derecho público, no obligando, por ende, al Fisco. [El hecho
que el carabinero haya utilizado] un arma proporcionada por el Fisco en nada modifica lo
señalado ? de la misma forma, los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el
carácter de actos de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal" (C. Sup., 13 de
enero de 1997, G.J. Nº 199, p. 87).

3. Enumeración particular de los terceros civilmente responsables

1º) El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa (art. 2320 inc. 2).

Ya antes de la reforma al estatuto de la filiación por la Ley Nº 19.585, se sostenía que la norma
se aplica a todos los padres: legítimos, naturales, ilegítimos o adoptantes. La conclusión debe
mantenerse para los padres matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los
adoptivos). Para determinar cuándo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y
110 respecto del asenso matrimonial.Creemos que también se entenderá faltar el padre, si éste
no habita de modo permanente con los hijos en el hogar común.

2º) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado (art. 2320 inc. 3º).

3º) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su
cuidado (art. 2320 inc. 4º). Se trata de una responsabilidad de los directivos y no de los
docentes o profesores.

4º) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estén bajo su cuidado (art.
2320 inc. 4º).

5º) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estén bajo su cuidado
(art. 2320 inc. 4º).

6º) Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista
(art. 2322).

La Ley Nº 18.802, de 1989, excluyó de la lista de responsables del art. 2320 al marido por los
hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimió la potestad marital y la
representación legal a la que ésta estaba sometida.

Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en disposiciones

especiales. Así, el naviero responde por los hechos de sus dependientes ocurridos durante la
navegación, conforme al Código de Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo,
responde por la culpa del capitán. El Código Aeronáutico establece igualmente que "El
transportador y el explotador serán responsables de sus propios hechos como de los
ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de éstos" (art. 171).
4. Exoneración del tercero responsable

La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relación de causalidad. La

jurisprudencia ha entendido que habría una relación de causalidad entre la omisión del deber
de vigilancia y el daño producido por el dependiente.

Así lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepción: "Habiéndose justificado la culpa

del dependiente o subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la empresa ...,
a cuyo cargo estaba el autor del daño, la que comprende también la relación causal entre la
culpa y el daño cometido, ya que en este evento la ley presume de parte de la persona que
tiene a otra a su cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisión conductual ha sido una de las
causas que han originado el resultado dañoso que motiva la demanda indemnizatoria" (C.
Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).

Se trataría, en todo caso, de una presunción simplemente legal, que admite prueba en
contrario.

Se ha dicho que "El verdadero propósito [del art. 2320 CC] es establecer, a partir del
presupuesto debidamente establecido de que una acción de un dependiente causó daño, una
presunción simplemente legal de responsabilidad de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia
se encontraba dispensando al ofendido de probar la culpa de este último" (C. San Miguel, 6 de
septiembre de 1995, G.J. Nº 183, p. 88).

La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: "Pero cesará la

obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (art. 2320, inc. final). Tratándose de
los amos por hechos de sus criados, la prueba contraria es aun más estricta: consiste en que los
criados han ejercido sus funciones de modo impropio que los amos no tenían medio de prever
o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322).

Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo la presunción
en presunción de derecho. No se admite la exoneración:

1º) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que conocidamente provengan de
mala educación o de los hábitos viciosos que los padres les han dejado adquirir (art. 2321).

2º) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. Así lo deduce Alessandri
del art. 2325. En este caso, el superior es coautor del ilícito y responderá solidariamente junto
con el hechor material (art. 2317).

En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca clandestinamente el auto
y atropella a alguien causándole la muerte, se configura la causal de exculpación del art. 2322,
porque para que haya responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto
propio del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de 1924, RDJ, t.
XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha ido restringiendo la aplicación
de las causales de exoneración por la vía de asimilar los arts. 2320 y 2322: así en C. Sup., 21 de
noviembre de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo: si
bien no pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre en
culpa al elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8 de enero de 1943,
RDJ, t. XL, sec. 1ª, p. 394).
Pero aun fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por establecidas las causales de
exoneración. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola ausencia del padre del país no lo exime de
responder del accidente de tránsito causado por un menor de 17 años que conducía sin
licencia y no respetó el semáforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 148).

5. Acción de regreso contra el subordinado

El Código Civil dispone que "Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por
las que de ellas dependan, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si
los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía
obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito según el art. 2319" (art. 2325).

Luego, la acción de reembolso procede si:

1º) El subordinado no actuó por orden del civilmente responsable.

2º) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito.

3º) El subordinado tiene bienes para responder.

En realidad, el único requisito de la acción de reembolso es la capacidad del subordinado. En

efecto, si el subordinado actuó por orden, habrá responsabilidad solidaria por coautoría, y el
principal podrá pedir el reembolso de la cuota de su coautor (a menos que éste sea exonerado
en razón de la falta de voluntariedad por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que
el subordinado sea solvente no es un requisito de procedencia de la acción, sino de su eficacia.

Se ha advertido últimamente que esta acción de reembolso no se justifica si la responsabilidad

por el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por culpa presunta del empresario,
ya que si éste pagó por su culpa, no cabría que ahora se liberara de ella procediendo contra el
dependiente. Por eso, se concluye, a nuestro juicio con razón, que el empresario sólo podrá
repetir contra el dependiente culpable en la cuota que le corresponda en la obligación
indemnizatoria.

6. Objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario

Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas del sistema

clásico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que progresivamente parece haber
recorrido un camino en el que se reconoce una objetivación implícita y hasta cierto punto
disimulada de la responsabilidad, cuando ésta es invocada en contra de organizaciones
empresariales o productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los
arts. 2320, inc. 5º y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por el
hecho de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretación bastante extensiva de
ambos preceptos legales. Aunque algún fallo antiguo ha negado que se aplique el art. 2322
(responsabilidad de los amos) a los dependientes de una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de
1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41), en general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos
para afirmar la responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin
culpa. Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo aquel
que ejecuta una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª, p. 209).

Un primer expediente de objetivación parece ser el restringir la prueba liberatoria que consiste
en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho.
Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar rigurosamente las excusas
liberatorias cuando el demandado era una empresa, en especial tratándose de la Empresa de
Ferrocarriles del Estado: así, aunque haya culpa de la víctima si los empleados infringieron
normas reglamentarias en su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928,
RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, p. 409). Del
mismo modo, se asegura que si se acredita que los dependientes actuaron con negligencia, la
empresa debe responder (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 26) y se declaran
insuficientes las probanzas presentadas para justificar la causal de exoneración C. Sup., 7 de
noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p. 842). En un caso paradigmático en materia de
responsabilidad civil, la Corte Suprema conoció de la demanda que un propietario dedujo
contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que le indemnizara los perjuicios que le
produjo un incendio causado por chispas que salieron de la locomotora al pasar por su
propiedad (una viña que resultó destruida). La demandada recurrió de casación en el fondo
invocando que se estaba presumiendo la culpa de los dependientes, lo que vulneraba el art.
2320; la Corte rechazó el recurso y estimó que si la empresa no había acreditado que la
locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera del tren, el art. 2320
había sido correctamente aplicado. (C. Sup., 29 de marzo de 1901, Gaceta 1901, t. I, Nº 263, p.
229).

Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa sólo puede admitirse cuando haya verdadera
imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: "Al amo no le basta probar que fue
difícil prever o impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe
establecer que le fue imposible moral y materialmente. La ley no se contenta con que haya
habido dificultad, exige una verdadera y real imposibilidad" (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52). Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho
ajeno del art. 2320, el criterio parece ser el mismo. Se ha sostenido que para quedar exento de
responsabilidad no es suficiente que el padre afirme que no pudo evitar el hecho imputado al
hijo por no encontrarse en el lugar en que éste bebió y en que ocurrió el accidente: "El cuidado
que se exige para los efectos liberatorios de responsabilidad no puede entenderse que debe
ocurrir en el momento mismo de la comisión del hecho ilícito ... El cuidado personal de la
crianza y educación del hijo se manifiesta no sólo cuando el padre se encuentra presente, sino
que también, y en mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligación que es anterior
al hecho ilícito" (C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191). Se
rechaza también la idea de que al empleador le basta para liberarse de responsabilidad el
acreditar que tomó medidas precautorias a intervalos de tiempo, sosteniendo la Corte que, por
el conjunto de infracciones del dependiente (un chofer), era necesario concluir que se requería
de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C. Sup., 14 de noviembre de 1950, RDJ,
t. XLVII, sec. 1ª, p. 482). No es suficiente tampoco que el demandado acredite que todos sus
vehículos se encuentran en perfecto estado técnico, que tiene personal que fiscaliza el trabajo
de sus choferes y que les ha dado normas sobre sus obligaciones, si no prueba que en el caso
del chofer de que se trata se tomaron esas medidas o se trató de impedir su desempeño
impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. Nº 140, p. 155). Las facultades de
supervisión de la autoridad pública no pueden sustituir las medidas de vigilancia del
empresario y por lo tanto no son suficiente excusa (C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ, t. LV,
sec. 1ª, p. 27). No obstante, se reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores
procede la excusa liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, p.
331).

En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio de la empresa.
Así se estimó que la muerte de algunos obreros por la caída de un andamio atribuía
responsabilidad a la empresa que ejecutaba las obras aun cuando los carpinteros que
incurrieron en culpa al construir las crucetas del andamio no habían sido identificados en el
proceso. Se juzgó que la empresa en el conjunto de la ejecución no había actuado con la
diligencia del buen padre de familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323
y 2328, que, en estricto rigor, sólo pueden aplicarse al dueño del edificio y no a la empresa
constructora (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Tratándose de los
perjuicios ocasionados por el conductor de un vehículo de propiedad de la empresa
demandada, se estima que la sentencia que no da lugar a la excusa liberatoria del art. 2320
porque el mismo accidente revela que las precauciones fueron insuficientes, no es casable a
pesar de lo discutible de tal afirmación si además se funda en que la demandada no demostró
haber instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la especie (C. Sup., 21 de
diciembre de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1ª, p. 297).

En algunos casos se ha sido más explícito en la objetivación de la responsabilidad. Así sucedió

en varios juicios de responsabilidad contra la Compañía Chilena de Electricidad por accidentes
provocados por tranvías en momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el
Intendente de Santiago, incluso si éste había contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de
1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia llega a declarar que
uno de los fundamentos de las responsabilidades de la empresa por el hecho de los
dependientes es el riesgo evidente que la maquinaria moderna crea a toda una población y
que es de toda justicia que corra con el riesgo quien lo creó. En similar sentido, C. Sup., 29 de
junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 10;
C. Sup., 29 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 264; C. Sup., 4 de diciembre de 1946,
RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, p. 296; C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, p. 127).

Una segunda forma de objetivación de esta responsabilidad ha sido la extensión con la que se
ha interpretado el vínculo de subordinación.

Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo (C. Concepción, 23 de

abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96), y que puede tratarse de un servicio prestado
gratuitamente (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92; G.J. 1987, t. 84, Nº 3,
p. 78). Se aplica también a servicios públicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52). Incluso parece aplicarse a los médicos que figuran en un
listado oficial de una Isapre: en el caso se consideró que la Isapre que tiene incorporada a su
lista de médicos a una persona que ejerce ilegalmente la profesión, "con el evidente peligro y
riesgo para quienes lo consultaran sin dudar de su calidad de auténtico profesional de la
medicina", es responsable civilmente de los daños causados por este último (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La Corte justifica su proceder estimando que
la empresa es un tercero civilmente responsable, pero el razonamiento indica más bien que se
consideró prioritariamente la culpa por hecho propio de la entidad (descuido en la confección
del listado de facultativos disponibles).

La tercera fórmula que emplean los tribunales para objetivar la jurisprudencia del empresario
es la interpretación restrictiva de la alegación del demandado de que el dependiente obró
fuera del ámbito de sus funciones.

Se ha desechado el criterio simplemente cronológico para considerar casos en los que existe
una extralimitación de funciones del dependiente, que actúa sin el conocimiento, sin las
órdenes o autorizaciones del empresario, o incluso contra sus propias directivas. Así, por
ejemplo, responde el empresario por las lesiones causadas a un cliente de un bar por vigilantes
privados que actuaron sin autorización de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ, t.
LXV, sec. 4ª, p. 88); o también por el daño que los empleados causan a un cuentacorrentista, al
depositar en la cuenta de un tercero un cheque nominativo girado en su favor (C. Punta
Arenas, 27 de junio de 1991, G.J. Nº 133, sent. 4, p. 63); o por los delitos sexuales cometidos
por uno de los auxiliares de un colegio municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril
de 1991, RDJ, t. LXXXIX, sec. 4ª, p. 46). En contra, se ha sostenido que los funcionarios de
Carabineros culpables de delitos de homicidio no permiten la aplicación de la responsabilidad
del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto "los hechores actuaron en horas en que
estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos
que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido
cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución" (C. Sup.,
17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Otra forma de objetivación de la responsabilidad del empresario consiste en atribuir una culpa
contractual al empleador mediante el reconocimiento de una obligación de seguridad envuelta
en el contrato que lo liga con la víctima. Es lo que ha sucedido en el derecho laboral, por obra
de la disposición del art. 184 del Código del ramo. Así, la responsabilidad del empleador se ve
afirmada con la sola constatación de que no adoptó las medidas adecuadas para evitar que el
accidente se produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna persona
individual.

Así, por ejemplo, se ha dicho que "El actor sufrió el accidente laboral porque no se adoptaron
ni previeron por la demandada ... los métodos adecuados y seguros de ejecución de faenas,
incumpliendo el empleador la obligación de protección que le impone el art. 184 del Código
del Trabajo" (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196); y que el empleador tiene
un deber contractual de protección y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo, como
si se permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad necesarios para operar
una maquinaria que no se mantenía en óptimo estado de funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo
de 1999, G.J. Nº 225, p. 175).

Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del
empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene aun alcances relativos y no totalmente
consolidados.

Coincidimos en que "Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda, ingeniosas fórmulas
ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada día más estricta la responsabilidad civil de
las empresas que causan daños en el ejercicio de las actividades propias de su giro o tráfico
comercial e industrial. Sin embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados
por esta jurisprudencia constituyen sólo tendencias que no configuran principios
definitivamente establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad común: una mayor
protección de la víctima inocente".

IV. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD O TENENCIA DE COSAS DAÑINAS

1. Ausencia de regla general

No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos,
como el francés y el argentino, que haga responsable a una persona por los daños causados
por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la órbita de su vigilancia
(responsabilidad por custodia). Se trata sólo de casos específicos enumerados por la ley, que no
pueden extenderse a situaciones diversas a las descritas.

2. Daños causados por un animal

Señala el Código Civil que "El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el
mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado" (art. 2326).
Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero éste tiene acción
contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que éste con
mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (art.
2326).

Se admite la exoneración del responsable sólo si acredita la ausencia de negligencia en el

hecho: no hay responsabilidad si se prueba que la soltura, extravío o daño no puede imputarse
a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326).

Pero si se trata de un animal fiero, que no es útil para la guarda o servicio de un predio, la
presunción no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega que no le fue posible
evitar el daño, "no será oído" (art. 2327). Se trata claramente de un supuesto de
responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sanción, la ley establece en contra de
quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por ello, pensamos que no se aplicará la
norma si el animal presta algún servicio o utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio.
Así, por ejemplo, si se trata de animales que usa un circo o un zoológico, para necesidades de
entretención y diversión del público infantil. En estos casos, se aplicará la regla general y la
presunción devendrá en simplemente legal.

3. Daños causados por la ruina de un edificio

a) Responsabilidad del o los propietarios

El dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su ruina (art. 2323).
La ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de cuidado y vigilancia si el edificio
causa daño por su ruina. En caso de copropiedad, la indemnización se divide a prorrata de las
cuotas de dominio, y no hay solidaridad (art. 2323, en relación con el art. 2317).

Los requisitos para que se dé esta presunción son:

1º) Que el daño lo ocasione un edificio;

2º) Que el daño provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente que existe ruina
cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un papel activo en la
producción del daño. No es necesario que el edificio completo se venga abajo, basta una ruina
parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a la caída de un andamio en las obras de
construcción: C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). También es
concebible una ruina funcional, si el edificio provoca daño por no funcionar del modo como
debiera;

3º) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones, o de haberse
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o a un vicio de construcción
(art. 2323).

Pero si la víctima que sufre el daño es un vecino del edificio ruinoso que no ha interpuesto y
notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podrá después cobrar
indemnización de los perjuicios: "no habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido
notificación de la querella" (art. 934). Por eso el art. 2323 dispone que el dueño de un edificio
es responsable a terceros "que no se hallen en el caso del artículo 934". En este caso, la culpa
de la víctima libera de responsabilidad al autor presunto del daño.
b) Responsabilidad de los profesionales de la construcción

Si el daño proviene de un vicio de construcción, el responsable no será el propietario, sino el

constructor o arquitecto (art. 2324 en relación con los arts. 2003.3º y 2004).

4. Daños causados por una cosa que cae o se arroja

Cuando alguien sufre daño por efecto de una cosa que es arrojada o que cae desde un lugar
elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio desde la cual se ha arrojado o
caído. Los requisitos para que se dé la presunción de culpa en este caso son

1º) Que el daño haya sido causado por una cosa que cae o se arroja.

2º) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio.

3º) Que esa parte del edificio esté habitada.

4º) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que el hecho se debe a
la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, será responsable esta sola (art. 2328.1).

Cumpliéndose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que habitan la parte
del edificio de la que cayó o fue arrojada la cosa. Se trata, en verdad, de una responsabilidad
colectiva, en la que la ley entiende legitimado al grupo dentro del cual se encuentra un
responsable único pero anónimo. La obligación de responder no es solidaria, ya que la
indemnización se divide entre todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1).

LECCION QUINTA

SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASION DE LA

RELACION LABORAL

1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con ocasión de la

relación laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad social, gestionado por
entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los arts. 209 a 211 del Código del Trabajo
establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales y se remiten a la Ley Nº 16.744, de 1968.

La Ley Nº 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones que tienen por
finalidad reparar los daños producidos por un accidente laboral. La indemnización se devenga
independientemente de si hubo culpa o no en el empleador; sólo se excluyen "los accidentes
debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos
intencionalmente por la víctima" (art. 5º Ley Nº 16.744).

Las formas de reparación y su monto (prestaciones médicas, subsidios por incapacidad

temporal, indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de supervivencia) están
fijados por la ley, y este hecho ha dado pie para que se afirme que se aplica el esquema de
responsabilidad objetiva con indemnización tasada legalmente. Nos parece que, más que de
responsabilidad objetiva, aquí ya hemos entrado en el campo del derecho público y de la
Seguridad Social. Se trata de indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con
una diferencia, su finalidad no es solo asistencial sino también de reparación. Hay una mezcla
híbrida entre previsión social y seguro obligatorio de responsabilidad.

Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnización que fija la ley, tiene derecho a
repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley Nº 16.744). En
consecuencia, procede acción de reembolso si logra acreditarse la culpa o negligencia subjetiva
de un tercero (que bien podría ser el empleador). Esta norma hace ver que las prestaciones del
seguro de accidentes del trabajo tienen finalidad reparatoria.

Los mismos afectados, vale decir, la víctima y las demás personas a quienes el accidente o
enfermedad cause daño, "podrán reclamar al empleador o terceros responsables del
accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las
prescripciones del derecho común, incluso el daño moral" (art. 69, letra b, Ley Nº 16.744).
Como hemos considerado que las prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad
reparatoria, debemos entender que esta norma permite a la víctima o los demás afectados el
reclamar del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del daño que no hubiere sido
cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaríamos frente a un cúmulo de
indemnizaciones, que no tendría justificación. Señala TOMASELLO, L., ob. cit., p. 80, que la
expresión "también" utilizada por la norma sólo tiende a connotar que asimismo se pueden
reclamar las indemnizaciones conforme al derecho común, pero no hacerlas acumulables con
las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. De esta forma, los accidentes
laborales son cubiertos en primera instancia por un seguro obligatorio, que es un mecanismo
de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero es complementado por la
responsabilidad civil por culpa como régimen supletorio.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado que "el artículo 69 [de la Ley 16.744]
establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que establece la Ley 16.744 y las
indemnizaciones que pueden reclamarse del empleador culpable del accidente [del trabajo]...
Luego, el empresario puede ser responsabilizado de un acto u omisión imputable a su culpa o
dolo que provoca un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y más
allá de las obligaciones de la Ley 16.744" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p.
26, que rechaza el recurso de casación).

Se discute cuál sería el "derecho común" aplicable a estas acciones. Algunos sostienen que
debe distinguirse entre la acción deducida por el mismo trabajador afectado, que se regiría por
la responsabilidad contractual, y la de los parientes y demás terceros afectados, que tendría
naturaleza extracontractual. La misma sentencia de la Corte Suprema ya citada señala que,
como el art. 184 del Código del ramo introduce una obligación esencial en el contrato de
trabajo que pesa sobre el empleador de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir
que se dañe su vida o salud, la responsabilidad que surge por accidentes laborales es de origen
contractual, lo cual "no excluye la posibilidad de que el hecho u omisión del empleador
causante del accidente del trabajo pueda configurar delito o cuasidelito civil que genere
responsabilidad extracontractual" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).
Muchas sentencias parecen fundar la responsabilidad contractual en esa obligación de
seguridad nacida del contrato de trabajo que impone al empleador la protección de la vida y
salud del trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196; C. Sup., 9 de marzo
de 1999, G.J. Nº 225, p. 175; C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 85). La diligencia
exigida al empleador en el cumplimiento de esta obligación de seguridad se identifica con la
llamada culpa levísima, por lo previsto en el art. 189 del Código del Trabajo y por naturaleza del
bien jurídico que se busca amparar: la vida, salud e integridad física del trabajador (C. Stgo., 25
de octubre de 2000, G.J. Nº 245, p. 233).
Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo serían competentes
para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que corresponden al daño moral:
"el art. 420 del Código del Trabajo establece que los juzgados del trabajo conocerán de las
acciones relativas a la responsabilidad contractual del empleador derivada de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales ... incluida la indemnización del daño moral (por
aplicación del art. 69 de la Ley 16.744)" (C. Stgo., 23 de septiembre de 1997, G.J. Nº 207, p.
187).

2. Responsabilidad civil por despido injustificado

Aunque podría caer dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, merece considerarse

el sistema de responsabilidad por despido laboral injustificado, ya que está contemplado
específicamente por la ley. El Código del Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las
indemnizaciones que corresponden cuando el empleador ponga término al contrato de trabajo
invocando la causal "necesidades de la empresa" (mes de aviso e indemnización por años de
servicios). El art. 168 del Código se pone en el caso de que el empleador haya invocado una
causal que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y dispone que en este
caso el juez ordenará el pago de las indemnizaciones de los arts. 162 y 163 aumentadas, según
los diversos casos, en un treinta, en un cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por
ciento.

De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de responsabilidad

objetiva (no hay que demostrar culpa o negligencia, sino únicamente que no se ha acreditado
la causal) y con indemnización limitada o tarifada legalmente. Pero surge otra cuestión: ¿esta
indemnización es la única que puede reclamar el trabajador afectado por la invocación de una
causal inexistente; o podría demandar por el daño que no ha sido cubierto por el monto que
establece la ley? Se ha sostenido que la indemnización prevista, incluso la incrementada, no
tiene realmente naturaleza indemnizatoria, ya que no toma en cuenta el daño, sino más bien la
antigüedad, razón por la cual el trabajador afectado podría demandar independientemente por
la vía civil la reparación del daño moral sufrido por la invocación de una causal de despido
ilegal. Así, DOMINGUEZ, R., ob. cit., p. 24, según el cual la finalidad de lo que la ley llama
indemnización es permitir al trabajador subsistir durante el tiempo del despido, bajo la forma
de un pago en dinero, o sea, se le devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que él
entregó a su empleador. En el caso del incremento, lo que habría sería una sanción al
empleador más que una reparación. Pronunciamientos recientes de nuestros tribunales
parecen consagrar esta doctrina, pero amparándose en que el hecho ilícito no estaría en el
despido injustificado, sino más bien en la contestación y secuela del juicio por parte del
empleador. Así, C. Sup., 1º de junio de 1999, rol Nº 1882-98, y C. Sup., 5 de mayo de 1999, rol
Nº 390-98 (no publicados, según nuestras noticias).

En nuestra opinión, la indemnización por despido injustificado presenta también una finalidad
reparatoria, sólo que ha sido limitada legalmente, como en otros casos similares. Ahora bien,
nada impide que el trabajador pretenda reclamar un monto superior, acreditando daños por
un valor mayor, pero en tal caso deberá imputar a él lo que haya recibido en virtud de la
indemnización laboral.

3. La responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena

Según el art. 64 del Código del Trabajo, el dueño de la obra, empresa o faena será
subsidiariamente responsable "de las obligaciones laborales y previsionales" que afecten a los
contratistas en favor de los trabajadores de ésta. Igual responsabilidad subsidiaria se impone al
dueño respecto de los trabajadores de los subcontratistas, y al mismo contratista por las
obligaciones de los subcontratistas.

Podría sostenerse que en la expresión "obligaciones laborales" se encontrarían contempladas

las obligaciones de responder por los accidentes del trabajo, de modo que habría en este
supuesto algo similar a la responsabilidad por el hecho ajeno, pero que la ley no permite hacer
valer inmediatamente, sino una vez comprobada la incapacidad de cumplir del principal
responsable. Sería una responsabilidad de garantía, similar a la fianza. Por ello procedería una
defensa similar al beneficio de excusión con señalamiento de bienes. También procedería que
el que ha pagado los daños se subrogue en la acción para repetir contra el principal
responsable.

En todo caso, es bien discutible que en la expresión "obligaciones laborales" el legislador haya
querido incluir los deberes de indemnizar. Como hemos visto, en el estado actual de nuestro
derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social, y las posibles
indemnizaciones que puedan corresponder al empleador son entregadas a la regulación del
"derecho común", esto es, al Derecho Civil. En consecuencia, parece razonable pensar que las
obligaciones propias de la responsabilidad por daños causados en el desempeño laboral (sean
contractuales o extracontractuales) son verdaderas obligaciones civiles y no laborales. Si el
legislador hubiera querido imponer un régimen de responsabilidad subsidiario y de carácter
objetivo, lo habría hecho de un modo expreso y no de una manera tan difuminada.

II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS

1. Daños causados por animales fieros

La responsabilidad por la utilización de cosas que potencialmente pueden causar daños está ya
contenida en el texto original del Código Civil, respecto de los daños causados por un animal
fiero. El art. 2327 dispone que "el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputado al que lo tenga, y si
alega que no le fue posible evitar el daño, no será oído". Se trata de un claro supuesto de
responsabilidad objetiva, ya que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite
como causa de exoneración la falta de culpa.

Con la expresión "fiero" el Código ha querido aludir a los animales bravíos o salvajes, según la
conceptualización del art. 608, es decir, a aquellos que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, "como las fieras y los peces". No se aplica la norma a los animales
domésticos ni a los domesticados.

Insistimos en que la utilidad recreativa (circo, zoológico) es suficiente para descartar la

responsabilidad objetiva del art. 2327.

2. Daños causados por vehículos motorizados

La Ley del Tránsito Nº 18.290, de 1984, se ha preocupado de establecer una norma especial de
responsabilidad civil por los daños que pueden ocasionar los vehículos motorizados, e imputa
objetivamente esa responsabilidad al titular del dominio del vehículo.

Se dispone que el propietario de un vehículo motorizado es solidariamente responsable de los

daños que produzca, aun cuando no haya intervenido personalmente en el accidente: "El
conductor y el propietario del vehículo, a menos que este último acredite que el vehículo fue
usado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita, son solidariamente responsables de
los daños y perjuicios que se ocasionaren con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de
la responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad a la legislación vigente" (art.
174.2, Ley 18.290, modificado por la Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997).

Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario) que se edifica sobre una
responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser responsabilidad objetiva, "no es necesario
acreditar culpabilidad personal del dueño en relación con el daño provocado por el vehículo de
su dominio" (C. P. Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 66).

Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del titular del dominio no excluye, sino que viene a
superponerse al régimen común de responsabilidad, por lo que procede la aplicación de los
criterios de responsabilidad por el hecho ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del
Código Civil. Así lo ha señalado la jurisprudencia, que ha entendido que la obligación del
propietario del vehículo se encuentra reglamentada no sólo por el art. 2320, sino por la norma
de la Ley del Tránsito, siendo ésta una disposición sustantiva y de aplicación general. La Corte
Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no establece una responsabilidad
subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta el retiro de la demanda presentada contra el
conductor (C. Sup., 21 de septiembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 88).

La responsabilidad se conecta a la propiedad del vehículo. De allí que una de las alegaciones
que suele hacer el demandado para exonerarse es la de que no es el dueño actual del vehículo.
Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que, según el art. 38 de la Ley Nº 18.290, se
presume propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario. La jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los
que se pretendía desvirtuar esta presunción simplemente legal. Un fallo confirmado por la
Corte de Antofagasta ha resuelto que no resulta suficiente como prueba en contrario un
contrato de compraventa que consta de un instrumento privado que no fue autorizado por el
notario por falta de pago de los impuestos que gravaban la transferencia: "... toda vez que
existen en el proceso otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del contrato, el
demandado ejecutó actos demostrativos de su ánimo de señor y dueño sobre el vehículo, aún
después del accidente..." (Juzgado de Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de
abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 80). Del mismo modo, se ha hecho primar la presunción
registral por sobre las reglas de los regímenes matrimoniales y, en especial, sobre las de la
sociedad conyugal. Se ha dicho que no basta para destruir la presunción la presentación de un
certificado de matrimonio de la mujer que aparece como dueña en el registro, ya que éste "...
sólo prueba que está casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pero no acredita por sí
mismo que el vehículo es un bien social" (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p.
32). Consideró, además, la Corte Suprema que como el vehículo era explotado como taxi en
último caso se aplicaba a la mujer el art. 150 del Código Civil por disposición del art. 11 del
Código de Comercio, debiendo considerársela separada de bienes respecto de esa actividad y
por ello propietaria del vehículo.338

La causal de exoneración prevista por la norma consiste en que el vehículo haya sido tomado
sin conocimiento o autorización expresa o tácita del propietario. Se trata de un supuesto de
hurto de uso. La cuestión puede ser compleja de acreditar. En general, la jurisprudencia ha sido
estricta en la apreciación de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso
si el conductor no ha devuelto el vehículo en el lugar, día y hora convenidos (C. Sup., 22 de
noviembre de 1976, RDJ, t. LXXIII, sec. 4ª, p. 234). Se ha juzgado que la sola prueba de que el
dueño se encontraba en el extranjero a la fecha de los hechos no lo exime de responsabilidad,
por cuanto su ausencia no excluye su autorización en el uso del vehículo (C. Sup., 26 de enero
de 1994, F. del M. Nº 422, p. 8).
Aunque no es reconocido expresamente por el texto de la ley, se deduce que también debiera
exonerarse el propietario cuando haya cedido el uso y goce del vehículo a un tercero, que
asume su explotación (cesión abdicativa). Un fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua
parece inspirarse en este criterio, pues ha establecido que el dueño no es responsable si ha
entregado el vehículo a un tercero que se obliga a repararlo, y éste provoca el daño mientras lo
conducía sin que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec.
4ª, p. 36). La Corte restringe el concepto de autorización para excluir de responsabilidad al
propietario: "... este acto no tiene el alcance de la autorización tácita o expresa de que habla el
art. 65 de la Ley Nº 15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de
esa disposición tal consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte del dueño
y por lo mismo es lógico que se le haga solidariamente responsable de lo que pueda ocurrir
como consecuencia del manejo que el tercero haga del vehículo. Por el contrario, el entregarlo
a un mecánico para ser reparado supone un contrato de prestación de servicios -o cualquiera
otro innominado- en cuya virtud aquél se compromete a repararlo y el dueño del automóvil a
pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora bien, entregar el vehículo mediando dicho
contrato implica, a juicio de esta Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de éste al
mecánico que se obliga a repararlo, extendiéndose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir
si es necesario poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido
éxito".

