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TRESCIENTOS TRES

INGRESADO
17:25:49
31-08-2018
Informe en derecho

Sumario: §1. Introducción; §2. Antecedentes legislativos, modificación del

precepto y referencia explícita del legislador en orden a que se trata de un tipo
penal culposo; §3. Interpretación bajo el argumento sistemático; §4. Innecesaria
utilización de términos relativos a imprudencia, negligencia o debido cuidado
en un tipo culposo, dado que el Art. 136 LGPA establece una exigencia de
cuidado concreta orientada a “evitar” daños; §5. Notas sobre la distinción de
los tipos administrativos infraccionales y los penales; §6. Interpretación
conforme a la jurisdicción atribuida; §7. La omisión del elemento subjetivo
subyacente por la determinación suficiente del tipo objetivo que revela el
cuidado debido; §8. Técnica inversa del inciso segundo que refiere dolo para
diferenciarlo del inciso primero, el delito culposo; §9. De la correcta
determinación del problema jurídico subyacente y su impacto en la tesis de
inaplicabilidad; §10. Conclusiones.-

§1. Introducción: el presente informe tiene por objeto determinar ⎯con base a diversos
instrumentos hermenéuticos⎯ si, la norma contenida en la primera parte del inciso primero
del Art. 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, N° 18.892 (D.O. 21.1.92) ⎯en
adelante LGPA⎯, constituye o no un tipo penal culposo, con ocasión de su aplicación como
tal, en la sentencia condenatoria pronunciada por el Juzgado de Letras y Garantía de Puerto
Natales, de fecha 9 de octubre de 2017 ⎯en la causa R.I.T. N° 740-2014, R.U.C. N°
1410032639-7⎯ y cuya negación de ser tal, es el fundamento del requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional interpuesto por la
defensa ⎯rol N° 4247-2017-INA 1 ⎯ y que en lo sucesivo denominaremos, la tesis de
inconstitucionalidad.
§2. Antecedentes legislativos, modificación del precepto y referencia explícita del
legislador en orden a que se trata de un tipo penal culposo: considerando la escasa
atención de la doctrina sobre la materia y los pocos fallos sobre la materia, conviene iniciar
este estudio recabando los antecedentes que constituyen la denominada ‟historia fidedigna
del establecimiento del precepto”.
Hasta donde conozco, no se han publicado investigaciones jurídicas dedicadas a
analizar los delitos previstos y sancionados en la LGPA, salva sólo una excepción
la que concluye que, en la primera parte del inciso primero del Art.136 de la LGPA,
se consagra un tipo penal culposo2.

1
Para estos efectos se han tenido a la vista tanto la sentencia y el requerimiento referidos, así como un
Informe en Derecho del Prof. Dr. Dr. h. c. don José Luis Guzmán Dálbora.
2
MUÑOZ LORENTE, José; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “Estudio dogmático penal de los Arts. 291 del
Código penal y 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. A propósito del caso del Santuario de la
Naturaleza Carlos Anwandter. Política Criminal, Vol. 5, Nº 10 (diciembre 2010), Art. 4, pp. 410 – 454, p. 445:
“El art. 136 de la Ley General de Pesca (…) recoge tanto un tipo doloso como uno imprudente”. A continuación,
precisan, p. 446: “El inciso 1º tipifica la comisión imprudente, donde no se requiere una especial gravedad, por
lo que resulta suficiente la imprudencia simple. Ahora bien, los casos de imprudencia temeraria o grave deberán
tener su reflejo en la concreta determinación de la pena”.

1
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TRESCIENTOS CUATRO

En esta tarea, el primer aspecto que destaca es la circunstancia de que el tipo objetivo de la
primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA, es fruto de una modificación del Art.
102 LGPA. Este último precepto establecía una conducta fundamentalmente semejante a la
actual y una pena mixta asociada a su comisión de multa de 50 a 3.000 Unidades Tributarias
Mensuales y la pena de prisión en sus grados medio a máximo. De la naturaleza de la pena
se sigue ⎯de modo indiscutible⎯ que era un ilícito penal.
A continuación, transcribo sus respectivos textos, refiriendo la norma legal vinculadas a
su modificación:
El Art. 102 del Tít. X de la LGPA, de 1989, titulado Luego, por efecto del Art. 1° de la Ley N° 19.079, la
“Delitos Especiales y Penalidades”, establecía: “El norme del Art. 102 de la Ley 18.892 LGPA, de 1989,
que introdujere o mandare introducir en el mar, ríos, bajo el mismo Tít. X “Delitos Especiales y
lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes Penalidades”, pasó a ubicarse bajo el Art. Nº 136, con
contaminantes químicos, biológicos o físicos que el siguiente texto: “El que introdujere o mandare
puedan causar graves daños a los recursos introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro
hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido cuerpo de agua, agentes contaminantes químicos,
neutralizados para evitar tales daños, será sancionado biológicos o físicos que causen daño a los recursos
con multa de 50 a 3.000 unidades tributarias hidrobiológicos, sin que previamente hayan sido
mensuales, y con la pena de prisión en sus grados neutralizados para evitar tales daños, será sancionado
medio a máximo.” inc. seg. “Si el condenado ejecuta con multa de 50 a 3000 unidades tributarias
medidas destinadas a neutralizar el daño producido mensuales. Si procediere con dolo, además de la
por el que fue sancionado y con ello recupera el medio multa, la pena a aplicar será la de presidio menor en
ambiente el tribunal podrá rebajar la multa hasta en un su grado mínimo. Si el responsable ejecuta medidas
50%.” destinadas a reparar el daño causado y con ello se
recupera el medio ambiente, el tribunal rebajará la
multa hasta en un 50%, sin perjuicio de las
indemnizaciones que corresponda.”
De los antecedentes legislativos que dieron origen a la actual norma del Art. 136 LGPA, la
Comisión Conjunta dejó constancia que “[…] acuerda aumentar las sanciones impuestas por
la legislación vigente, en consideración a los daños que de dichas acciones se derivan.”
Adicionalmente, convino incorporar, bajo un nuevo título, aquellas conductas que por su
gravedad deban calificarse como delitos especiales, de modo que “[…] estas figuras de
carácter delictual se incluyen en el Título X, que se denomina Delitos Especiales y
Penalidades, cuyo conocimiento y sanción corresponderá al Juez del Crimen respectivo”3.
De la discusión de esta modificación en el Senado ⎯y en lo que aquí interesa⎯ destacan
las siguientes intervenciones:
‟N° 222
Recae en el Art. 102 que tipifica la conducta del que introdujere o mandare
introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de aguas, agentes
contaminantes químicos, biológicos o físicos que puedan causar grave daño a los
recursos hidrobiológicos.
Este número agrega a las penas pecuniarias establecidas en dicho artículo, la de
presidio menor en su grado mínimo si el autor procediere con dolo.

