TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECTO SUBJETIVO

I.- Panorama general

La principal característica estructural de los tipos dolosos es la exigencia de una
particular forma de congruencia típica (una armonía) entre el aspecto objetivo y el aspecto
subjetivo. Ello no implica que siempre exista simetría, porque el tipo puede ser doloso y, no
obstante, la congruencia no requerirse en forma simétrica. Sólo son simétricos cuando para
configurar la conducta típica es necesario y suficiente que el tipo subjetivo abarque el
conocimiento y la voluntad realizadora del tipo. Ej. homicidio simple del art. 79 C. Penal
Hay otros supuestos, en que la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo,
exigen que el aspecto subjetivo del tipo exceda al objetivo (delitos de intención y tendencia).
Aquí hay un plus a favor del aspecto subjetivo y se presentan como tipos de congruencia
no simétrica. Ej. el homicidio conexo del art. 80 inc. 7° C. Penal.
Por último tenemos los llamados delitos calificados por el resultado (para Zaffaroni
son los preterintencionales), que exigen la producción culposa de un resultado que
trascienda el fin típico. En estos casos, el tipo objetivo parece exceder al subjetivo, pero en
realidad son figuras complejas. Ej. aborto consentido seguido de muerte del art. 85 inc. 2°
del C. Penal.
Finalmente tenemos los casos de incongruencia que se presenta en todos los
supuestos de error de tipo y que hace que la conducta sea atípica. Ej. cuando alguien mata
a un hombre sin saber que es un hombre.

II.- El contenido del dolo.

1.- Concepto y base dogmática
El tipo activo doloso tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo subjetivo tiene
como núcleo central y básico al dolo.
Es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del
tipo objetivo necesarios para su configuración. El conocimiento es siempre efectivo, real
(nunca potencial) y recae sobre los elementos de la tipicidad sistemática y conglobante.
Consecuentemente exige dos aspectos: el conocimiento y la voluntad.
No hay definición de dolo en el CP, pero la base legal más sintética para construir
dogmáticamente el concepto es el fin de cometer un delito del art. 42 CP. La doctrina
tradicional lo construyó sobre la base del inc. 1º del art. 34, pero en ese inciso no sólo está
el dolo sino que contiene la exigencia de todos los momentos subjetivos del delito, de modo
que no es posible distinguirlo. Atendiendo al fin de cometer un delito (art. 42) se sabe qué
elementos del inc. 1º del art. 34 son necesarios para configurarlo y, por ende, cuales de
ellos pertenecen al dolo1. Las tentativas de construirlo a partir del inc. 1º del art. 34 (Soler,
F. Balestra, Nuñez) eran sostenibles en las estructuras analíticas naturalistas y en las
neokantianas plegadas a la teoría del dolo (dolos malo)2.
El dolo es un concepto que cumple su función reductora al impedir la
responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades
como condición para su relevancia típica, en tanto la culpa opera como la otra alternativa,
completando la limitación con la exigencia de una particular forma de realización de la
finalidad3.

1 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 399.