La existencia de estas causales de exoneración parece conducir a la conclusión de que la

responsabilidad del propietario del vehículo establecida en la Ley del Tránsito no es
propiamente una responsabilidad estricta in re ipsa, sino más bien una responsabilidad por
riesgo creado, que supone la explotación del vehículo y la atribución de la responsabilidad a
quien obtiene provecho de ella. De allí que parece justo sostener que las empresas que dan en
arrendamiento vehículos debieran responder, aun cuando no sean propietarias de ellos, y que
en cambio no les asiste tal responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de
leasing, ya que en tal caso se cede en forma permanente la dirección y el control del vehículo al
arrendatario, quien asume la responsabilidad por la utilización del mismo. Seguimos en esto a
ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO, "Responsabilidad civil del empresario en el uso de vehículos de
transporte. Un estudio de la jurisprudencia chilena", en Mckay, Federico (edit.),
Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 105 y
ss.341

Una reforma reciente, Ley Nº 19.495, de 8 de marzo de 1997, ha establecido también

responsabilidad por los daños causados por un vehículo motorizado al o los funcionarios
responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado con infracción a las
normas legales. Son considerados solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se
ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 174, inc. 3º
Ley Nº 18.290). Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de plantas de
revisión técnica, por los daños originados por un accidente de tránsito causado por
desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea
por no haberse practicado la revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la
verdad (art. 174, inc. 4º Ley Nº 18.290).

3. Daños causados por aeronaves

El Código Aeronáutico (Ley 18.916, de 1990) establece una completa regulación de la

responsabilidad por los daños causados en vuelos aeronáuticos, estableciendo una
responsabilidad objetiva tanto por daños causados a los pasajeros o al equipaje o mercaderías
transportadas (arts. 142 y ss.) como por daños causados a terceros en la superficie (arts. 155 y
ss.).
Respecto de estos últimos, se señala que el explotador indemnizará los daños que se causen a
las personas o cosas que se encuentren en la superficie "por el solo hecho de que emanen de
la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda" (art. 155). Se
objetiviza la responsabilidad, pero debe acreditarse el vínculo de causalidad entre la acción o
cosa caída o desprendida de la aeronave y el daño causado. Se exceptúan de esta regla los
casos de privación del uso de la aeronave por acto de autoridad pública, daños derivados de
acto de guerra o conflicto armado, actos de sabotaje o apoderamiento ilícito de la aeronave
(art. 156). También la culpa de la víctima puede funcionar como eximente o morigerante de la
responsabilidad (art. 170).

La indemnización tiene límites que establece el mismo Código (arts. 158, 159 y 160), pero se
permite demandar por sobre ellos probándose dolo o culpa (art. 172).

También se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisión entre dos o más aeronaves
en vuelo). Si se producen daños a terceros en la superficie, los explotadores de las naves
responden solidariamente de los daños, dentro de los límites establecidos (art. 166).

El Código hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a la persona que la
utiliza por cuenta propia y conservando su dirección técnica. Se presume que el propietario es
el explotador (art. 99). Cuando existe dualidad entre explotador y propietario, este último es
solidariamente responsable de cualquier daño que la aeronave produzca, salvo que el acto o
contrato por medio del cual se cede su explotación sea inscrito en el Registro Nacional de
Aeronaves (art. 100). También hay responsabilidad solidaria entre el explotador y el
transportador, si se trata de personas diferentes (art. 174, inc. 2º). Si el daño fue causado por la
aeronave mientras era usada por persona distinta del explotador, ambos responden
solidariamente; pero el explotador en tal caso puede eximirse probando que "adoptó todas las
medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible hacerlo" (art.
157).

La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de prescripción breve: un año
contado desde el día de los hechos (art. 175).

III. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE

1. Régimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente

La Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994,
establece un régimen general de responsabilidad en caso de producirse daños al medio
ambiente. La ley conceptualiza el daño ambiental como "toda pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus
componentes" (art. 2º, letra e).

El sistema de responsabilidad por el que optó la ley es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa
del demandado. Así lo establece el art. 3º, que dispone que "todo el que culposa o
dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su
costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley". Lo mismo reitera el art. 51.
No obstante, la misma ley establece una presunción de responsabilidad (culpa) en caso de
acreditarse infracción a normas de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de
prevención o descontaminación o normas sobre protección, preservación o conservación
ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relación de causa a
efecto entre la infracción y el daño producido (art. 52).
En presencia de daño ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones: la "acción
indemnizatoria ordinaria", que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona
directamente afectada, y la "acción ambiental" o de restauración, que tiene por objeto reparar
materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible.

La titularidad en el ejercicio es diversa: la acción ordinaria debe interponerla únicamente la

persona natural o jurídica perjudicada. En cambio, la acción ambiental puede ser ejercida
(además de la persona natural o jurídica que haya sufrido el daño) por las municipalidades por
hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de
Defensa. Es más: en estos casos, la ley articula una especie de acción popular, al establecer que
cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollan las
actividades que causan el daño, para que ésta deduzca, en su representación, la acción
ambiental. La municipalidad tiene un plazo de 45 días para analizar la presentación y
responder. La negativa debe constar en resolución fundada notificada al requirente por carta
certificada. La falta de pronunciamiento determina la responsabilidad solidaria de la
municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (art. 54).

Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la pluralidad de

demandantes, por lo que, deducida la acción por uno de los posibles actores, no podrán
interponerla los restantes, los que deberán acceder al pleito como terceros. En tal caso, para
los efectos del art. 23 CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés
actual en los resultados del juicio (art. 54, inc. 1º).

El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevención o

descontaminación es considerado una causal de exoneración frente al ejercicio de la acción
ambiental (no así de la acción indemnizatoria ordinaria), salvo que el daño provenga de causas
no contempladas en el respectivo plan (art. 55).

Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el
daño, o el del domicilio del afectado, a elección de este último (art. 60). Se aplica el
procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (art. 61).

Finalmente la acción ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco años, que se

cuenta desde la manifestación evidente del daño (art. 63).

Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben aplicarse con
preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el título XXXV del libro IV del
Código Civil (art. 51).

Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por daño al medio
ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se
encuentran los regímenes de responsabilidad por daños nucleares y por derrame al mar de
hidrocarburos.

2. Responsabilidad por daños nucleares

La Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en sus arts. 49 y
siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad compete al que tenga
la calidad de explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento
nuclear, lo que consta en la licencia o autorización dada por la Comisión de Energía Nuclear
(art. 50). Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que
compete a cada uno, serán solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se
impone también a los que transportan sustancias nucleares y a los que manipulan desechos
radiactivos, y si son varios, se aplica igualmente responsabilidad solidaria (art. 54).

La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso
fortuito y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se reconocen como causas de exoneración el
conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art.
56).

La responsabilidad tiene un límite: por cada accidente nuclear el explotador responderá hasta
un máximo de 75 millones de dólares estadounidenses (art. 60). Además, se establece la
obligación de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratación de
seguros o la constitución de garantías, por el límite máximo (arts. 62 y ss.).

La acción para reclamar por el daño nuclear prescribe en el plazo de 10 años, el que se cuenta
desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. Pero se
admite que el demandante pueda modificar su demanda en razón de la agravación del daño
sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).

Sobre la misma materia, puede verse también el art. IV de la Convención de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo de l963, publicada en D. Oficial del 8 de
marzo de l990, y el art. 9º de la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de
septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.

3. Daños por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes

La Ley de Navegación, D.L. 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un régimen de

responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier
título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier
clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción
nacional.

Se dispone que para tales casos se aplicará el Convenio Internacional sobre Responsabilidad
Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29
de noviembre de 1969, aprobado por el D.L. 1.808, de l977, y promulgado por D.S. 475, de 12
de agosto de 1977, con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. 2.222.

Entre ellas está la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los
derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneración la prueba de que
los daños se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección,
o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una acción u
omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador (art. 144.2).

El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la

responsabilidad por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un máximo equivalente en
moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del
daño. No podrá exceder de un máximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de
esta limitación, debe constituirse un fondo de garantía regulado por el art. 145 del D.L. 2.222,
de 1978. Se aplica también un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de más de
tres mil toneladas (art. 146).
En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daños al medio
ambiente marítimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), pero
no las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no
comerciales (art. 148).

IV. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Un ámbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en fórmulas de

responsabilidad objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daños producidos por
productos manufacturados causados al usuario o consumidor final.

Nuestra ley de protección al consumidor, Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, no abordó en

forma clara el régimen de responsabilidad por el daño que producen al consumidor los
productos manufacturados. Más bien, estableció un derecho optativo para exigir la reparación,
reposición o devolución del precio en ciertos casos enumerados en el art. 20.

Este derecho optativo, salvo en lo que concierne a la devolución del precio, puede ejercerse
contra el fabricante o importador únicamente en caso de ausencia del vendedor por quiebra,
término de giro u otra circunstancia semejante (art. 21). Respecto de la reparación de los daños
extrínsecos, la ley sólo expresa que el derecho optativo se entiende "sin perjuicio de la
indemnización por los daños ocasionados" (art. 20, inc. 1º). Y agrega que el fabricante o
importador debe soportar los costos de las indemnizaciones que los proveedores hayan debido
pagar en virtud de sentencia condenatoria, "siempre que el defecto que dio lugar a una u otra
les fuere imputable" (art. 22), lo que parece indicar exigencia de acreditación de culpa
subjetiva.

Un régimen más claro de responsabilidad por culpa presunta establece la ley respecto de
productos o servicios declarados oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los
daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo solidariamente del productor,
importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1). Pero se
permite la exoneración cuando se acredite que se cumplieron las medidas de prevención legal
o reglamentarias establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de los
productos o servicios (art. 47.2).

V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCION

La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un vicio de

construcción se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y 2003, regla 3ª, que a
nuestro juicio establecen un tipo de responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No
obstante, la Ley Nº 19.472, de 16 de septiembre de 1996, incorporó a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975) un régimen especial de responsabilidad
que viene a superponerse al sistema del Código Civil.

Este régimen especial está contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, según los
cuales son responsables el propietario primer vendedor, el proyectista, los constructores y los
proveedores, fabricantes o subcontratistas.

Frente al perjudicado el principal responsable es el "propietario primer vendedor" de una

construcción, que responde por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos
en ella, sea durante su ejecución o después de terminada. Se trata de una responsabilidad
objetiva, aunque presupone la prueba de la falla o defecto de construcción y la existencia del
perjuicio.
El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes sean responsables de las
fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños (art. 18.1). Así, podrá
repetir en contra de los proyectistas por los errores en que hayan incurrido (art. 18, inc. 2º), y
contra los constructores por las fallas, errores o defectos en la construcción (art. 18, inc. 3º).
Estos responden por las obras ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o
insumos defectuosos, pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra
proveedores, fabricantes y subcontratistas (art. 18, inc. 3º).

Respecto de las personas jurídicas que intervienen en la construcción, se contemplan dos

normas: primero, que ellas serán solidariamente responsables con el profesional competente
que "actúe por ellas como proyectista o constructor" respecto de los daños y perjuicios (art.
18, inc. 4º). Segundo, que si la responsabilidad compete a personas jurídicas que se hayan
disuelto, ella se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales "a la fecha
de celebración del contrato" (art. 18, inc. 6º).

El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes pueden someter las
controversias a la resolución de un árbitro mixto, aunque nombrado por el juez civil (art. 19).

La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en cinco años contados desde la
fecha de recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales (art. 18, inc.
final).

VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA

Los medios de comunicación social pueden ocasionar daños a las personas, sobre todo al
lesionar derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la imagen. Entre nosotros
no existe una regulación orgánica que considere la responsabilidad civil de este tipo de
empresas, pero deben tenerse en cuenta algunos preceptos.

Por de pronto, la misma Constitución -después de disponer que la infracción del derecho al
respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, cometida a través de
un medio de comunicación social con ciertas condiciones que ella precisa, será constitutiva de
delito y tendrá la sanción que determine la ley-, agrega: "Además, los propietarios, editores,
directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente
responsables de las indemnizaciones que procedan" (art. 19, Nº 4 inc. 2º Const.).

El texto constitucional debe complementarse con la regulación que establece la Ley Nº 19.733,
de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, y
que sustituyó a la anterior Ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad.

El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es reconocer la libertad

para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo de "delitos y abusos" cometidos
en dicho ejercicio. Se establece desde ya la procedencia tanto de la responsabilidad penal
como de la civil.

Los delitos que pueden cometerse a través de las empresas periodísticas son los de injuria y
calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Código Penal, con penas pecuniarias
agravadas (art. 29 Ley Nº 19.733) y los de intromisión indebida en la vida privada previstos en
los arts. 161-A y 161-B del Código Penal (art. 39 Ley Nº 19.733).
La acción civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio por las reglas
generales del derecho común, esto es, del Código Civil (art. 40.1 Ley Nº 19.733). Se hace
excepción, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y se reconoce que puede obtenerse
reparación del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral (art. 40.2 Ley Nº 19.733).

En materia de autoría, la ley considera como coautor al director del medio (no al propietario) o
al que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley Nº 19.733). No se trata, empero, de una
responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa presunta, ya que se permite al director o
su reemplazante legal el probar que no obró con negligencia: "salvo que se acredite que no
hubo negligencia de su parte" (art. 39.2 Ley Nº 19.733).

Cabe preguntarse, sin embargo, si esta norma que limita la responsabilidad a los directores no
debe considerarse inconstitucional, ya que la Constitución dispone perentoriamente que
"Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación
social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan"
(art. 19 Nº 4, inc. 2º). Si se mantiene que los preceptos de la Constitución tienen aplicación
directa, podría considerarse ampliada la responsabilidad civil respecto de los demás sujetos
mencionados por la norma.

VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES

1. La responsabilidad en la Ley Nº 19.628

La Ley Nº 19.628, sobre protección a la vida privada, estableció un estatuto para la protección
de los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento de datos o información de
carácter personal. La regla general es que se requiere el consentimiento de la persona a la que
se refiere una información (a la que la ley llama titular de los datos) para que ésta sea
manejada, almacenada y comunicada por otras personas. No es necesario el consentimiento
cuando la ley lo autorice en ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de
datos obtengan la información personal de "fuentes accesibles al público", esto es, de registros
o recopilaciones de datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No es
necesario tampoco el consentimiento para el tratamiento de datos de carácter comercial o
económico cuando éstos consten de los instrumentos que se determinan en la ley o en decreto
supremo especial, siempre que se ajusten a los períodos de tiempo establecidos en la ley (si la
obligación ha sido pagada hasta ese momento, y en caso contrario hasta por cinco años desde
su exigibilidad: art. 18 Ley Nº 19.628, reformado por la Ley Nº 19.812, de 2002).

Junto con establecer variados derechos para las personas en relación con los bancos de datos
(de acceso, de cancelación, de modificación, de bloqueo), la ley contempla también una
regulación sobre la responsabilidad que puede recaer en quienes mantienen registros o bancos
de datos de carácter personal. El art. 23 señala que la persona natural o jurídica privada o el
organismo público responsable del banco de datos debe indemnizar los daños que causare por
el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear
los datos de acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el tribunal.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual, hay que decir

que se establece una responsabilidad de carácter extracontractual, ya que incluso en los casos
en los que el uso de la información se deba al consentimiento del titular, no es posible
configurar, sobre la base de lo que sin duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una
relación contractual.

2. Factor de imputación: ¿culpa o responsabilidad objetiva?

El tono imperativo del precepto "deberá indemnizar" podría hacernos pensar que estamos
ante un nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. Pero debemos rechazar esta
interpretación por varias razones, entre ellas porque la responsabilidad configurada en el art.
23 es una responsabilidad derivada de un ilícito infraccional y éste sólo procede cuando se
acredita el elemento subjetivo y puesto que el vocablo "indebido" revela, atendiendo a la
historia del establecimiento del precepto, que se quería que se aplicaran los criterios comunes
del Código Civil, esto es, la responsabilidad por culpa.

3. Perjuicios indemnizables

El art. 23 de la Ley Nº 19.628 dispone que la reparación puede comprender tanto los perjuicios
patrimoniales como los morales: "deberá indemnizar el daño patrimonial o moral". Para fijar el
monto de la indemnización, el juez debe considerar las circunstancias del caso y "la gravedad
de los hechos" (art. 23.3 Ley Nº 19.628). Se observa aquí la función punitiva que, aun en
nuestro régimen, sigue manteniéndose, si bien en forma soterrada.

4. Ejercicio de la acción civil

La acción civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infracción contravencional

prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio del responsable del banco de
datos. Procederá en este caso diferir la discusión sobre el monto de los perjuicios en la
ejecución del fallo o en otro juicio, de acuerdo con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil
(art. 23.1 Ley Nº 19.628).

Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las señaladas en el art.
16 (y en el art. 19 que se remite a él), según el art. 23.2 de la Ley Nº 19.628, debe aplicarse
para el establecimiento de la infracción y para la indemnización de perjuicios el procedimiento
sumario.

Cabe preguntarse sobre la acción de responsabilidad civil que se ejerce en forma

independiente del proceso infraccional. Podría sostenerse que se aplica también el mismo
inciso 2º del art. 23, y que corresponde competencia al juez civil en procedimiento sumario.

El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley Nº 19.628).

VIII. RESPONSABILIDAD MEDICA Y PROFESIONAL

1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal

El concepto de profesión liberal o intelectual suele aludir a dos características. Se trata de

oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales, por una
parte, y por la otra, que se ejercen "liberalmente", es decir, sin subordinación por parte del
prestador de servicios respecto del cliente.

Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas características puras, y así hay
quien considera que un técnico que ha seguido estudios y que desarrolla una actividad
independiente bajo propio riesgo (como un plomero y un electricista) es también profesional,
aunque su oficio sea predominantemente manual. Por otro lado, muchos profesionales
liberales son hoy día dependientes de empresas o del Estado.
A nuestro parecer, la profesión liberal debe seguir siendo caracterizada por la intelectualidad
(predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que un profesional liberal
puede contratarse como asalariado o como funcionario público, pero en tal caso su estatuto
será el que rige para los trabajadores dependientes o para el personal de la Administración del
Estado.

De esta manera, el Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste
en la realización de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de
mano, ya se trate de un servicio puntual (como la corrección de un impreso) (art. 2006), ya se
trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan
como un contrato de arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de
profesión liberal corresponde a las "profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros" (art.
2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato
y, supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118
y 2012).

2. La responsabilidad civil del profesional liberal

La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las obligaciones

que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se deriven "de la naturaleza de
la obligación" o que "por la costumbre pertenecen a ella" (art. 1546).

Concretamente, se aplicará la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que
expresamente dispone: "Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de
los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se
haya retardado su ejecución" (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que se
regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el
art. 2129.

Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125,
que obliga a las personas que por su profesión se encargan de negocios ajenos y que se
excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias
conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la
correspondiente acción de perjuicios.

Por último, habrá casos en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada
extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. Es lo que sucede cuando el deber de
actuación profesional proviene de un imperativo legal, como por ejemplo cuando el Estado
nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurárselo por sí mismo,
o cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad
o espíritu de beneficencia. También habrá responsabilidad extracontractual (según la posición
que se asuma respecto al derecho común en materia de responsabilidad) cuando la gestión
profesional se realice sin el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia
oficiosa. Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional
ejecuta un contrato inválido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido
otorgadas por el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daños que el
profesional cause a terceros en ejecución del contrato se regirán evidentemente por la
responsabilidad extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible.

También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo de responsabilidades,

cuando la conducta dañosa, además de comportar un incumplimiento de los deberes
profesionales, constituye una actividad ilícita de acuerdo a las normas generales de cuidado y
prudencia que la sociedad exige a sus miembros.

3. Estatutos especiales de ciertas profesiones

Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un régimen particular de
responsabilidad. Es lo que hace el Código Civil respecto de los arquitectos (art. 2004), y la Ley
General de Urbanismo y Construcciones para los proyectistas y otros profesionales de la
construcción (art. 18).

Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se regula por la
Ley Nº 19.496 sobre Protección de Derechos de los Consumidores, ya que tales profesionales
no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del art. 2º de dicha ley de que se trate de
un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.

4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales

En las sociedades modernas las profesiones liberales difícilmente se ejercen de manera

individual y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen profesionales de la misma
o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organización no
formalizada jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitución de una
sociedad de servicios profesionales.

¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el daño por su desempeño
profesional? En Francia, por la ley de sociedades civiles profesionales de 1966, cada asociado
es responsable de sus actos, pero, al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable.
Se sostiene que como la sociedad es quien es parte del contrato, ella también debe responder.
Esta solución parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la
responsabilidad del profesional individual, ya que él como persona no ha sido parte del
contrato de prestación de servicios. Es posible que este sea un supuesto de responsabilidad
extracontractual, de modo que la sociedad (y todos los socios) responderán en virtud del
contrato y el socio que causó el daño podrá ser demandado con fundamento en la
responsabilidad extracontractual. Nuevamente debe decirse que las sociedades profesionales
no responden por la Ley Nº 19.496 de Protección al Consumidor, ya que, a pesar de que en la
historia de la ley algunos parlamentarios pensaron que quedaron incluidas, el texto del art. 2º
les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles.

Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta. El contrato de
prestación de servicios se habrá otorgado entre el cliente y el miembro que causó el daño, de
manera que sólo él será responsable de su deficiente desempeño profesional, y no el resto de
los profesionales que integran la comunidad.

Yzquierdo Tolsada sostiene en cambio que la responsabilidad tanto en los grupos de hecho
como en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para la víctima es beneficioso poder
demandar a la sociedad, esta regla puede ocasionar una relajación de los profesionales
individuales que se verán descargados del riesgo de un comportamiento negligente.

5. La responsabilidad del médico

a) La judicialización del "daño médico" y sus consecuencias

Preocupación particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la profesión liberal cuyo
objeto es la salud de las personas. La responsabilidad médica es uno de los tópicos más
analizados en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un
derecho y se ha perdido esa veneración casi religiosa que se tenía respecto del médico. Hoy se
le ve como un profesional más que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es
cierto sí que de un extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al médico todo tipo de
riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguiéndose entre errores médicos excusables por imprevisibles, de las
negligencias o malas prácticas inexcusables por impericia o imprudencia. La línea no es siempre
fácil de fijar, y un proceso de reparación del daño médico a "ultranza" por medio de la
objetivación de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes en la organización
del sistema de salud de un país. Es conocida la situación norteamericana en que el médico
debe procurarse todo tipo de "consentimientos" antes de intervenir, pedir todo tipo de
exámenes previos y contratar un seguro que lo respalde económicamente ante una posible
demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de salud, y, en el fondo, las
indemnizaciones recibidas por las víctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios
y, más aún, por todos los contribuyentes.

En nuestro país, el proceso de la judicialización de la malpractice médica está todavía en cierne,

pero se aprecia un importante número de casos recientes que permiten prever que podemos ir
por una senda similar.

b) Naturaleza de la responsabilidad del médico

Se ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del profesional médico.

La postura mayoritaria en nuestro país sostiene que se trata de una responsabilidad derivada
de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas de la responsabilidad contractual.
También se estima que hay responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un
hospital, Isapre o centro médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico tratante del
paciente contrata su atención en un hospital o cuando el médico tratante pide exámenes del
paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la estipulación en favor de otro (art. 1449)
y la aceptación tácita del tercero beneficiado (paciente) permitirían construir la
responsabilidad del médico bajo la forma contractual.

La responsabilidad del médico sería netamente extracontractual cuando el profesional en

ejercicio de sus funciones causa daño a un tercero, como lo serían las víctimas por repercusión
que sufren daño por la muerte o menoscabo físico del paciente.También lo sería cuando ejerce
su profesión por mera benevolencia y sin que haya intención de celebrar un contrato. La
voluntad de celebrar un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del
paciente o de sus representantes legales, aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima
acude a un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar
celebrado un contrato de prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad
que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese contrato general es de entender que el
médico se ha obligado a consultar al paciente capaz o al representante del incapaz las distintas
actuaciones médicas (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u
otros), exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error médico en cuanto al
órgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difícilmente se puede admitir
que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la intervención del médico
sobre el órgano equivocado. Así lo sostuvo la sentencia de 1ª instancia respecto del caso
Beraud (rol Nº 43.556-93), mereciendo en este sentido el reproche de la doctrina.
Ahora bien, en la actuación del médico puede volver a plantearse el problema del cúmulo de
responsabilidades. La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar
por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con
prescindencia de él por delito o cuasidelito.Es más, la confluencia puede darse entre la
responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al médico, cirujano,
farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable
en el desempeño de su profesión. La acción civil (sea la de responsabilidad contractual o la
extracontractual) podrá interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con
más frecuencia entre nosotros.

Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la acción del paciente es por
responsabilidad contractual o extracontractual, en términos de cláusulas de exención de
responsabilidad, de determinación de los perjuicios, de plazos de prescripción, etc. La cuestión
más relevante, sin embargo, es el problema de la carga de la prueba sobre la negligencia
médica. En el régimen de la responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada
por la víctima. En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del art.
1547 y estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento médico, debiendo el
profesional demostrar que procedió de acuerdo a las reglas de su arte. Para evitar esta
conclusión se ha forjado en la doctrina francesa la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado. De esta manera, el médico sólo se obligaría a poner los medios terapéuticos
aconsejados pero no garantizaría la salud o recuperación del enfermo. En tal sentido, la culpa
-es decir, que no se pusieron los medios correctos- debe probarla la víctima. En Chile se discute
si nuestra legislación acepta la distinción. A nuestro juicio, el art. 1546 al relativizar el deber
contractual a la naturaleza de la obligación asumida permite concluir que ciertas obligaciones
médicas son de actuación; es decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y
habilidades de su profesión. Pero ello no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547,
sino únicamente que debe probarse el incumplimiento mediante la acreditación de la
negligencia. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar
incumplido el contrato.

No siempre las obligaciones médicas son de actuación o de medios. Así, por ejemplo, las
intervenciones de cirugía plástica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el médico
ha prometido lograr una determinada reparación estética. Lo mismo puede predicarse de la
hemoterapia, la radiología, la anatomopatología y los análisis bioquímicos, en que lo
contratado es un determinado resultado o fin.

c) El equipo médico

Surge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo médico que interviene en
una determinada operación. Parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por
contrato directo o por contrato con el centro hospitalario) al médico que ejerce de jefe,
compromete a éste bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud
del art. 1679 o 2320, según exista o no relación contractual entre el médico-jefe y el paciente.

La responsabilidad que corresponde a los otros médicos que colaboran en la intervención sin
tener un vínculo de dependencia del médico-jefe, puede ser concebida en dos formas:
individualmente considerada, es decir, cada médico responde sólo por sus actos;
colectivamente considerada, esto es, por el acto dañoso de uno responden todos. En este
segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la
indemnización se reparte entre las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser
demandado por el total. A nuestro juicio, si la responsabilidad es contractual podría estimarse
que se trata de una obligación indivisible y que procede aplicar el art. 1526 Nº 3. En cambio,
parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2317 para la responsabilidad
extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de autoría de todo el equipo. Otra
cosa es que pueda predicarse respecto del médico que interviene como jefe del equipo una
culpa propia fundada en la elección inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo)
o en la falta de supervisión de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). Así, por ejemplo,
aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo
que son los conocimientos y destrezas propias de este último profesional, sí deberá hacerse
responsable por los daños causados por una deficiente supervisión, si permite al anestesista
retirarse temporalmente del quirófano.

6. La responsabilidad de las empresas y servicios públicos médicos

La organización empresarial de los servicios médicos plantea la cuestión de cómo atribuir

responsabilidad, no ya al médico o profesional de la salud directamente culpable del daño, sino
a la empresa hospitalaria en la que se produjo el daño. Por cierto, puede configurarse una
responsabilidad contractual cuando el paciente ha contratado los servicios con el centro
médico y hospital, o en los casos en los que se aplique la estipulación en favor de otro del art.
1449. Pero lo usual, en la experiencia chilena, es el tratamiento de esta responsabilidad en
sede extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por medio de la
calificación del personal sanitario negligente como dependiente y haciendo valer la
responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320.

Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del directamente
responsable. Así lo establece la sentencia de la C. Stgo., de 28 de enero de 1993, G.J. Nº 151,
1993, p. 54: "establecido en este proceso que, por culpa de la pabellonera de la clínica, que
intervino en la operación del actor, se irrigó durante la intervención del paciente su vejiga con
una solución de cloruro de sodio, ? preciso es concluir que en la especie se encuentran
acreditados todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho
ajeno atribuida a la clínica demandada". Aunque formalmente la jurisprudencia parece
afrontar el tema con los criterios de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teoría
permite a la empresa hospitalaria el exonerarse si prueba que no habría podido evitar el hecho
con la diligencia debida, hay indicios de que en la práctica se está introduciendo -como en
otros ámbitos de responsabilidad del empresario- una objetivación de la responsabilidad, de
modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera organización de prestación de servicios
debe responder directamente de los daños causados por una actuación deficiente. Se sostiene
que hoy se estaría transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a
un sistema de responsabilidad vicaria, según el cual, acreditada una culpa en el agente directo
(que incluso no necesita ser individualizado), la empresa debe responder sin que quepa la
posibilidad de exoneración por haber desarrollado una diligencia debida.