3
Cfr. Informe de Primera Comisión Legislativa, del 7.12.89.

2
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TRESCIENTOS CINCO

Esta modificación fue aceptada unánimemente por vuestra Comisión, sin

enmiendas.
N° 223
Propone establecer en el inciso primero del Art. 102, que bastará solamente el daño
para que se sancione la conducta descrita en el número precedente.
La norma actual, al igual que en el caso del Art. 101, señala que el daño debe ser
grave.
La modificación propuesta en este número fue unánimemente aprobada.
N°s 224, 225, 226
Se refieren al inciso segundo del Art. 102, y disponen que el Tribunal podrá rebajar
la multa si el procesado ejecuta medidas destinadas a neutralizar el daño; efectúan
una modificación formal a dicho inciso, y señalan que la rebaja de la multa es sin
perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
La norma actual establece el beneficio de rebaja de la multa para el condenado y
nada dice sobre las indemnizaciones.
La del número 224 fue rechazada en atención a que el beneficio de la rebaja de la
multa favorece al que ya ha sido condenado, y no al que está siendo procesado. Las
de los números 225 y 226 fueron aprobadas, sin enmiendas. Además, vuestra
Comisión acordó sustituir en el texto actual la expresión "procesado" por "reo", e
introdujo otras modificaciones meramente formales a este inciso. (unanimidad). 4”
Luego, conforme consta en el Informe de la Comisión de Hacienda del Senado de fecha
6.11.90, se planteó rebajar la pena a la primera parte del inciso primero del Art. 102 LGPA
⎯cuyo texto resultante es el actual Art. 136 LGPA⎯. En esta ocasión se dejó expresa
mención de la voluntad del legislador en orden a crear un tipo penal imprudente5:
“Art. 102
Introduce tres modificaciones al Art. 102 vigente que tipifica la conducta del que
introdujere o mandare introducir en el mar, ríos, lagos o cualquier otro cuerpo de
aguas, agentes contaminantes químicos, biológicos o físico que puedan causar
grave daño a los recursos hidrobiológicos.
La primera modificación agrega a las penas pecuniarias establecidas en dicho Art.,
la de presidio menor en su grado mínimo si el autor procediere con dolo.
La segunda propone establecer en su inciso primero, que bastará solamente el daño
para que se sancione la conducta descrita.
La norma actual, al igual que en el caso del Art. 101, señala que el daño debe ser
grave.
La tercera modificación reemplaza su inciso segundo por otro que expresa que el
Tribunal podrá rebajar la multa si el procesado ejecuta medidas destinadas a
neutralizar el daño, y señalan que la rebaja de la multa es sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan.
La norma actual establece el beneficio de rebaja de la multa para el condenado y
nada dice sobre las indemnizaciones.
— La Comisión aprobó el precepto en estudio, por unanimidad, con una sola
enmienda, producto de una indicación de los HH. Senadores señores
Hormazábal, Lavandero y Piñera para suprimir en el inciso primero

4
Cfr. Primer Informe de Comisión de Pesca y Acuicultura Senado, del 27.10. 90, correspondiente a la
Sesión 10, de la Legislatura 321, en BCN.
5
Cfr. Informe de Comisión de Hacienda, de la Sesión 10, de la Legislatura 321, en BCN.

3
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TRESCIENTOS SEIS

actualmente vigente de este artículo la frase "y con la pena de prisión en sus
grados medio a máximo", por considerar que al infractor que actúa
imprudentemente, sin dolo, no debería-aplicársele esa pena.” (la negrita es
añadida)
Esta referencia explícita de la historia del precepto obra a favor de aclarar dudas frente a la
redacción final del texto de la norma. De un modo evidente, la evolución de la norma no
obedece a una destipificación penal, sino que, por el contrario, a la creación de un tipo
culposo y a la agregación de uno doloso.
Adicionalmente, el Mensaje de la Ley N° 19.079 propuso ⎯entre otros⎯ la siguiente
modificación a la LGPA: “204.- Sustituyese, en el inciso primero del Art. 102, las palabras
ʽpuedan causar graves dañosʼ por la expresión ʽcausen dañoʼ y el guarismo ʽ3.000ʼ por ʽ300ʼ;
205.- Agregase, al referido inciso primero del Art. 102, la siguiente frase final: ʽsi procediere
con dolo, además de la multa, la pena a aplicar será la de presidio menor en su grado
mínimoʼ”6. Esta propuesta, recogida en parte en el texto del actual Art. 136 LGPA7, acarrea
consecuencias en el ámbito de la exigencia de probar que agente contaminante, no sólo posee
una aptitud potencial para dañar a los recursos hidrobiológicos, sino una demostración
actualizada de que sí los produce.
Conforme lo relacionado, el otrora Art. 102 LGPA establecía un ilícito penal que exigía
un daño actual más hipotético que empírico. Luego, por efecto de la modificación operada
por la Ley N° 19.079, el actual tipo del Art. 136 LGPA exige ⎯respecto a la causación del
daño⎯ algo más que el anterior Art. 102 LGPA. De este modo, con independencia de si el
derogado Art. 102 LGPA exigía dolo o bastaba la culpa en la comisión para su punición, la
circunstancia de haber sido reproducido en el actual Art. 136 LGPA permite inferir que ⎯al
menos⎯ la primera parte de su inciso primero es un delito imprudente, en tanto el resto del
inciso y por expresa exigencia legal, sanciona un tipo doloso con una pena más gravosa que
la del inciso primero8.

§3. Interpretación bajo el argumento sistemático: el Art. 136 LGPA se ubica bajo el
Titulo X, titulado “DELITOS ESPECIALES Y PENALIDADES”. De la sistemática de esta
ley especial se infiere que bajo este título se han tipificado los delitos penales que el legislador
ha decidido crear para sancionar las conductas que le parecen especialmente reprochables en
el contexto de la protección de los recursos hidrobiológicos.
Por ej., el Art. 135 LGPA establece que “El que capturare o extrajere recursos
hidrobiológicos utilizando elementos explosivos, tóxicos u otros cuya naturaleza
provoque daño a esos recursos o a su medio, será sancionado con multa de 50 a
300 unidades tributarias mensuales, y con la pena de presidio menor en su grado

6
Cfr. Mensaje del 27.6.90, correspondiente a la Sesión 11, de la Legislatura 320, en BCN.
7
Esta norma tiene su origen en una indicación de fecha 1.12.89.
8
Algunos aspectos de esta problemática son abordados en OVALLE MADRID, Germán, «Delito contra el
Medio Ambiente y delito de Daños en el Código Penal español. La relación concursal entre un delito de peligro
abstracto con verificación de resultado.», en Revista Chilena de Derecho, Vol. 31 N° 1, pp. 105-113 (2004),
Sección Estudios Derecho Penal.

4
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TRESCIENTOS SIETE

mínimo.” Por su lado, el Art. 135 bis. LGPA establece “El que dé muerte o realice
actividades de caza o captura de un ejemplar de cualquier especie de cetáceos será
sancionado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo y comiso, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan de conformidad a la
ley. Asimismo, el que tenga, posea, transporte, desembarque, elabore o efectúe
cualquier proceso de transformación, así como comercialice o almacene estas
especies vivas o muertas o parte de éstas será sancionado con la pena de comiso y
presidio menor en su grado medio, sin perjuicio de las sanciones administrativas
que correspondan de conformidad a la ley.” Finalmente, el Art. 136 bis. LGPA
establece “El que realizare actividades de introducción, investigación, cultivo o
comercialización con organismos genéticamente modificados sin contar con la
autorización a que se refiere el artículo 87 bis, será sancionado con multa de 100 a
3.000 UTM y con pena de presidio menor en su grado mínimo. De la misma forma
será sancionado aquel que importare dichos organismos sin contar con la
autorización a que se refiere el artículo 12, inciso tercero."9

§4. Innecesaria utilización de términos relativos a imprudencia, negligencia o debido

cuidado en un tipo culposo, dado que el Art. 136 LGPA establece una exigencia de
cuidado concreta orientada a “evitar” daños: en la lógica de la necesidad expresa de que
el delito culposo se describa en forma tal que el autor tenga en cuenta la medida de cuidado10
que debe emplear en la actividad11, la primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA

9
El Art. 137 LGPA dispone penas de multa de 3 a 300 unidades tributarias mensuales, y con la pena
de prisión en su grado máximo, de 100 a 3.000 UTM y pena de presidio menor en su grado mínimo a medio. El
Art. 137 bis LGPA establece conductas que sanciona con multa de 100 a 3.000 unidades tributarias mensuales
y con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio. El Art. 139 LGPA sanciona con la pena de
presidio menor en su grado mínimo, y otras. El Art.139 bis. sanciona con penas de multas y aquellas establecidas
para el delito de hurto, de conformidad con el artículo 446 CP, según el valor de los recursos extraídos. El Art.
140.- regula la reincidencia de infracciones del Art. 119, las que sanciona con la pena de presidio menor en su
grado mínimo.
10
Cfr. en este punto MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo, “La imprudencia como estructura de imputación”, en
Revista de Ciencias Penales, Sexta época, XLII, N° 3, 2015, pp. 13-36. En particular caracteriza la imputación
ordinaria a título de dolo, que funcionaria “por defecto”, y una imputación extraordinaria a título de imprudencia
sobre la base en que construye el delito culposo. En el sistema del Código Penal subyace la imputación dolosa
como subsidiaria a la fundamentada por imprudencia. A esta posibilidad alternativa de imputación es relevante
destacar que una misma conducta no puede ser concebida como doloso/culposa por la distinta estructura frente
a la norma que se transgrede. Ocurre lo mismo en el sentido de la LGPA, pero en sentido inverso: la estructura
culposa se erige como básica o principal, y la tipificación dolosa como excepcional, tal como aparece en el tipo
del artículo 136 en su inciso primero primera parte (culposo) y su parte final (doloso). La misma figura no puede
ser culposa/dolosa al mismo tiempo.
11
Véase en concreto REYES ROMERO, Ítalo, “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”. Política
Criminal, Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 3, pp. 56-91, p. 65: “[p]or medio del proceso de imputación es
posible relacionar un comportamiento con relevancia delictiva con un determinado sujeto. De tal forma, la
imputación presupone un proceso lógico previo de subsunción de una conducta bajo un tipo penal específico
con lo cual ésta adquiere interés jurídico penal. La subsunción simplemente pone en evidencia la contradicción
entre una norma y la forma de realización de una conducta. Es decir, implica aseverar que ella es antinormativa
y que, por tanto, se configura el ámbito objetivo del injusto. Claro que esa conducta, que adquiere relevancia
delictiva al ser subsumida bajo una norma penal, carecerá de conexión con sujeto alguno mientras no sea
imputada en atención a sus capacidades. De ahí que el comportamiento antinormativo ocupe la posición de

5
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TRESCIENTOS OCHO

expresa en su descripción cuál es la medida de cuidado que el sujeto a quien se dirige la

norma de conducta debe emplear. En efecto, este precepto exige una actividad previa de
inocuización de los agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos que introduce en el
medio en el que se alojan los recursos hidrobiológicos para lo cual ordena neutralizarlos, en
tanto posean y se logre desactivar su aptitud para causarles daño, todo lo cual está orientado
a evitarlos12.

objeto de la imputación, mientras que el reconocimiento de diferentes niveles de capacidad de evitación de ese
comportamiento opere como las razones o criterios de esa imputación”.
12
Una precisión técnica es conveniente para evitar interpretaciones difusas sobre la estructura del delito
culposo en referencia. La LGPA estableció una redacción que permite considerar tres apreciaciones que
desbordan la sistemática de análisis usual en estas materias: i. El legislador de la LGPA ha tenido en todo
momento presente que ciertos agentes contaminantes son “en potencia” lesivos o dañosos para los recursos
hidrobiológicos objeto material de esta legislación; ii. En ese entendido, la estructura de imprudencia de la
primera parte del inciso primero del 136 LGPA comparte el atributo de los delitos imprudentes donde la
conducta típica se criminaliza con la infracción de la exigencia de cuidado abstracta que establece. Por otra
parte, la norma en referencia establece una especie de causal de justificación, con la referencia a que la
aplicación de un procedimiento de “neutralización” permite actuar conforme al cuidado dirigido a evitar los
daños a los recursos hidrobiológicos, contando este “mandato de evitación” como parámetro de actuación que
los sujetos destinatarios de la norma deben cumplir conforme a las reglas de su actividad. Acreditándose
conforme a la lex artis esa medida de mitigación anticipada o inocuización de los agentes contaminantes
conforme a la reglamentación del caso, se excluye la antinormatividad de la conducta, por cuanto el sujeto obró
en el caso concreto conforme a la norma de cuidado; iii. Por último, el daño concreto a los recursos
hidrobiológicos funciona como una sui generis y particular condición objetiva de punibilidad. Lo anterior se
explica porque el legislador no podría imponer una sanción penal ⎯por este precepto⎯ a quien aplicando un
proceso de neutralización cause de todos modos un daño, por cuanto el cumplimiento del cuidado exigido se
limita a cumplir (según la regla técnica) con la neutralización (que por concepto se limita a convertir en inocua
las sustancias introducidas) si de algún modo se provocan daños estos no se imputan a la conducta del sujeto
ya que superan el margen de lo cognoscible que la norma de cuidado contextualiza, estos daños quedan en el
marco del caso fortuito. No se trata de un delito de resultado, la “evitación del daño” concurre como la medida
o forma de verificar la contingencia concreta del peligro que el tipo sanciona. El daño funciona como requisito
para imponer una sanción, sin el indicador del daño la actividad podría ser imprudente pero no sería un hecho
punible, sin comprobación de daños materiales relativos al peligro de los agentes contaminantes vertidos, el
merecimiento y ponderación de la sanción se convierte en un proceso estimativo radicado en la discrecionalidad
del juez, evaluando solo la prognosis nociva de las sustancias peligrosas sin referencia a daño alguno,
contraviniendo el fin de protección de la norma. Esta forma de interpretar la norma es la única que permite una
utilidad práctica, y a la vez de garantía para el destinatario de la norma, porque de otra forma la infracción a un
“mandato de evitación” (en una redacción genérica) convertiría a la norma de sanción en una suerte de
“responsabilidad objetiva” sin señalamiento de la medida de reproche en la imputación de la infracción. El
resultado no compone el tipo en este caso, se trata de un delito de peligro concreto, pero que en el caso del 136
LGPA los daños son la vía de estimar la proporción de la sanción a imponer, luego de establecida la infracción
de cuidado como delito culposo. Tanto es así que el propio precepto considera la existencia de daño como
resultado necesario. Así lo confirma el inciso final del 136 LGPA, cuando se refiere a las medidas de mitigación
como medida para la ponderación de la multa: “Si el responsable ejecuta medidas destinadas a reparar el daño
causado y con ello se recupera el medio ambiente, el tribunal rebajará la multa hasta en un cincuenta por ciento,
sin perjuicio de las indemnizaciones que corresponda”. Sin el efecto que asignamos, el daño causado constituiría
una absurda situación más favorable que la mera introducción de los agentes contaminantes (en potencia), en
la medida que el causante de los perjuicios al medio hidrobiológico tendría acceso a una posibilidad de rebaja
de multa, en circunstancias que respecto de quien no ha logrado acreditarse daño alguno no cuenta con tal
medida compensatoria de la sanción.

6
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TRESCIENTOS NUEVE

De este modo, la norma especial de cuidado ha sido incorporada de modo explícito y

preciso para favorecer su inteligencia al destinatario de la norma, en tanto exige ⎯previo a
su introducción al medio acuático⎯ conducirse de tal modo de limitar el riesgo de
contaminación mediante una conducta concreta consistente en neutralizar los agentes
contaminantes, conforme el conocimiento especial y científico lo haya establecido mediante
comprobación empírica.
En esta línea no existe una transgresión al principio de legalidad cuando se denuncia que
no se sanciona en forma expresa la figura culposa que la sentencia condenatoria impone. Por
el contrario, ha sido el propio legislador que ⎯en una particular materia⎯ impuso un deber
de cuidado concreto y específico exigible a los actores de las actividades atingentes al rubro
que regula la LGPA.
El fundamento para sancionar penalmente conductas relacionadas con la causación
de daños al recurso hidrobiológico viene anunciado en el Art. 1° B LGPA, norma
que expresa el sentido programático de esta ley especial: “El objetivo de esta ley
es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante
la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación
pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos
recursos”13.
De este modo, en caso alguno el delito culposo ha sido integrado por el juez al momento de
aplicar la referida norma del Art.136 LGPA, quien más bien se ha limitado a caracterizar de
“descuidadas” las maniobras de la nave al ingreso al canal.
En este contexto, pueda inducir ⎯en una lectura formal de los términos utilizados
por el legislador⎯ a una errada representación de un presunto ejercicio de
integración en la aplicación por parte del tribunal de instancia de la especie, ámbito
vedado en la determinación de la responsabilidad penal, sin perjuicio del legítimo
ejercicio relativo a la explicación y concreción del sentido de la norma en
imputación14. El profesor CURY sostiene que la integración de la ley penal tiene