2 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 495.
3 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 400.
2.- Los aspectos del dolo (cognoscitivo y conativo)
2.1.- El conocimiento y la voluntad
El dolo presenta dos aspectos o momentos: el cognoscitivo y el conativo. Bacigalupo dice:
obra con dolo, quien sabe lo que hace y hace lo que quiere4. Roxin señala que se describe
al dolo como “saber y querer (conocimiento y voluntad)” de todas las circunstancias del tipo
legal5.
Para Welzel “el dolo como mera resolución es penalmente irrelevante”, mientras que
Zaffaroni apunta que para él la mera resolución es un acto de pensamiento que no puede
llamarse dolo. El dolo comienza a existir cuando se manifiesta. Surge recién con el acto de
acción, porque antes era una resolución penalmente indiferente (un acto de pensamiento),
pero esto no implica una contradicción puesto que el conocimiento se revela en la dirección
final de la conducta. Si no sé que mato a un hombre, mi conducta no será final de matar a
un hombre, sino de practicar tiro o de matar perdices.
En el dolo la prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el aspecto
intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. El conocimiento y los actos
de conocimiento son anteriores a los actos de acción pues no puede haber un acto de
acción sin conocimiento. Así, no puede haber un acto de acción de matar, si ignoro que el
objeto es un ser humano, si no tengo conocimiento de que el medio que empleo es idóneo
y si no tengo conocimiento de la causalidad que me permite programar el desarrollo de la
misma. Esos conocimientos están antepuestos a la realización de la acción.
De allí que el elemento intelectual del dolo, por sí mismo, no pueda fundar ningún
reproche, porque todos poseemos los mismos elementos cognoscitivos del dolo de
cualquier homicida. Estos se manifiestan en la conducta final. El dolo es el fin tipificado y la
finalidad es lo que le da sentido y unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay
finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad.
Algunos autores entienden que el dolo es apenas conocimiento, dolo es apenas
representación, mientras que otros afirman que dolo es sólo querer, relativizando el primer
momento.

2.2. El aspecto cognoscitivo del dolo

Este aspecto ha sido también llamado intelectual y afectivo. La última denominación
la rechazamos por denotar un concepto psicológicamente distinto.
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de la realización del
tipo objetivo.
El conocimiento puede ser: efectivo (conocimiento que se posee) y potencial (es
una posibilidad de conocimiento).El conocimiento efectivo puede ser actual (importa un
pensar en ello, una localización de la actividad consciente sobre el objeto) o actualizable
(es el que se posee, en el que se puede pensar porque se lo tiene disponible, pero en que
no se piensa en el momento del hecho).
El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a
contenidos reales existentes en la consciencia (como qué almorcé hoy, el nombre de mi
abuela, etc.). El dolo no se organiza sobre la basedel debía haber sabido, sino del sabía5.
Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, porque es sólo una posibilidad de
conocimiento que no existió. El dolo no se organiza sobre la base del debía haber sabido,
sino del sabía.
El conocimiento es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando
se piensa en ello. El dolo siempre requiere alguna actualización del conocimiento (cierto

4 Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del

delito, p. 81. 5 Roxin, Claus, Derecho Penal, p. 415, 4.
5 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 400.
pensar en ello o darse cuenta), porque si no se actualizan ciertos contenidos de la
consciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la finalidad de la acción:
cuando cierro una puerta sin actualizar que tengo un dedo en el marco, el dolor me hace
actualizar un conocimiento efectivo, pero que, por no haberlo actualizado antes del acto no
rigió mi finalidad hacia machucarme el dedo6. Por ello, en cada caso el agente debe tener
el grado de actualización de conocimientos necesario para configurar la finalidad típica.
Entre el conocimiento actual o actualizable hay toda una gama de matices, de
intensidad de actualización. El hombre que es autor del estupro, en el momento
consumativo no piensa en la edad de la víctima, como tampoco piensa en la merienda de
la tarde anterior. No obstante los dos son conocimientos actualizables. Tampoco actualiza
la condición de mujer de la víctima pero es incuestionable que la reconoce, al igual que el
autor del atentado o resistencia a la autoridad contra un policía uniformado, que no tiene
necesidad de pensar en que el hombre está uniformado y por ello es un policía.
Es incuestionable que el dolo se configura con una serie de componentes
cognoscitivos que no tienen por qué ser simultáneamente focalizados en el momento de la
manifestación de la voluntad típica, porque ésta se manifiesta exteriormente cuando ya el
fin se ha propuesto y la selección intelectual de los medios se ha hecho. Su exteriorización
radica en la efectiva disposición y puesta en marcha. Lo necesario para el aspecto
cognoscitivo del dolo es que todos los elementos del tipo hayan tenido actualidad en algún
momento de la etapa interna, con coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza
final típica de la acción.
Para determinar cuando hay coherencia suficiente la doctrina se inclina por adoptar
el criterio de la co-consciencia, que se funda en la teoría del psicólogo vienés Rohracher:
será consciente lo que no se tome en cuenta explícitamente, pero que es co-consciente con
otro contenido de la consciencia tomado en cuenta. De lo co-consciente puede surgir lo co-
querido. El fundamento se halla en que hay circunstancias que, aunque el autor no las tenga
especialmente en vista, debe también necesariamente co-pensarlas y co-tenerlas en
cuenta. No es necesario pensar en quién se es ni en dónde se está para saberlo. Es
consciente todo aquello que del objeto era anteriormente conocido y que venga
automáticamente como contenido del pensamiento, incluso el significado y el sentido que
tiene el objeto para el sujeto.
Así, podemos decir que hay dolo cuando el sujeto, al actuar, se da cuenta de los
elementos que son requeridos por el correspondiente aspecto cognoscitivo del tipo que sea.
Darse cuenta significa contar con ellos. Para ello no necesita reflexión alguna, no
necesita pensar en ello. Ej. quien tiene acceso carnal con una mujer no puede escindir
de su voluntad realizadora, en el momento del hecho, contar con el carácter de mujer de su
pareja).
En lugar, puede suceder que la voluntad realizadora y el conocimiento típicamente
requerido sean escindibles. En este caso se requerirá un cierto grado de reflexión para que
el sujeto se haya dado cuenta.