El sistema público de prestaciones médicas recae en los Servicios de Salud, que son personas
públicas organizadas regionalmente y dotados de autonomía técnica, administrativa y
patrimonial (D.L. 2763, de 1979). Cuando se produce un daño a un paciente atendido por un
consultorio, clínica u hospital dependiente de alguno de estos servicios, se presenta el
problema de la responsabilidad del Estado en virtud de sus órganos o servicios. Si la prestación
se realiza en el sistema de libre elección de la Ley Nº 18.469, en el que el paciente elige el
médico o establecimiento sanitario, habrá responsabilidad contractual (o extracontractual si se
admite el cúmulo) entre las partes, y si la prestación se desarrolla en establecimientos
administrados por el Servicio de Salud, procederá también la responsabilidad de este servicio
estatal. La jurisprudencia en estos casos se mantiene adherida a la tesis de que corresponde
aplicar la responsabilidad indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en
conformidad con el art. 2320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314.
Parte de la doctrina critica esta solución y sostiene la inadecuación de las normas civiles para
resolver estos problemas. Se piensa que la invocación de la falta de servicio regulada por el art.
42 de la Ley Nº 18.575 podría otorgar un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de
los Servicios de Salud, o incluso la aplicación de una responsabilidad objetiva o por riesgo
basada directamente en preceptos constitucionales. Una consecuencia de esta opinión es que
no se aplicará a este tipo de responsabilidad la prescripción prevista en el art. 2332, y que, a
falta de un precepto de derecho público al respecto, debería sostenerse que la acción de la
víctima es imprescriptible. Tampoco sería procedente la solidaridad del art. 2317. Como vemos,
se trata de determinar cómo y bajo qué reglas deben responder el Estado y sus organismos,
materia que abordaremos al final de esta lección.

Por de pronto, nos resulta curioso que la legislación civil sea el derecho común para todos,
menos para el Estado, y nos parece que la consecuencia que se extrae sobre la prescriptibilidad
de la acción es atentatoria contra el principio de igualdad ante la ley: ¿por qué el paciente
atendido en un hospital privado tendría una acción que se extingue a los cuatro años y el que
sufre el mismo daño pero en un hospital público gozaría de una acción imprescriptible?

En un caso de mala práctica de un examen del virus VIH (Sida) que dio un falso positivo, la
Corte estimó que la responsabilidad -contractual- debía recaer en el laboratorio que practicó el
examen, y eximió al Fisco por entender que el Instituto de Salud Pública, que ratificó dicho
examen, operó sobre las muestras que le proporcionó el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de
2000, G.J. Nº 257, p. 39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que la Corte no aplicó
el criterio de la responsabilidad objetiva, sino el de la negligencia. En otro caso, la Corte
Suprema se ha negado a casar una sentencia de instancia que establece la responsabilidad de
un Servicio de Salud, ya que, si bien efectúa consideraciones sobre la responsabilidad del
Estado, lo hace a mayor abundamiento y no como razón decisoria, la que es, por el contrario,
haber acreditado negligencia de la demandada (C. Sup., 24 de enero de 2002, F. del M. Nº 497,
p. 370).

IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES ANONIMAS

1. La regulación normativa

En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por los socios, sino

por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, más allá de la responsabilidad que
puede imputarse por su actuación directamente a la persona jurídica, si es posible hacer
efectiva la responsabilidad personal de los administradores. Esto tiene importancia, porque
bien puede suceder que la sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer frente a las
indemnizaciones que se deban.

Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños causados por la
Administración Pública, donde se impone al perjudicado que demande al Estado, el que
después podrá repetir contra el funcionario culpable, en el ámbito jurídico privado los
esfuerzos de doctrina y legislación parecen dirigirse a lograr que la afirmación de la
responsabilidad directa de la persona jurídica no suponga la negación de la posibilidad de
hacer valer la responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede
encontrarse en que el funcionario público no posee la solvencia que tiene la Administración,
mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que la sociedad sea insolvente, pero
no sus directores.

Nuestra Ley sobre Sociedades Anónimas, Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, contiene una
regulación que está lejos de tener la claridad y sistematicidad que ameritaría un tema tan
neurálgico en el funcionamiento del mercado de capitales. Existe una fragmentariedad,
multiplicidad y ambigüedad de normas que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto
alcance, y que por lo mismo difícilmente quedará libre de críticas.

Una primera cuestión que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la regulación que ofrece la
Ley Nº 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a sí mismo. Es un conjunto normativo
que aborda algunos puntos, pero que guarda silencio en otros. Este núcleo de normas
especiales se aplica a todos los daños que puede causar la actuación de un director o gerente
en su calidad de tal, independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o
socio, o la misma sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan entre
si el daño es contractual (como podría serlo el daño causado a la sociedad) o extracontractual
(como con seguridad lo es cuando los perjudicados son los accionistas o los terceros).

Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados habrá que
buscar un sustento normativo recurriendo a las disposiciones generales, y, dado que éstas
distinguen entre responsabilidad contractual y extracontractual, habrá entonces que
diferenciar el régimen de la llamada acción social (si se pretende la reparación de daños
causados a la sociedad) y el de la llamada acción individual (si se persigue la reparación de los
perjuicios ocasionados a accionistas o terceros).

Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales contenidas en la Ley Nº

18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento de sistematización y
orden lógico, nos parece que pueden agruparse en tres "subsistemas". El primero es el que
establece la responsabilidad por culpa o dolo en el desempeño general de las funciones del
director, aunque no exista una tipificación específica de una infracción o incumplimiento (art.
41); el segundo es el que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones
de culpa derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45, 106 Ley Nº 18.046). Finalmente, el tercero
es el que atribuye responsabilidad cuando el daño proviene de una específica infracción a una
norma legal, reglamentaria o estatutaria (art. 133 Ley Nº 18.046).

2. Bloques normativos especiales

a) Responsabilidad general por culpa o dolo

En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la responsabilidad de directores y

gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por culpa. La norma central de
todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone: "los directores deberán emplear en el
ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus propios negocios?". Es decir, la responsabilidad que puede imputárseles es por culpa leve,
de acuerdo a la clasificación del Código Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicará
tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.

Los directores serán responsables si se acredita culpa o dolo en su actuación sea individual
(aunque en desempeño de sus funciones) o colectivamente, por acuerdos del directorio. Puede
tratarse de una acción o de una omisión.

En caso de que actúen culposa o dolosamente en un mismo hecho ilícito (por ejemplo, en la
adopción de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley Nº 18.046). Para que proceda
la solidaridad, la culpa debe ser probada por el demandante. Cuando se trate de un acto o
acuerdo celebrado en sesión del directorio, la culpa será atribuible a todos los que concurren
en su realización. El art. 48 inc. 4º de la ley dispone que "el director que quiera salvar su
responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su
oposición", de modo que en estos casos la única forma de liberarse de la solidaridad por la
actuación colectiva negligente será mediante una prueba preconstituida: la oposición
expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva su responsabilidad, habrá culpa y
responsabilidad solidaria (la ley entiende que es coautor del hecho ilícito). Pensamos, en
cambio, que si el director no asistió a la sesión donde se cometió el ilícito, no puede
considerársele coautor ni solidariamente responsable, pero bien podría incurrir en culpa propia
si su ausencia no es justificable.

La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable anticipadamente. El art.

41 de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo de la junta de accionistas no puede
liberar o limitar esta responsabilidad, so pena de nulidad (bien podría sí agravarla para hacerlos
responder por culpa levísima).

Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto, que aclara
que ni la aprobación de la memoria o balance ni la aprobación específica de ciertos negocios,
exonera a los directores de responsabilidad, "cuando se hubieren celebrado o ejecutado con
culpa leve, grave o dolo".

Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a
los ejecutivos principales, "en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del
cargo o función" (art. 50 Ley Nº 18.046). En el caso de los gerentes, responden también como
coautores del acuerdo ilícito, aun cuando sólo tengan derecho a voz en las reuniones del
directorio, salvo que dejen constancia en el acta de su posición contraria (art. 49 inc. 2º Ley Nº
18.046).

b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada

En varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que el perjudicado es
eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la reparación de los daños.

La culpa es presumida en los casos siguientes:

i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45 Nº 1 Ley Nº 18.046);

ii) Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas (art. 45 Nº 2 Ley Nº

18.046);

iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones
(art. 45 Nº 3 Ley Nº 18.046);

iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a través de otra persona
natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad (art. 45 inc.
final Ley Nº 18.046);

v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución

fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley Nº 18.046).

Aunque no están formuladas a manera de presunción, parece que además deben asimilarse a
ellas los siguientes casos:

vi) Si el directorio incumple su obligación de proporcionar a los accionistas o al público las

informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley Nº 18.046);
vii) Si uno o más directores tienen interés por sí o como representantes de otro en actos o
contratos celebrados por la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44
de la Ley Nº 18.046. La norma señala que "la infracción de este artículo ? otorgará a la
sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por
los perjuicios ocasionados?", a los directores interesados.

Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, también a los gerentes, a las personas
que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (art. 50 Ley Nº 18.046). La presunción del art.
106 resulta aplicable en cambio sólo a los directores y gerentes.

Estas presunciones de culpa generan una responsabilidad solidaria para todos los directores
(arts. 45 inc. 1º y 106). Por excepción, la solidaridad se restringe a los directores que hayan
cometido la infracción en caso de omisión de información (art. 46 inc. 2º Ley Nº 18.046) y a los
que concurrieron al acuerdo de repartición de dividendos habiendo pérdidas acumuladas (art.
45 Nº 2 Ley Nº 18.046).

Es doctrina común entre los comentaristas que se trata de presunciones simplemente legales,
por lo que procedería la prueba en contrario, es decir, de la diligencia. Pero hay casos en los
que esto no es posible. Por ejemplo, si se reparten dividendos habiendo pérdidas acumuladas
hay responsabilidad sin que sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron
los deberes de cuidado que les eran exigibles. La violación de dichos deberes está ya incluida
en la presunción. La única excusa admitida es no haber concurrido con el voto al acuerdo (art.
45 Nº 2 Ley Nº 18.046). Si no se entrega la información exigida, será difícil que se pruebe en
contra de la presunción, ya que siempre podrá imputárseles responsabilidad por omisión o
falta de vigilancia (art. 45 inc. 2º Ley Nº 18.046).

Los supuestos de negociación incompatible regulados por el art. 44 tampoco admiten prueba
de la diligencia, por lo que pueden calificarse de responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que
se haya celebrado el acto incompatible para que haya que indemnizar los perjuicios causados.
El supuesto de esa responsabilidad es que el acto sea calificado de incompatible según las
condiciones previstas en la norma. La Ley Nº 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agregó a
este respecto una inversión de la carga de la prueba: en caso de demandarse los perjuicios,
corresponde al director demandado probar que el acto se ajustó a las condiciones de mercado
o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad. Esta inversión del
onus probandi no se aplica si la operación fue aprobada por la junta extraordinaria de
accionistas (art. 44 inc. final Ley Nº 18.046).

La responsabilidad es también objetiva en el caso de disolución de la sociedad por sentencia

judicial o revocación administrativa, ya que no procede la prueba de la diligencia. La única
excusa admisible es la falta de participación o la oposición a los hechos que sirvieron de
fundamento a la resolución judicial o administrativa y siempre que ellas "consten
expresamente" (es decir, deben ser documentadas).

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria

Los que sean considerados culpables de una infracción a alguna de las siguientes fuentes: la
Ley Nº 18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas impartidas por la
Superintendencia, son responsables de los daños ocasionados a otro por dicha infracción, sin
perjuicio de las demás sanciones civiles, penales o administrativas que correspondan (art. 133
inc. 1º Ley Nº 18.046).
Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por infracción
normativa o estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las indemnizaciones civiles
(art. 133 inc. 3º Ley Nº 18.046). Se trata de una solidaridad por coautoría del hecho ilícito.

Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento o las normas de la Superintendencia (se

excluirá el estatuto social, que no puede ser infringido por el mismo ente social) y con ello
causa daño a otro (pueden ser accionistas o terceros), la ley atribuye además responsabilidad a
los administradores o representantes legales (art. 133 inc. 2º Ley Nº 18.046). El hecho de que
el ilícito sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los directores. Es más, la
ley señala que los directores responden solidariamente con la sociedad y entre sí (art. 133 inc.
3º Ley Nº 18.046). De este modo, el demandante podrá dirigir su acción de responsabilidad por
el total de los perjuicios, sea contra la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o
representantes.

La responsabilidad que se asigna a los directores en este último caso tiene carácter objetivo, ya
que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo director. Basta acreditar la culpa de la
sociedad en la infracción y la relación de causalidad entre ésta y el daño. La única excusa
liberatoria que es admisible a los directores es que conste su falta de participación o su
oposición al hecho constitutivo de la infracción. La constancia de esta falta de participación o
de oposición deberá ser acreditada por el respectivo director o gerente.

d) Superposición de bloques normativos

La ley no ha cuidado de señalar cómo deben armonizarse estos tres grupos de normas.
Pensamos que la cuestión puede resolverse del siguiente modo:

i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de comportamiento

cuidadoso y no de una infracción a una obligación tipificada específicamente por una fuente
normativa o estatutaria, debe aplicarse la responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de
la Ley Nº 18.046.

ii) Si la responsabilidad no sólo emana del incumplimiento de deberes de cuidado generales,

sino de la transgresión de una obligación tipificada por la ley, el reglamento, las normas de la
Superintendencia o el estatuto o por la realización de un hecho ilícito descrito en forma
específica por éstos, se aplicará la norma del art. 133. Auspiciamos, así, una interpretación
restrictiva del concepto de "infracción normativa", parangonable a la noción de
responsabilidad infraccional.

iii) Si la responsabilidad emana de una infracción normativa, pero que contiene reglas
especiales de responsabilidad, deben aplicarse éstas con preferencia a las del art. 133. De esta
manera, las normas de presunción de culpa o responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44,
45, 46 y 106 prevalecerán por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario probar la
culpa) como del art. 133.

Queda por dilucidar, sin embargo, qué normas y criterios deben aplicarse en relación con
aspectos de la responsabilidad que no están regulados en la Ley Nº 18.046 en ninguno de los
tres bloques normativos que hemos caracterizado, como por ejemplo, la carga de la prueba de
la culpa (cuando no haya presunciones), la prescripción, la extensión de la reparación, la
legitimación procesal, la competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los
casos en los que la sociedad es quien ejerce la acción de responsabilidad (acción social) de
aquellos en los que los demandantes son los accionistas o terceros interesados (acción
individual).
3. La llamada acción social

a) Titulares

Cuando la que experimenta el perjuicio por la acción impropia de directores o gerentes es la

sociedad, la acción debe ser intentada a nombre de ésta por quienes ejercen su representación
legal. Es posible, sin embargo, que los que controlan la administración de la sociedad no
deseen ejercer la acción de responsabilidad. Surge entonces la duda de si pueden los socios o
terceros interesados ejercer una acción subrogatoria, indirecta o derivativa para deducir por la
sociedad y ante la inacción de ésta, la acción de responsabilidad contra los directores culpables
del daño, y así incrementar el patrimonio de la entidad social o asegurar su solvencia.

La acción subrogatoria está prevista en dos supuestos: en caso de infracción normativa (art.
133 bis, agregado por la Ley Nº 19.705, de 2000) y en el evento de actos o contratos en los que
un director tiene interés celebrados por la sociedad sin las exigencias de ser aprobados por el
directorio y ajustarse a condiciones de equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley Nº
18.046).

La acción subrogatoria en caso de negociación incompatible puede ser ejercida por cualquier
accionista o por un tercero interesado, pero se limita a pedir al director involucrado el
reembolso de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus
representados les hubieran reportado dichas negociaciones (art. 44 inc. 15 Ley Nº 18.046). Se
trata, por tanto, de una indemnización tasada legalmente.

La acción subrogatoria por infracción normativa puede ser ejercida por uno o más accionistas
que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por cualquiera de los directores,
individualmente considerados. En este caso, el objeto de la acción es la reclamación de todos
los perjuicios que correspondieren a la sociedad. Los que ejercen la acción actúan "en nombre
y beneficio de la sociedad" (art. 133 bis Ley Nº 18.046). Sin embargo, la ley les permite
apropiarse de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los
demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la pérdida sin que puedan
trasladarla a la sociedad.

Antes de la reforma de la Ley Nº 19.705, algún autor sostenía que podía construirse
analógicamente, sobre la base del art. 44, una acción indirecta o subrogatoria general en favor
de accionistas y terceros. Opinamos que el razonamiento no era aceptable atendido el parecer
común de la doctrina civil de que la subrogación necesita texto legal expreso. La reforma de la
Ley Nº 19.705 viene a respaldar la tesis de que la acción subrogatoria sólo procede en los
supuestos y con las condiciones previstas por la ley.

b) Régimen jurídico aplicable

Cuando la sociedad ejerce la acción en contra de sus directores es necesario plantearse si se

está reclamando una responsabilidad contractual o extracontractual.

Es un hecho que la Ley Nº 18.046 descartó que entre la sociedad y sus directores existiera
contrato de mandato. De allí que algunos piensen que no puede hablarse de responsabilidad
contractual cuando los directores causan daño por faltar de alguna manera a sus funciones. Se
habla así de responsabilidad legal. Si seguimos esta línea de argumentación, y sostenemos que
la responsabilidad en la que incurren los directores es la violación de sus deberes legales,
entonces se nos abren dos posibilidades según cual sea nuestra opinión sobre el derecho
común en materia de responsabilidad: para quienes afirman que el derecho común es la
responsabilidad contractual será claro que esta responsabilidad legal tendrá que ser regulada
por las normas que rigen los incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como
nosotros, estiman que el derecho común en la materia está representado por las normas del
título XXXV del libro IV del Código Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a la
responsabilidad por delito o cuasidelito.

Pero hay quienes piensan que la relación entre sociedad y directores individualmente
considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual por una especie de contrato
innominado de prestación de servicios. Si esto es así, es evidente que el incumplimiento de sus
deberes producirá directamente responsabilidad contractual.

En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vínculo entre sociedad y directores
(individualmente considerados) sea de génesis legal. Una cosa es advertir que la ley regule
detalladamente la figura y deberes del director, y otra muy diversa negar que existe la relación
negocial típica de los contratos entre la sociedad que designa (a través de la junta de
accionistas) y el director que acepta ejercer el cargo. Siendo así, como ya dijimos, la
responsabilidad por los daños causados a la sociedad por el incumplimiento de los deberes del
cargo de director es contractual.

Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus veces, porque
respecto de éstos no hay duda de que existe vínculo contractual (contrato de trabajo,
arrendamiento de servicios o mandato).

Ahora bien, afirmada la responsabilidad contractual, debemos constatar que muchos de los
deberes de los directores y gerentes están recogidos expresamente por la ley. Si hemos
sostenido que la infracción de ley produce responsabilidad extracontractual, tendremos que
afirmar en este momento que en tales casos se producirá un concurso o cúmulo de
responsabilidades, el que, en nuestra opinión, permitiría elegir a la sociedad entre una u otra
acción.

4. La llamada acción individual

a) Titulares

La acción individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la sociedad como por
terceros, en la medida en que reclamen la reparación del daño que personalmente han sufrido
por la actuación de un director o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal.

Pueden plantearse dudas sobre la legitimación de los terceros para ejercer la acción individual
cuando el daño causado por el director no provenga de la infracción de algún deber específico
(caso en el que opera el art. 133, que contiene una legitimación amplia), sino de la falta de
cuidado ordinario que le es exigida por el art. 41 de la Ley Nº 18.046. En efecto, esta
disposición menciona sólo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes.
Pensamos, sin embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por
el intérprete invocando el espíritu de la legislación (no se divisa qué motivo justificatorio podría
tener la limitación) o, en último caso, la aplicación subsidiaria de las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual que, como veremos a continuación, son las que cabe aplicar
en estos supuestos.

En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez demandar a la sociedad

y al director. Se ensayan diversas teorías que tratan de discernir cuándo la actuación del
director compromete la responsabilidad de la sociedad, cuándo compromete la suya en cuanto
director y cuándo compromete la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas
generales. Una posición sostiene que la actuación representativa de los administradores,
aunque hayan obrado fuera de su competencia, compromete frente a los terceros
exclusivamente la responsabilidad de la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda exigir
reembolso al administrador que obró con culpa. Según otra corriente, toda actuación ilícita de
un director compromete su propia responsabilidad y la de la sociedad. Se permitiría así a un
acreedor acumular la acción de cumplimiento contractual en contra de la sociedad (o de
responsabilidad contractual) y la acción de responsabilidad individual del administrador. Los
supuestos de hecho son variadísimos y de alta complejidad, por lo que exceden el propósito de
este escrito. En todo caso, se estima que no procedería la acción del acreedor en contra del
administrador que con su impericia o negligencia produce una disminución del patrimonio
social con la consiguiente imposibilidad de pagar el crédito, en razón de que se trataría de un
daño indirecto.

b) Régimen jurídico aplicable

En este caso hay claridad de que no media vínculo contractual entre demandante y
demandado. Será necesario aplicar el régimen de la responsabilidad extracontractual. A la
misma conclusión debe arribarse en caso de que el daño se haya causado por la infracción de
un deber expresado en la ley, ya que la violación de obligaciones legales, en nuestro criterio,
produce responsabilidad aquiliana.

X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Facetas de la responsabilidad estatal

Las facetas en las que puede actuar el Estado y los órganos que lo integran son variadas. Para
efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de la actividad legislativa
(daños causados por la aprobación de una norma legal o de un tratado), de la actividad judicial
(daños causados por resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilícitas) y,
finalmente, de la actividad de gobierno o por actos de la administración.

En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco

como cara jurídico-patrimonial del Estado, o a otros organismos públicos con patrimonio
propio. Importancia especial reviste la responsabilidad que debe atribuirse a las
municipalidades como personas jurídicas de derecho público por los actos administrativos
desarrollados dentro de la comuna.

2. Responsabilidad por la actividad legislativa

Se discute si la dictación y aplicación de una ley puede ser fuente de responsabilidad

extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la obligación del Estado de
indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado, cuando se dicta una ley expropiatoria
(art. 19, Nº 24 Const.). Pero este caso no nos parece un supuesto de responsabilidad, ya que
carece del requisito de la ilicitud del hecho.

La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los

órganos legislativos dictan una normativa que produce una lesión que no resulta autorizada
por la Constitución o por quiebre del principio de igual repartición de las cargas públicas.

3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional

Se pregunta si una sentencia o resolución judicial equivocada puede comprometer la
responsabilidad del Estado.

En nuestra Constitución existe un caso en el que se regula una forma de este tipo de
responsabilidad: el del Nº 7 letra i) del art. 19, que señala que una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a proceso En el nuevo proceso
penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el requisito se
cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecución penal. o condenado
por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya
sufrido.

La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artículo una regulación

específica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicación del sistema común de
responsabilidad pública tratándose de daños ocasionados con el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.

4. Responsabilidad de la Administración. Estatutos específicos

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

Según el art. 174, inc. 5º de la Ley 18.290, de 1984, Ley de Tránsito, "La Municipalidad
respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren
con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su
señalización". La demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de
acuerdo con las normas del juicio sumario (art. 174, inc. 5º Ley Nº 18.290).

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite la alegación de
una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vías públicas o de su señalización.
Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presunción de falta de la
administración. Así lo ha entendido la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999,
Ius Publicum Nº 6, 2001, pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la adecuación de la
señalización debía considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgo de la vía y
que un semáforo de cuatro tiempos era una señalización esperable y adecuada en el lugar del
caso sublite, porque su ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de
servicio; en otro caso la falta de señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito obliga a
la Municipalidad a indemnizar los daños causados por la muerte de un ciclista que chocó
contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 660.

Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace
responsable a quien ejecuta trabajos en la vía pública, "no excluye en absoluto la que recae
sobre entes de orden público como las Municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y
salvaguarda de las vías de tránsito público en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se
las ha dotado de facultades y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medió
falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto del funcionamiento y
estado de las señalizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ? ya que sólo después
de ocurrido el accidente se cursó el parte correspondiente [por el Juez de Policía Local] en que
expresamente se dejó constancia de no respetarse la señalización exigida, con peligro de
accidente" (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de
1993, F. del M. Nº 420, p. 955).
La responsabilidad del art. 174 no cubre sólo a los vehículos motorizados, sino que también se
aplica a los daños causados a los peatones por el mal estado o deficiente señalización de las
vías (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, p. 88).

b) Responsabilidad por falta de servicio

La Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado (texto refundido por el D.F.L. Nº 1, D. Of. 17 de noviembre de 2001), señala que el
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4º). Se trata de una responsabilidad orgánica,
cuyo criterio de imputación es la "falta de servicio", según lo dispone el art. 42 de la misma ley:
"Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio", lo que no obsta al derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que
incurre en falta personal (art. 42, inc. 2º).

El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley Nº 18.695, Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone que "Las municipalidades incurrirán
en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de
servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal" (art. 141).

Contra la opinión que ve aquí una consagración de una suerte de responsabilidad objetiva
absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una fórmula que concreta la responsabilidad
subjetiva de la Administración. La falta de servicio no es más que la culpa del servicio, ya que
implica probar un mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo. Pero la
subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar de
responsabilidad pública objetiva, o al menos de responsabilidad objetivada. Según la
autorizada opinión de Soto Kloss, la expresión "falta de servicio" no es equivalente a la
expresión francesa "faute de service" ("culpa del servicio"), pues en castellano la preposición
"de" y no "del" impide que se lea la palabra falta como "culpa" o "mal funcionamiento de
servicio". Sugiere que "falta de servicio" sea leída sencillamente como vacío o ausencia de
servicio (responsabilidad del Estado por omisión). No obstante, nos parece que, aun así, se
mantiene la articulación de un régimen de responsabilidad basada en el mal funcionamiento
del servicio, ya que éste puede ser concebido justamente como la ausencia o falta de un
adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una interpretación excesivamente literalista se
deduce de la contraposición que hace el artículo entre "falta de servicio" del inciso primero del
art. 44 y "falta personal" del funcionario del inciso 2º.

La jurisprudencia parece respaldar la interpretación de la falta de servicio como ausencia del

servicio debido o prestación defectuosa del mismo (C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 1ª, p. 87, en el que se afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio
por no haber cautelado que en las obras de pavimentación que causaron la inundación de la
casa del demandante se observaran los estándares mínimos requeridos para evitar el daño
provocado: el que la obra misma haya sido ejecutada por el SERVIU no exonera de
responsabilidad al municipio).

La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del

Estado no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas
Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los Gobiernos Regionales, a las
municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. El
régimen de responsabilidad de estos órganos del Estado será determinado por sus respectivas
leyes orgánicas o especiales (por ejemplo, para las municipalidades, la responsabilidad por falta
de servicio de su propia Ley Orgánica) o, a falta de disposición especial, por el derecho común
de responsabilidad del Estado.

Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligación es imputable

directamente a la Municipalidad, ya que no debe confundirse el régimen de responsabilidad
por falta de servicio que se aplica a esta última con el que se regula de manera general
respecto de los órganos de la Administración (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J. Nº 265, p. 76).

5. Responsabilidad general del Estado

a) Planteamiento del problema

Se trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como en el presente. A
falta de una disposición legal expresa, como las ya señaladas, ¿cuál es el régimen de
responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del Estado causan daño en el ejercicio
de sus cometidos?

En general, es un parecer unánime que el Estado debe responder por los daños que causen sus
funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Está
superada la antigua tesis jurisprudencial que veía un obstáculo insalvable en la ausencia de los
tribunales contencioso-administrativos para proceder contra el Estado. Hoy está claro que
tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia.

Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la Administración es la

aplicabilidad del derecho común en la materia, representado por la regulación del Código Civil.
Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona
jurídica. Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus órganos en
cuanto éstos están al cuidado de sus funcionarios y agentes (cfr. C. Sup., 4 de agosto de 1952,
RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281, que afirma la responsabilidad de la municipalidad por los daños
causados a una persona que se cae en un pozo que se dejó sin tapa por los trabajadores
municipales).

Una segunda explicación ha sido la de estimar que el régimen general de responsabilidad del
Estado debe desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autónomo
propio del derecho público. Al igual que en materia de nulidad, se propicia así la existencia de
una responsabilidad de derecho público, cuyas fuentes normativas serían exclusivamente
preceptos constitucionales.

b) La tesis de la "responsabilidad de derecho público". Fundamentos y críticas

La responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde largo tiempo defendida
por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de
los arts. 6º y 7º, 19 Nº 24, 19 Nº 20, 38 y 40 Nº 8 puede construirse un régimen de
responsabilidad del Estado que impone a éste el deber de reparar todo daño que se haya
producido por sus órganos, y que pueda ser calificado de antijurídico, por no encontrarse la
víctima "en la obligación jurídica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el
derecho, porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un
desajuste en el orden existente, que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se
haga justicia...". Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autónoma
que pretenden construir como "responsabilidad de derecho público", por oposición a la de
derecho privado, que sería regida por las leyes civiles.

Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría las siguientes

características: es un régimen de responsabilidad constitucional y no civil; es responsabilidad
de una persona jurídica y no natural; es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad
directa y no por el hecho ajeno; regida por el derecho público e integral, en cuanto debe
repararse todo el daño producido injustamente a la víctima. No hay completa claridad sobre si
se mantiene la exigencia de que el actuar de la Administración sea antijurídico o contrario a
derecho. Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en
esta materia, ya que bastaría comprobar que se trata de una lesión que el particular afectado
no debe soportar en virtud de la garantía de igual distribución de las cargas públicas
consagrada por la Constitución.

Según alguna opinión más extrema, este sistema común de responsabilidad pública del Estado
tendría además algunos regímenes específicos como el relativo al error judicial (art. 19, Nº 7,
letra i) Const.) y el de la acción de responsabilidad del art. 38, inc. 2º Const., de tal manera que
la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, art. 42 y 18.695,
art. 141) vulneraría la Constitución al restringir un sistema constitucional. En este mismo
sentido, se estima que si una ley, diversa del Código Civil, establece un régimen especial de
responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por el régimen
constitucional de manera objetiva. Así se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto
de la responsabilidad civil medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente N° 19.300.

La tesis de la "responsabilidad de derecho público", pese a la competencia de sus

sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prácticos en
el control de los abusos de una Administración Pública no siempre consciente de su finalidad
de servicio, no es aún materia de consenso. Según otras voces, igualmente autorizadas, la
normativa legal viene a complementar y circunscribir lícitamente las prevenciones
constitucionales, y en aquellos ámbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debería
adaptarse la regulación del Código Civil. De esta manera, el régimen a aplicar debe ser el
señalado por la Ley Orgánica de la Administración del Estado y por la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta de servicio. Para aquellos
organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas
Armadas), la regla general del art. 4º de la ley Nº 18.575 y una reinterpretación de los arts.
2314 y siguientes del Código Civil serían suficientes para configurar un régimen de
responsabilidad del Estado (persona jurídica especial) cuando sus órganos se hayan
comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es, bastaría probar culpa
en la organización o falta del servicio.

Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una
responsabilidad de derecho público que sólo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que
una conveniente armonía del derecho de daños no permite una separación tan tajante entre
sistema público y sistema privado. Además, pareciera ser que la interpretación que tiende a ver
en la Constitución un sistema autónomo o autárquico que rechaza toda regulación y
complementación legal, no se aviene con su consideración de Ley Fundamental y por ello
precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicación directa de la Constitución a falta de
norma legal, pero otra muy distinta es aplicar las normas constitucionales con prescindencia de
las normas legales que versan sobre la misma materia, tachándolas de inconstitucionales,
sobre todo si la misma Constitución se remite a la ley para concretar los sistemas de
responsabilidad respecto de los cuales ella asume sólo la tarea de fijar los principios: así, por
ejemplo el art. 6º, inc. final: "La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley". En consecuencia, nos parece difícilmente sustentable que los
sistemas legales que regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio
puedan ser descartados o subsumidos en una construcción de corte exclusivamente
constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan aplicarse dichas leyes, una buena
complementación entre los principios constitucionales y los preceptos del derecho común
(esto es, el Código Civil) podría ser suficiente para dar efectiva protección a los particulares
perjudicados por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry en cuanto a aplicar a
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, al Consejo Nacional de Televisión y Contraloría
General de la República, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el
régimen del Código Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teoría de la
responsabilidad civil de las personas jurídicas por la actuación de sus órganos, llegando así a la
elaboración de una culpa en la organización (en la que no es necesario identificar al funcionario
culpable) que se identificaría con el concepto de falta de servicio del art. 44 de la Ley de Bases.

En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe conservar, ya que de lo
contrario el instrumento de la responsabilidad se desnaturaliza. No es posible hablar de daño,
de lesión, de perjuicio, sin presuponer una actuación que, al menos en su resultado, es injusta,
o sea, ilícita. Los autores que defienden la teoría suelen fundarse en la lesión del principio de
igual repartición de las cargas públicas para sostener que el daño es injusto, pero a nuestro
juicio se incurre en un argumento circular que no prueba nada. Decir que hay responsabilidad
porque el lesionado no debe soportar el daño no es más que retornar al problema medular de
toda responsabilidad, es decir, saber cuándo el que sufre un daño no debe soportarlo y puede
transferirlo a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la igualdad
ante la ley no es útil para clarificar si hay o no responsabilidad.

Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre una prescripción de
la acción sea indicativo de una imprescriptibilidad del derecho a demandar perjuicios del
Estado. Nuevamente hay que insistir en que la Constitución no puede haber querido regular
completamente un tema tan complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe
aplicarse el derecho común. Por ello, la acción es prescriptible del modo que contempla el art.
2332 del Código Civil.

c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia

La jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer momento, los

tribunales propiciaron la aplicación de las reglas del Código Civil, conciliándolas con criterios de
derecho público (C. Stgo., 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, p. 55; C. Sup., 8 de enero de
1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, p. 744). La doctrina favorecía la aplicación del estatuto del Código
Civil, pero como forma de hacer al Estado responsable por las actuaciones de sus funcionarios.
Más tarde, y durante un largo período, resolvieron la cuestión mediante la aplicación de los
arts. 2320 y 2322 del Código Civil y sobre la base de la distinción entre actos de gestión, para
los cuales se admitía la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales
se negaba esa responsabilidad en virtud de la soberanía del Estado (C. Sup., 11 de octubre de
1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p.
343; C. Sup., 17 de noviembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre
de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, p. 392). En fallos posteriores, se admitió responsabilidad incluso
respecto de actos de autoridad si éstos se ejecutaban en contravención a las normas legales o
reglamentarias (C. Sup., 5 de junio de 1964, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). La dicotomía entre actos
de gestión y actos de autoridad es superada por primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de
1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). La distinción ya era criticada en doctrina por basarse en una
distinción feble de difícil determinación y por no abarcar el problema en su conjunto.
Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación de textos legales en los
que se reconoce la responsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio (Ley Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades)
ha llevado a los tribunales a abandonar la distinción entre actos de gestión y autoridad, y a
proclamar la responsabilidad del Estado fundándola en principios constitucionales o de
derecho público (C. P. Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J. Nº 67, 987, p. 60, y C. Sup., 28
de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217). Se ha dicho, sin embargo, que para que
proceda la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el
servicio o con ocasión de él (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11). Pero si
el vínculo de subordinación entre el autor del daño y el empleador es de derecho público, "la
responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitución Política y
la Ley de Bases de la Administración del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del daño causado, sino el total de las
indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de quien depende el autor del
daño" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p. 56).

Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso "Galletué con Fisco", en el
cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad del Estado incluso tratándose de un acto
administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lícito: "Que, dada la naturaleza y
entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía
que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29,
aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de
extinción [araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los propietarios
de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte
en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a
los principios de equidad y justicia" (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, p. 181).
Pero en este caso parece haber más bien una indemnización por afectación lícita de derechos
(la restricción de la facultad de disponer del dominio), y no a título de responsabilidad.

En todo caso, no puede estimarse que se trata de una jurisprudencia consolidada. En primer
lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a
fundarla en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y no en
una mera responsabilidad por riesgo (así, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M.
Nº 498, p. 660).

La jurisprudencia se resiste además a excluir completamente las reglas del Código Civil y aun
resurge la idea de que el Fisco cuando actúa como agente privado debe responder según las
reglas propias del régimen privado. C. Stgo., 30 de diciembre 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p.
129).

En los últimos años, parece haber un giro hacia una mayor compenetración de las reglas que
regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del Estado y el derecho común patrimonial
contenido en el derecho civil. Es la orientación que marca la sentencia de la Corte Suprema de
7 de noviembre de 2000, G.J. Nº 245, p. 17, por la cual se entiende que, sin perjuicio de la
nulidad de derecho público que afecta a los actos de la Administración, la acción
indemnizatoria, siendo de carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito que le es propio,
"cual es, del derecho privado común". De esta manera, la última jurisprudencia descarta la
pretendida imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria contra el Estado en razón de la
aplicación, ante el silencio de las normas especiales, de las reglas del Código Civil, ya sea la de
prescripción general de las acciones del art. 2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J. Nº
245, p. 17; C. Stgo., 10 de octubre de 2000, G.J. Nº 245, p. 169) o derechamente la de cuatro
años del art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. Nº 266, p. 92).

6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violación de

derechos humanos

Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometía a un Estado por

actos contrarios al derecho internacional que causaban daño o directamente a otro Estado o a
extranjeros que eran representados por el Estado del cual eran nacionales.

Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo

internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a
través de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdicción internacional
puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando éstos denuncian
que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdicción no sólo
se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilícita, sino que
puede llegar a determinar la reparación que el Estado debe pagar a las víctimas de dichas
violaciones.

Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo encontramos en la

Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile (D.
Sup., Nº 873, de 23 de agosto de 1990, D. Of. 5 de enero de 1991). Esta Convención, además de
consagrar un buen número de derechos, estableció unos órganos para propender al respeto y
defensa de esos derechos. Estos órganos son la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a petición de
algún Estado o de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la petición de
personas individuales), los casos en los que se planteen violaciones a los derechos consagrados
en la Convención por alguno de los Estados Partes. Pero no sólo se limita a constatar la
violación y a disponer que se garantice el goce del derecho o libertad conculcada, sino que
además debe disponer, "si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada" (art. 63.1 Convención). La sentencia de la Corte que fija
una indemnización compensatoria, además de inapelable, es ejecutable en el respectivo país
aplicando el procedimiento de derecho interno vigente para la ejecución de sentencias contra
el Estado (art. 68.2 Convención).

La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte

estima que procede la indemnización tanto por perjuicios materiales como por daños morales,
y en favor de las víctimas directas de la violación o de sus familiares. Sostiene que la
indemnización debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento ni
empobrecimiento para los perjudicados, y regularse conforme a la equidad si se trata de daño
moral. Ninguna disposición de derecho interno puede invocarse para negar la obligación del
Estado a reparar el daño causado por violación de sus compromisos internacionales.

El Estado de Chile aceptó la competencia internacional de la Corte, por lo que, eventualmente,

podría verse expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a víctimas de derechos
humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendría efectos en Chile, sin necesidad
de un trámite de exequátur u homologación ante los tribunales internos. Podrá ejecutarse
conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicará lo previsto en el art. 752 del
Código de Procedimiento Civil.
Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del reconocimiento de la
competencia de tribunales internacionales para conocer causas que la Constitución reserva al
conocimiento del Poder Judicial chileno. Tampoco entramos en el problema que significaría
una posible cosa juzgada si el caso ha sido ya resuelto en Chile.

LECCION SEXTA

LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

I. SUJETOS DE LA ACCION. LEGITIMACION ACTIVA

La legitimación procesal activa es la titularidad que el sistema jurídico reconoce para ejercer
una acción judicial. Pero es menester que quienes actúen ante los tribunales tengan capacidad
para comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo hagan debidamente representados. Se
trata, por cierto, de una cuestión diversa de la legitimación, pero no menos importante. En
materia de incapacidad del demandante, se ha resuelto que si se trata de incapacidad relativa y
el demandado no opone la correspondiente excepción, ella no es bastante para invalidar el
juicio. La sentencia se refiere a la incapacidad de la mujer casada (hoy suprimida), pero resulta
aplicable a otras incapacidades relativas. Dice el fallo: "La incapacidad de la mujer casada debe
probarla el que la alega, puesto que la regla general es que toda persona sea capaz. En el caso
en estudio el demandado podría haber opuesto la excepción de falta de capacidad del
demandante, lo que no hizo, y tratándose de un vicio que conforme a las normas del Código
Civil acarrea nulidad relativa, no puede el juez declararla de oficio..." (C. Stgo., 21 de marzo de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4º, p. 35).

Los legitimados para ejercer la acción de responsabilidad pueden ser titulares por derecho
propio (como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como sucede con los que
adquieren por sucesión la facultad de reclamar la indemnización. A su vez, los titulares por
derecho propio pueden ser víctimas directas del daño o perjudicados indirectos que sufren un
perjuicio que directamente ha recaído en otra persona (son las llamadas víctimas por
repercusión).

Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la legitimación para

demandar de las personas jurídicas y de los grupos masivos de perjudicados por accidentes
catastróficos o de efectos generalizados.

1. Titulares por derecho propio

Para determinar los titulares por derecho propio, debe distinguirse entre los que son
directamente lesionados por el actuar del autor del ilícito y los que son afectados como
consecuencia del daño producido a la víctima directa.

a) Lesionados directos

Si se trata de daños causados a las cosas (bienes patrimoniales), pueden interponer la acción
para hacer valer la responsabilidad:

1º) El dueño de la cosa (art. 2315).

2º) El poseedor, aun cuando no sea dueño (art. 2315).

3º) El titular de un derecho real de goce distinto del dominio: "el usufructuario, el habitador o
el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso" (art.
2315). Según una tesis, la mención no es taxativa, y se incluirían los derechos reales de
garantía, por lo que estarían legitimados también el acreedor hipotecario y el prendario.

4º) El que tiene la cosa con obligación de responder de ella (art. 2315), por ejemplo, un
comodatario, un depositario, un arrendatario, etc.

En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la acción, pero deberá pedir
indemnización por los daños que personalmente sufre por la destrucción o deterioro de la
cosa. Por excepción, el que tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero sin que
posea un derecho real, sólo es admitido a interponer la acción "en ausencia del dueño" (art.
2315). No obstante, para el arrendatario existe una regla especial: "Si el arrendatario es
turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño" (art. 1930).

Evidentemente, el derecho o la posesión que se invocan como fundamento de la titularidad

deben ser probados, y sin esa prueba la demanda será rechazada. Los tribunales en relación
con daños a un vehículo han fallado que si el demandante no prueba ni el dominio ni la
posesión no puede concederse indemnización. Pero, por otra parte, se ha señalado que si al
momento del ilícito el afectado era arrendatario del vehículo dañado (en leasing), pero luego
llega a adquirir el dominio, puede demandar extracontractualmente (C. Valparaíso, 27 de abril
de 1998, G.J. Nº 213, p. 107). Ultimamente, se ha fallado que si el arrendatario de un local
situado en el interior de un inmueble sufre daños en sus instalaciones por parte de la empresa
que ha comprado el inmueble al arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a título de
responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 676).

También son legitimados los que sufren una lesión directa en intereses o derechos no
susceptibles de avaluación pecuniaria. Sea que concurra o no con un daño material o
patrimonial, los afectados en los bienes extrapatrimoniales pueden demandar para pedir
reparación del daño moral, en sus diversas categorías: el dolor o daño psíquico, el daño
corporal o biológico, el daño a derechos de la personalidad, etc.

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión

Los lesionados indirectos son aquellos que reciben un daño, no directamente a su persona o
bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un daño causado a una persona con la cual
tienen alguna relación.

A su vez los lesionados indirectos pueden reclamar daño patrimonial o daño moral. Las
víctimas de daño patrimonial pueden ser personas que han experimentado un perjuicio en su
patrimonio, al verse privadas de todo o parte del auxilio pecuniario o de los beneficios que el
físicamente ofendido les proporcionaba. Se comprende aquí las personas que tenían derecho a
reclamar alimentos de la víctima directa (siendo discutible si sólo basta el título si no estaba
fijada la concreta prestación alimenticia por sentencia o por cumplimiento espontáneo del
alimentante); las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivían a expensas del ofendido;
las personas que sufren daño con la muerte o incapacidad de la víctima directa por tener con él
una relación profesional o laboral o que están de alguna manera vinculadas económicamente
con él.

Con más cautela se mira a los actores que invocan un daño por repercusión de carácter
extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte o lesión de la víctima
directa sufran un perjuicio moral estarán habilitadas para solicitar su reparación. No obstante,
como un criterio amplio sobre la materia podría multiplicar las demandas indemnizatorias y
hacer inoperante el sistema, se buscan límites que den racionalidad a las pretensiones.

Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelación entre los posibles
afectados por rebote, llamando en primer lugar al cónyuge y a los hijos, luego a los parientes
de grado más próximo. Sin embargo, esta prelación no parece condecirse con la autonomía del
daño que se pretende indemnizar: ¿por qué el daño del hijo necesariamente es mayor que el
del padre? Como dice Elorriaga: "la indemnización de las víctimas por rebote es una
compensación individual y no colectiva".

Debe advertirse, sin embargo, que en el nuevo proceso penal, para la interposición de la acción
civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En efecto, si el ofendido por el delito ha
muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se considera víctima -y por ende con derecho a
demandar civilmente en el juicio penal-, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos; en segundo
término, a los ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y
finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108). Esta jerarquía de demandantes en
sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados preteridos a demandar la
indemnización en el procedimiento civil.

Pero sin ocupar un orden fijo de prelación, lo cierto es que frente a las demandas de familiares
más próximos (cónyuge e hijos o familiares que conviven con la víctima) se tiende a presumir
con más facilidad la existencia del daño, mientras que para otros parientes así como para
personas que sólo tienen lazos de afecto con el ofendido (novios, conviviente, amigos, etc.) se
exige la presentación de pruebas más contundentes.

Entre nosotros, la jurisprudencia suele ser muy laxa en materia de prueba del daño moral de
familiares próximos. Se ha dicho así que "la sola muerte del jefe del hogar que tiene a su cargo
el cónyuge sobreviviente y cuatro hijos menores, permite presumir que su desaparecimiento
ha debido ocasionar un daño moral y material a la familia" (C. Sup., 24 de octubre de 1968,
RDJ, t. LXV, sec. 4ª, p. 293).

La acción de las víctimas por repercusión es autónoma e independiente de la acción de la

víctima principal así como de otros ofendidos indirectos. En ocasiones, las víctimas por
repercusión ostentan, a la vez, la condición de representantes legales o herederos del ofendido
directo. En tales casos, debe aclararse cuál es el título por el que demandan: si como víctimas
de daño propio, si como representantes o herederos, o en ambas calidades.

Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparación: si se hace a nombre propio
por el daño sufrido por quien demanda, o si se solicita la reparación del daño causado a la
víctima directa y en su representación. Se ha fallado que si la demanda de daño moral la
impetra la cónyuge por ella y sus hijos, no necesita acreditar la representación de la sucesión
del directamente ofendido (C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).
En cambio, si se solicita el daño moral para un incapaz, debe acreditarse la representación, no
bastando que la demandante sea la madre de la niña afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

2. Titulares por derecho derivado

a) Sucesores mortis causa

Pueden interponer la acción los sucesores a título universal, esto es, los herederos de los
legitimados por derecho propio. El Código Civil sólo lo señala expresamente respecto del daño
en las cosas: "Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa
que ha sufrido el daño, o su heredero" (art. 2315). Pero lo mismo debemos sostener respecto
de los daños personales y concretamente del daño moral, pues se aplican los principios
generales de la transmisibilidad de los derechos (cfr. art. 951.2).

En este punto, existe una cuestión que ha devenido en clásica: ¿Pueden los herederos intentar
la acción para pedir reparación del perjuicio causado a la víctima cuando el hecho ilícito ha
provocado su muerte? Se trata obviamente del caso en que la muerte se produce
inmediatamente como consecuencia del hecho dañoso, y no del evento de lesiones que
producen la muerte a corto plazo, ya que en esta última situación parece claro que el derecho
a la indemnización, incluidos los daños morales, ha ingresado al patrimonio del causante y es
transmitido a su sucesión.

La cuestión estriba en el caso de muerte instantánea. Según una posición, los herederos no
podrían reclamar esa reparación, porque el ofendido, al morir, no habría alcanzado a ingresar
en su patrimonio el derecho a pedir la indemnización y por ende no ha podido transmitirlo a
sus sucesores. Para otros autores, el hecho ilícito es anterior a la muerte y en el instante en que
se produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnización: "el
crédito se transmite, ya que la víctima muere por su crédito, lo cual no significa que haya
muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se convertía en acreedora". Esta
parece ser la postura más abierta si se tiene en cuenta que la noción de muerte instantánea se
revela como un concepto artificioso que no coincide con la realidad biológica y jurídica de los
hechos: "es claro que la muerte es un daño que la persona padece en vida". Pero, como resalta
Carmen Domínguez, lo decisivo no es tanto si el daño de privación de la vida es sufrido o no
por la víctima, sino la función de la responsabilidad: la pérdida de la vida en cuanto tal es
irreparable, y no cabe por tanto que la acción de reparación sea transmitida a los herederos, a
menos que admitamos un enriquecimiento injusto y que la indemnización en este caso no es
reparadora sino punitiva.

No hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnización ya nacido sea

objeto de legado, al cual se aplicarán las reglas del legado de crédito.

b) Cesionarios

El derecho a pedir indemnización de perjuicios ya devengado puede ser objeto de cesión por
acto entre vivos. El título será venta, donación, transacción u otro cualquiera translaticio de
dominio, y la tradición se hará conforme a las reglas de la cesión de derechos personales. La
cesión puede ser total o parcial.

La cesión procede aunque el daño a reclamar sea de naturaleza moral, ya que la indemnización
tiene un carácter patrimonial y no hay norma que prohíba su transferencia.

Podría aducirse en contra que en tal caso la indemnización pierde su fin reparatorio, ya que va
a una persona que no ha sufrido el daño, pero no es así: la reparación la brinda la ley a la
víctima mediante la atribución de un crédito y reconociéndole el poder de ejecutar las
facultades que son propias de este crédito, entre las cuales se cuenta la de disposición.

El cesionario podrá ejercer la acción de responsabilidad invocando su título.

c) Situación de los acreedores: Se discute sobre el derecho de los acreedores del ofendido a
subrogarse en los derechos de la víctima para con la indemnización pagarse de sus créditos. La
doctrina ha señalado que los acreedores del ofendido no pueden ejercer la acción como
subrogados o sustitutos suyos, pues, según el art. 2466, la acción subrogatoria es procedente
sólo en los casos expresamente contemplados. En Francia, la situación es distinta, ya que la
subrogación de los acreedores en los derechos del deudor es autorizada en forma general.

d) El síndico de quiebras o el acreedor cedido: En caso de que la víctima sea declarada en

quiebra o hace cesión de bienes a varios acreedores, corresponderá al síndico el ejercicio de la
acción de responsabilidad (art. 27 inc. 1º y Nº 10 y art. 246 Ley Nº 18.175). En caso de cesión a
un acreedor, corresponderá a este acreedor el ejercicio de la acción (art. 244 Ley Nº 18.175).
Pero debe tratarse de la indemnización de un daño patrimonial. No estaría autorizado el
síndico o el acreedor cedido a demandar por el daño moral sufrido por la víctima, ya que éste
no tiene relación alguna con los bienes incluidos en la quiebra o la cesión.

3. Las personas jurídicas como titulares de la acción

Las personas jurídicas, de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con o sin fines de
lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad
o persona jurídica como un todo. La acción la harán valer los representantes de la respectiva
persona jurídica.

Los socios o miembros no podrían accionar por sí mismos si reciben un daño en cuanto
asociados o integrantes de la persona jurídica. Podrían hacerlo sólo si el daño a la sociedad o
corporación les reporta además un daño personal (por ejemplo, si se publica un balance
fraudulento, y el socio suscribe nuevas acciones sobre la base de dicho balance). Por excepción,
la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, permite a los accionistas demandar en nombre y
favor de la sociedad, aunque no tengan su representación legal (art. 133 bis).

A la posibilidad de que la persona jurídica reclame el daño moral nos hemos referido ya al
tratar de este último.

4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados"

En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se intenta reparar daños

que se han producido respecto de una gran cantidad de víctimas, surge el problema de la
posible agrupación de los demandantes por vías distintas de la tradicional que exigiría el
consentimiento formalizado al demandar de cada uno de los afectados.

En el sistema continental se observa con mucha atención la institución de las acciones de clase
(class actions) admitidas en la litigación del sistema del common law estadounidense y por la
cual se acepta que uno o más miembros de una categoría o clase de personas demande
invocando el interés común, siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el
litis consorcio, que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase,
que las demandas o excepciones de las partes representativas sean típicas respecto de las
demandas o excepciones de la clase y que las partes representativas protegerán equitativa y
adecuadamente el interés de la clase (Federal Rule 23. Class Actions).

La legitimación de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental. Se entendería

que tienen legitimación para accionar uno o más miembros individuales de un grupo, que
actuarían como representantes o más bien como gestores, cuando exista un interés común que
permita estructurar al grupo y se cuente con la correspondiente legitimación colectiva.
Entre nosotros, no parece que pueda construirse la legitimación procesal de los grupos en
ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres que podría generar
frente a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo que no participan en el proceso y
a los que resultará aplicable la sentencia. Por ello, tendrá que aplicarse el art. 18 del Código de
Procedimiento Civil, que permite la acumulación de acciones que emanen directa e
inmediatamente de los mismos hechos, pero cuyos titulares las interpongan expresamente por
sí o por mandatario común.

II. LA LEGITIMACION PASIVA. EL DEMANDADO

1. Legitimado por participación en el hecho ilícito

Según el art. 2316, la persona obligada a la indemnización "es el que hizo el daño". Se trata
propiamente del autor del hecho dañoso.

En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos; según el art. 2317, si un
delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (art.
2317 inc. 1º).

Esta norma presenta algunas dificultades de interpretación. Se discute si incluye a los meros
encubridores. Alessandri, Bidart y Fontecilla sostienen la afirmativa; Ducci y Tapia se oponen.
Según esta segunda opinión el encubridor responde sólo en cuanto se aprovecha del dolo
ajeno y hasta concurrencia de ese provecho (así se ha fallado: C. Sup., 5 de julio de 1967, RDJ, t.
LXIV, sec. 4ª, p. 175).

Se duda, además, si procede la contribución a la deuda y en qué proporción (es decir, si el que
paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los demás). Algunos piensan que procede la
contribución en proporción a la culpabilidad, otros dicen que esto es imposible de determinar,
por lo que la contribución se hará por partes iguales.

Algunas disposiciones especiales contemplan también la solidaridad en materia de

responsabilidad civil. Los Ministros de Estado se obligan solidariamente por los actos que
suscribieren o acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.), los propietarios, directores,
editores y administradores son solidariamente responsables de los daños causados por los
delitos que afecten la honra de las personas (art. 19 Nº 4 inc. 2º Const.), y los jueces responden
solidariamente cuando han concurrido con su voto al hecho o procedimiento del que nace la
responsabilidad civil (art. 327 COT).

Por excepción, no hay solidaridad en los casos de daños causados por ruina del edificio (art.
2323) y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328).

La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del art. 2317, señalando

que "su presupuesto fáctico es la comisión conjunta de un delito o cuasidelito por dos o más
personas" (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Por ello, el fallo considera
que no vulnera el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversación de
caudales públicos independientes entre sí, impone una responsabilidad personal a cada autor.

En cambio, en otro caso en que se establece que un médico recomendó negligentemente una
operación no necesaria a una mujer y otra persona, ejerciendo ilegalmente la medicina, la
realizó produciéndole a la víctima un serio daño, se estimó la existencia de responsabilidad
solidaria. Pero la Corte restringe la solidaridad a una parte de la indemnización a la que
condena al encausado por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de octubre
de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). En el mismo caso, el hecho de que la Isapre tuviera en
su lista de médicos al encausado penal la hace responsable como tercero y no como autor, por
lo que su responsabilidad no es solidaria, sino que "es simplemente conjunta, vale decir,
independiente de la que corresponde a los restantes demandados" (C. Stgo., 23 de octubre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La sentencia condena a la Isapre a una cantidad por
indemnización del daño moral distinta de la que condena a los otros demandados.

Tratándose de la responsabilidad de la empresa que ejecuta obras en la vía pública sin las
debidas señalizaciones, sin que la municipalidad respectiva hubiera cumplido con su deber de
vigilancia y fiscalización, se estima que puede demandarse solidariamente a ambos como
coautores del hecho ilícito que causa el daño (3er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia
confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).

2. Los sucesores mortis causa

El Código Civil declara expresamente que es obligado el autor del daño "y sus herederos" (art.
2316). Por lo tanto, la obligación de indemnizar es de aquellas que se transmiten a la muerte
del deudor a sus sucesores universales (art. 951.2).

Como dato histórico, debe tenerse en cuenta que el Proyecto de 1853 y el Proyecto Inédito de
Código Civil establecían, en cambio, que el heredero no estaba obligado sino en cuanto hubiere
aumentado la herencia por causa del daño. En todo caso, si son varios los autores, la
solidaridad no se transmite a los herederos. Deberá demandarse a cada uno en proporción a la
cuota que le corresponda en la herencia. Si han aceptado con beneficio de inventario, se
aplicará la limitación de la responsabilidad ultra vires que dicho beneficio representa para los
herederos.

La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios. Pero nada impide que el
testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una carga o gravamen de la
asignación. Ahora bien, aunque el testador haya impuesto esta carga a algún legatario, la
víctima podría demandar directamente a los herederos si lo prefiere (cfr. arts. 1104, 1362 y
1363).

No está claro si podría cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la responsabilidad
civil. Debe tenerse en cuenta que en general se estima que nuestro Código Civil no concibe la
cesión de deudas. En cualquier caso, de admitirse la cesión de la deuda de responsabilidad, el
demandante, salvo que haya aceptado la cesión, podría dirigirse tanto contra el cedente o sus
herederos como contra el cesionario.

3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno

Como ya vimos, no sólo el autor material del hecho dañoso es obligado a la indemnización,
sino también aquella persona que responde por sus hechos, al existir una especie de atribución
refleja de culpa (art. 2320).

También los herederos de este tercero responsable deben considerarse legitimados pasivos,
por aplicación de la regla general de la transmisibilidad de las obligaciones.

4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno

Dice el Código Civil que "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho" (art. 2316.2). Más que un sujeto
pasivo de responsabilidad, esta persona es sujeto pasivo de una acción de enriquecimiento sin
causa, que tiene su base pero no su fundamento en el delito. Debe restituir no por haber
incurrido en culpa o dolo, sino sencillamente porque ha incrementado su patrimonio sin causa
legítima.

Se discute si es necesario acreditar el dolo del autor principal y si debe declararse previamente
la existencia del delito. Algunos están por la negativa; otros piensan lo contrario.

5. La legitimación pasiva de las personas jurídicas

Afirmada la posibilidad de que la persona jurídica responda (cfr. arts. 39 CPP y 58.2 NCPP), y
rechazada la idea de que la persona jurídica sea una mera ficción, carente de voluntad, se
discute sobre cuándo los individuos que actúan por la entidad colectiva comprometen su
responsabilidad civil. Surgen aquí dos tesis que intentan encontrar una fórmula adecuada:

1ª) Teoría de la representación: Los individuos que gestionan son representantes de la persona
jurídica, y sólo pueden obligarla si obran dentro de la órbita de sus poderes.

2ª) Teoría del órgano: La persona jurídica es responsable cuando el delito o cuasidelito ha sido
cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad de la
persona jurídica, según la ley o los estatutos.

La opinión predominante en nuestra doctrina postula la teoría del órgano. Pero se aprecia que
es necesario que el órgano actúe dentro de sus funciones, lo que a nuestro juicio resta utilidad
práctica a la distinción.

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es

efectivo que las personas jurídicas no tengan voluntad, ya que ésta radica en sus órganos y por
lo tanto es perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios
(C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192).

Por cierto, todo lo anterior no empece a que la persona jurídica responda también en virtud de
los arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos que cometan los empleados o
dependientes.

6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva

La legitimación pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la pluralidad de

demandados que permite la coparticipación en el hecho ilícito por varias personas. Cuando se
habla de responsabilidad colectiva o de grupos se quiere hacer alusión a los casos en los que la
víctima no puede identificar al autor individual o plural del daño, pero, por las circunstancias
del caso, se demuestra que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado como
persona jurídica. En tales casos, se sostiene que la víctima debería poder demandar a
cualquiera de los que conforman el grupo y obtener su reparación, sin perjuicio de la acción de
reembolso que éste pueda tener contra el realmente culpable.

El grupo de personas se debe haber formado para la realización de actividades lícitas, pero que
son susceptibles de causar daños. Se discute si es necesario exigir una concertación previa (por
ejemplo, jugadores, cazadores, equipos de profesionales, vecinos) o basta con la formación
espontánea de la agrupación de la que surgió el daño (asistentes a una manifestación o a un
espectáculo, barras deportivas). En todo caso, es requisito necesario el anonimato del
verdadero responsable: si éste es identificable para la víctima, sólo en él recaerá la legitimación
pasiva.