13
MUÑOZ LORENTE, José; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “Estudio dogmático penal de los Arts. 291 del
Código penal y 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. A propósito del caso del Santuario de la
Naturaleza Carlos Anwandter. Política Criminal, Vol. 5, Nº 10 (diciembre 2010), Art. 4, pp. 410 – 454, p. 446:
“De la lectura de la LGPA y, en especial, el art. 2 LGPA –que enumera una larga lista de conceptos o
interpretaciones legales– en sus números 36, 17 y 10 respectivamente, define como recursos hidrobiológicos,
las “especies hidrobiológicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre”. A la vez, especie hidrobiológica
se define como “organismo en cualquier fase de su desarrollo, que tenga en el agua su medio normal o más
frecuente de vida”. Y dentro de las especies la LGPA incluye las “especies objetivo”, definidas como “aquellas
especies hidrobiológicas sobre las cuales se orienta en forma habitual y principal el esfuerzo pesquero de una
flota en una pesquería o en una unidad de pesquería determinada”. Por lo tanto, podemos establecer que el
resultado de esta figura delictiva se centra fundamentalmente en los recursos pesqueros y, por tanto, nos
encontramos ante un delito especial de daños”.
14
Cfr. RAMÓN RIBAS, Eduardo, «Interpretación extensiva y analogía en el derecho penal.» en Revista de
Derecho Penal y Criminología, 3.ª Época, n.º 12 (julio de 2014), págs. 111-164, p. 118: “La mentada dotación
de significado es inevitable en todo caso, pues todos los tipos penales, sin excepción, contienen fórmulas gene-
rales y abstractas que necesitan dicha dotación. Si esta tarea tuviera que llevarla a cabo el legislador, sería tanto
como exigirle que más que a elaborar leyes se dedicara a escribir manuales de derecho o comentarios al
articulado del Código Penal, pretensión, por supuesto, absolutamente irrazonable y que, por otra ›parte,

7
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TRESCIENTOS DIEZ

lugar cuando se constata “[…] una laguna legal, esto es, cuando el ordenamiento
jurídico positivo no contempla una disposición que resuelva en forma expresa el
caso sometido a decisión” 15 y es precisamente eso lo que no ha ocurrido en la
especie. En efecto, como hemos advertido con las notas relativas a la antes referida
discusión legislativa que motivó la reforma al Art. 136 LGPA, se aclara cualquier
punto de duda sobre una equivocada idea de integración in malam partem en que
se haya fundado la aplicación de dicha norma. De los antecedentes revisados, el
intérprete judicial ha considerado una conducta expresamente sancionada por el
legislador aplicando una sanción expresa en los términos formales que la sentencia
condenatoria se motiva, sin advertirse una laguna de punibilidad integrada por la
labor del juez, precisamente porque la historia legislativa permite demostrar que en
todo momento se estimó que la primera parte del Art. 136 comprendía una figura
imprudente, tal como lo entiende el sentenciador en la especie.
La desatención a la reglamentación de la lex artis de navegación. Las referidas maniobras
pudieron haber sido calificadas de atípicas si en la nave se hubieren transportados agentes
contaminantes previamente neutralizados, de suerte que su culposa introducción en la mar
no causase daño a los recursos hidrobiológicos en los términos exigidos en el Art. 136 LGPA.
Como resultó probada la negligencia de la maniobra y su consecuente efecto, se colmó la
exigencia de constatación de falta al debido cuidado cuya contravención conlleva la sanción
a título de delito culposo de la primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA, con la
pena de multa16.
En este contexto puede señalarse, con razón, que “[l]a construcción del deber de cuidado
para la determinación de la culpa o imprudencia es complementaria a la norma jurídico-penal
de conducta subyacente al tipo en cuestión” 17 , lo que frente al hecho imputado y los
antecedentes acreditados refieren, al menos se contaba con las pautas y reglamentación
apropiada a la actividad naviera en referencia. Como bien lo ha establecido HERNÁNDEZ
BASUALTO, existe un consenso en la doctrina respecto del cuidado exigido y su
reglamentación en casos como el sometido a análisis: “A propósito de las regulaciones de las
actividades peligrosas se ha planteado que éstas son, aunque importantes, sólo una
orientación inicial, pues siempre el deber de cuidado debe establecerse sobre la base de las
circunstancias del caso concreto no previstas necesariamente por la norma”18.
Es fundamental para resolver la problemática constitucional en análisis la consideración
del principio de legalidad en su contenido pragmático, en términos de representar su

tampoco solucionaría todos los problemas posibles, puesto que las nuevas fórmulas legales empleadas exigirían
una nueva dotación de significado”.
15
CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. PG, Ediciones de la Universidad Católica de Chile, 2005, p. 802.
16
OVALLE MADRID, Germán, «Imprudencia y cognición», en Doctrina y Jurisprudencia Penal.
Imprudencia Penal. Cuestiones Generales, N° 4, 2011, pp. 31-44, p. 34.
17
ROJAS AGUIRRE, Luis Emilio, «Accesoriedad en Derecho Penal.», en Humanizar y Renovar el Derecho
Penal. Estudios en memoria de Enrique Cury (Ed. VAN WEEZEL, Alex), Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2013, pp. 93-107, p.106.
18
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Comentario al Art. 2° del Código Penal”, en Código Penal
Comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot, Santiago de Chile,
2008, p. 112.

8
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TRESCIENTOS ONCE

consagración una garantía para quien es objeto de la acción penal pública del Estado.
Despejar el sentido de concreción alojado en su sentido de norma de sanción como respuesta
a la versión negativa del comportamiento descrito en la norma, permite encontrar la
interpretación conforme a la garantía referida, alejándose de un entendimiento meramente
formal y utilitario denunciado en el requerimiento de inaplicabilidad.
Es relevante para estos fines considerar la interpretación literal del texto expreso de la
ley. Esta hermenéutica es preferente al momento de mediar el objeto de análisis frente a otros
métodos contemplados en el sistema. El tenor de la norma es preciso en contemplar una
acción o conducta específica a sancionar, de modo que lo verbos rectores son parte de una
configuración del tipo objetivo que no ha sido cuestionado en su estructura. En seguida, la
norma establece la antijuridicidad y el tipo subjetivo, en la siguiente redacción: “[…] sin que
previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daños […]” Como se adelantó, la
presunta inaplicabilidad se concreta en que no existiría una alusión expresa al tipo subjetivo
culposo que vendría a constituir el título de imputación en que se fundó la sentencia
condenatoria.
Es en este sentido que se desnuda la precariedad de la inconstitucionalidad del precepto
en referencia: no existe indeterminación en la construcción de la exigencia de cuidado que la
norma previene, por cuanto la norma ha establecido un parámetro preciso para evitar el daño
en la introducción de agentes contaminantes, cumpliendo el mandato de determinación como
base de la garantía de tipicidad en la estructura del delito culposo. Entender correcta la
exigencia de determinación en tales términos sería proceder en la forma que denuncia REYES
ROMERO: “Sostener la indeterminación del concepto de cuidado como contrario al mandato
de determinación resulta tan poco convincente como sostener la indeterminación del
concepto de dolo. Porque nadie estaría dispuesto a plantear que como no existe una definición
escriturada del dolo, entonces hay infracción del principio de legalidad”19.
Cabe cuestionar la validez pragmática del argumento formal que se arguye como
fundamento del requerimiento. En primer término, el texto es expreso en su interpretación:
el legislador estableció una exigencia de cuidado especial para el caso de la LGPA, sin que
exista una regla legal o constitucional que implique establecer la expresión “culpa” “culposo”
“imprudente” “negligente” u otra análoga que ha utilizado el legislador para los casos del
Código Penal ⎯en adelante CP⎯. En este caso, el legislador estableció una norma de
conducta específica: “neutralización” para el preciso fin de “evitar” daños a los recursos
hidrobiológicos afectados por algunas de las conductas del tipo objetivo. Se estableció un