2.3.- El aspecto conativo o volitivo

Es la voluntad realizadora, que abarca tanto el fin propuesto como los medios
elegidos. El dolo así entendido es el dolo directo, donde el autor quiere directamente la
producción de esos resultados.
Dentro del dolo directo podemos distinguir dos grados:
• a.- dolo inmediato o de primer grado: es en el que la voluntad abarca la producción
del resultado típico como fin en sí. (disparar seis balazos contra una persona para
matarla)

6 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 401.

 • b.- dolo mediato o de segundo grado: en que el resultado típico es una consecuencia
necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto
como el fin mismo: el ejemplo clásico es la bomba colocada en un avión para matar
a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de las muertes de los otros pasajeros y
de la tripulación. De allí que también se lo haya llamado dolo de consecuencias
necesarias. Dicha voluntad no desaparece porque la causalidad se desarrolle de
modo que imposibilite el fin, como si la bomba explota antes de ser embarcada y
mata a los transportistas, aunque en tal caso no hay dolo directo. Habrá dolo directo
cuando la muerte por explosión era el medio querido para la consecución del fin y
era la necesaria consecuencia de ese medio querido.
En todos estos casos el sujeto quiere directamente el resultado, aunque no lo desee
o le resulte desagradable, como puede ser que no desee la muerte de todos los pasajeros
del avión. No obstante, de la naturaleza del medio elegido se desprende que esa
consecuencia necesaria es la inmediatamente querida.
Distinto es el caso en que, pese a querer los medios, el resultado sólo sea tomado
en cuenta como posible: esta hipótesis es la que da lugar al dolo indirecto, eventual o
condicionado. Actúa con dolo eventual el conductor que por una apuesta pasa una esquina
con semáforo en rojo con los ojos cerrados; la prostituta que sabiéndose con sífilis en
período de contagio mantiene relaciones sexuales, etc. En general, es la voluntad que se
expresa siempre que el agente se dice si sucede, que se fastidie o que se lo aguante o mala
suerte7.
Es necesario distinguir entre el fin y los resultados concomitantes que quedan
abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no
sea seguro que se lo logre, el dolo continúa siendo directo, quien coloca una droga con fin
homicida, sin estar por entero seguro de sus efectos tóxicos, actúa con dolo directo. En
cambio, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y que
pueden dar lugar a supuestos de dolo directo (en el caso en que sean necesaria
consecuencia del medio, cuando su probabilidad de producción es muy alta), dolo eventual
(en el caso que sean consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o
culpa con representación (en el caso en que fueren consecuencia posible del medio no
incluida en la voluntad realizadora).
Binding señala que la fluidez de los límites no es tan clara y cita al caso Thomas.
Alexander Kaith, que se llamaba a sí mismo Thomas, instaló un aparato de relojería en el
tonel con dinamita en un hotel de Bremen en el año 1875, en forma tal que en un tiempo
determinado se soltase un fuerte perno de acero y golpease la dinamita, produciendo así
una terrible explosión. Después de preparar Thomas el aparato de relojería y disponerlo en
forma que debía operar luego de ocho días, transportó el tonel hasta el puerto de Bremen.
Thomas quería hacerlo expedir en el vapor Mosela el 11 de diciembre de 1875, con la
intención de tomar grandes seguros en Inglaterra sobre el tonel, debiendo entonces explotar
la máquina infernal entre Southampton y New York, después de lo cual podía cobrar su
seguro no cubierto. En el manipuleo del tonel del carro al muelle del puerto Bremen, delante
del Mosela, se deslizó el voluminoso tonel de las manos de los trabajadores y resultó una
terrible explosión. Ocho días después de la explosión recién se pudieron determinar las
consecuencias: 59 muertos, 24 desaparecidos y 50 heridos. El Mosela y el Simson que
estaban allí fueron gravemente dañados. Thomas se suicidó”8.