Esta legitimación de los grupos no es extraña a la regulación clásica de la responsabilidad. Así,

por ejemplo, es un caso típico de responsabilidad colectiva la que afecta a los condueños de un
edificio que causa daño por su ruina (art. 2323.2) y a los vecinos que habitan la parte del
edificio de la que una cosa ha caído o ha sido arrojada causando daño a un transeúnte (art.
2328.1). En estos casos, la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata
de coautores, pero sí que todos los integrantes del grupo responden sea en proporción a su
cuota en el dominio, como en el primer caso, o sencillamente por partes iguales, como en el
segundo.

La legitimación pasiva de los grupos es utilizada también por regulaciones modernas. Es lo que
suele suceder con la responsabilidad por productos y por las actividades constructivas. Así, el
art. 47 de la Ley Nº 19.496 permite demandar solidariamente al fabricante, importador y
primer distribuidor; el art. 53 de la Ley Nº 18.302, sobre seguridad nuclear, dispone que si son
varios los explotadores, y no puede precisarse de cuál es la responsabilidad, todos serán
solidariamente responsables; los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, conforman una
especie de grupo de personajes de la construcción, pero focalizan la imputación en el
propietario primer vendedor, el que puede luego repetir contra el constructor, diseñador,
contratista que sea el real responsable del defecto constructivo.

Aunque en doctrina comparada se ha propuesto generalizar estas reglas y permitir la demanda

por responsabilidad colectiva en otros casos que los autorizados legalmente, nos parece que en
nuestro sistema ello sería improcedente en la medida en que estamos hablando de una suerte
de responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser reservada al
legislador.

7. La deuda de responsabilidad en el régimen económico matrimonial

No siempre el régimen económico matrimonial tiene incidencia en la deuda de

responsabilidad. En los regímenes de separación total de bienes y de participación en los
gananciales no produce un cambio de la legitimación pasiva, ya que será el cónyuge culpable el
obligado a reparar el daño causado. El otro cónyuge no responderá con sus bienes por deudas
de responsabilidad de su consorte.

Pero en el régimen de sociedad conyugal la cuestión es diversa. En este caso existe un

patrimonio social que en principio responde por todas las deudas que afecten a los cónyuges
durante la sociedad, aunque se trate de deudas personales, como lo son las contraídas por
delitos o cuasidelitos cometidos por uno de ellos. De esta manera, los daños causados
culpablemente por la mujer pueden hacerse efectivos en los bienes sociales y del marido (que
para terceros no se distinguen), sobre la base del art. 1740 Nº 3. A mayor abundamiento, el
acreedor podrá hacer efectiva la responsabilidad de la mujer en los bienes reservados del art.
150 o en los que la mujer administre separadamente en virtud del art. 161 o, incluso, en los
bienes propios administrados por el marido. Esto justamente por tratarse de una deuda
personal.

Si la sociedad es obligada al pago de las indemnizaciones, el cónyuge culpable deberá la

correspondiente recompensa. Así lo manda el art. 1748. Lo mismo se aplicará si la deuda de
responsabilidad de un cónyuge se paga con los bienes del otro, como por ejemplo sucederá si
el marido paga con bienes propios las indemnizaciones que debe la mujer.
III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

En principio, la acción de responsabilidad civil extracontractual es de competencia del juez de

letras con jurisdicción civil y debe sustanciarse conforme al procedimiento del juicio ordinario.

Aunque lo normal será que el juicio verse sobre la procedencia de la obligación de pagar los
perjuicios y sobre su monto, es posible que la determinación de éstos pueda reservarse para la
ejecución de la sentencia o para un juicio posterior, aplicándose lo dispuesto en el art. 173 CPC.
Alessandri se opone por estimar que la reserva sólo procede para la responsabilidad
contractual. No obstante, alguna jurisprudencia, a nuestro juicio correctamente, sostiene la
aplicación de la norma también a la responsabilidad extracontractual (C. Sup., 28 de junio de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217; C. Stgo., 7 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 3). La
Corte Suprema, sin embargo, ha vuelto a la tesis tradicional en un fallo reciente al casar de
oficio la sentencia que concedía la reserva en materia extracontractual (C. Sup., 24 de enero de
2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, p. 23). Debe seguirse el último parecer de Abeliuk, quien sostiene
que no hay razón para distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual para
conceder la reserva, pero a condición de que en el juicio principal se hayan alegado y
especificado la naturaleza y contenido de los perjuicios. La reserva opera sólo para fijar su
avaluación económica, esto es, su monto o cuantía. No basta con la declaración genérica de
que procede indemnizar perjuicios, como erróneamente parece entenderlo la Corte Suprema
en el fallo de 15 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 158 (con voto disidente). La
responsabilidad sólo puede afirmarse frente a perjuicios determinados y probados y acreditada
la correspondiente relación causal. Lo que puede reservarse es su avaluación pecuniaria o
tasación en dinero.

Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito, se permite que se
ejerza la acción civil en el mismo proceso penal; lo que resulta obligatorio si la acción civil tiene
por objeto la mera restitución de la cosa (art. 5º CPP; art. 59 NCPP).

En el nuevo proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe continuar
con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la acción civil (art. 68.4 NCPP). Si el juicio penal
se termina o suspende, la víctima debe demandar ante el tribunal civil en el plazo de sesenta
días y el proceso se sustancia conforme a las reglas del juicio sumario (art. 68.1 NCPP).

La jurisprudencia había señalado también la necesidad de ejercer la acción civil en el proceso

penal, tratándose de injurias sancionadas por la Ley de Abusos de Publicidad, Ley Nº 16.643 (C.
Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60). En estos casos, la acción se
sustanciaba conforme a las normas del procedimiento criminal respectivo. Hoy esta normativa
está sustituida por la Ley Nº 19.733, de 2001, que se remite al derecho común en materia de
responsabilidad penal por delitos cometidos a través de un medio de comunicación social. Pero
el criterio es aplicable a los delitos especiales que tienen procedimientos especiales.

La acción civil puede ser también de conocimiento de los jueces de policía local si ella se deriva
de faltas o infracciones que son de su competencia o de accidentes del Tránsito (art. 14, Ley
15.231). Se aplican las reglas del procedimiento respectivo (cfr. art. 9º, Ley 18.297).

La Corte Suprema ha señalado que la ley les confiere a estos tribunales una competencia en
materia civil que es anexa a la contravencional, aunque ella se rige por las normas generales (C.
Sup., 30 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1ª, p. 5). Ahora bien, si la demanda no se deduce
oportunamente ante el juez de policía local, o no se notifica dentro de plazo, la acción civil que
se interponga ante el juez ordinario, una vez condenado el infractor, se someterá a las reglas
del juicio sumario (art. 9.5, Ley 18.287).

Otros procedimientos han sido descartados por la jurisprudencia. Así, no sería idóneo para el
ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual el procedimiento laboral (C. Stgo.,
28 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 3ª, p. 51; C. Stgo., 29 de mayo de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,
sec. 3ª, p. 82). Tampoco el proceso penal de calificación de quiebra de un deudor comerciante
(C. Sup., 4 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 133).

En algunas situaciones especiales se requiere una autorización previa para proceder civilmente.
Es lo que sucede respecto de los Ministros de Estado (art. 49 Nº 2 Const.), caso en el que debe
contarse con la autorización del Senado. Respecto de los jueces el mismo tribunal llamado a
conocer de la acción debe pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (art. 328 COT).

IV. LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La demanda de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir con los requisitos previstos
por las reglas procesales pertinentes. Aquí sólo cabe discutir algunos aspectos que son
relevantes desde el punto de vista sustantivo.

Una primera cuestión es si es admisible una demanda que se limite a los perjuicios sufridos por
el demandante sin indicar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, o
invocando preceptos y fundamentos legales de una y de otra. A nuestro juicio, no existe una
acción genérica de indemnizar perjuicios, sino que acciones específicas que permiten obtener
la reparación con diversos fundamentos. La demanda genérica resulta inadmisible; carecerá de
la explicitación de la causa de pedir, es decir, de los fundamentos de derecho en que se apoya
la pretensión (art. 254 CPC) y procederá la interposición de las excepciones dilatorias de
ineptitud del libelo y falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal.
Lo mismo sucede si la demanda mezcla indiscriminadamente fundamentos de derecho
contractual y de derecho extracontractual. Como ya hemos visto, sólo es aceptable en nuestro
derecho el cúmulo de opción que reconoce como facultad la de elegir entre acciones, no entre
aspectos normativos de una y otra (C. Stgo., 29 de mayo de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, p. 51).

Una vez hecha la elección en la demanda, no habrá posibilidad de variarla en el escrito de

réplica ni en las demás gestiones del juicio. Si el tribunal estima que no concurren los
presupuestos de la responsabilidad invocada en la demanda, debe desestimarla sin que sea
admisible que entre a considerar la existencia del régimen de responsabilidad no invocado por
el actor. En caso contrario, incurrirá en ultra petita; así se ha fallado (C. Sup., 18 de agosto de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 91).

Por cierto, las acciones con fundamento incompatible pero basadas en los mismos hechos
pueden deducirse en una misma demanda, pero sólo en forma subsidiaria (art. 17.2 CPC). El
juez necesariamente deberá resolver la demanda principal y sólo cuando desestime ésta podrá
entrar a ponderar la demanda subsidiaria.

La cuestión suele presentarse en el campo de la responsabilidad médica. Así en el caso fallado

por la Corte Suprema con sentencia de 29 de septiembre de 1998 (RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 157),
se habían presentado dos acciones en un caso en el que se alegaba mala praxis médica con
resultado de muerte del paciente: por la vía principal se demandó la responsabilidad
extracontractual y por la vía subsidiaria la contractual. Aunque la Corte hace algunas
consideraciones sobre los presupuestos de ambas responsabilidades (cons. 13º), desestima el
recurso por estimar que no hay violación a las leyes reguladoras de la prueba.
La acción de responsabilidad civil extracontractual es deducible también mediante
reconvención, por aplicación de las reglas generales.

Se ha planteado la cuestión de si es posible ampliar la demanda durante el juicio frente a la

aparición de nuevos daños que no se conocían al momento de su interposición. Por la negativa
se pronuncia Rodríguez, al estimar que la acción se fija al momento de su ejercicio y que
conspiraría con la certeza jurídica aceptar la variación. Por lo mismo se opone a que el nuevo
daño se pretenda recuperar por medio de otras demandas contemporáneas al primer juicio
(cabría litispendencia) o posteriores a la sentencia (se opondría la cosa juzgada). Nos parece
que Rodríguez acierta en cuanto a si se trata de un daño realmente nuevo y no alegado en la
demanda. Pero si se trata solamente de la agravación de un daño comprendido, aunque
genéricamente, en la demanda, podría ser alegado en el escrito de réplica o en segunda
instancia. En el fondo, no se trata sino de aplicar la norma general del art. 312 del Código de
Procedimiento Civil.

V. EL OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACION

1. Formas de reparación

La reparación puede ser "en especie" o in natura: ejecución de actos o adopción de medidas
que hagan desaparecer el daño; o "en equivalente": el daño se compensa por un sustituto, que
generalmente es una suma de dinero.

Como señala De Angel, la reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha, ya

que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de intereses y entonces "el
resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo
de valoración o ?precio? del daño ocasionado".

La víctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparación que prefiera, de
manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima de exigir "la supresión del
ilícito" por medidas no patrimoniales. Este derecho sin embargo tiene sus límites. Así, se
entiende que la reparación en especie sólo podrá exigirse si es materialmente posible acceder
a ella y siempre que no cause un daño desproporcionado y excesivamente gravoso al
demandado.

El Código Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a optar por la
reparación in natura, pero faculta al juez para controlar esta demanda si resulta excesivamente
onerosa para el deudor (art. 2058).

La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la reparación en especie,

cuando el demandante ha preferido la indemnización pecuniaria. Se piensa que sí, ya que la
víctima no podría preferir el mantenimiento del estado de cosas ilícito a cambio de un pago en
dinero. Pero en todo caso el juez conservará la facultad de indemnizar pecuniariamente el
daño ya realizado.

2. Extensión de la reparación

a) Principio general: la reparación integral

El principio general es que la reparación debe ser completa: debe indemnizarse todo el daño
que sea consecuencia directa del hecho ilícito. Este es el principio de la reparación integral del
daño. De acuerdo con esto, la reparación debe comprender:

1º) El perjuicio patrimonial: El daño emergente y el lucro cesante (se aplica el art. 1556,
aunque esté pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19 de junio de 1928, RDJ, t.
XXVI, sec. 1ª, p. 234).

2º) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psíquico, el daño corporal o
biológico, la lesión de derechos de la personalidad, y otros rubros ya analizados.

Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual se deben

indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aquí, al revés, no se aplicaría el
art. 1558, ya que, según dice Alessandri, todos los perjuicios son imprevistos. Es efectivo que
deben indemnizarse todos los perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero
debe considerarse que uno de los factores que permiten construir el vínculo de causalidad es la
previsibilidad objetiva de los daños resultados del hecho ilícito. De manera que lesiones que
eran absolutamente imprevisibles según la experiencia general y tomando en cuenta el modelo
de un hombre prudente colocado en las mismas circunstancias no serán reparables, ya que no
pueden imputarse al hecho del actor (por defecto de causalidad).

En esta materia, el art. 1558 CC pareciera contener una contradicción, ya que atribuye al que
incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos los perjuicios "que fueren una
consecuencia inmediata o directa", aunque no hubieran podido preverse al tiempo del
contrato. Si se aplica el criterio de previsibilidad objetiva, resultaría un contrasentido, ya que si
los perjuicios son absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse
consecuencia (efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de Pothier en la
cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el Código habla de perjuicios que no
pudieron preverse no se está refiriendo a los perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los
que aun siendo previsibles en el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la
distribución de riesgos que establece el contrato (considerada a la época de su celebración).
Por eso, por ejemplo, si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una enfermedad
contagiosa, no sólo será responsable del daño que le causará al comprador la pérdida de la
vaca enferma (riesgo previsible según el marco contractual), sino también del contagio que la
vaca enferma provoque en el ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no
se dejaba constancia alguna de que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado, pero
previsible en el marco de la experiencia y circunstancias generales de la vida).

Se ha sostenido que la avaluación de los perjuicios debe hacerse en relación con el hecho ilícito
del cual se generan. Pensamos que los perjuicios se fijan en el momento del delito o
cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (esto es, traducirlos en dinero) al momento de
dictar sentencia.

b) Reducción de la indemnización

1º) Por disposición legal especial

El art. 2331 señala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona
no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Es decir, para las conductas lesivas
de la honra de las personas se limita la extensión de la reparación, que deberá circunscribirse al
daño patrimonial. Se excluye la indemnización del daño moral.
La razón de la limitación puede residir en evitar los litigios, en una época en la que los insultos
o agresiones eran ordinariamente verbales y no podían afectar en forma tan seria la psique de
un individuo. La norma parece carecer de fundamento en una sociedad de masas donde los
efectos de imputaciones injuriosas pueden ser devastadores por los incisivos medios a través
de los cuales se pueden difundir.

La jurisprudencia más reciente ha intentado restringir esta limitación, cuya justificación no es

clara en la actualidad. Para ello se ha utilizado la norma del art. 34 de la -ya derogada- Ley Nº
16.643, sobre Abusos de Publicidad, que permitiría expresamente demandar perjuicios
morales (C. Stgo., mayo de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 109). Lo mismo puede aplicarse ahora
de acuerdo con el texto del art. 40 de la Ley Nº 19.733.

En algún caso los tribunales se han resistido a aplicar esta limitación por considerarla contraria
a la equidad: "Atentaría, pues, a los principios generales del derecho, contenidos por ejemplo
en el art. 2329, ya citado, y a la equidad natural, que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo
de delito civil, sino incluso de uno penal, pueda quedar, a diferencia de lo que sucede con los
cuasidelitos, sin que se indemnice el daño moral sufrido por el ofendido" (C. Stgo., 16 de abril
de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 29).

No obstante, la cuestión sigue siendo debatida. Así, la Corte Suprema durante 1996 se
pronunció en casos similares de un modo contradictorio: mientras se niega a dejar sin
aplicación el art. 2331 en un caso en que la empresa demandada había cortado la energía
eléctrica al demandante imputándole conexiones fraudulentas (C. Sup., 16 de diciembre de
1996, G.J. Nº 198, p. 20); descarta la aplicación de la norma cuando se trata de la calumnia de
robar en supermercado: "El artículo 2331 del Código Civil se refiere a la indemnización
pecuniaria por daño emergente y lucro cesante, a la que hace alusión expresa, pero no a la
indemnización del daño moral cuya fuente es el artículo 2314 del Código Civil, que obliga al
que ha cometido un delito o un cuasidelito a una indemnización, sin limitar su alcance, lo que,
por lo demás, está acorde con el art. 10 del Código de Procedimiento Penal?" (C. Sup., 2 de
abril de 1996, F. del M. N° 449, p. 785).

La reciente doctrina tiende también a calificar de injustificada esta limitación: "A nuestro
entender -escribe Diez- el art. 2331 del Código Civil es una norma eminentemente injusta, que
resiente los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la
obligación de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito que la
afectó, por cuanto en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene la víctima
de un atentado al honor o crédito es la indemnización pecuniaria del daño moral sufrido, lo
que precisamente le impide el legislador". Concordamos con este planteamiento. En verdad,
bien puede sostenerse que esta limitación se revela como inconstitucional, a la luz de los
preceptos de los Nos 1 y 4 del art. 19 de la Constitución, que consagran la protección de
derechos de la personalidad como la integridad psíquica y el honor e intimidad de las personas.

Otro caso de limitación legal de la responsabilidad está contenido en el art. 115 del Estatuto
Administrativo, Ley Nº 18.334, de 1989, que establece que el funcionario público destituido
que después es absuelto y que no es reincorporado tiene derecho a una indemnización única
por los daños y perjuicios que la medida disciplinaria le haya irrogado, que ascenderá a la
remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere
permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años. Se trata de un caso
de indemnización tasada legalmente.

2º) Por concurrencia de culpa de la víctima

Norma importante en nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual es la que
establece el art. 2330 del Código Civil, por el cual se toma en cuenta que en el hecho dañoso
puede haber tenido parte la misma negligencia de la víctima, produciéndose así una suerte de
compensación de culpas, al disponer la ley la posibilidad de reducir la indemnización del daño
frente a la exposición imprudente de la víctima al daño causado.

3º) Por falta de la víctima del deber de mitigar los daños

La doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no está exento también de

deberes una vez ocasionado el daño y en el tiempo en que se despliega su desarrollo. Una
conducta suya de mero espectador, en previsión de cuantiosas indemnizaciones, sería contraria
al principio de buena fe. Por eso, se señala que la víctima debiera actuar, en la medida en que
no le represente una exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para
moderar, paliar o extinguir las consecuencias dañosas de la conducta nociva. Los daños que
resulten de la falta de este deber no se comprenderán en la indemnización.

4º) Por compensación del lucro obtenido por la víctima

No es imposible de concebir que la víctima pueda obtener, además de los perjuicios, una causa
de ganancia. Por ejemplo, si la víctima vende los materiales que dejó la ruina del edificio
derrumbado o si se aprovechó del guano que depositaron los animales que pisotearon el
terreno del perjudicado. Vulneraría el principio del enriquecimiento sin causa si no se
descontaran estos lucros de la indemnización que debe el autor. Se habla así de la necesidad de
compensar el lucro con el daño (compensatio lucri cum damno) o de la no subsistencia del
daño resarcible en el monto del lucro.

c) La determinación del resarcimiento del daño moral

Se trata de un problema delicado, ya que justamente por tratarse de un daño no patrimonial o

pecuniario resulta complejo hacer una avaluación exacta de él para fijar un resarcimiento
pecuniario.

En esta materia no queda más que entregar la decisión al libre arbitrio del juez, el que deberá
determinar la indemnización que proceda por daño moral buscando cumplir con la justicia y la
igualdad. No obstante, se hace necesario que las sentencias condenatorias fundamenten
claramente la existencia y acreditación de los perjuicios, así como la categoría precisa a la que
ellos pertenecen en el caso bajo litigio (daño corporal, sufrimiento psicológico, lesión a un
derecho de la personalidad, etc.). Las indemnizaciones por daño moral "en globo",
absolutamente subjetivas y variables por entender el daño moral sólo como el dolor
psicológico, y prescindiendo de la necesaria prueba del respectivo daño, conspiran en nuestra
jurisprudencia para una adecuada estimación del daño no patrimonial.

Los sistemas de tarificación legal del daño corporal, articulados en algunas legislaciones como
la española para los accidentes por vehículos a motor, pueden tender a la uniformidad de
criterios judiciales. No obstante, tales sistemas, sobre todo si son obligatorios, son resistidos
por la doctrina y por la misma jurisprudencia. En España, el Tribunal Supremo llegó a declarar
inconstitucionales incluso los llamados "baremos" de recomendación o voluntarios por invadir
la función judicial de decidir en cada caso la reparación integral del daño. Se critica también
que esta limitación legal de la avaluación del daño no sólo beneficia a las compañías de seguro
implicadas, sino a los autores de los ilícitos, de modo que las víctimas terminan pagando parte
de los costos de los accidentes, con lo cual estos costos se externalizan y se desligan de las
actividades económicas que los producen.

En nuestra opinión, frente a imputaciones objetivas o de responsabilidad por riesgo, es

prudente establecer marcos de valoración legal que permitan el negocio asegurativo. De lo
contrario, la impredecibilidad de las indemnizaciones hará subir las primas a costos que
pueden implicar una reticencia para abordar actividades que, aunque riesgosas, son necesarias
y productivas. Pero la tarificación legal debe ser siempre un mínimo, sobre el cual pueda
reclamarse y obtenerse una indemnización mayor si se acredita el dolo o la culpa del agente
causante del daño conforme a las reglas generales.

d) La reajustabilidad de la indemnización

Hoy se afirma sin discusión que el valor del daño debe también reajustarse para que la
indemnización repare completamente el menoscabo sufrido por la víctima.

El fenómeno inflacionario y la desvalorización del dinero motivó el problema de la

reajustabilidad del daño solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del pago de intereses.

Antiguamente, la Corte Suprema se negó a reajustar las pensiones de rentas vitalicias

otorgadas a las víctimas a título de indemnización, invocando que la depreciación monetaria no
es fuente de obligaciones y que actualizar esas pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23
de diciembre de 1963, F. del M. Nº 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra
legislación civil, hoy la corrección monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una
unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la aplicación del Indice
de Precios al Consumidor como unidad de medida para calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980,
RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Se ha dicho que infringe la ley la sentencia que deniega reajustar
la cantidad percibida ilícitamente por el reo conforme al Indice de Precios al Consumidor al no
otorgar una verdadera reparación de todo el daño experimentado (C. Sup., 10 de enero de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 4), y que no basta la fijación de intereses sin que se indique la
reajustabilidad de la indemnización solicitada (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 4ª, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la reajustabilidad se haya solicitado en
un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de 1974, F. del M. Nº 190, p. 180) y que
no incurre en ultra petita la sentencia que concede reajustabilidad a la indemnización, aunque
la parte demandante no lo hubiera solicitado expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 96). En todo caso, si la determinación de los perjuicios se ha
reservado para la ejecución del fallo, no procede la revalorización mientras no quede
ejecutoriada la sentencia que los fije, por no estar en mora el deudor (C. Stgo., 30 de diciembre
de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

No existe un índice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la corrección

monetaria. En la práctica, se utiliza el Indice de Precios al Consumidor calculado por el Instituto
Nacional de Estadísticas, pero bien se podrían ocupar otros tipos de medidas, como la Unidad
de Fomento o la Unidad Tributaria Anual o Mensual.

e) Procedencia del pago de intereses

El juez puede condenar al pago de intereses, si así se ha solicitado en la demanda. A él le

corresponderá fijar la tasa y la fecha desde que comenzarán a correr, siempre con
posterioridad a la perpetración del hecho.
La jurisprudencia considera que, además de la reajustabilidad, deben considerarse los
intereses, y que éstos deben computarse para que la indemnización sea completa (C. P. Aguirre
Cerda, 17 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha fallado que los intereses que el juez ordena pagar
desde la notificación de la demanda no son moratorios, sino una indemnización compensatoria
de perjuicios comprendida dentro de la regulación que los jueces hacen y aprecian libremente
para satisfacer el daño causado (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 26). Para
evitar una doble indemnización, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley señala
para operaciones reajustables (C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151).

No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir entre intereses
compensatorios y moratorios. A nuestro juicio, con razón se ha hecho ver que no corresponde
condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que éstos son frutos civiles
de un capital que se ha colocado en una situación que le permite fructificar (es decir, han sido
invertidos o negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta
reponer el daño causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler que ha sido
dañado por otro sólo puede cobrar el monto del daño emergente y del lucro cesante, pero no
los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez determinada la indemnización en dinero y
hecha exigible la obligación de su pago, procederá el pago de intereses moratorios, porque
aquí sí podrá suponerse que, de no haber mediado la demora en el pago, el demandante
hubiera podido haber invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera.

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses

Donde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de los momentos que

han de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste y también desde cuándo han de
correr los intereses. Se pueden reconocer, a lo menos, cinco posiciones en la materia:

1º) Desde la comisión del delito o cuasidelito

Una primera opción es la que consiste en estimar que el momento inicial lo configura la fecha
en que ocurrió el hecho dañoso (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43; C.
Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre
de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p.
240). El criterio se ha aplicado especialmente respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre
Cerda, 10 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t.
LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

2º) Desde la presentación o notificación de la demanda

Otro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar como fecha de inicio del
cómputo el de la presentación o notificación de la demanda de reparación del daño (C. Sup., 14
de junio de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, p. 26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4ª,
p. 87; C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35; C. Sup., 27 de octubre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).
Se aplica también este criterio si lo solicitado es la indemnización del daño moral. Se ha dicho
que si en la demanda se expresa que los valores solicitados por daño moral se han considerado
sobre la base del valor monetario al momento de su presentación, la cantidad en la que el
tribunal la avalúa debe ser reajustada desde la fecha de su notificación hasta su pago. Y se ha
aclarado que si son dos los sujetos responsables solidarios, el reajuste ha de computarse desde
la última notificación (C. Sup., 28 de diciembre de 1981, con aclaración de 28 de enero de
1982, F. del M. Nº 277, p. 581).
3º) Desde la sentencia definitiva

Un tercer criterio es el que considera como momento inicial para el cómputo la fecha de la
sentencia que establece la indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII,
sec. 4ª, p. 138; C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). Se ha respaldado
este criterio observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con
posterioridad a la fecha en que adquiere el carácter de firme la sentencia condenatoria (C.
Sup., 18 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 12). La solución es aplicada sobre todo en
lo referente al daño moral (C. Stgo., 26 mayo 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67; C. Stgo., 16 de
agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140; C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ, t.
LXXXI, sec. 4ª, p. 123; C. Sup., 20 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 5).

Además de la reajustabilidad del daño moral se incluye también el cálculo de intereses desde la
misma fecha. La indemnización del daño moral establece un fallo confirmado por la Corte
Suprema (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128), se debe pagar "con más los reajustes que experimente el
índice de precios al consumidor entre la fecha de esta sentencia, toda vez que la regulación del
daño se hizo prudencialmente en el día de hoy, y la de su pago, con más los intereses legales
entre el mismo período". En otra oportunidad, sin embargo, la Corte de Santiago ordenó
reajustar la indemnización del daño moral desde la fecha de la sentencia, pero sin intereses (C.
Stgo., 23 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 11).

4º) Desde la sentencia de primera instancia

Existe un fallo en que se acoge este criterio. La Corte de Santiago juzgó que la indemnización
debe pagarse reajustada "... entre la fecha del fallo de primera instancia y la del pago efectivo"
(C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 267). Se acoge la opinión de
Fernando Fueyo, quien piensa que se deben reajustes e intereses desde el instante en que el
juez fija el "quantum" que debe pagarse, es decir, desde la fecha de notificación de la sentencia
de primera instancia.

5º) Criterio mixto: según la naturaleza del daño indemnizable

Un quinto criterio es mixto, ya que combina las soluciones antes mencionadas, dependiendo
de la naturaleza del daño que se ordena reparar. Así se ha juzgado que el reajuste y los
intereses se cuentan, tratándose del daño moral, "desde la fecha del presente fallo" en cambio,
los intereses del daño emergente "se calcularán sobre la cantidad reajustada desde la fecha del
ilícito" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). En otra
oportunidad, para el daño material se atiende a la fecha de la demanda y para el daño moral a
la dictación del fallo (C. Stgo., 22 de abril de 1987, G.J. 1987, t. 82, Nº 1, pp. 78-79).

En alguna ocasión se ha dicho que los daños patrimoniales deben reajustarse desde la fecha de
notificación de la demanda, y el daño moral desde la fecha de la sentencia (C. Stgo., 30 de
diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

De acuerdo con otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Rancagua, el daño pecuniario
ha de reajustarse desde la fecha en que se produjo el menoscabo patrimonial. Así, el daño
material debe reajustarse desde la fecha de la factura del funeral de la víctima, y la
indemnización del daño moral desde la sentencia, todo con intereses desde el mismo período
(C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).
Otra distinción que se observa es la de reajustabilidad del daño moral y los intereses
correspondientes a esta indemnización. Mientras para la primera se toma como fecha la de la
sentencia que la establece, los intereses se ordenan pagar desde que ella quede ejecutoriada
(C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). Lo mismo puede apreciarse
en otra sentencia que respecto de la indemnización del daño moral por lesión corporal,
dispone reajuste entre la fecha en que se dicta la sentencia y el pago efectivo, e intereses a
contar de que el fallo quede ejecutoriado (C. Stgo., 3 de octubre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec.
4ª, p. 135).

Como puede comprobarse, sobre esta materia reina la más completa disparidad de criterios,
no habiéndose decantado la jurisprudencia por ninguna de estas soluciones. Pareciera que se
atiende a cada caso concreto para determinar el punto, lo que suscita una notable
incertidumbre desde todo punto de vista perturbadora.

A nuestro entender, el criterio más razonable es propiciar que el cómputo de la reajustabilidad,

tratándose de daños patrimoniales, opere desde el momento en que el juez se sitúa para
avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilícito o el surgimiento del daño, desde allí procederá
el reajuste; En este sentido, en cambio, si la avaluación del perjuicio la hace el juez al momento
de dictar sentencia, como sucede con los daños morales, la reajustabilidad deberá computarse
desde la fecha de su notificación. Debe tratase de la sentencia que establezca la indemnización
de manera definitiva (puede ser de primera o segunda instancia o de reemplazo dictada por la
Corte Suprema que acoge una casación). Si se trata de sentencia de primera instancia que es
modificada en el monto por una sentencia de Corte de Apelaciones, el reajuste se contará
desde esta última.

Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarán desde que la obligación de pagar la

indemnización se ha hecho exigible, es decir, desde que la sentencia definitiva queda
ejecutoriada. Si la avaluación de los perjuicios se reserva para la ejecución del fallo, no hay
mora mientras no sean determinados (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª,
p. 124).