19
REYES ROMERO, Ítalo, “Sobre la construcción de la exigencia de cuidado”. Política Criminal, Vol. 10,
Nº 19 (Julio 2015), Art. 3, pp. 56-91, p. 66. Termina el autor con una idea central para estos fines, p. 68: “De
ahí que la única indeterminación que puede ser relevante para el principio de legalidad es la indeterminación
de la descripción típica: si no está clara la conducta prohibida o mandada entonces hay infracción del
mandato de determinación. Y como un concepto de imprudencia bien entendida sólo se discute en la
imputación de la conducta como infracción culpable de deber y nunca en la discusión sobre la subsunción del
comportamiento en la norma, entonces el alegato de ilegitimidad del cuidado como fundamento de la
imprudencia queda completamente fuera de lugar” (lo destacado es nuestro)

9
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TRESCIENTOS DOCE

“mandato de evitación” para los destinatarios de la norma, cuyo incumplimiento obedece a

una infracción de actuación previa. El legislador expresó que la norma de cuidado suficiente
para la protección y conservación de las especies es la neutralización de “agentes
contaminantes químicos, biológicos o físicos que causen daño”20.
Esta precisión es clave: el legislador estableció un cuidado concreto ⎯ya explicitado⎯
con una medida de comportamiento también determinado: “evitar daños”. Comprendida la
medida de cuidado, la forma precisa de contravención que configura la caracterización
general de delito culposo es la propagación de agentes contaminantes sin el cuidado exigido,
dispuesto para evitar los daños a los recursos hidrobiológicos. La norma se concreta en un
mandato objetivo para el destinatario, fijando las condiciones y parámetros para corregir la
conducta conforme a los parámetros de actuación definidos en el Art. 136 LGPA. La
infracción se manifiesta siempre que el autor transgreda un mandato de evitación concreto
que la norma establece. Cualquier otra forma de actuación sin consideración a ese margen
previsto, resulta impune al menos por este título de castigo.
Es preciso aclarar que el legislador reconoce que ciertos agentes que se introducen en
cuerpo de agua son per se o “en si” causantes de daño, en los términos técnicos de la LGPA.
En ese orden es importante comprender que se establezca un proceso previo en el evento de
introducir o verter estos agentes al medio acuático de referencia, en la medida que se estima
que en el ejercicio de actividades en que es posible o necesario la propagación de tales
agentes, debe fijarse una medida razonable de tolerancia para el efecto dañoso que se busca
reducir. Lo que se sanciona con multa es precisamente desatender la neutralización de los
agentes contaminantes mediante los procedimientos idóneos de inocuización que le son
propios, resultante de defraudar la “evitación” que dicha norma prevé. La única forma
razonable de entender la norma es precisamente la propuesta: constituye una transgresión al
mandato de evitación de los daños a los recursos hidrobiológicos, la ausencia de
implementación en forma previa a la introducción de los agentes contaminantes mediante su
neutralización. El cumplimiento del mandato se alcanza con la mera implementación de esa
medida, su ausencia constituye una conducta culposa al desatender el cuidado concreto que
significa el procedimiento de neutralización previa.
No se advierte una expresión que se asimile a las expresiones del CP, como serían las que
caracterizan la infracción de cuidado en los términos de culpa, negligencia, imprudencia.
Esto es así porque una lectura atenta de los demás tipos del título que acompañan al Art. 136
LGPA se estructuran de la misma forma: establecen una exigencia de cuidado redactada en

20
En referencia a la técnica de tipificación del CP en los delitos culposos, señala HERNÁNDEZ BASUALTO,
Héctor, “Comentario al Art. 2° del Código Penal”, en Código Penal Comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime;
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2008, p. 115. “Al tipificar los cuasidelitos
la Ley no ha empleado siempre los mismos términos, lo que sugiere que detrás de ellos subyacen diferentes
clases de culpa y, consecuentemente, diferentes exigencias típicas (…) todo indica que tales distinciones,
aunque con cierto reflejo en la ley, no condicionan en realidad su ámbito de aplicación, de suerte que puede
asumirse que con ellas se designa siempre, indistintamente, el mismo objeto genérico, esto es, la infracción del
deber de cuidado”.

10
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TRESCIENTOS TRECE

los términos técnicos propios de la actividad objeto de la ley, constituyendo una

especificación de las ideas matrices de culpa, negligencia o imprudencia que componen los
tipos de los delitos culposos expresamente sancionados en el CP y otras leyes especiales. No
existe una norma o principio general que determine una forma específica de tipificación para
las infracciones sancionadas a título de culpa, como es el caso del Art. 118 LGPA, cuya
ubicación no se discute como norma de sanción civil. Del mismo modo se estructura el Art.
136 LGPA en referencia, precisamente porque los términos en que se redactan las
infracciones contienen una forma precisa y concreta de contener el debido cuidado en la
actividad del caso.
Inclusive la propia LGPA utiliza la expresión “culpa” en el inciso segundo de Art. 136
bis LGPA, cuando sanciona la introducción de organismos genéticamente modificados en
cuerpos de agua, precisamente lo hace en forma expresa para apreciar una regla de
determinación de la multa y la pena de presidio que impone. Pero lo más relevante es que
parece imponer una pena privativa de libertad para la comisión de una infracción con culpa,
en términos de que la redacción no distingue ya que señala “el que con dolo o culpa”
precisamente porque en este caso se hace excepción a la regla de concreción del cuidado
exigido que se infringe solo con la conducta descrita, cualquiera sea la forma de comisión
(acción u omisión) porque en este caso vale la regla de estimar procedente la comisión del
delito mediante culpa sin una concreta exigencia que permita una excusa en procedimientos
técnicos que permitan inocuizar, neutralizar o mitigar las conductas ejecutadas (solo sería
posible discutir si la autorización previa es difusa o permite interpretar sus términos para
esgrimir una causal exculpación), a diferencia del caso del Art. 136 LGPA en que se expresa
un cuidado especial. De hecho, el daño a las especies hidrobiológicas o la reincidencia
funcionan, en este delito del Art. 136 bis LGPA, aumentando el grado de la pena de presidio.
En este sentido se interpreta el hecho de que los “delitos especiales” que establece este título
sean de una especial consideración en la forma en que se formulan las conductas,
prohibiciones y exigencias de cuidado que su infracción luego impone “penas” entendidas
estas últimas como sanciones penales.
§5. Notas sobre la distinción de los tipos administrativos infraccionales y los penales:
no existe una categorización estricta sobre las normas jurídicas sancionatorias con relación
al vínculo institucional que ejerce el poder coercitivo en su imposición y ejecución 21. La
categoría de norma administrativo sancionatoria se vincula con su establecimiento en un
determinado contexto sistemático que comprende diversos criterios de ordenación, pero en
una revisión de fondo, el carácter jurídico de toda descripción normativa como sanción
jurídica integra en su concepto, el poder coercitivo del Estado que le otorga el carácter de

21
Una caracterización en RODRÍGUEZ COLLAO, José Luis, “Bases para distinguir entre infracciones
criminales y administrativas”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N°
11, 1987, pp. 117-163.