7 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 402.

8 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 499.
 La doctrina lo considera un caso de dolo directo, aunque difieren las soluciones
concretas, en razón de que la más correcta pasa por el dolo directo y la aberratio ictus,
sobre lo cual la doctrina no es unívoca9.
En conclusión, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la
realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como
referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa
posibilidad se corresponda con los datos de realidad. Se trata de una resolución en la que
se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado10. Ej. la prostituta que se
sabe afectada por dolencia venérea en período de contagio, puede aceptar la posibilidad
de contagiar y tener relación sexual, o bien confiar en que mediante unos lavajes este
resultado se evite. En este último caso no habrá dolo.
Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte
o le informa un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin
embargo, la mera apelación al azar no lo excluye (casos de relaciones sexuales con peligro
de contagio); es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos:
quien dispara peligrosamente sobre la cabeza de la víctima, no puede alegar a favor de su
impunidad que esperaba que el resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la
afectación no ocurra no es un indicio serio para excluir al dolo eventual. Este concepto en
general se aclara apelando al caso de los llamados mendigos rusos: los mendigos mutilaban
niños para excitar la compasión. Dadas las características de las mutilaciones, algunos
niños morían como consecuencia de ellas. Por supuesto que de saber los mendigos que
esos niños morirían no les hubiesen mutilado, pues muertos no les servían, o sea que ellos
no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo
cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado. Distinto sería si hubiesen
confiado seriamente en evitarlo; en tal caso debiera resolverse como homicidio
preterintencional11.
Podría objetarse que se trata peor a quien se representa la posibilidad de lesionar
que a quien lo ignora negligentemente, pero la crítica pasaría por alto que quien, consiente
del peligro, no hace nada por evitarlo, lo acepta con indiferencia o despreocupación; en
lugar el imprudente, por su falta de conciencia, no tiene ningún plan delictivo final. De
cualquier modo, debe advertirse que la teoría del dolo eventual mereció fuertes críticas,
destacando que se lo usó para perseguir a los socialdemócratas y que sólo servía para
penar a pobres diablos, las que se han reiterado en años recientes. Estas críticas tienen en
común denominador de observar que la distinción se asienta en una disposición o elemento
de ánimo que muy fácilmente puede disimular un componente de derecho penal de autor
cuando no deriva directamente en él12.