VI. EXTINCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD

1. Consideraciones generales sobre la extinción

La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la de todos los
derechos personales o créditos. Es conveniente, no obstante, analizar algunas particularidades,
respecto de algunos modos de extinción, como la renuncia, la transacción y la prescripción.

2. Renuncia

Es perfectamente aplicable el art. 12 del Código Civil a la renuncia de la acción para perseguir la
responsabilidad civil. Así lo confirman el art. 28 CPP y el art. 56 NCPP, que declaran la extinción
por renuncia de la acción civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia sólo podrá
afectar al renunciante y a sus sucesores (art. 29 CPP; art. 57 NCPP); como todo acto jurídico,
posee efectos relativos.

La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un desistimiento de la

demanda (art. 157 CPC).

3. Transacción
Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite expresamente el Código
Civil: "La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio
de la acción criminal" (art. 2449).

En el Nuevo Código Procesal Penal si esta transacción se realiza entre imputado y víctima y
recae sobre los daños provocados por tres tipos de delitos: aquellos que protegen bienes
jurídicos patrimoniales disponibles, lesiones menos graves y todos los delitos culposos, junto
con extinguirse la acción civil, al ser aprobado el "acuerdo reparatorio" por el juez, se
determina también la extinción de la responsabilidad penal (art. 242 NCPP). Nos parece
criticable que se transgreda así el carácter público de la acción penal y su necesaria
indisponibilidad por transacción.

El acuerdo reparatorio (transacción) aprobado será ejecutado ante el juez de garantía, de

acuerdo con el procedimiento para la ejecución de las resoluciones judiciales (arts. 233 y ss.
CPC). No es resoluble ni al parecer anulable: "no podrá ser dejado sin efecto por ninguna
acción civil" (art. 243.2 NCPP).

4. Prescripción

a) Prescriptibilidad de la acción

Existe una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: "Las acciones que
concede este título por daño o dolo prescriben en cuatro años contados desde la perpetración
del acto" (art. 2332).

Se ha resuelto que la prescripción rige tanto para la responsabilidad emanada de un delito o

cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M.
Nº 329, sent. 19, pp. 149-156).

Además, por tratarse de un precepto de derecho común, la prescriptibilidad de la acción del

art. 2332 y su plazo deben regirse también para regímenes sectoriales de responsabilidad que
no contemplen reglas expresas sobre el particular. Así se ha entendido para la responsabilidad
del Estado (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J. Nº 266, p. 92), aunque el punto es
controvertido.

b) Cómputo del plazo

En relación con el plazo se ha planteado el problema de la determinación del momento inicial

cuando el hecho dañoso tiene una prolongación en el tiempo.

En un caso reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que la prescripción

comienza a correr desde que se comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en que se ocasiona
el daño (C. Stgo., 18 de abril de 1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 29). Pero la Corte Suprema,
acogiendo un recurso de queja, desestimó la excepción de prescripción interpuesta por el Fisco
por entender que cuando el hecho ilícito consta de una serie encadenadas de acciones, el plazo
se cuenta desde que termina el período de ejecución: se trataba de una serie encadenada de
hechos que el Gobierno a través de sus agentes iniciaron con la detención y arraigo del barco
de propiedad del demandante y prosiguieron con la secuencia de otros encaminados a causar
desprestigio, deshonra y descrédito de éste (C. Sup., 6 de noviembre de 1981, RDJ, t. LXXVIII,
sec. 5ª, p. 326). De ello se deduce que, tratándose de hechos ilícitos concatenados entre sí y
que conforman una cierta unidad, la prescripción debe correr desde el último de ellos.
Estimamos con Abeliuk que la prescripción debe correr desde que se completa el hecho
dañoso con la producción global del daño. Los daños secundarios y consecuenciales que se
produzcan con posterioridad al cuadrienio del art. 2332, no serán reclamables.

c) Suspensión de la prescripción

Se discute si procede la suspensión de esta prescripción de cuatro años. Tradicionalmente, se

ha sostenido que se trataría de una presunción de corto tiempo especial y que por tanto se
aplicaría el art. 2524, que declara la improcedencia de la suspensión. Así lo estiman Alessandri
y Abeliuk.

En este sentido, se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago (C. Stgo., 7 de julio de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2ª, p. 63).

En cambio, otra sentencia de la misma Corte se decanta por la posición contraria, estimando
inaplicable la disposición del art. 2524 en razón de que ella se refiere a los "actos o contratos",
y en cambio la prescripción que regula el art. 2332 se refiere a hechos y no a negocios
jurídicos: "Al emplear el legislador en el art. 2332 del Código Substantivo el vocablo "acto" lo
refiere, únicamente, al hecho jurídico voluntario realizado sin la intención de producir efectos
de derecho, en este caso, delito o cuasidelito ... Atendida la diferencia fundamental entre
ambos tipos de actos, estima el Tribunal que la referencia del art. 2524 a ?ciertos actos o
contratos? no comprende a los delitos y cuasidelitos, pues, para incluirlos debió hacerse en
forma inequívoca. No habiéndose hecho así, no cabe considerar la prescripción establecida en
el art. 2332 del Código Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel artículo, sino
reconocer que ella se rige por las reglas generales de la prescripción ordinaria, siéndole, en
consecuencia, aplicable el art. 2509 de dicho Código" (C. Stgo., 12 de enero de 1988, RDJ, t.
LXXXV, sec. 2ª, p. 1). Las razones de la Corte son fundadas y parecen justas.

d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal

La interrupción de la prescripción de la obligación que emana de la responsabilidad

extracontractual se rige por las reglas generales. No obstante, presenta ciertas particularidades
cuando la acción civil no se ejerce en forma independiente, sino dentro de un procedimiento
penal o infraccional.

Cuando la acción civil se deduce en un proceso penal conforme al anterior Código de

Procedimiento Penal, la prescripción tiene dos formas de interrupción:

1º Interposición de la acción civil durante el sumario: El ejercicio de la acción civil durante el

sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripción. Esta interrupción, sin embargo,
está sujeta a la formalización de esa acción que debe hacer el querellante en el mismo escrito
en que se adhiere a la acusación, según el art. 428 CPP. Si no lo hace, continuará la prescripción
como si no se hubiera interrumpido (art. 107 bis CPP). Ya antes de la reforma de la Ley Nº
18.857, de 6 de diciembre de 1989, que incorporó la norma del art. 107 bis CPP, la
jurisprudencia había resuelto que la querella en el proceso penal servía como interrupción,
aunque la ley no lo estableciera de un modo expreso.

2º Rechazo de la demanda por vicios formales: Si se rechaza la demanda por vicios formales,
sin resolver el fondo de la acción deducida, se entiende "suspendida" la prescripción en favor
del demandante civil, desde que interpuso la demanda civil o, en su caso, desde que se
constituyó en parte civil. De este modo, la acción podrá renovarse ante el juez de letras (art.
450 bis CPP).
En el Nuevo Código Procesal Penal también se han adoptado reglas sobre la interrupción de la
prescripción por la interposición de la demanda en el proceso penal. En primer lugar, se
dispone que una vez formalizada la investigación, la víctima puede preparar la demanda o
constituirse en parte civil, lo que produce la interrupción de la prescripción a condición de que
la demanda se deduzca oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar
el juicio oral, el procedimiento continúa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, o
si, por cualquier causa, el proceso penal se termina o suspende sin que se falle la acción civil
oportunamente deducida, la prescripción seguirá interrumpida siempre que la víctima
presente su demanda ante el juez civil en el plazo de sesenta días desde que queda
ejecutoriada la resolución que dispone la suspensión o terminación del procedimiento penal.
La acción civil en este caso se sustancia en procedimiento sumario (art. 68 NCPP).

Otra interrupción especial es la que se produce en el procedimiento por infracciones

sustanciado ante los juzgados de policía local. La ley determina que "si no se hubiere deducido
demanda civil o ésta fuere extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido
notificada dentro de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después
que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendiéndose la
prescripción de la acción civil de indemnización durante el tiempo de sustanciación del proceso
infraccional" (art. 9.5 Ley 18.287). Aunque se hable de suspensión de la prescripción, se trata
más bien de casos especiales de interrupción de la prescripción, aunque sin que se pierda el
tiempo anterior ya transcurrido.

Se ha fallado que "la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la condena penal,
no es suficiente motivo para producir la interrupción del plazo de cuatro años cuestionado, ..."
pero si el escrito (de querella) reúne en germen al menos la esencia de lo que constituye la
demanda ... y se extiende a reclamar de los querellados la indemnización pertinente a los
demandantes es suficiente para constituir a los querellantes en parte civil" (C. Sup., 15 de
diciembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4ª, p. 192).

e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente responsable

El tercero civilmente responsable tiene acción de reembolso contra el subordinado que

cometió el delito o cuasidelito civil. Surge la cuestión de cuál es el régimen prescriptivo de esta
acción de repetición. No parece haber duda en la aplicación de la prescripción especial de
cuatro años prevista por el art. 2332, ya que éste se refiere en general a "las acciones que
concede este título por daño o dolo". No queda claro, sin embargo, el día desde el que se
computa el plazo: podría pensarse que es el mismo desde el que se cuenta la acción principal:
desde el hecho que causa el daño. No obstante, es admisible pensar que no es posible que el
plazo de prescripción comience a correr en contra del tercero civilmente responsable sin que le
sea posible ejercer la acción, porque no se ha procedido aún a hacer el pago de la
indemnización. El art. 2515, en su inciso segundo, previene que el tiempo de la prescripción
extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Por esta razón, pensamos que
los cuatro años correrán para el tercero desde el momento en que, por el pago de la
indemnización (fijada por sentencia o transacción), ha nacido su derecho a exigir el reembolso
contra el responsable directo.

LECCION SEPTIMA

LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

I. CARACTERIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

El sistema prototípico de responsabilidad es aquel cuya finalidad y fundamento consiste en la
reparación de daños que ya han ocurrido. Es el daño que ya se ha causado en realidad el que
debe ser reparado o compensado, y para ello surge el mecanismo de transferencia del costo de
daño en que consiste la responsabilidad civil. Se trata de una responsabilidad jurídica que mira
siempre al pasado: el hecho del autor, la relación de causalidad, el daño producido.

Pero frente a este sistema de responsabilidad surge el problema de que en la mayor parte de
los casos la víctima y la sociedad hubieran preferido que el daño no se hubiera producido. La
sabiduría popular resume esta preferencia con el dicho "es mejor prevenir que curar". ¿Es
posible que la responsabilidad pueda servir no sólo para reparar, sino para cautelar y prevenir?

Una tendencia internacional está propiciando una reformulación del fin y objetivo de la
responsabilidad civil para comprender en ella la función preventiva como elemento
anticipatorio de la reparación de un daño. La toma de conciencia de la irreversibilidad de
ciertos daños, como los referidos a bienes extrapatrimoniales (honor, intimidad), la aparición
de los daños al medio ambiente que no pueden remediarse, los daños provocados por graves
desastres nucleares o por manipulación genética, etc., inducen a postular un régimen de
responsabilidad preventiva.

Se piensa, así, que el modelo final de responsabilidad debiera graficarse como círculos
concéntricos. En el centro la responsabilidad clásica reparatoria por culpa. En otro círculo de
circunferencia más amplia los supuestos de responsabilidad sin culpa (por riesgo). Finalmente,
en un tercer círculo la responsabilidad anticipada o preventiva. Para lograr lo cual habría que
formular una cierta "culpa de precaución". Esta tendencia a incluir la prevención dentro de las
finalidades de la responsabilidad civil conduce también a difuminar la separación radical entre
lo civil y lo procesal. Como señala una autora argentina, "el derecho de daños no es una
cuestión exclusiva del derecho sustancial; el derecho procesal no puede desentenderse de la
cuestión; ? se advierte que la verdadera reparación no es tal si la víctima debe esperar 8, 9 ó 10
años hasta que la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para ejecutarla eficazmente".

Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que reconoce
desde sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la responsabilidad, para
evitar daños que amenazan con cierta certidumbre de ocurrencia. En el Código Civil se regula
claramente el supuesto de responsabilidad por un daño contingente (aún no ocurrido) que
amenace a personas determinadas o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien
(arts. 2333 y 2334). Además, se establece como caso especial la amenaza de caída de una cosa
de la parte superior de un edificio (art. 2328.2).

Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo rol los
llamados interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.).

Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una amenaza cierta y
real del daño, una relación de causalidad entre la conducta del demandado y la posibilidad de
ocurrencia del daño, una ilicitud en la conducta por quebrantamiento del deber de cuidado de
prevenir el surgimiento del daño, y la imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesión
amenazada determina la legitimación para reclamar la responsabilidad. La omisión del
legitimado para actuar previniendo el daño puede tener consecuencias en sus pretensiones de
demandar la indemnización por el perjuicio ya ocurrido.

II. EL DAÑO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

1. Amenaza y contingencia del daño

El art. 2333 habla en general de "daño contingente", es decir, que puede suceder o no, sin
hacer ninguna distinción.

Sin embargo, no basta que el daño sea meramente hipotético o posible, es necesario que sea
más que probable. No basta que haya un mero riesgo de que se produzca el daño o una
situación de peligro general.

Se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no adoptarse medidas
preventivas, el perjuicio ocurrirá ciertamente. De lo contrario, la norma podría prestarse a
abusos. Pensamos que bien puede utilizarse para este efecto el concepto de amenaza
elaborado por doctrina y jurisprudencia para conceder la acción constitucional de protección
(art. 20 Const.). De acuerdo con Soto Kloss, la amenaza debe ser cierta y no ilusoria, actual,
contemporánea al momento de deducirse la acción, precisa y no vaga, de tal modo que el juez
pueda determinar si es o no ilícita, y concreta en sus resultados, por constituir realmente una
intimidación.

La amenaza puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión. Así se
ha establecido para la acción constitucional de protección.

Normalmente, se ha relacionado el concepto de daño contingente con consecuencias

materiales, como la caída de un edificio que amenaza ruina o de un árbol mal arraigado, pero
el Código no hace ninguna distinción respecto de la naturaleza del perjuicio. Todo daño puede
ser objeto de la responsabilidad preventiva.

Así lo sostiene Alessandri: "Como el art. 2333 es suficientemente amplio -se refiere a todos los
casos de daño contingente sin distinguir-, la acción que confiere puede ejercitarse cualquiera
que sea la clase o la naturaleza del daño que se teme". Más recientemente, Abeliuk reconoce
que "cualquier persona puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención
cuando exista un daño que fundadamente se tema", aunque señala que no "será una acción
indemnizatoria". No es indemnizatoria por no consistir la reparación en dinero, pero es una
acción de responsabilidad con tutela anticipada.

2. Relación de causalidad

La amenaza del daño debe tener como causa un comportamiento descuidado del demandado.
Esta vinculación coincidirá normalmente con la relación de causalidad que existiría entre el
daño que se produciría y la conducta negligente del responsable. Si esta relación existe
(hipotéticamente), debe afirmarse la causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo
del agente.

3. Culpabilidad

El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir, culpa. La
amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le sea imputable por haber
incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar la amenaza o inminencia del daño.

Lo que se dice de la culpa, con mayor razón se aplicará si el agente no toma las precauciones
necesarias con la intención de que el daño sobrevenga, es decir, dolosamente.

4. Legitimación pasiva
Pasivamente está legitimada toda persona natural o jurídica a la cual le corresponda el deber
de suprimir una situación de amenaza o de riesgo inminente de un daño a otro. Por aplicación
de las reglas generales, el demandado debe tener capacidad para delinquir. Pero por él pueden
responder las personas a cuyo cargo esté, de acuerdo con el art. 2319.

Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores por el hecho de sus
dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322. Una interpretación menos literal de
las normas podría llevar a permitir que se demande al superior cuando el subordinado está
creando una situación de amenaza real de causar un daño, siempre que el superior tenga a su
alcance el adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo.

5. Legitimación activa

a) Acción individual

Si el daño contingente amenaza a personas que están determinadas, sólo a éstas compete la
acción: "si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá
intentar la acción" (art. 2333).

Al parecer se trata de una acción indivisible, por lo que cualquiera de los afectados podrá pedir
la adopción de las medidas preventivas que sean necesarias para suprimir la amenaza del daño
para todos.

No se concibe que la acción sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero sí por
representantes legales.

No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona jurídica, si
comparece a través de sus legítimos representantes.

b) Acción popular

Si no fuera posible identificar claramente a los afectados por el daño y si más bien este
amenaza a cualquier persona indeterminada que se exponga a la situación amenazante, la ley
concede acción popular: "Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de
daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas" (art. 2333).

El ejercicio de la acción popular tiene una consecuencia económica: el actor debe ser
indemnizado de todas las costas de la acción, además de lo que valga el tiempo y diligencia
empleados en ella (art. 2334). Estas sumas las apreciará discrecionalmente el juez, y deberá
abonarlas el demandado.

Además, señala el Código que lo anterior es "sin perjuicio de la remuneración específica que
conceda la ley en casos determinados" (art. 2334). Se conecta esta norma con la del art. 948,
que, tratándose de una querella posesoria de acción popular, establece una recompensa en
favor del actor cuyos límites la norma fija.

III. PROCEDIMIENTOS Y MEDIDAS DE PREVENCION

1. Juicio ordinario
Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por daño contingente, se aplicará el
mismo procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdicción civil que es el contemplado
para la acción de responsabilidad por daño causado. Como muchas veces la lentitud del
procedimiento conspirará en contra de la efectiva prevención del daño, debe entenderse
aplicable también el procedimiento sumario, en virtud del art. 680 del Código de
Procedimiento Civil.

Más aún: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales precautorias que
tiendan a evitar la efectiva realización del mal amenazado mientras se ventila el pleito (arts.
298 y 279 CPC).

2. Juicio especial posesorio

Cuando el daño que se pretende precaver puede ser objeto de una acción posesoria de
amparo, o de obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos especiales, existe el procedimiento
establecido en los arts. 549 a 583 del Código de Procedimiento Civil. En la demanda o querella
debe el actor especificar las medidas o garantías que solicite contra el perturbador "si pide
seguridades contra el daño que fundadamente teme" (art. 551 CPC).

3. La acción constitucional de protección

La acción constitucional de protección prevista en el art. 20 de la Constitución, que faculta a la

Corte de Apelaciones a adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la protección del afectado, cuando una persona, por actos u
omisiones ilegales o arbitrarios, sufra "amenaza" en el legítimo ejercicio de los derechos
constitucionales que se mencionan, es actualmente el gran instrumento de la responsabilidad
preventiva en el sistema chileno.

Por su naturaleza declarativo-cautelar, por su conocimiento por los tribunales superiores de

justicia, por su fácil interposición, por su expedita y desformalizada tramitación, por la
discrecionalidad con la que pueden actuar los jueces, esta vía ha amenazado con desplazar al
juicio civil, aunque la última jurisprudencia parece adoptar una tesis restrictiva.

La procedencia del llamado recurso de protección frente a daño contingente o amenaza cierta
de un mal aparece claramente reconocida por el texto constitucional, respaldado por la
doctrina y por la jurisprudencia: "el ordenamiento jurídico ha previsto medidas cautelares
tendientes no sólo a solucionar las colisiones de derechos y a que quienes han ejercido
ilegítimamente de los suyos respondan por el daño causado, sino que, y por vía preventiva, la
Constitución ordena evitar que esa lesión se produzca cuando, acreditados los antecedentes
suficientes, queden los tribunales persuadidos de la amenaza al ejercicio legítimo de un
derecho fundamental o de un daño todavía mayor al que ya ha sido quebrantado".

4. Las medidas de prevención

Las medidas que pueden adoptarse para prevenir el daño no están tipificadas en la ley, y serán
multiformes dependiendo de la naturaleza del daño y del modo en que está amenazando a la
víctima. Lo lógico será seguir el criterio del art. 551 CPC, que señala como exigencia al actor
que especifique en la demanda o escrito inicial las seguridades que pide contra el daño temido.

El juez o la Corte, dependiendo del procedimiento, tienen amplias atribuciones para

determinar las medidas, sin que deban ceñirse a aquellas que haya señalado el demandante o
recurrente.
IV. PRESCRIPCION

No parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del art. 2332, ya que
ordena computar la prescripción desde la "perpetración del acto". Es decir, supone que el daño
ya ha sido causado.

Tratándose de daño contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950, que establece la
imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un daño mientras haya justo motivo
para temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un daño, con los requisitos que hemos
precisado, estará abierta la acción para evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o
mediante la acción constitucional de protección.

V. LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA EN LOS DAÑOS MEDIOAMBIENTALES

La responsabilidad por daño ambiental regulada por la Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, sólo se refiere al caso en que el daño ya se ha verificado, y no se coloca
en la situación de daño inminente. De esta manera, frente a una amenaza clara y precisa de
daño al medio ambiente procederá el recurso de protección constitucional y la acción de
responsabilidad extracontractual por daño contingente de los arts. 2333 y 2334 del Código
Civil. Estas disposiciones pueden aplicarse en virtud del rol supletorio que se reconoce al
Código Civil en el art. 51 de la Ley de Bases.

También parece que pueden aplicarse las normas que se refieren a interdictos posesorios
especiales que se conceden para la seguridad de personas indeterminadas, establecidas en los
arts. 948 y 949 del Código Civil.

Debe recordarse que para estos casos la acción municipal o popular por daño contingente no
prescribe "mientras haya justo motivo de temerlo" (art. 950, inc. 2º CC). Además, el mismo
Código Civil establece que ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 937 CC). Alguno podría pensar que esta norma no
es aplicable, en virtud del empleo preferente del art. 63 de la Ley de Bases. Pero en contra
puede sostenerse que estamos frente a procedimientos especiales (diferentes de la
responsabilidad civil), y que en esta parte del Código Civil debe ser considerado ley especial
que prevalece por sobre las disposiciones de la Ley de Bases. Por lo demás, la misma norma
está repetida en el Código de Aguas respecto de las obras que corrompen las aguas (art. 124).

En otras leyes especiales existen acciones populares que pueden utilizarse en resguardo del
medio ambiente (art. 12 del D. L. 3.557; art. 128 del Código de Aguas; arts. 149 y ss. de la Ley
de Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales;
art. 5 de la Ley Nº 18.378, sobre protección a la agricultura; art. 30 de la Ley Nº 18.362; art. 161
del Código Sanitario).

Frente a estas acciones populares, la acción ambiental de la Ley Nº 19.300 presenta

desventajas claras en cuanto a que se encuentra intermediada por el juicio de la municipalidad
respectiva, y puesto que no contempla ninguna remuneración o recompensa a los
denunciantes. Pero está claro que el legislador ha querido estas restricciones para evitar la
excesiva litigiosidad en materia medioambiental, que podría redundar en una perturbación al
derecho de libre empresa.

LECCION OCTAVA
RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO

I. LA RELACION ENTRE CONTRATO DE SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Nadie puede dudar hoy que se ha estrechado cada vez más la relación entre el contrato de
seguro y la responsabilidad civil, proceso que ha coincidido con una verdadera expansión de
ambos fenómenos jurídicos. Así, mientras la responsabilidad civil extracontractual ha conocido
un desarrollo realmente explosivo en el último siglo, evolución que parece no estar concluida y
promete proseguir, el seguro también ha experimentado una transformación radical, al
incorporarse como un rubro empresarial que se considera vital para el progreso económico de
los países y al llegar a constituirse en un factor esencial en la planificación y ejecución de
cualquier actividad personal, profesional, comercial o industrial.

Estando la responsabilidad civil ligada directamente a una eventualidad que implica un

perjuicio para las personas que por determinados hechos se ven expuestas a desembolsar
grandes cantidades de dinero para hacer frente a la obligación de indemnizar a otro que ha
sufrido un daño en su persona o bienes, y al observarse esa eventualidad como una
contingencia que, con ciertas delimitaciones previas, puede ser estandarizada con otras
muchas similares que afectan a otros sujetos, se configura técnicamente un "riesgo", esto es,
un evento que presenta las condiciones necesarias para ser asumido por compañías
aseguradoras capaces de hacer frente a las consecuencias patrimoniales de esa
responsabilidad.

De esta manera, en la medida en que crece el desarrollo económico y social de un país, se

aprecia una fuerte tendencia al aseguramiento de diversas responsabilidades por actividades
empresariales, personales o profesionales, las que, repartiéndose entre un número importante
de asegurados, determinan una significativa rebaja de las primas, y hacen posible extender aun
más la cobertura asegurativa. Por otra parte, el seguro posibilita una mejor y más rápida
indemnización a las víctimas que sufren el daño y las libra del peligro de insolvencia del
responsable directo. Aunque también se ha observado que este aumento sostenido del
mecanismo asegurativo de la responsabilidad produce un crecimiento de la litigiosidad y un
incremento en la cuantía de las indemnizaciones demandadas.

Se ha notado que la extensión creciente del ámbito de la asegurabilidad de la responsabilidad

civil se puede atribuir a factores de distinta naturaleza, como son el crecimiento de las
necesidades y de la demanda de seguros del público; el perfeccionamiento de la técnica del
seguro, que permite dominar y por tanto cubrir nuevos riesgos, mediante estudios estadísticos,
mejor redacción de los contratos, gestión informática de los riesgos y recurso al reaseguro; y
por último la intervención del legislador que determina la obligatoriedad de ciertos seguros de
responsabilidad como requisitos para el ejercicio de determinadas actividades.

Aunque por lo general, el seguro ha crecido en materia de responsabilidad extracontractual,

donde la eventualidad del hecho dañoso y de la obligación de indemnizar del asegurado a la
víctima encaja más fácilmente en el concepto de azar, cuya presencia es necesaria para el buen
desenvolvimiento del negocio asegurativo, últimamente también se está presenciando una
mayor cobertura de los posibles riesgos de responsabilidad por incumplimiento contractual,
aunque con previas delimitaciones respecto de las obligaciones y estipulaciones convenidas.
Los seguros de responsabilidad profesional enfrentan la posibilidad de asumir riesgos de
responsabilidad contractual y extracontractual

II. LA RECEPCION DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILE

Nuestro Código de Comercio, que data de 1865, reglamentó el contrato de seguro en el Título
VIII del Libro II, compuesto por los arts. 512 a 601. Dichas normas tratan del seguro en general,
distinguen entre seguros terrestres y marítimos y, finalmente, regulan algunas formas
especiales de seguros, como el de vida, el seguro contra incendio y el seguro contra riegos a
que están expuestos los productos de la agricultura.

Se observa que no se ha recepcionado la figura del seguro de responsabilidad civil, la que, más
que desconocida en la época, era considerado ética y jurídicamente inadmisible. La definición
que el art. 512 CCom da del contrato de seguro pone en evidencia que el legislador estaba
pensando siempre en el riesgo que sufrían determinadas cosas del asegurado: "El seguro es un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre
sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren
ciertos objetos pertenecientes a otra persona..." (art. 512 CCom). No se contempla la
posibilidad de asegurar el riesgo que corre el patrimonio entero de una persona por el
surgimiento de una deuda cuya causa es la responsabilidad civil del asegurado. Lo mismo
puede observarse en otras disposiciones del Código, como la que exige por parte del asegurado
un interés real en evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, copartícipe, fideicomisario,
usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, sea "en cualquiera
otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado" (art. 518 CCom).

Sin embargo, un atisbo de lo que hoy es el seguro de responsabilidad civil aparece ya en

materia de seguro de incendio. En primer lugar, el Código establece que "El seguro de un
edificio no comprende el riesgo que corre su propietario de indemnizar los daños que cause a
los vecinos el incendio del edificio asegurado" (art. 580 CCom), pero permite que, mediando
cláusula expresa, pueda pactarse tal cobertura. Es más, en seguida dispone que "El asegurado
contra el riesgo de vecino ... no podrá reclamar la indemnización ? mientras no exhiba una
sentencia ejecutoriada en la que se le haya declarado responsable de la comunicación del
fuego..." (art. 581 CCom), y con ello se establece un claro supuesto, si bien muy singularizado,
de seguro de responsabilidad civil. Por otro lado, se dispone también que en el seguro de
incendio sean de cargo del asegurador las pérdidas y deterioros causados por la acción directa
del incendio, aunque este accidente proceda de culpa leve o levísima del asegurado, o de
hecho ajeno del cual éste sería en otro caso civilmente responsable (art. 582 Nº 1 CCom).

Con la evolución del negocio asegurativo y su institucionalización en Chile mediante la Ley Nº

4.228, de 21 de diciembre de 1927, el seguro de responsabilidad civil irá ampliando su vigencia,
no obstante no ser admitido expresamente por los textos legales.

La práctica va haciendo surgir, por la vía de nuevas pólizas convenidas al amparo de la

autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1545 del Código Civil, contratos de seguro que
tienen por objeto la responsabilidad por daños causados a terceros en la realización de
determinadas actividades personales, profesionales o empresariales.

Esta práctica ha tenido que superar algunos obstáculos más complejos que la simple ausencia
de regulación. En efecto, de las normas del Código de Comercio podía colegirse no sólo una
laguna normativa, sino una posible inadmisibilidad jurídica, fundada en el antiguo principio de
que el contrato de seguro sólo puede cubrir riesgos provenientes de caso fortuito y nunca de
culpa del interesado. Se dispone en dicho Código que "el asegurador no está obligado a
indemnizar la pérdida o deterioro procedentes ... de un hecho personal del asegurado o de un
hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste" y, más categóricamente, que "le
es prohibido constituirse responsable de los hechos personales del asegurado" (art. 552
CCom).
Se ha hecho necesaria, en consecuencia, una interpretación hasta cierto punto correctiva del
texto de la norma para fundar la licitud del seguro de responsabilidad. Se ha sostenido, de esta
manera, que el precepto sólo exige que el seguro de responsabilidad civil por hecho propio o
por hecho ajeno se pacte expresamente, y que la prohibición de constituirse el asegurador en
responsable de los hechos personales del asegurado se refiere únicamente a los hechos
intencionales, es decir, a los dolosos. Así, se ha escrito que "siendo la norma prohibitiva, debe
entenderse en principio que la cobertura de hechos personales del asegurado sería una
cláusula nula por adolecer de objeto ilícito. La expresión ?hechos personales del asegurado?
incluiría tanto los actos dolosos como los culpables del asegurado, que de esta manera no se
podrían asegurar. Sin embargo, un examen más profundo de la situación permite concluir que
el seguro de acontecimientos que tengan por causa hechos constitutivos de culpa leve o
levísima del asegurado es posible de ser contratado válidamente ... Lo que está prohibido y ése
es el alcance que debe darse a la expresión ?hechos personales del asegurado" que usa el art.
552 del Código de Comercio, son los actos voluntarios e intencionales del asegurado, o sea los
constitutivos de dolo". ACHURRA LARRAIN, JUAN, Seguro de responsabilidad civil en Chile,
escrito inédito, que hemos tenido la ocasión de utilizar gracias a la gentileza del autor. Don
Juan Achurra Larraín es abogado y asesor del Directorio de la Casa Reaseguradora de Chile S. A.
y Miembro del Directorio de A.I.D.A.-Chile. En general, la exigencia de licitud del seguro, esto
es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas morales o de orden público ni ser en
perjuicio de terceros, ha tenido que enfrentar la justificación de dos eventuales excepciones: el
seguro de vida en caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad civil.

Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levísima, habría que determinar lo que sucede con
la culpa grave. La doctrina aplica el principio de que la culpa lata se equipara al dolo, y se
entiende prohibida su cobertura: "no cabe la menor duda -señala Baeza- de que el dolo y la
culpa grave del asegurado no pueden ser asumidos por el asegurador ? Creemos que no hay
inconveniente en que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levísima del asegurado,
porque no hay en ello comprometido un interés público que la ley quisiera proteger con una
prohibición legal absoluta".

Debemos advertir, empero, que en materia de responsabilidad extracontractual no se distingue

entre culpa leve, levísima y grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave
se equipara al dolo (art. 44 CC), no parece aplicable a los efectos de excluirla de los riesgos
asegurables. Por lo demás, como afirma Stiglitz, aun en el caso de culpa grave el autor no ha
querido las consecuencias dañosas de su acto imprudente, circunstancias externas han
intervenido y producido el resultado lesivo, de tal manera que la culpa grave constituye un
riesgo, pues deja una cierta parte al azar. Debe considerarse que la Ley de Seguros argentina
contiene una disposición que excluye la garantía de los siniestros provocados por dolo o culpa
grave (art. 114, Ley 17.418), pero los autores citados la interpretan en el sentido de que,
tratándose de culpa lata, la cobertura no es absolutamente inadmisible sino que requiere
estipulación expresa.

En cualquier caso, si la responsabilidad es por el hecho ajeno, no impide la eficacia del seguro
que el acto del tercero por el cual responde el asegurado sea doloso o gravemente culposo,
pues en tal caso el asegurado responde sólo por una presunción de culpa, que no puede
calificarse de lata o grave.

El seguro de responsabilidad civil es plenamente aceptado por la práctica en Chile y hay pólizas
inscritas sin inconvenientes en la Superintendencia de Valores, por lo que se han superado los
obstáculos que se creyó encontrar en la antigua normativa del Código de Comercio. La Ley Nº
18.660, de 20 de octubre de 1987, sustituyó el texto del art. 8º del D.F.L. 251, de 1931, para
disponer que las compañías del primer grupo serán "las que aseguren los riesgos de pérdidas o
deterioro en las cosas o el patrimonio", y se observa, de esta forma, una recepción a nivel
legislativo de un concepto más amplio del riesgo asegurado, que incluye los daños
patrimoniales, entre los cuales un lugar destacado tiene la responsabilidad civil.

La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, que sustituyó completamente el texto del libro III
del Código de Comercio, incorporó de manera expresa la regulación de un seguro marítimo de
responsabilidad civil en el § 4 del título VII, arts. 1200 a 1202.

En 1995 se presentó en el Senado un Proyecto de Ley que modifica el Código de Comercio en

lo relativo al contrato de seguro (Boletín Nº 1666-07). En ese texto se proponía regular dentro
de los seguros de daños, el seguro de responsabilidad civil, con unas cuantas reglas referidas al
concepto, a la fecha del siniestro, a la defensa judicial, a la extensión de la cobertura, y al
problema de la transacción (nuevos arts. 572 a 576 CCom). Sin embargo, el proyecto fue
retirado por el Ejecutivo.

III. DELIMITACION CONCEPTUAL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto

La definición del contrato de seguro que contempla el art. 512 CCom ha sido criticada, entre
otras cosas, por incompleta, ya que se refiere exclusivamente a los seguros de cosas y no
comprende los seguros que se refieren a derechos, al patrimonio total y a la vida, salud e
integridad de las personas.

En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como "un contrato

mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto éste
debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el contrato y
derivada de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relación contractual".

Muy similar es la definición que ofrece entre nosotros Achurra: "se ha definido el seguro de
responsabilidad civil como aquella especie de seguro mediante el cual el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufre como consecuencia de la
responsabilidad civil en que haya incurrido frente a un tercero".

El proyecto de ley al que nos hemos referido lo conceptualizaba de la siguiente manera: "Por el
seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el
menoscabo patrimonial proveniente de su obligación de reparar los daños y perjuicios
causados a terceros por un hecho previsto en la póliza del cual sea civilmente responsable, con
excepción de los que haya causado dolosamente" (art. 572).

Se trata, en consecuencia, de una clase de contrato de seguro que se especifica por el riesgo
asumido por el asegurador, que no es otro que el surgimiento de la obligación de reparar el
daño causado a un tercero por el asegurado durante la época en que está vigente el seguro.
Afirma en este sentido De Angel que "el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de que
nazca una deuda por ese concepto o de dicha naturaleza (de responsabilidad civil) en el
patrimonio del asegurado. Lo que en principio significa que el ?siniestro? que el seguro afronta
es la eventualidad de que esa deuda nazca, como consecuencia de haber incurrido el
asegurado en una situación que le constituye en obligado a indemnizar por el concepto de
responsabilidad civil".
El concepto establecido es lo suficientemente amplio para dar cabida a la responsabilidad
contractual como extracontractual, así como para incluir la responsabilidad por culpa personal,
por culpa presunta y por atribución objetiva.

2. Caracteres fundamentales

El seguro de responsabilidad civil tiene dos características que lo diferencian de otras formas
de seguro.

En primer lugar, se trata de un seguro de daños, por cuanto pretende dejar indemne al
asegurado de un perjuicio que éste sufre como consecuencia de ser considerado legalmente
responsable, a su vez, de un daño causado a un tercero.

Podría sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro de daños, sólo podría
originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la indemnización debida, ya que allí se
verificaría el perjuicio patrimonial. Pero lo cierto es que basta el surgimiento de la obligación, o
deuda de responsabilidad, aunque aún no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para
que pueda estimarse que el daño se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el
patrimonio del asegurado.

Tratándose de un seguro de daños, rige el principio recogido en el art. 517 CCom en el sentido
de que la naturaleza del contrato de seguro es indemnizatoria, por lo que jamás podrá ser
ocasión de ganancia para el asegurado. Se indemnizará, en consecuencia, solamente el daño
que significa el pago de la obligación derivada del delito o cuasidelito civil. Aunque se incluirán
en él también, salvo pacto expreso, las costas del litigio que se inicie contra el asegurado.

En segundo término, se caracteriza el seguro de responsabilidad como un seguro patrimonial,

en cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una cosa determinada, como sucede en otros
seguros, como el de robo o incendio, sino que se garantiza la indemnidad del entero
patrimonio del asegurado. En cierto modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un
seguro personal.

3. El interés asegurado

El Código de Comercio dispone que como elemento esencial del contrato de seguro debe
existir de parte del asegurado "un interés real en evitar los riesgos", cuya ausencia produce la
nulidad absoluta del contrato: "El seguro en que falte este interés es nulo y de ningún valor"
(art. 518 CCom).

La disposición del Código de Comercio pone como ejemplo de interés la calidad del sujeto en
relación con la cosa asegurada: propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario,
arrendatario, acreedor, administrador, terminando con la fórmula amplia de "sea en cualquiera
otra que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado".

Nos parece que esta fórmula final, convenientemente actualizada y asumiendo que en su tenor
literal no podía estar comprendido un seguro que era desconocido a la fecha de redacción del
Código, puede quedar hoy incluido el interés que justifica y legitima la estipulación de un
contrato de seguro de responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado
tiene el interés de mantener indemne su patrimonio, es decir, está interesado en la
conservación de la integridad de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el cual recae el
contrato.
Por cierto, el concepto de interés del asegurado está en estrecha relación con el de riesgo, por
lo que debe ser complementado por éste. El riesgo tiene, en materia de seguro de
responsabilidad civil, algunas singularidades que pasamos a estudiar.

4. El riesgo

Se define el riesgo sosteniendo que se trata de "la posibilidad de un suceso dañoso que
amenaza bienes determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma
indeterminada o a la vida, salud o integridad de una persona". La realización del evento
riesgoso se denomina "siniestro", que es definido por el Código como la pérdida o daño de las
cosas aseguradas (art. 513 CCom).

Atendido lo anterior, puede decirse que, en materia de seguro de responsabilidad, el riesgo

está constituido por la amenaza de daño al entero patrimonio del asegurado por el evento
incierto de tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro se
configurará por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la responsabilidad civil.

Sin embargo, la delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha resultado

bastante problemática, por cuanto la responsabilidad civil es normalmente un proceso que se
despliega en el tiempo y que puede abarcar un período mayor al de la vigencia de la póliza.
Pueden distinguirse los siguientes momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del
hecho dañoso, el de la manifestación del daño, el de la reclamación o demanda del
perjudicado, el de la sentencia que declara la responsabilidad y determina el quantum
indemnizatorio y, finalmente, el del pago efectivo de la indemnización. ¿En cuál de estos
momentos se realiza el riesgo y se verifica el siniestro en el seguro de responsabilidad?

Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que el siniestro se
verifica sólo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros opinan que resulta de la
liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden que el momento decisivo es el de la
reclamación judicial o extrajudicial del tercero perjudicado, otros piensan que éste no puede
ser más que el del hecho dañoso que determina la responsabilidad. Estas discusiones no son
muestras de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad práctica
importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la vigencia de un
contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la actuación médica que produce el daño se
realiza vigente el contrato de seguro, pero la reclamación del perjudicado ocurre cuando la
póliza está ya vencida?

La cuestión es sumamente compleja de resolver, pero la opinión que parece prevalecer

sostiene que es el hecho dañoso el que consuma el riesgo y produce el siniestro, con
independencia de la fecha de la reclamación del tercero, liquidación y pago de la
indemnización.

La norma del art. 513 CCom que concibe el siniestro como "la pérdida o el daño de las cosas
aseguradas", convenientemente interpretada, favorece también la adopción de este criterio en
nuestro sistema jurídico, ya que la pérdida en la integridad del patrimonio del asegurado se
hará efectiva cuando surja la responsabilidad, y ésta nace con el hecho ilícito que causa el daño
(cfr. arts. 1437 y 2284 CC).

En nuestro país, Achurra, aunque en un primer momento parece sostener este mismo partido:
"el riesgo asegurado en este seguro es el nacimiento de una obligación que afecta al
patrimonio del asegurado. Esta obligación debe ser consecuencia de un hecho ocurrido
durante la vigencia de la póliza que da origen a la responsabilidad civil, aunque tal
responsabilidad se manifieste con posterioridad a la vigencia del seguro", más adelante se
pronuncia por la consideración de la reclamación del tercero: "parece lógico considerar como
hecho más relevante en esta cadena la reclamación del tercero perjudicado porque es allí
cuando se materializa la posibilidad de que se vea afectado el patrimonio del asegurado y que
nazca su obligación de reparar el daño causado".

El Proyecto de Ley que pretende modificar las reglas del contrato de seguro resuelve
expresamente este problema, pronunciándose por la doctrina de la ocurrencia del hecho
dañoso: "Se entenderá ocurrido el siniestro desde que acaezca el hecho dañoso imputable al
asegurado" (art. 573).

Por cierto, el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad suele estar muy bien
determinado en cuanto al ámbito de surgimiento de la responsabilidad: actividad profesional,
vehículos o cosas peligrosas, actividades empresariales, etc., así como también se regula en las
pólizas el ámbito territorial cubierto y donde debe originarse el evento dañoso.

Queda el problema de la eficacia de las cláusulas que limitan la cobertura del seguro por
hechos realizados durante la vigencia de la póliza a que la reclamación por parte del
perjudicado ocurra dentro de cierto plazo desde el cese de vigencia del contrato (son las
llamadas cláusulas claim made). La doctrina argentina ha sido renuente a admitir la validez de
estas estipulaciones. Los tribunales han uniformado su criterio adverso a la cláusula, a partir de
la sentencia de la Corte de Casación de 19 de diciembre de 1990. En España, se señala que la
presión de las compañías aseguradoras indujo la reforma de la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, por la cual se modificó el art. 73 de Ley sobre el Contrato de Seguros y se admitió la
posibilidad de pactar ciertas cláusulas claim made.

Entre nosotros, a falta de previsión expresa, la inadmisibilidad de la cláusula debiera imponerse

por su mayor coherencia con el funcionamiento del mecanismo de la responsabilidad.

Las Pólizas de Responsabilidad Civil tradicionales (la suiza, POL 1 91 086, y la de 1997, POL 1 97
008) establecen que sólo cuando se cumpla el plazo de prescripción de la responsabilidad
contado desde la fecha del siniestro, la compañía queda liberada. Se exceptúa el caso de que
estuviese ya en tramitación una acción relacionada con la reclamación (arts. 11 y 14,
respectivamente). No obstante, la Póliza de Responsabilidad Civil más reciente (POL 10 20 30,
aprobada por Resolución de 12 de abril de 2002) establece que el seguro cubrirá sólo la
responsabilidad extracontractual derivada de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza,
o en el período anterior a ella establecido en condiciones particulares, siempre que sea
"reclamada por el tercero afectado durante el período de vigencia de esta póliza o dentro del
plazo posterior acordado con el asegurador" (art. 1.A.1). En todo caso, se permite al asegurado
dar aviso a la compañía de un hecho que pudiere dar lugar a un reclamo de responsabilidad y,
en tal caso, la aseguradora responderá si el reclamo se deduce efectivamente en el plazo fijado
en las condiciones particulares y, a falta de ellas, en los cinco años posteriores al aviso (art. 17).

5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificación de los seguros

Baeza, siguiendo la doctrina común, adopta la clasificación de los seguros dividiéndolos de

mayor amplitud a mayor precisión, en grupos, ramos y modalidades.

Se distinguen cuatro grupos: los del primer grupo son los seguros de cosas; los del segundo,
son los seguros de derechos; los del tercer grupo son los seguros de patrimonio total y los del
cuarto son los seguros de personas.
A su vez, estos cuatro grupos de seguros son divididos en ramos. Entre los ramos del tercer
grupo (en los que el interés asegurado es el entero patrimonio) encontramos en lugar
preeminente el seguro de responsabilidad civil, junto al seguro contra el riesgo de incremento
de la responsabilidad familiar, y el seguro de accidentes del trabajo. BAEZA, S., ob. cit., pp. 37-
38.

514 Cada uno de estos ramos admite sus propias modalidades, por lo que habrá diferentes
tipos de seguros de responsabilidad civil de acuerdo con las necesidades prácticas y las
circunstancias concretas.

6. Clases de seguros de responsabilidad civil

Los seguros de responsabilidad civil pueden clasificarse, en cuanto a la naturaleza de la

responsabilidad cubierta, en seguros de responsabilidad civil contractual, seguros de
responsabilidad civil extracontractual y seguros de responsabilidad civil contractual y
extracontractual.

En cuanto a la extensión del objeto asegurado, se distingue, el seguro de responsabilidad civil

general y el seguro de responsabilidad civil con referencia a cosas determinadas. Entre estos
últimos pueden encontrarse seguros por la responsabilidad de transportar ciertas cosas, o por
el cuidado de las cosas que se tienen como tenedores (depositarios, comodatarios,
administradores).

Finalmente, dependiendo de la voluntariedad de su celebración el seguro de responsabilidad

civil puede ser voluntario u obligatorio. Es obligatorio aquel que la ley obliga a mantener para
el desempeño de ciertas obligaciones. En nuestro país, son escasos. Aparte de los seguros de la
legislación laboral y previsional, se obliga a contratar un seguro para conducir vehículos
motorizados (Ley Nº 18.490, de 4 de enero de 1986) y también para explotar plantas de
energía nuclear (art. 62 Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984). La Ley Nº 19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, contempla el seguro de responsabilidad civil por daño al medio
ambiente, pero no como obligatorio. La presentación de la póliza permite obtener una
autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad. Este panorama es claramente
contrastante con el de naciones más desarrolladas económicamente: en Francia, por ejemplo,
existen 90 obligaciones legales de asegurarse, de las cuales 76 conciernen a la responsabilidad
civil.

7. Tipología de los seguros de responsabilidad civil

La gran diversidad de los riesgos de incurrir en responsabilidad ha determinado que el seguro

de responsabilidad civil no pueda operar de manera genérica y garantizando la indemnidad
respecto de cualquier tipo de hecho o comportamiento que genere obligación de indemnizar a
un tercero. Por el contrario, la necesidad de prever y controlar estadísticamente los siniestros
determina que el seguro de responsabilidad se diversifique en una multiplicidad de
modalidades que intentan limitar el ámbito en que debe surgir la responsabilidad que se va a
asegurar.

Así, por ejemplo, en Francia Eliashberg presenta una completa descripción de los numerosos
seguros de responsabilidad que ofrecen las compañías francesas. Los clasifica en: a) seguros de
responsabilidad civil de particulares; b) seguros de responsabilidad civil de empresas, y c)
seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones. En el primer grupo describe pólizas
como el seguro de responsabilidad civil "vida privada" (por ejemplo, seguros de
responsabilidad "jefe de familia", seguros de responsabilidad civil escolar), el seguro de
responsabilidad civil del cazador y el seguro de responsabilidad civil del propietario de un
inmueble. Entre los seguros de empresas, enumera los seguros de responsabilidad por ejercicio
de ciertas actividades empresariales y el seguro de responsabilidad civil "après travaux"
(después de ejecutados los trabajos, por ejemplo de responsabilidad civil del productor por los
bienes lanzados al mercado, y de responsabilidad civil de las empresas constructoras). Entre los
seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones, analiza el seguro de responsabilidad
civil de los productores agrícolas, el seguro de responsabilidad civil de los médicos, el seguro de
responsabilidad civil de los peritos de automóviles y el de la responsabilidad civil de los
hoteleros.

Entre nosotros, Achurra enumera diferentes riesgos posibles de ser asegurados por
modalidades específicas de seguro de responsabilidad. Habla de seguros de responsabilidad
civil de automóviles, naves, aeronaves y vehículos en general, responsabilidad civil
extracontractual de tipo general, ligada a determinados riesgos, de responsabilidad civil de
empresa, de responsabilidad civil de productos, de responsabilidad civil privada, de
responsabilidad civil profesional, de responsabilidad civil de directores y ejecutivos de
empresas y de responsabilidad civil por daño al medio ambiente.

En nuestro mercado de seguros existen ya varias de estas modalidades. Hasta hace poco regían
en el mercado la póliza de responsabilidad civil general (inscrita en el Registro de Pólizas de la
Superintendencia de Seguros bajo el Código 191086), denominada "Póliza Suiza" y la Póliza de
Responsabilidad Civil, registrada con el Código 197097. En el año 2002, se registró una nueva
Póliza General de Responsabilidad Civil: la POL 102030, aprobada por Resolución de 12 de abril
de 2002. Con la misma fecha, se registró la Póliza de Responsabilidad Civil para Profesionales
de la Salud (POL 102031) y varias cláusulas adicionales que permiten adaptar la póliza general a
ámbitos específicos (responsabilidad patronal, por transporte, por daños en garajes, para
titulares de inmuebles, por productos defectuosos).

La diversificación torna compleja la labor de uniformar los criterios y reglas comunes al seguro
de responsabilidad civil.

8. Regulación del seguro de responsabilidad civil

No existiendo una ley especial para el seguro de responsabilidad civil, su regulación quedará
conformada por los preceptos generales del Código de Comercio, normas que deben
interpretarse y aplicarse asumiendo el hecho de que se dictaron en un momento histórico en
que esta figura era desconocida. En lo no previsto, se aplicarán las reglas generales de la
contratación privada.

El seguro de responsabilidad civil marítimo, así como los seguros obligatorios se conformarán
en primer lugar a las reglas especiales del Código de Comercio (arts. 1200 a 1202 CCom) y a las
otras leyes particulares que se refieran a ellos.

IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS

1. Del asegurado

Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente tales derivadas del contrato
y las que son más bien cargas, o sea, deberes impuestos en su propio beneficio para que sea
ejercitable el derecho a reclamar la indemnización del seguro y no pueda sostenerse la
caducidad del mismo.
La obligación propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos los contratos de
seguros, la de pagar oportuna e íntegramente la prima convenida. Se puede agregar también el
deber de no agravar voluntariamente el riesgo.

Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente (art. 556 Nº 3
CCom) y el llamado deber de salvamento: "Tomar todas las providencias necesarias para salvar
o recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos" (art. 556 Nº 2 CCom).

Este deber de salvamento tiene características singulares en el seguro de responsabilidad civil,

ya que envuelve obligaciones como abstenerse de reconocer la propia responsabilidad o pagar
al perjudicado sin aprobación del asegurador, lo que no debe confundirse con la declaración
que de la verdad de los hechos haga el asegurado a la autoridad pública. Asimismo, le impedirá
celebrar transacciones o avenimientos con el perjudicado demandante, sin la previa
aprobación de la compañía aseguradora.

Además, debe cooperar con la defensa judicial que asumirá el asegurador, dando aviso
oportuno de la demanda, otorgando patrocinio y poder a los abogados designados por la
compañía, proporcionando las pruebas y documentos necesarios para sostener la defensa y
cumplir con los actos procesales que exijan comparecencia personal.

El Proyecto de Ley relativo al contrato de seguro establece expresamente algunas de estas

obligaciones o cargas. Así, se señala que el asegurado debe dar noticia inmediata al asegurador
no sólo cuando sea judicialmente requerido, sino cuando el tercero afectado, o sus
causahabientes, hagan manifiesta su voluntad de reclamar la indemnización (art. 573).
Además, se le prohíbe aceptar la reclamación contraria o transigir con el tercero afectado, sin
aceptación del asegurador. Se advierte, sin embargo, que no constituye incumplimiento el
reconocimiento por parte del asegurado de los hechos verídicos de los que se deriva su
responsabilidad (art. 576).

2. Del asegurador

También pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las cargas tienen
menor relevancia. Se mencionan como cargas el alegar la caducidad ante el incumplimiento del
asegurado y el pronunciarse dentro de cierto plazo sobre el derecho del asegurado en caso de
siniestro.

La obligación fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto es, abonar la

cantidad en la que sea condenado en definitiva a pagar el asegurado por concepto de
responsabilidad civil por sentencia o transacción. Para que se devengue esta obligación deben
verificarse los siguientes supuestos: 1º Que se haya producido el siniestro previsto en el
contrato; 2º Que el siniestro se haya producido estando vigente la póliza; 3º Que no se trate de
un hecho objeto de exclusión, y 4º Que la responsabilidad haya sido convenida por el
asegurador con el asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya sido
objeto de una transacción con el tercero perjudicado y aprobada por el asegurador.

El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogación prevista en el art. 553
CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho imputable exclusivamente al asegurado
ella no será factible. Lo será, en cambio, si el asegurado ha debido responder por el hecho
ajeno o ha pagado la totalidad de una indemnización atribuible a varios a título solidario. En
estos casos, la compañía aseguradora podrá repetir contra el directamente culpable por la
totalidad de la indemnización o contra el copartícipe solidario por la porción que le
corresponda en la deuda.
Existe otra obligación del asegurador que, entre nosotros, asume las características de carga, ya
que las pólizas suelen establecerla como una potestad facultativa. Se trata de la obligación de
asumir la defensa judicial del asegurado. Al tratarse de una facultad, queda incluida en el
concepto de carga, ya que si el asegurador no asume esta responsabilidad, no podrá después
eximirse del pago de la indemnización alegando que la defensa realizada por el asegurado no
fue la más correcta o apropiada. El Proyecto de Ley sobre el contrato de seguro reafirma esta
solución, al indicar que "el asegurador no está obligado a asumir la defensa judicial del
asegurado frente a la reclamación del tercero", pero establece el derecho del asegurador para
obligar al asegurado a encomendar la defensa a la persona que aquél indique (art. 574).

En torno al deber de asumir la defensa judicial se plantean complejos problemas que dicen
relación con los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre asegurador y asegurado.
Por ejemplo, se pueden presentar conflictos cuando el seguro tiene una cobertura limitada y la
responsabilidad a que se expone el asegurado la excede. En estos casos, podría el asegurado
estar interesado en asumir personalmente la defensa por temer que el asegurador no sea tan
riguroso para defenderlo en el proceso. Algo parecido puede suceder si se propone una
transacción que el asegurado observa como conveniente por estar dentro de lo cubierto por el
seguro, pero el asegurador la rechaza previendo que logrará una sentencia más beneficiosa. La
ley argentina dispone que cuando el proceso ha sido seguido por decisión manifiestamente
injustificada del asegurador, éste deberá soportar íntegramente los gastos y costas
consiguientes (art. 111, párrafo 3º Ley 17.418, de 30 de agosto de 1967). La doctrina tiende a
ampliar el sentido literal de esta norma, sosteniendo que "se considerará manifiestamente
injustificada toda prolongación del litigio que el asegurador lleve a cabo a pesar de que el
reclamo del tercero sea correcto, y aun en caso de existir dudas acerca de la falta de
responsabilidad del asegurado".

Nuestro Proyecto de Ley se orienta en el mismo sentido al disponer que los gastos y costas
devengados en una causa mantenida por decisión manifiestamente injustificada del
asegurador, deben ser solventados íntegramente por éste (art. 575).

V. LOS TERCEROS BENEFICIADOS

1. Determinación de los terceros

Los intervinientes en el seguro son, normalmente, asegurado y asegurador, aunque en

ocasiones puede intervenir un tercero como tomador si se contrata un seguro en beneficio de
otra persona.

En el funcionamiento de los seguros de responsabilidad civil interviene, además, el llamado

"tercero beneficiario", que es la persona que va a recibir la indemnización por el daño que le
causó el actuar del asegurado. Se presenta, entonces, la necesidad de fijar con cierta precisión
quiénes son estos terceros.

Para determinar al tercero beneficiario hay que precisar la noción de asegurado. En general, se
suele decir que asegurado es el suscriptor del seguro, así como todas las personas por las
cuales se ha estipulado con mención expresa la garantía aseguradora. Por ejemplo, una póliza
puede contemplar que la protección se extienda al cónyuge o los hijos del suscriptor.

Los terceros, entonces, se definen como toda persona ajena al contrato, con excepción del
asegurado y un cierto número de individuos que se enumeran. Puede estipularse, por ejemplo,
que no se considerarán terceros el cónyuge, los ascendientes, los descendientes del asegurado,
sus trabajadores o dependientes, etc.

Sostiene Eliashberg que la situación está lejos de ser simple y uniforme, y en la práctica
conviene referirse expresamente a las definiciones contenidas en cada póliza.

2. Los derechos de los terceros beneficiados. La acción directa

En principio, el tercero beneficiario no tiene vínculo alguno con el asegurador. Su crédito de

indemnización es contra el asegurado. El contrato de seguro tiene efectos sólo entre las partes
(asegurado y asegurador) conforme al principio de relatividad de los contratos (cfr. art. 1545
CC).

De allí que se sostenga que el tercero beneficiario no podría ejercer la acción de indemnización
de modo directo en contra de la compañía de seguros, a pesar de conocer la existencia del
contrato. La víctima debe demandar al asegurado.

No obstante, la proliferación del contrato de seguro de responsabilidad civil ha determinado en

varios ámbitos que se reconozca la acción directa del tercero en contra del asegurador.

En España, primero por vía jurisprudencial y, finalmente, por consagración normativa, se ha

aceptado dicha acción. Dice la Ley de Contrato de Seguro de 1980 que "El perjudicado o sus
herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la
obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el
asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado
a tercero..." (art. 76).

En Francia, la procedencia de la acción directa se acepta desde 1939 por construcción

jurisprudencial, la cual se ha basado en el derecho propio que le reconoce la ley al tercero
sobre la indemnización debida por el asegurador del responsable. En Italia, en cambio, el
Código Civil excluye la acción directa, aunque reconoce un privilegio en favor del beneficiario
sobre el monto de la indemnización debida por el asegurador (arts. 1917 y 2767 CC). Se
sostiene, por ello, que el reconocimiento del privilegio sirve para eliminar en parte las
consecuencias derivadas de la falta de una acción directa respecto del asegurador, por cuanto,
en caso de insolvencia del asegurado, el tercero perjudicado puede satisfacer íntegramente su
crédito sobre la indemnización del seguro.

La ley de seguros en Argentina faculta expresamente al asegurado a citar en garantía al

asegurador, y extiende este derecho al tercero perjudicado (art. 118 de la Ley Nº 17.418). La
naturaleza jurídica de esta "citación" ha sido controvertida. Algunos opinan que no es más que
un mecanismo procesal especial. Para otros, esa citación es el medio procesal dispuesto por la
ley para que el tercero ejercite la acción directa que se le reconoce contra el asegurador. Esta
última es la posición que ha prevalecido, y la que ha terminado por consagrarse en la
jurisprudencia.

En Chile, puede sostenerse con fundamento que, en ausencia de una norma expresa que
establezca la excepción, rige el principio general de la relatividad de los contratos y no procede
la acción directa.

Sin embargo, queda la duda de si una visión más articulada y completa del fenómeno de la
responsabilidad civil, entendiendo al seguro como un mecanismo inserto en ella y no como una
mera relación contractual, podría dar pie para admitir el derecho del perjudicado de demandar
directamente a la compañía aseguradora, al menos en ciertos casos. Este esfuerzo tendría
como manifiesto apoyo la interpretación analógica de la acción directa establecida
expresamente en el Código de Comercio tratándose del seguro de responsabilidad marítimo.
Según el nuevo art. 1201, "sólo en los casos en que un asegurador de responsabilidad otorgue
una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, podrá ser demandado directamente
por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía" (art. 1201, inc. 1º CCom).

Cuando se acepta la acción directa, queda el problema de resolver qué excepciones o defensas
se admitirán al asegurador.

La ley española dispone que "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan
corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la
culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste" (art. 76).
Sin embargo, este texto que se refiere a la "inmunidad de excepciones" ha causado numerosos
problemas para la aplicación del precepto, dando lugar a toda suerte de interpretaciones,
desde las más favorables a las compañías aseguradoras hasta las más contrarias a sus intereses.
La jurisprudencia ha ido estableciendo que la acción directa presupone el contrato de seguro,
el que sigue rigiendo la participación del asegurador en la relación creada por la
responsabilidad. De este modo, el asegurador puede hacer valer frente al tercero demandante
las exclusiones objetivas del contrato de seguro, como, por ejemplo, la de conducir en estado
de ebriedad al momento del accidente automovilístico.