11
 0000314
TRESCIENTOS CATORCE

sanción “obligatoria”, lo que impide trazar una línea divisoria estricta entre una sanción
administrativa y una penal22.
En atención a criterios formales, una norma ⎯al caso, prohibitiva⎯ y su sanción descrita,
pueden ser alojadas en el apartado de “administrativas” cuando las descripciones de las
conductas se encuentran destinadas a la ordenación de las relaciones entre los funcionarios
públicos y el Estado como ente institucional, como también rigen las contravenciones a las
normas administrativas cuando el Estado ejerce potestad fiscalizadora o sancionatoria sobre
las actividades de los particulares ⎯por si o ante la justicia ordinaria23⎯.
Una norma administrativo-sancionatoria ⎯en el concepto formal que se puede utilizar
para esta caracterización⎯ solo presta utilidad para definir un ámbito particular en que el
Estado ejerce una potestad sancionatoria sobre determinados sujetos que se encuentran
obligados por un estatuto vinculatorio determinado. La sanción a la contravención
establecida en el conjunto de prohibiciones ⎯normas de comportamiento⎯ vinculantes,
compromete la persecución del ente u órgano de la Administración del Estado de la sanción
estatuida24.
Por consiguiente, en caso alguno la naturaleza de la sanción determina su carácter
administrativo. Por ello que no es concluyente que la conducta que describe la primera parte
del inciso primero del Art. 136 LGPA, que impone únicamente una sanción de multa para el
sujeto que incurre en dicha hipótesis legal, tenga una categoría administrativa por ese solo
hecho.
Si se atiende al criterio de los sujetos destinatarios de la norma en referencia, nada puede
indicar que se trata de una conducta sancionada dirigida a sujetos vinculados con la
Administración del Estado en alguna actividad en que éste ejerce potestad sancionatoria por
si o ante la justicia ordinaria, conforme se han seguido las garantías del debido proceso propio
de la competencia penal, discutidos en sede administrativo/civil25.
Por los antecedentes del caso, no existió el ejercicio de una acción administrativa para el
ejercicio de una sanción en referencia al inciso primero del Art. 136 LGPA, como sería el
caso cuando la Administración estima que la norma impone una sanción administrativa de
multa a beneficio fiscal. Por el contrario, solo se siguió un sumario ante la autoridad marítima
en contra de los sujetos para la determinación de la responsabilidad administrativa resultante

22
Véase HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Comentario al Art. 20 del Código Penal”, en Código Penal
comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot, Santiago de Chile,
2008, p. 447: “En la actualidad predomina en la literatura chilena, tanto penal como administrativa, la tesis
conforme a la cual la diferencia entre pena y sanción administrativa es sólo cuantitativa: ambas serían
manifestaciones de un único ius puniendi estatal”.
23
Cfr. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el
Derecho penal”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXV, Nº 2 (diciembre), 2012 pp. 131-157.
24
Cfr. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Concepto y naturaleza de las sanciones administrativas en la
doctrina y jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección: Estudios,
Año 20, Nº 1, 2013, pp. 79-103.
25
Cfr. LETELIER WARTENBERG, Raúl. “Garantías penales y sanciones administrativas”. Política Criminal,
Vol. 12, Nº 24 (diciembre 2017), Art. 1, pp. 622-689.

12
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TRESCIENTOS QUINCE

del ejercicio de su actividad mercante. Lo anterior no hace más que constatar que en caso
alguno la norma en discordia contiene una sanción de multa privativa del orden
administrativo, razón por la cual ningún ente representante del Estado ha perseguido
responsabilidad administrativa por este título de castigo de la LGPA. En el sumario ante la
Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante ⎯en adelante,
DIRECTEMAR⎯ la resolución 12.050/2 de 10.2.17, los cargos y la sanción impuesta se
fundan en la contravención a lo dispuesto en la Ley de Navegación y reglas de contaminación
acuática.
Es tradicional acometer el análisis sobre la determinación del régimen estatutario aplicable
a una norma sancionatoria, entender que el carácter de la sanción define su naturaleza como
criterio excluyente. La problemática jurídica en cuestión versa sobre si la disposición de la
primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA es una norma perteneciente al ámbito de
las sanciones penales. Descontado el aserto sobre que el precepto no es una sanción
administrativa, huelga ahora comprender por qué se trata de una sanción del orden jurídico
penal.
En este sentido el criterio predominante, que se asila en las reglas generales del CP,
conserva autoridad sobre la materia. A este respecto al Art. 20 del Código punitivo parte final
prescribe: “No se reputan penas… ni las multas y demás correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o
atribuciones gubernativas”. Con lo anotado es posible confrontar la aseveración sobre el
hecho de que la sanción administrativa aplicada a los sujetos se estableció conforme a la Ley
de Navegación, y no con base a la LGPA, lo que permite afirmar que en caso alguno se ha
aplicado una multa de un superior a sus subordinados o administrados en usos de facultades
disciplinarias o gubernativas (llámese potestad sancionatoria en el léxico moderno) y en el
caso del inciso primero 136 LGPA, no se invocó como fundamento de ninguna sanción
administrativa, aplicándose en su lugar la Ley de Navegación como estatuto vinculante entre
la DIRECTEMAR y los sujetos en su actividad mercante, donde la Administración central
del Estado actuó con potestad sancionatoria, en sede distinta y complementaria a la penal26.
Una distinción pragmática diferencia la raigambre administrativa y penal de las multas:
“[l]a delimitación es enteramente formal: son penas o multas penales las impuestas por un
tribunal con competencia en materia penal y en el marco de un procedimiento penal, en tanto
que son sanciones administrativas o multas administrativas las impuestas por la
Administración o, en algunos casos (si bien la terminología podría no ser la más correcta),
por tribunales sin competencia penal. Como único límite material se reconoce en general,

26
Cfr. MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo “El principio ne bis in ídem frente a la superposición del derecho
penal y el derecho administrativo sancionatorio” en Política Criminal, Vol. 9, Nº 18 (diciembre 2014), Art. 8,
pp. 543-563.

13
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TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS

aunque en rigor sin norma constitucional o legal que lo consagre explícitamente, que sólo en
materia penal se puede imponer la privación de libertad como sanción […]”27.
Excluido el uso del precepto de la LGPA en las normas de responsabilidad administrativa
del caso concreto, la calificación jurídica del hecho en la acusación fiscal y querella en sede
penal, y consecuente sentencia condenatoria en juicio simplificado, han sido ajustadas a
derecho en cuanto a la aplicación de una sanción penal de multa, por las siguientes razones:
1) La multa como sanción integra una de las formas jurídicas de pena contempladas en el
Código Penal y leyes especiales. Así lo ha entendido la doctrina unánime entre nosotros, al
tratarse las sanciones penales que contempla nuestro ordenamiento penal. Para mayor
ilustración pueden citarse numerosos ejemplos en el CP en que se establecen penas privativas
de la libertad junto con una accesoria de multa, penas de presidio o prisión con una alternativa
de multa, o en su caso, penas de multa como sanción principal. A estos casos dispersos en el
CP, puede también tenerse a la vista todos los ejemplos en que leyes especiales establecen la
sanción de multa como una de las modalidades de tipificación de la pena, donde se incluye
el inciso primero del Art. 136 de la LGPA. 2) La multa es una sanción penal recurrente en
delitos en que el bien jurídico comprende la esfera del medio ambiente y los recursos
hidrobiológicos. Los ejemplos se radican en las disposiciones del CP y en algunas leyes
especiales, pero lo relevante es destacar que en la decisión del tribunal no se observa una
arrogación de una sanción extraña al derecho penal, no obstante tratarse de una pena no
privativa de libertad, la multa impuesta constituye un castigo propio del tipo de infracción
contemplada en el Art. 136 LGPA. 3) La multa constituye una pena pecuniaria con
posibilidad de conversión en privación de libertad conforme al inciso segundo del Art. 49
del Código Penal28. Conforme las reglas generales, ante el silencio de la LGPA, en caso de
incumplimiento de la multa es posible convertir la multa en días de privación de libertad.
Esta regla es procedente en cuanto al tratarse de una sanción penal, inclusive existe la opción
de eximir del importe de la multa en caso de no tener bienes suficientes para ello.
§7. Interpretación conforme a la jurisdicción atribuida: además del argumento del tipo
de sanción al que se adscribe el referido ilícito y el argumento indiciario del nomen iuris de
los referidos títulos bajo los cuales se alojan, se agrega el de la competencia para conocerlos
y fallar los ilícitos establecidos en la LGPA. En efecto, bajo el Título IX “INFRACCIONES,
SANCIONES Y PROCEDIMIENTOS”, se establecen ilícitos administrativos cuyo
conocimiento y fallo corresponde a los tribunales civiles, a diferencia de los delitos

27
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Comentario al Art. 20 del Código Penal”, en Código Penal
Comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot, Santiago de Chile,
2008, p. 446.
28
“En caso contrario, el tribunal impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de
reclusión, regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de
seis meses”.