2.3.1.- Teorías para diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación

La distinción entre el dolo eventual y la culpa con representación es simple a nivel
teórico pero se torna problemática en la práctica. Diferentes teorías intentan clarificar:

a.- Dolo como conocimiento a.1.- Teoría de la representación o de la posibilidad

Propugna fijarse sólo en momentos intelectivos para determinar el límite del dolo. La
mera representación de la posibilidad de producción del resultado sin ningún elemento
volitivo fundamenta ya el dolo eventual. Se apoya sobre todo en la idea de que la mera

9 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 500.

10 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 500.
11 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, ps. 500/1.

12 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho

penal, p. 501. 14 Citada por Roxin, p. 433.

representación de la posibilidad ya debería hacer desistir al sujeto de seguir actuando, y de
que la confianza en la no producción del resultado encierra en sí la negación de su
posibilidad14.
Los sostenedores de estas teorías se enrolarían en las viejas teorías de la
representación y reniegan del momento volitivo. Y la consecuencia es que se amplia el
campo del dolo eventual a expensas de la culpa con representación. Es decir, en palabras
de Roxin: “Acaba por negar la existencia de una imprudencia consciente en el sentido
tradicional, toda imprudencia es imprudencia inconsciente afirma Schrôder, y Schmidhâuser
opina que no se podría hablar de una imprudencia consciente en el sentido en que se ha
hecho hasta ahora, de modo que se habría de distinguir dolo e imprudencia totalmente como
conocimiento y desconocimiento13.

a.2.- Teoría de la probabilidad

Es otra variante de la teoría de la representación defendida por H. Mayer, seguida
por H. Welzel.
En el dolo eventual si el autor, en su representación intelectual, ha considerado como
próxima o con un alto grado de probabilidad la realización del resultado típico, o de
la lesión al bien jurídico y sobre la base de ese juicio de carácter cognoscitivo, no hace nada
para evitar que tal resultado se dé. Aquí entra el caso de los mendigos rusos porque basta
la representación del resultado como probable (con la seguridad de que acontezca) para
que haya dolo; en cambio cuando el resultado es posible (más remoto) deberá afirmarse
que hay culpa con representación14.
Que el sujeto considere más o menos probable la producción del resultado es de
hecho un indicio esencial de que se toma en serio esta posibilidad y de que cuenta con ella.
Si en el caso del dolo quien actúa ha de representarse más que una mera posibilidad o
incluso una probabilidad predominante, entonces continuar actuando en contra de esa
representación supone por regla absolutamente general una decisión por la posible lesión
de bienes jurídicos. Lo discutible es sin embargo que para la seriedad del contar con el
resultado sea decisivo un pronóstico puramente intelectual de probabilidad. Ello no es
posible ya por el mero hecho de que pocos sujetos reflexionan sobre grados determinados
de probabilidad17.

a.3.- La teoría del riesgo de Frisch

Para este autor objeto del dolo no son los elementos pertenecientes al tipo objetivo,
pues el “saber” del sujeto no podría referirse al resultado típico simplemente por la sencilla
razón de que éste no se ha producido en el momento de la acción. Objeto del dolo sería
sólo la “conducta típica”, para el dolo eventual bastaría por tanto el conocimiento del riesgo
no permitido. No sería preciso para el mismo elemento volitivo de ninguna clase.
Únicamente el conocimiento del riesgo justificaría la más severa punición del dolo: “Quien
se ha percatado de aquel riesgo propio de su conducta que convierte su conducta en
prohibida y típica normalmente puede cumplir el mandato de la norma de no originar
semejantes riesgos en forma sustancialmente más sencilla que la persona que
precisamente no ha aprehendido aún esa peligrosidad amenazante”15.
Quien adopta una decisión de actuar siendo consciente del riesgo típico tomaría por
tanto una decisión en contra del bien jurídico. Cuando tras representarse un peligro concreto