VI. EL SEGURO OBLIGATORIO POR DAÑOS EN ACCIDENTES DE VEHICULOS MOTORIZADOS

a) La Ley Nº 18.490 y sus dos seguros originales

La Ley Nº 18.490, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1986, estableció un seguro

obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados, dando
lugar así a un seguro obligatorio por responsabilidad civil ligado a la actividad de la circulación
vehicular.

La obligatoriedad del seguro se basa en la exigencia legal de que un vehículo esté asegurado
para que pueda transitar por las vías públicas del territorio nacional (art. 1º Ley Nº 18.490).

La ley delimita lo que debe entenderse por vehículo motorizado: "aquel que normalmente está
destinado a desplazarse en el medio terrestre, con propulsión propia, que se encuentre por su
naturaleza destinado al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligación de
obtener permiso de circulación para transitar" (art. 2º Ley Nº 18.490). Se incluyen los
remolques, acoplados, casas rodantes, pero se excluyen los vehículos que circulan por rieles,
los utilizados en lugares cerrados sin acceso al público, los tractores y otras maquinarias
agrícolas, así como los vehículos de tracción animal (art. 3º Ley Nº 18.490).

Las partes del contrato de seguro son el asegurado y el asegurador. El asegurador puede ser
cualquier compañía de seguros autorizada para cubrir los riesgos llamados del primer grupo
(donde están los riesgos del patrimonio) (art. 9º Ley Nº 18.490). El asegurado obligado a
contratar el seguro es el propietario del vehículo, presumiéndose el dominio respecto de quien
aparezca como dueño en el Registro de Vehículos Motorizados (art. 4º Ley Nº 18.490). No
obstante, la ley establece la cesión automática del contrato en virtud de la transferencia o
transmisión del dominio del vehículo (art. 19 Ley Nº 18.490). El asegurado es siempre el dueño
del vehículo, aunque no haya sido el tomador o suscriptor de la póliza.
La ley da otras normas especiales sobre el contrato, en cuanto a la formulación de su texto por
modelo de póliza aprobada por la Superintendencia de Valores (art. 21 Ley Nº 18.490), a su
suscripción y prueba (art. 17 Ley Nº 18.490), al plazo de vigencia y a las formas de terminación
(art. 5º Ley Nº 18.490).

Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a las que ya hemos
analizado para los seguros de responsabilidad en general. El asegurado debe pagar la prima,
pero debe tenerse en cuenta que el no pago de ella no autoriza la resolución del contrato (art.
5º Ley Nº 18.490). Además, tiene la carga de dar aviso del accidente dentro del 5º día a la
compañía de seguros, y ponerla en conocimiento oportunamente de todos los avisos,
citaciones, cartas, notificaciones o cualquiera otra comunicación que reciba o de que tome
conocimiento en relación con el accidente. Igualmente, se le impone el deber de dejar
constancia inmediata del accidente en la unidad de Carabineros de Chile más cercana (art. 8º
Ley Nº 18.490).

El seguro que el texto original de la ley exigía contratar era un seguro con una doble
modalidad: 1º) un seguro por accidentes personales, y 2º) un seguro por los daños causados a
vehículos con ocasión de un accidente de tránsito (art. 14 Ley Nº 18.490).

b) El nonato seguro de daños por accidentes de vehículos

El seguro por daños causados a vehículos garantizaba la responsabilidad civil extracontractual

del dueño o de quien conduzca el vehículo, proveniente de daños materiales ocasionados a
vehículos motorizados de terceros que hayan sido causados en un accidente de tránsito, en el
que hubiere participado el vehículo asegurado. Se fijaba tanto el mínimo, bajo el cual no se
devengaba la indemnización, como el máximo de su cuantía (art. 35 Ley Nº 18.490).

Cuando se trataba de daños a vehículos de terceros, el asegurador debía pagar si se acreditaba

responsabilidad civil del conductor del vehículo asegurado, pero la ley le concedía derecho de
repetición cuando el accidente se hubiere producido como consecuencia de haber cometido el
conductor del vehículo asegurado una infracción gravísima de la Ley del Tránsito que fuera la
causa principal del accidente (art. 16 Ley Nº 18.490). Se exigía al asegurado acompañar al aviso
de siniestro un certificado otorgado por Carabineros de Chile, en el cual se consignaran los
datos del accidente de tránsito, de acuerdo al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley
Nº 18.490). También se imponía al asegurado, en el caso de daño a vehículos, abstenerse de
pagar todo o parte del daño, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo
judicial o extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley Nº 18.490).

En el seguro de daños, la ley señalaba que el asegurador "podrá intervenir como parte
principal..." en los procesos por responsabilidad del asegurado (art. 7º Ley Nº 18.490). Como
vemos, se concebía este deber como facultativo, por lo que entraba en el concepto de carga, ya
que en todo caso el asegurado debía pagar las indemnizaciones que fueran fijadas por
sentencia judicial ejecutoriada (art. 7º Ley Nº 18.490) y no podía alegar que hubo errores en la
conducción del juicio por parte de la defensa del asegurado.

La ley le concedía al asegurador el derecho de fijar los términos de una transacción judicial que
pusiera fin a la contienda. De esta manera, exigía, para que la compañía se hiciera responsable
del pago de la indemnización, que al acuerdo concurrieran el propietario y conductor del
vehículo asegurado, los terceros perjudicados y el asegurador (arts. 7º y 38 Ley Nº 18.490).

Esta parte de la Ley Nº 18.490 no entraría nunca en vigencia. La Ley Nº 18.490 ha

experimentado importantes modificaciones en virtud de las leyes Nº 18.679, de 31 de
diciembre de 1987; Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de 30 de diciembre de
1989, y Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991. Las alteraciones introducidas dicen relación con el
seguro de responsabilidad por daño a vehículos, que en un principio sufrió una suspensión de
su entrada en vigencia, estableciendo la Ley Nº 18.681 que los vehículos que no contaran con
ese seguro quedaban gravados con prenda sin desplazamiento por el solo ministerio de la ley,
desde que se producía el accidente y por el plazo de 90 días. La obligatoriedad del seguro fue
deferida para el 1º de abril de 1990. Sin embargo, la Ley Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991,
derogó el título II de la Ley Nº 18.490, donde se contenía la regulación del seguro de
responsabilidad por daño a vehículos. Esta ley se limitó a derogar el referido título, sin adaptar
el resto de la normativa, por lo que se presentan dudas para resolver si sigue vigente la prenda
sin desplazamiento legal que está concebida en relación con las normas de ese título II, así
como otras disposiciones referidas al seguro por daño a vehículos.

La regulación del seguro obligatorio contenida en la Ley Nº 18.490, aunque presentara algunos
vacíos y deficiencias, era lo suficientemente bien concebida para que el mecanismo del seguro
obligatorio funcionara de un modo adecuado. Se trataba, en suma, de dos tipos de seguros:
uno por responsabilidad absolutamente objetiva (muerte y lesiones corporales en accidentes
del tránsito) y otro de responsabilidad civil culposa (daño a vehículos en accidente del tránsito),
de naturaleza obligatoria, con cobertura limitada, regulación legal y libre acceso a la
designación del asegurador. Se ha justificado la derogación del seguro de responsabilidad civil
obligatorio sobre la base de que nuestra realidad socioeconómica no permitiría el sistema por
ser los costos de cobertura excesivos para las posibilidades del común de los obligados. Se
teme, en el fondo, que haya un incumplimiento generalizado del gravamen si la ley lo
impusiera imperativamente.

c) El seguro de daños personales

El seguro de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que
sufran las personas como consecuencia de accidentes en que intervienen el vehículo
asegurado, sus remolques o cargas, fijando la ley las indemnizaciones en unidades de fomento.
Este seguro beneficiaba tanto al conductor del vehículo como a las personas transportadas por
él y cualquier tercero que resultara afectado (art. 24 Ley Nº 18.490). Se da aquí la
particularidad de que el mismo asegurado, dueño del vehículo, puede resultar beneficiado por
la indemnización, por lo que este seguro es más amplio que un seguro por propia
responsabilidad civil y se asemeja al seguro de vida o por daños personales.

El riesgo es la lesión o muerte de una persona en un accidente en que participa el vehículo

asegurado. La compañía aseguradora no puede excusarse de pagar la indemnización alegando
dolo o culpa grave del asegurado. Dice la ley que "en el seguro de accidentes personales a que
se refiere esta ley, el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigación
previa de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de
muerte o lesiones que éste originó a la víctima" (art. 6º Ley Nº 18.490). Sólo si el tomador del
seguro hubiere causado dolosamente el accidente, el asegurador tiene derecho a repetir en su
contra lo pagado (art. 16 Ley Nº 18.490).

En lo que concierne a los terceros perjudicados, la ley innova otorgándoles expresamente

acción directa en contra del asegurador, cuando se trata de seguro de accidentes personales
(art. 10 Ley Nº 18.490). En tal caso, la compañía no puede oponer las excepciones que podría
alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este
último (art. 10 Ley Nº 18.490). Es posible, en consecuencia, la alegación de excepciones que se
basen en hechos derivados del contrato que no sean imputables al tomador.
La ley otorga al asegurador, sin embargo, el derecho de repetir en contra del tomador cuando
"concurran circunstancias que digan relación con la eficacia del contrato de seguro o con el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador que, en otro caso, habrían
autorizado al asegurador para no pagar la respectiva indemnización" (art. 11 Ley Nº 18.490).

La ley resuelve la forma de concurrencia de los aseguradores en el caso de pluralidad de

víctimas. En caso de accidente de tránsito en que participan dos o más vehículos, cada
asegurador paga las indemnizaciones correspondientes a las personas transportadas por el
vehículo que él asegura. Si se trata de peatones o personas no transportadas, la
responsabilidad es solidaria, y el asegurador que paga el total tiene derecho a obtener el
reembolso por lo que haya pagado en exceso de su parte (art. 12 Ley Nº 18.490).

Las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes personales prescriben en un
año desde la fecha del accidente o desde que ocurrió la muerte, siempre que ésta tenga lugar
dentro del año siguiente al accidente (art. 13 Ley Nº 18.490).

Se cuida la legislación de no excluir el ejercicio de las acciones que sean procedentes por el
derecho común, y por las cuales los damnificados puedan hacer valer sus derechos. Pero quita
eficacia de prueba o de reconocimiento de culpabilidad al pago del seguro. Sin embargo, las
cantidades pagadas en virtud de este seguro se imputarán o deducirán de lo que respecto de
los mismos hechos o las mismas personas le pueda corresponder al propietario o conductor del
vehículo según las normas del derecho común (art. 15 Ley Nº 18.490).

VII. EL SEGURO MEDIOAMBIENTAL

Aparte de los seguros obligatorios de algunas leyes especiales referidas al medio ambiente
(D.L. 2.222, art. 146; Ley Nº 18.302, art. 62), la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio
Ambiente, establece que si el responsable de cualquier proyecto o actividad presentare junto
con el Estudio de Impacto Ambiental una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño al
medio ambiente durante el plazo de 120 días que durará el proceso de evaluación, podrá
obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia
responsabilidad (art. 15). El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (D.
Sup., 30, de 27 de marzo de 1997, D. Of. 3 de abril de 1997) ha regulado en sus arts. 98 y ss. las
características de este contrato de seguro, y puede resultar interesante detenerse en algunos
aspectos de esta regulación.

Es un seguro de cobertura extraordinariamente amplia, en cuanto a las cosas aseguradas y en

cuanto a los riesgos.

Por una parte, los objetos o cosas aseguradas (art. 100, letra b del Reglamento) deben incluir
los elementos naturales y artificiales del medio ambiente que se encuentren en el área de
influencia del proyecto o actividad, y que, de acuerdo con el art. 12, letra f, del Reglamento,
comprenden no sólo el medio físico, el medio biótico, sino también el medio socioeconómico,
e incluso el paisaje y los "elementos naturales y artificiales que componen el patrimonio
histórico, arqueológico, antropoarqueológico, paleontológico, religioso y, en general, los que
componen el patrimonio cultural, incluyendo la caracterización de los Monumentos
Nacionales". Para determinar la suma asegurada deben valorarse estos elementos naturales y
artificiales "utilizando la metodología más apropiada" (art. 100, letra c, del Reglamento). Se
tratará de una labor bastante complicada.

Por otro lado, prácticamente se incluyen todos los riesgos posibles. Señala el art. 100, letra d)
del Reglamento que la póliza debe mencionar "los riesgos por los cuales el asegurador
responderá. Se indicará expresamente que el asegurador tomará sobre sí todos los riesgos por
daños al medio ambiente que sean consecuencia de los actos u omisiones del titular del
proyecto o actividad o de las personas de las cuales legalmente responde". Se añade que en
todo caso debe señalarse en forma expresa que el riesgo puede provenir de una situación
accidental, sea repentina o gradual.

Como paliativo a esta situación bastante incierta para el asegurador, se limita temporalmente
el seguro fijándose la época en la que deberá responder. Ella en principio debe extenderse por
el plazo de 120 días en el que se tramitará la Evaluación de Impacto Ambiental, pero el seguro
debe indicar que se prorrogará automáticamente si se extiende el plazo para dictar el
pronunciamiento sobre el Estudio de Impacto Ambiental (arts. 98, inc. 2º, y 100, letra g, del
Reglamento).

Además, se establece el derecho del asegurador a poner término al seguro si el asegurado no

le informa permanentemente sobre el estado o situación del medio ambiente (art. 100, letra h,
del Reglamento), o si el asegurado no adopta, a petición del asegurador, las medidas
tendientes a prevenir cualquier riesgo al medio ambiente. En estos casos, el asegurador debe
comunicar el ejercicio de las acciones de resolución a la COREMA o a la Dirección Ejecutiva de
la CONAMA, dentro del plazo de tres días de iniciada la acción, y al recibirse la comunicación
quedará automáticamente revocada la autorización provisoria (art. 103 del Reglamento). Lo
mismo se aplica si el contrato queda sin efecto por cualquier causa, incluida la resciliación (art.
103 del Reglamento).

Es manifiesto que la falta de comunicación oportuna podrá imponer responsabilidad al

asegurador, basada ya no en el contrato de seguro, pero sí en el incumplimiento del
Reglamento.

El beneficiario del seguro es la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y la indemnización

devengada debe ingresar al Fondo de Protección Ambiental, para ser destinada a reparar el
daño al medio ambiente causado por el siniestro (art. 101 del Reglamento). El asegurador
puede optar, sin embargo, por hacerse cargo él mismo de la reparación del daño, en
coordinación con la Comisión Nacional del Medio Ambiente y con los demás órganos del
Estado con competencia ambiental (art. 102 del Reglamento). En ambos casos, el asegurador
debe ejecutar las medidas y acciones inmediatas tendientes a evitar la propagación del daño y
a controlar el siniestro (art. 102 del Reglamento).

En Chile, la CONAMA ha recomendado la adopción de pólizas de garantía que permiten al

asegurador repetir contra el asegurado por la indemnización pagada. Además, existen algunas
cláusulas registradas que incluyen los riesgos de contaminación en la póliza general de
responsabilidad civil (CAD 1 97 0 10 y CAD 1 97 009). No obstante, el mercado asegurativo en
este campo aún es muy incipiente.

Internacionalmente, se ha visto que el seguro de responsabilidad civil por daño ambiental, para
que funcione en la práctica, debe ser bastante más acotado y diferenciado, de modo de
permitir una identificación más clara de los riesgos y de los costos que están en juego. La
aplicación del mecanismo asegurativo a la responsabilidad civil por daño al medio ambiente ha
generado muchas dificultades en el plano internacional. Como señala un autor, el marco de los
seguros medioambientales, centrado en llamadas pólizas E.I.L. (Environmental impairment
liability), "se desenvuelve en un campo bastante estrecho en el que una progresiva demanda
de cobertura aseguradora, en cierto modo forzada por algunos seguros de suscripción
obligatoria, se ve frenada por una escasísima oferta de pólizas y una casi absoluta ausencia de
competencia por parte del sector asegurador".
VIII. INFLUENCIA DEL SEGURO EN EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el crecimiento y

desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por daño; tanto que incluso determinó
la aparición de un nuevo tipo de seguros, que hoy prolifera por libre determinación de los
particulares y también por normas imperativas impuestas por el legislador.

Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo asegurativo ha influido
también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del mismo sistema de responsabilidad. En
realidad, se trata de una suerte de doble influencia que se ha potenciado recíprocamente. El
seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho si no hubiera sido
por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivización y a la
reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro lado, la
responsabilidad no habría podido llegar al grado de evolución actual si no fuera por la
existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de
seguros. Se ha dicho así que la influencia del seguro sobre la responsabilidad transcurre en dos
direcciones aparentemente opuestas: una mayor extensión de la responsabilidad individual
haciendo más efectivo el principio de la integridad de la reparación, pero por otra, una mayor
socialización de los riesgos que suele llevar a la formulación de indemnizaciones tasadas o
limitadas.

Pero los autores no dejan de observar que esta influencia del seguro sobre el sistema de
responsabilidad civil puede resultar inconveniente si no se adoptan medidas correctivas. En
efecto, el gran problema que genera la extensión de la asegurabilidad es que se descuida la
prevención de los siniestros. El responsable de causar el daño ya no se siente como tal, ni
después del hecho dañoso ni antes, puesto que es la compañía aseguradora la que responde
efectivamente. El autor del daño no pasa de ser un mero deudor formal, que ni siquiera
participa en el proceso judicial donde se da por establecida su falta o descuido. Se advierte,
como de hecho ha sucedido en el sistema norteamericano, que esto puede conducir a una
crisis del régimen de responsabilidad y del mismo mercado asegurativo. En Estados Unidos, las
primas de seguros por responsabilidad en ciertas actividades han llegado a ser tan altas que
han inhibido la realización de esas funciones.

Existe, el peligro de pensar que la reparación que concede el asegurador a la víctima es un

dinero que no tiene dueño y cuyo pago no lo soporta nadie. La verdad es que no es así: cada
indemnización está siendo soportada por el conjunto de los asegurados, que con sus primas
han posibilitado el seguro, y quienes a su vez pueden trasladarlo al consumidor final mediante
incrementos en los precios de los bienes y servicios que producen. En consecuencia, no es
indiferente la manera como se disponga de dicha indemnización.

Se hace necesario revisar la relación entre responsabilidad y seguro, para que ambos cumplan
una función que resulte coherente y sana para el conjunto del cuerpo social.

Está claro que la evolución sostenida hasta hoy proseguirá, y los autores se preguntan si no ha
llegado la hora de reformular los criterios del seguro de responsabilidad, para permitir que el
asegurado causante del daño sea afectado también por las consecuencias de su conducta
descuidada y el contrato de seguro no sólo tienda a garantizar la conveniente reparación de las
víctimas y a hacer previsible el costo económico de los riesgos de ciertas actividades, sino que,
en conjunto con las reglas de responsabilidad, contribuya a prevenir y disminuir los siniestros,
ya que éstos son siempre un mal, un perjuicio, y en definitiva un empobrecimiento para toda la
comunidad.
BIBLIOGRAFIA

ABELIUK MANASEVICH, RENE, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edic., Santiago,
2001.

ACHIARDI ECHEVERRIA, CARLOS, "Sobre la procedencia de la responsabilidad civil ex delito en

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INDICE

Presentación
Abreviaturas utilizadas

LECCION PRIMERA

CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES

I. De la responsabilidad en general a la responsabilidad civil

1. Concepto general de responsabilidad

2. Diferentes tipos de responsabilidad

a) La responsabilidad moral o ética

b) La responsabilidad política

c) La responsabilidad jurídica

3. La responsabilidad jurídica: clasificación

a) La responsabilidad disciplinaria

b) La responsabilidad sancionatoria

c) La responsabilidad civil o reparadora

4. Responsabilidad civil y otros tipos de responsabilidad

a) Concurrencia con responsabilidad moral o política

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria

c) Concurrencia con responsabilidad penal

d) Concurrencia con responsabilidad infraccional

5. Clasificación de la responsabilidad civil o reparadora

6. ¿Responsabilidad civil o derecho de daños? La cuestión de la denominación

II. Delimitación de la responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad contractual y extracontractual

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes

b) La distinción en el Código Civil chileno

c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual

d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual

2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

a) Diferencias entre ambas responsabilidades

b) Régimen independiente de las acciones

c) La responsabilidad civil derivada de ilícito penal. Interconexiones

d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad civil y penal

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional

3. Responsabilidad civil e indemnizaciones asistenciales o previsionales

4. Responsabilidad civil y figuras civiles semejantes

a) Restituciones mutuas

b) Enriquecimiento sin causa

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos

5. Responsabilidad civil de derecho internacional

III. Funciones de la responsabilidad extracontractual

1. Finalidad primordial y funciones concurrentes

2. La función de garantía de la libertad de actuar

3. La función preventiva

4. La función punitiva

5. La función institucional

IV. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad y justicia

2. El sistema de reparación de daños ante la Constitución

3. La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva

4. Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los daños

LECCION SEGUNDA

EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALES TENDENCIAS

I. El derecho romano
II. El derecho medieval

III. Elaboración del régimen clásico de responsabilidad

IV. La codificación. Consagración del sistema clásico

V. La expansión de la responsabilidad civil. Críticas al principio de la culpa

VI. La teoría de la responsabilidad objetiva o por riesgo

VII. La responsabilidad civil en el common law

VIII. Sistemas contemporáneos de responsabilidad extracontractual

IX. La visión de la responsabilidad desde el análisis económico del derecho

X. Actuales tendencias

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

III. Formas de sistematización

III. Presupuesto común: la capacidad delictual

1. Regla general

2. Incapacidades

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

3. Responsabilidad del guardián del incapaz

4. Derecho extranjero

III. El acto humano

1. La voluntad: acción u omisión

2. Casos de exclusión de responsabilidad por falta de voluntad

3. El caso fortuito o fuerza mayor

4. El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

5. La voluntad en los actos colectivos

IV. Antijuridicidad
1. Manifestación legal y autonomía

2. Antijuridicidad y tipicidad. El ilícito civil típico

3. La responsabilidad por hecho lícito

4. El problema del abuso del derecho

5. Circunstancias que excluyen la ilicitud

a) Legítima defensa

b) Estado de necesidad

c) Otros supuestos

d) El incumplimiento de la promesa matrimonial

6. La asunción voluntaria de la posibilidad del daño

a) Los pactos de irresponsabilidad

b) Aceptación de los riesgos

c) El caso del cigarrillo. La experiencia norteamericana

7. Antijuridicidad y actividad probatoria

IV. La nocividad. El daño

1. Noción de daño

2. ¿Cuál es el daño resarcible?

3. Requisitos de la resarcibilidad del daño. Cúmulo de indemnizaciones

a) Certeza del daño. La "perte d?une chance"

b) Relación directa con el hecho ilícito

c) Previsibilidad

d) Subsistencia. Compensación de lucros y daños y cúmulo de indemnizaciones

e) Magnitud suficiente. El principio de tolerancia del daño ínfimo

4. Prueba del daño

5. Clases de daño

a) Daño patrimonial y no patrimonial

b) Resarcibilidad del daño moral

c) El daño moral de las personas jurídicas

6. Extensión del daño moral. Sus posibles categorías

a) El daño emocional: "pretium doloris"

b) La lesión de derechos de la personalidad

c) El daño corporal o fisiológico

d) El daño estético

e) La pérdida de los placeres de la vida: "préjudice d?agrément"

f) ¿Daño a la esfera existencial?

g) "Wrongful birth" y "wrongful life": ¿la vida como daño?

7. ¿Es necesario probar el daño moral?

8. La avaluación del daño moral. Tendencias hacia la tarificación

9. Jurisprudencia reciente sobre daño moral

IVI. La imputación causal

1. La exigencia del nexo causal

2. El análisis de la causalidad. Causas y condiciones

3. Los casos problemáticos

4. Teorías para resolver el problema de la causalidad

a) Teorías empiristas

b) Teorías normativas

5. Nuestra posición

6. La relación de causalidad en la jurisprudencia

7. La multiplicidad de causas

a) Caso fortuito y culpa

b) Pluralidad de agentes

c) Concurrencia de culpa de la víctima

8. Prueba de la relación de causalidad

IVII. La reprochabilidad o culpabilidad

1. Exigencia de culpabilidad

2. Distinción entre delito y cuasidelito

3. El dolo extracontractual

4. La culpa

4.1.Concepto

4.2.Determinación de la culpa: ¿En abstracto o en concreto?

4.3.Graduación de la culpa

4.4.Culpa y previsibilidad

4.5.Culpa e infracción legal: la llamada "culpa contra la legalidad"

4.6.Culpa, negligencia e imprudencia

5. Prueba de la culpabilidad

VIII. La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva

1. Los fundamentos de la responsabilidad sin culpa

2. La sectorización de la responsabilidad sin culpa y su acota-miento legal

3. La recepción de la responsabilidad sin culpa en el sistema chileno

4. Los regímenes legales de la responsabilidad sin culpa

LECCION CUARTA

LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE CULPA"

III. Fundamentos y clasificación

III. Presunciones de responsabilidad por hechos personales

1. La llamada "presunción general de responsabilidad por el hecho propio"

2. Disposiciones particulares

III. Régimen de responsabilidad por el hecho de terceros dependientes

1. Nociones generales
2. Requisitos

3. Enumeración particular de los terceros civilmente responsables

4. Exoneración del tercero responsable

5. Acción de regreso contra el subordinado

6. Objetivación jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario

IV. Responsabilidad por la propiedad o tenencia de cosas dañinas

1. Ausencia de regla general

2. Daños causados por un animal

3. Daños causados por la ruina de un edificio

a) Responsabilidad del o los propietarios

b) Responsabilidad de los profesionales de la construcción

4. Daños causados por una cosa que cae o se arroja

LECCION QUINTA

SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

III. Responsabilidad por daños causados a los trabajadores con ocasión de la relación laboral

1. La responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

2. Responsabilidad civil por despido injustificado

3. La responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena

II. Responsabilidad por el uso de cosas peligrosas

1. Daños causados por animales fieros

2. Daños causados por vehículos motorizados

3. Daños causados por aeronaves

III. Responsabilidad por daño al medio ambiente

1. Régimen de responsabilidad de la Ley de Bases del Medio Ambiente

2. Responsabilidad por daños nucleares

3. Daños por derrame al mar de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes

IV. Responsabilidad por productos defectuosos

V. Responsabilidad por actividades de la construcción

VI. Responsabilidad por los daños de la actividad periodística

VII. Responsabilidad por tratamiento indebido de datos personales

1. La responsabilidad en la Ley Nº 19.628

2. Factor de imputación: ¿culpa o responsabilidad objetiva?

3. Perjuicios indemnizables

4. Ejercicio de la acción civil

VIII. Responsabilidad médica y profesional

1. La responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales. Perfil del profesional liberal

2. La responsabilidad civil del profesional liberal

3. Estatutos especiales de ciertas profesiones

4. La responsabilidad del equipo o empresa de profesionales

5. La responsabilidad del médico

a) La judicialización del "daño médico" y sus consecuencias

b) Naturaleza de la responsabilidad del médico

c) El equipo médico

6. La responsabilidad de las empresas y servicios públicos médicos

IX. La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades anónimas

1. La regulación normativa

2. Bloques normativos especiales

a) Responsabilidad general por culpa o dolo

b) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetivada

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria

d) Superposición de bloques normativos

3. La llamada acción social

a) Titulares

b) Régimen jurídico aplicable

4. La llamada acción individual

a) Titulares

b) Régimen jurídico aplicable

IX. Responsabilidad del Estado

1. Facetas de la responsabilidad estatal

2. Responsabilidad por la actividad legislativa

3. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional

4. Responsabilidad de la Administración. Estatutos específicos

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

b) Responsabilidad por falta de servicio

5. Responsabilidad general del Estado

a) Planteamiento del problema

b) La tesis de la "responsabilidad de derecho público". Fundamentos y críticas

c) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia

6. Una faceta nueva de responsabilidad estatal: responsabilidad internacional por violación de

derechos humanos

LECCION SEXTA

LA ACCION Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

III. Sujetos de la acción. Legitimación activa

1. Titulares por derecho propio

a) Lesionados directos

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión

2. Titulares por derecho derivado

a) Sucesores mortis causa

b) Cesionarios

3. Las personas jurídicas como titulares de la acción

4. La posible titularidad de las "clases de perjudicados"

III. La legitimación pasiva. El demandado

1. Legitimado por participación en el hecho ilícito

2. Los sucesores mortis causa

3. El tercero civilmente responsable por el hecho ajeno

4. La persona que recibe provecho del dolo ajeno

5. La legitimación pasiva de las personas jurídicas

6. Los "grupos" no personificados. La responsabilidad colectiva

7. La deuda de responsabilidad en el régimen económico matrimonial

III. Tribunal competente y procedimiento

IIV. La demanda de responsabilidad extracontractual

IV. El objeto del proceso. La reparación

1. Formas de reparación

2. Extensión de la reparación

a) Principio general: la reparación integral

b) Reducción de la indemnización

c) La determinación del resarcimiento del daño moral

d) La reajustabilidad de la indemnización

e) Procedencia del pago de intereses

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses

VI. Extinción de la acción de responsabilidad

1. Consideraciones generales sobre la extinción

2. Renuncia

3. Transacción
4. Prescripción

a) Prescriptibilidad de la acción

b) Cómputo del plazo

c) Suspensión de la prescripción

d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal

e) La prescripción de la acción de reembolso del tercero civilmente responsable

LECCION SEPTIMA

LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

III. Caracterización de la responsabilidad preventiva

III. El daño contingente como fundamento de la responsabilidad preventiva

1. Amenaza y contingencia del daño

2. Relación de causalidad

3. Culpabilidad

4. Legitimación pasiva

5. Legitimación activa

a) Acción individual

b) Acción popular

III. Procedimientos y medidas de prevención

1. Juicio ordinario

2. Juicio especial posesorio

3. La acción constitucional de protección

4. Las medidas de prevención

IV. Prescripción

V. La responsabilidad preventiva en los daños medioambientales

LECCION OCTAVA

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO

I. La relación entre contrato de seguro y responsabilidad civil

II. La recepción del seguro de responsabilidad civil en Chile

III. Delimitación conceptual del seguro de responsabilidad civil

1. Concepto

2. Caracteres fundamentales

3. El interés asegurado

4. El riesgo

5. El seguro de responsabilidad civil en la clasificación de los seguros

6. Clases de seguros de responsabilidad civil

7. Tipología de los seguros de responsabilidad civil

8. Regulación del seguro de responsabilidad civil

IV. Derechos, obligaciones y cargas

1. Del asegurado

2. Del asegurador

V. Los terceros beneficiados

1. Determinación de los terceros

2. Los derechos de los terceros beneficiados. La acción directa

VI. El seguro obligatorio por daños en accidentes de vehículos motorizados

VII. El seguro medioambiental

VIII. Influencia del seguro en el desarrollo de la responsabilidad civil

Bibliografía