14
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TRESCIENTOS DIEZ Y SIETE

tipificados del Título X cuya competencia para juzgarlos corresponde a los tribunales
penales29.
La norma del Art. 127 LGPA, establece que “el conocimiento en primera instancia de los
delitos relativos a la normativa pesquera corresponderá a los juzgados de garantía en cuyo
territorio jurisdiccional o su proyección marítima, incluido el mar territorial y la zona
económica exclusiva, se sorprenda la existencia del mismo.” Esta norma sustituyó el Art. 93
de la Ley 18.892, por medio de la Ley N° 19.080 que establecía que “[e]l conocimiento en
primera instancia de los delitos relativos a la normativa pesquera, corresponderá a los
juzgados del crimen en cuyo territorio jurisdiccional o su proyección marítima, incluido el
mar territorial y la zona económica exclusiva, se sorprenda la existencia del mismo.” Luego,
la Ley N° 20.657 sustituyó el término “del crimen” por el “de garantía”.
En ninguna de las diversas etapas prelegislativas, que antecedieron a la creación de la
norma, se lee una sola referencia de quienes intervinieron en la misma en orden a dejar a
salvo que la primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA se excluía de la competencia
de los tribunales penales30. Esta circunstancia permite concluir que todos los tipos del Tít. X,
denominado, “Delitos Especiales y Penalidades”, es de competencia de los Juzgados de
Garantía, sin exclusión alguna.
§8. Técnica inversa del inciso segundo que refiere dolo para diferenciarlo del inciso
primero, el delito culposo: en las normas de los Arts. 490, 491 y 492 CP, el legislador refiere
al tipo subjetivo mediante términos como “imprudencia temeraria”, “negligencia culpable” e
“infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia”. En este último caso,
se reveló como necesario resaltar que la infracción a los reglamentos sólo fue por mera
imprudencia o negligencia, no para calificarlo de punible, sino para deslindarlo de la figura
dolosa.
Por su lado, de la simple lectura del CP, se puede observar que la técnica utilizada por el
legislador para tipificar los delitos dolosos no incluye ninguna mención al tipo subjetivo del
dolo31-32. Por ello, para diferenciarlos de los primeros, los delitos culposos del CP incluyen

29
El Art. 124 LGPA dispone: “El conocimiento de los procesos por infracciones letra de la presente ley
corresponderá a los jueces civiles con jurisdicción en las comunas donde ellas se hubieren cometido o donde
hubiesen tenido principio de ejecución.”
30
Cfr. la Historia de la Ley constituida por el Primer Trámite Constitucional en la Cámara de Diputados,
el Mensaje Presidencial, el Oficio a y la respuesta de la Corte Suprema a Cámara de Origen, el Informe de
Comisiones de Agricultura y Recursos Naturales, la Discusión en Sala, el Oficio de Cámara de Origen a Cámara
Revisora, el Segundo Trámite Constitucional del Senado, el Informe de Comisión de Pesca y Acuicultura, el
Segundo Informe de Comisión de Pesca y Acuicultura y la Discusión en Sala, en
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-busqueda/18892/.
31
Salva contadas excepciones de reforzamiento del dolo, para que se entienda exigido la concurrencia de
dolo directo, con menciones tales como “maliciosamente” o “a sabiendas”. Al respecto, vid. AMUNÁTEGUI
STEWART, Felipe, “Maliciosamente” y “A Sabiendas” en el Código Penal Chileno, Ed. Jurídica de Chile, 1961,
passim.
32
De esta circunstancia no se deduce ningún problema de constitucionalidad dada la cláusula del Art. 1° y
la del Art. 2° CP, cuya combinación permite entender comprendida la necesidad de concurrencia de dolo en
todos los casos.

15
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TRESCIENTOS DIEZ Y OCHO

las consabidas menciones a la imprudencia temeraria, simple negligencia y otras cláusulas

análogas. De esa aclaración se sigue que la construcción de los delitos que del Título X LGPA
no guarda una estructura similar a la de los cuasidelitos del CP, precisamente por el objeto
de protección y las particulares formas del debido cuidado que se revelan como necesarias y
protegidas penalmente.
En este contexto diferenciador, el legislador pesquero optó por invertir las referencias al
tipo subjetivo, limitándose a expresar la necesidad de dolo a la segunda parte del inciso
primero del Art. 136 LGPA, en tanto la falta al deber de cuidado expresamente previsto en
el primero33, colma las exigencias típicas de uno imprudente.
De esta forma de tipificación no se deduce que la primera del inciso primero del Art. 136
LGPA carezca de una identidad culposa, y una conclusión en contrario solo podría ser posible
en base a una hermenéutica exegética fundada en exigencias inexistentes34.
Parece atingente plasmar en forma expresa algunas consideraciones sobre la técnica de
construcción de los tipos penales dolosos que permiten reconocer que la tesis sobre la
necesidad de que los delitos culposos exijan una referencia expresa a los conceptos de culpa,
negligencia o imprudencia que se establecen en algunas conductas sancionadas en sede penal,
no determinan una infracción al principio de legalidad que se levanta a través de la tesis de
inaplicabilidad.
Es doctrina dominante la aseveración de que cuando el legislador ha establecido delitos
en el Código Penal o en leyes especiales no utiliza la expresión al que actúa con “dolo” o
“dolosamente” u otra expresión análoga que indique la modalidad de imputación subjetiva
que reconozca al dolo en su estructura punible. Salvo en los casos en que el legislador ha
querido excluir formas genéricas de la conducta dolosa, ha expresado en los respectivos tipos
fórmulas que demandan un dolo directo o específico, como cuando utiliza las expresiones “el
que con malicia” “maliciosamente” “a sabiendas”, etc., y excluyen ⎯por lo demás⎯ la
figura culposa. En lo demás la regla unánime es que el legislador penal se basta con la
descripción típica y la sanción respectiva, sin un señalamiento expreso en cada delito sobre
la exigencia de dolo en la ejecución de la conducta. Esta ha sido la técnica legislativa que se
ha institucionalizado desde la interpretación del inciso primero del Art. 1° CP, por el

33
Vid. supra §4.
34
Inversa técnica utilizó el CP español de 1995 introdujo, inversamente, un tipo penal doloso en los primeros
apartados del Art. 332 y relegando al núm 3. y con menor penalidad, al tipo imprudente: “1. El que,
contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera,
posea o destruya especies protegidas de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes, derivados de las mismas
o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no tenga
consecuencias relevantes para el estado de conservación de la especie, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio
por tiempo de seis meses a dos años.” inc. 2°. “La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u
otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.” “2. La pena se impondrá en
su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.” “3. Si los hechos
se hubieran cometido por imprudencia grave, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa
de cuatro a ocho meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de tres meses a dos años.”