13 Roxin, p. 433.
14Cfm. Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2,
ps. 105/6. 17 Roxin, p. 435.
15 Citado por Roxin, ps. 439/440.
se dice que por esta o la otra razón no puede pasar nada, se decidiría por una conducta
(subjetivamente) no peligrosa y no actuaría dolosamente16.
El dolo queda como conocimiento y las críticas son iguales a la teoría de la

probabilidad. a.4.- La teoría de Jakobs

Es denominada la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo,

ya que conecta elementos de la teoría de la probabilidad con la teoría de tomarse en serio.
Habrá dolo eventual cuando el sujeto en el momento de la acción juzga que la realización
del tipo como consecuencia de su acción no es improbable17.

b.- Teoría del sentimiento

Es una teoría intermedia. A la pura representación se le agrega la pasividad, la
indiferencia de los sentimientos del autor frente al resultado que él pensó como posible18.

c.- Dolo como voluntad

c.1.- Teoría del consentimiento o aprobación
Le da preponderancia al elemento volitivo. No será suficiente que el autor se
represente la posibilidad del resultado, sino que además “consienta”, “apruebe”, “acepte”,
en definitiva, “quiera” ese resultado19.
Es decir, que cuando el sujeto aprueba directamente la producción de un resultado,
la mayoría de las veces concurre ya una “intención (o propósito)”, de modo que esta
concepción no deja apenas nada para el dolo eventual. En segundo lugar y sobre todo, esta
postura pasa por alto la consideración de que el cometido de los tipos dolosos es evitar
lesiones calculadas de bienes jurídicos, independientemente de la actitud emocional con
que sean cometidas. El que alguien aprueba el resultado pro él incluido en los cálculos, lo
afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero
no puede influir en el carácter doloso del hecho. Para el elemento volitivo del dolo es
suficiente que el sujeto incluya en su plan el resultado y con ello lo haya “querido” en el
sentido de una decisión en contra del valor jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la
actitud interna20.
Entonces, en parte la crítica radica en que en el dolo eventual el sujeto nunca quiso
el resultado; en sentido estricto, la teoría del consentimiento se ve en la necesidad de buscar
formas análogas para cubrir ese vacío. La doctrina se divide entre los que sostienen la
teoría hipotética del consentimiento y quienes afirman la teoría positiva del consentimiento.

c.2.- Teoría hipotética del consentimiento

La primera fórmula de Frank para la constatación del dolo eventual y no como
caracterización del mismo, parte de la pregunta de cómo habría actuado el sujeto si hubiera
estado seguro desde un principio de la producción del resultado realizador del tipo. “Si se
llega a la conclusión de que el mismo habría actuado también en caso de poseer
conocimiento preciso, entonces hay que afirmar el dolo; si se llega a la conclusión de que
habría omitido la acción en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que negar
el dolo”. Es correcto que hay que apreciar en todo caso el dolo cuando el sujeto habría

16 Citado por Roxin, p. 440.

17 Citado por Roxin, p. 441.
18 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 106.
19 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 106/7.
20 Roxin, p. 431.
actuado también en caso de conciencia segura de la producción del resultado; puesta
entonces se ha decidido, dado el caso, por la producción del resultado y se ha resignado a
él. El caso inverso, sólo permite una conclusión insegura en relación con la negación del
dolo eventual21.
El autor debe haberse representado hipotéticamente el resultado. Si en ese caso no
se hubiera abstenido de actuar, existiría dolo eventual, de lo contrario existiría culpa
consciente. Sin dudas se trata de un juicio hipotético, por el cual si el autor se hubiera
representado el resultado como seguro y aun de esa forma hubiera actuado lo habría hecho
con dolo. Tal como lo sostuvo Frank, “la previsión del resultado como posible, integra el
concepto de dolo sólo cuando la previsión de dicho resultado, como cierto, no hubiera
detenido al autor, no hubiera tenido la significación de un motivo decisivo de contraste22.
La teoría ha sido rechazada teniendo en cuenta que el juicio hipotético, en este caso,
tiene como objeto no ya el hecho, sino a la persona, analizando sus antecedentes penales,
el ambiente en que vive, sus costumbres, lo que lleva a decir que es un derecho penal de
autor23.