16
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TRESCIENTOS DIEZ Y NUEVE

pleonasmo que significa referir las expresiones alusivas al “dolo” en la idea de voluntariedad
que se identifica con la noción moderna de culpabilidad, sin que se proponga una tesis en que
a la luz del Art. 1° CP, sea precisa una mención expresiva del título de imputación subjetiva
en cada tipificación35.
Corolario de lo referido se encuentra en la opinión de Hernández que condensa el parecer
general de la doctrina sobre el sistema numerus clausus que consagró el CP. A este respecto
se confirma lo que hemos venido planteando sobre los términos en que el delito culposo es
posible de ser tipificado: “[l]a exigencia de que los cuasidelitos estén "expresamente
penados" por la Ley sólo significa que la punibilidad de la realización culposa debe fluir de
la ley, no que ésta deba calificar expresamente el hecho punible como cuasidelito o delito
culposo ni que al tipificarlo deba emplear ciertas expresiones sacramentales con tal efecto”36.
Para el sistema de la LGPA, como hemos revisado, se utiliza una técnica inversa: se
configura una infracción culposa principal para luego expresar en forma explícita la conducta
más grave a título de dolo. Es el caso paradigmático del Art. 136 LGPA. El sistema de
sanciones del Título IX se estructura sobre la base de una infracción culposa para luego
establecer, para el caso de concurrir dolo, una multa más grave, o como el caso del Art. 118
LGPA remitirse al Art. 136 del cuerpo legal. Esta técnica en nada empaña el principio de
legalidad como vulneración a la tipicidad expresa de la conducta y la sanción, por cuanto
como se explicó, no existe ningún ejercicio del intérprete que integre una norma de
comportamiento inconclusa (al modo de una ley penal en blanco) menos aún en el caso del
Art. 136 LGPA. A contrario del CP, para la LGPA: la culpa sería inherente al concepto
mismo de acción u omisión de los tipos penales que contempla, razón por la cual no requiere

35
Así lo refrenda HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Comentario al Artículo 1° del Código Penal”, en
Código Penal Comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot,
Santiago de Chile, 2008, pp. 13-14: “[e]l Art. 1° contiene una definición del delito en sí, el Art. 2° señala las
dos especies de delito, el doloso y el culposo (BUSTOS/SOTO, 260 ss.). Junto con una matización de los alcances
de la historia fidedigna, se fundan para ello en el Art. 2°, destacando que es recién este Art. el que menciona el
dolo (y lo hace conjuntamente con la culpa), en tanto que no vuelve a hablar de voluntariedad, lo que tiene
sentido porque el Art. 1 ° ya ha dicho que todas las acciones y omisiones se reputan voluntarias (260); señalan,
además, que tanto el título como el párrafo pertinente del CP se refieren a "delitos", de modo que el Art. 2º debe
estar describiendo también un delito, sólo que de ciertas características especiales (261), en tanto que el empleo
de distintas denominaciones (delito vs. cuasidelito) se explica sencillamente por la preeminencia que el
legislador le reconoce a los delitos por excelencia, que son los dolosos. En términos similares, pero más
restringidos, CURY ha sostenido que la voluntariedad se refiere exclusivamente al conocimiento de la
antijuridicidad, descartando una equiparación con el dolo tanto porque a su juicio sería superflua, ya que el dolo
sería inherente al concepto mismo de acción u omisión, como por las mismas razones históricas y sistemáticas
esbozadas por BUSTOS/SOTO” (el destacado es nuestro).
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HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Comentario al Artículo 10 N° 13 del Código Penal”, en Código Penal
Comentado, (Dir. COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor), Abeledo Perrot, Santiago de Chile,
2008, p. 282. Continúa refiriendo que el Art. 343 del CP ⎯en el parecer de cierta doctrina⎯ contempla una
figura de aborto culposo, sin que sea óbice el hecho de que en su redacción no se refiere en forma expresa a
alguna de las formas usuales en que se incriminan los delitos culposos. El precepto reza: “Art. 343. Será
castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor” (el destacado es nuestro).

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TRESCIENTOS VEINTE

utilizar las fórmulas del CP que se extrañan en los fundamentos del requerimiento. A mayor
abundamiento, la historia legislativa de la modificación antes anotada es precisa en
mencionar la menor entidad de la sanción de multa de la primera parte del Art. 136 LGPA
por su carácter imprudente.
Para reconstruir todo lo ya fundado en el curso de este informe, resta asentar algunas
precisiones sobre la técnica de penalización asumida por la LGPA, en el Art. 136, en estudio:
(a) en su primera parte establece una infracción culposa que se sanciona con pena de multa,
y que relacionada con el Art. 138 LGPA determina una pena accesoria de cancelación de su
matrícula o título otorgado por la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina
Mercante, lo que en la especie aconteció en la sentencia definitiva condenatoria en que se ha
aplicado la norma en requerimiento; (b) el constituyente ha incluido la garantía del Art. 19
N° 3 inciso noveno o final de la Constitución Política que establece: “Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. A
este respecto es preciso el artículo en referencia al establecer una conducta y al mismo
tiempo, una sanción de multa en caso de concurrir la hipótesis culposa y pena de presidio si
se acredita el dolo en la conducta. Los términos del requerimiento parecen más bien constituir
un alegato en contra de la técnica legislativa que utiliza la LGPA y que no encuentra en su
lectura preliminar una referencia a “falta de cuidado” o “la imprudencia” asunto que ya se
solventó al momento de reconocer el delito en cuestión una forma concreta de cuidado
referente a la falla de neutralización de los agentes contaminantes en los cuerpos de agua que
indica; y (c) por último, acoger un requerimiento de esta naturaleza, planteado en los términos
que se expresan, significa presentar un presunto problema de constitucionalidad como
presupuesto para revertir una decisión judicial adversa, en consideración que con todos los
antecedentes tenidos a la vista se ha podido concluir que no existe una contravención directa
o indirecta al texto constitucional invocado, en cuanto la aplicación del Art. 136 LGPA, en
los términos en que se ha precisado, cumple con el mandato de determinación expresa en la
conducta sancionada (tipo objetivo y subjetivo) y establece una sanción también explicita
que se desprende de la sola lectura del precepto en referencia. En este orden de ideas no se
observa en su aplicación concreta una inconstitucionalidad en su descripción típica.
§9. De la correcta determinación del problema jurídico subyacente y su impacto en
la tesis de inaplicabilidad: de la simple lectura del requerimiento de inaplicabilidad queda
en evidencia que, más que declarar inconstitucional un determinado precepto, el requirente
intenta obtener del TC un pronunciamiento declarativo en orden a la naturaleza jurídica de la
norma de la primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA, que considera una norma-
no-penal. Esa petición no se corresponde con las facultades de dicho tribunal, dado que se
trata de un asunto de interpretación jurídica ajeno a la competencia del TC. Así, la tesis de
inaplicabilidad no denuncia que el precepto jurídico ‟X” sea contrario a una norma de la
carta fundamental ‟Y”, sino que se declare que su naturaleza no es jurídico-penal, todo esto
en un contexto en que un Juzgado de Garantía la aplicó como tal violando esta última,
también, sus propias normas que configuran el ámbito de su competencia.

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TRESCIENTOS VEINTE Y UNO

Por regla general, conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico vigente, los problemas de
interpretación jurídica, y en particular, aquellos vinculados a la específica naturaleza jurídica
de una determinada norma legal ⎯que a su vez determinan la materia e inciden en la
competencia específica de un tribunal⎯ no forman parte del ámbito de competencia
constitucional del TC, siendo sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia los llamados a aplicar
⎯tras esa respectiva tarea hermenéutica⎯ una determinada norma jurídica. Este aspecto
constituye fundamento suficiente que impide que el requerimiento de inconstitucionalidad
pueda prosperar.
§10. Conclusiones: la primera parte del inciso primero del Art. 136 LGPA, contiene un
tipo penal culposo.

Sin más que informar,

Germán Ovalle M.
Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile
Doctor en Derecho de la Universitat de Barcelona
Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universitat Pompeu Fabra y de la Universitat de Barcelona
Máster en Administración de Contratos de la Escuela Europea de Negocios
Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

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