c.3.- Teoría positiva del consentimiento o teoría de la indiferencia

En esta teoría aparece la idea de la indiferencia, es decir, un actuar frente al
resultado de manera indiferente. Con palabras de la llamada segunda fórmula de Frank,
“sea así o de otra manera, sucede esto o lo otro, en todo caso actúo”. Entonces la
culpabilidad es dolosa. La esencia de esta teoría es haberse representado el resultado
como posible o como probable y haberlo consentido24.
Según Engisch hay que apreciar el dolo eventual “cuando el sujeto da por buenas o
recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin
embargo no cuando considera indeseables esas consecuencias y tiene por ello la
esperanza de que no se producirán”25.
Roxin afirma que hay que darle la razón a esta doctrina en cuanto que la indiferencia
es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado
dolosamente. Pero no es acertada en su apreciación inversa de que la falta de indiferencia,
en el sentido del carácter no deseado del resultado, excluye siempre el dolo. Pues uno no
se puede exonerar de las consecuencias de su actuación conscientemente incluidas en el
cálculo mediante meras esperanzas en las que ni uno mismo confía26.

d.- La posición de A. Kaufmann

La voluntad de realización del agente se extiende o puede extenderse a todas
aquellas consecuencias de la acción que lleva a cabo, y que se haya representado como
probable. Si el autor no quiere que se produzca esa consecuencia accesoria, busca impedir
el resultado. De ahí que el límite se encuentre en la misma conducta del sujeto, en su
accionar final, y en los medios utilizados para ello27.
Con lo cual se pueden dar varias hipótesis. La primera se planteará cuando el sujeto,
una vez elegido el fin, seleccione los medios de manera de evitar el resultado que aparecía
como probable. El autor cuenta que, en virtud de su propia destreza, el resultado no

21 Roxin, p. 438.
22 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 107/8.
23 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 108.
24 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 108.

25 Citado por Roxin, p. 432.

26 Roxin, p. 432.
27 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 109/10.
deseado directamente, pero probable, no se cumplirá. No hay dolo eventual. La segunda
hipótesis se dará cuando el autor, una vez elegido el fin, utilice medios que van a causar
sin duda el resultado no querido, y ante esta situación no haga nada para evitar tal resultado,
ni para evitar el curso causal de la acción. Esta no evitación del resultado se debe a que el
autor, al valorar los fines, encuentre que éstos son muy importantes y, por lo tanto, no quiera
desistir de ellos a pesar del daño que va a causar28.
Kaufmann observa que el problema ya no depende del sentimiento o de la actitud
del sujeto frente al resultado, situación que presupone que el sujeto haya conocido la
antijuridicidad de su acción, sino que el límite se encuentra en la propia voluntad del autor,
en tanto el contenido de la voluntad haya o no querido el resultado accesorio. Se tiende a
una objetivización de la voluntad del autor. Y esta objetivización se muestra en que la
evitación del resultado excluye el dolo, siempre que ella se muestre externamente a los
fines de evitar el resultado, en la elección de los medios y la dirección del curso de acción;
de no ser así, se estará frente a un caso de dolo eventual29.
Esta posición es llamada teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de
evitación y ofrece, igual que la teoría de la probabilidad, un importante indicio para la
determinación del dolo ya que cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer
nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado al resultado. Si,
por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiará
en el éxito de aquéllos y por tanto tampoco actuará ya dolosamente30.
Pero, igualmente no se consigue más que un indicio refutable, pues por un lado, la
negligencia o ligereza humana tiende con no poca frecuencia a confiar en la propia buena
estrella también sin aplicar especiales medidas de precaución, y, por otro lado, los esfuerzos
de evitación tampoco pueden excluir el dolo cuando ni el propio sujeto confía en su éxito y
continúa actuando a pesar de ello31.

e.- La posición de Jescheck

Para este autor habrá dolo eventual “cuando el autor considera seriamente como
posible la realización del tipo legal y se conforma con ello”. El autor se abandona al curso
causal, de forma tal que existe una menor cantidad de injusto. Pertenece al dolo eventual,
por una parte, la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y
de la otra, la consideración seria de ese peligro por el autor, considerando como de alto
riesgo que se produzca la realización del tipo32.
A la representación de la seriedad del peligro, debe añadirse que el autor se
conforma con la realización del tipo, de manera que para el logro de su meta asuma la
realización del tipo. Quien así actúa denota una postura especialmente reprobable frente al
bien jurídico, con lo que se equipara el dolo eventual con la intención y con el dolo directo33.
Lo novedoso de la tesis de Jescheck, consiste en que al poner el dolo en una doble
posición, “esa postura del autor, caracterizada como un conformarse con la probabilidad de
producción del resultado, no es componente de la voluntad de acción, sino un factor de la
culpabilidad: al autor se le hace un reproche mayor que en el caso de la imprudencia
consciente, dada su deficiente actitud mental con relación a la pretensión de respeto del
bien jurídico protegido. En síntesis, el dolo eventual se integra por la voluntad de realización

28 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 110.

29 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 110/1.
30 Roxin, p. 437.
31 Roxin, p. 437.
32 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 111.
33 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 111/2.
concerniente a la acción típica (elemento volitivo del injusto de acción), por la consideración
seria del riesgo de producción del resultado (factor intelectual del injusto de la acción), y, en
tercer lugar, por el conformarse con la producción del resultado típico como factor de la
culpabilidad34.

III .- El dolo no puede presumirse

El dolo nunca puede presumirse, pues sólo su presencia efectiva permite habilitar
poder punitivo. Sin embargo, se ha observado que siempre que el poder cree necesario
enviar mensajes (es decir, tranquilizar a la población), el in dubio pro reo se erige en un
obstáculo liberal. Como nadie se anima a derogarlo expresamente, se opta por un recurso
dogmático: se presume el dolo. Se argumenta que los datos psicológicos del dolo presentan
dificultades de prueba y, para superarlas, se rompe el termómetro y se reemplaza al dolo
por una ficción de dolo, afirmando que habrá dolo cuando así lo indique su inequívoco
sentido social (es decir, cuando así lo entienda el juez). Vuelve la vieja presunción de dolo,
borrada hace mucho de todos los códigos, ahora disfrazada de concepto normativo de dolo
(inventado por el poder según su necesidad de enviar el mensaje), es decir, con un dolo sin
datos psicológicos (dolo que no es dolo). Claro que de este modo se puede condenar como
autor doloso al que no quiso la realización del tipo, pero esta doctrina justifica esos
accidentes, afirmando que si los ciudadanos quieren protección estatal, deben contar con
que ésta es irrealizable sin una cierta renuncia a la pretensión de no ser nunca condenados
incluso cuando no se hubiera cometido efectivamente un delito, al punto de que se ha
llegado a calificar este error judicial como riesgo permitido. Este argumento es demasiado
cercano a la triste afirmación genocida de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada
en esta época bajo la denominación de “daños colaterales”35.

IV .- El dolo y la comprensión de la antijuridicidad

La posibilidad de comprensión del carácter ilícito de la conducta, la llamada
compresión o consciencia de la antijuridicidad, no es necesariamente un conocimiento,
pertenece a la culpabilidad y no al dolo, y tiene una naturaleza totalmente diferente de la
del conocimiento de los elementos del tipo objetivo que es requerido en el dolo, todo vez
que la llamada consciencia de antijuridicidad no puede ser más que una mera posibilidad
de conocimiento (nunca conocimiento efectivo).
En primer término, son dos conocimientos netamente diferentes el de saber qué
hago y el de saber que lo hago es contrario a derecho. En segundo lugar, el conocimiento
de que lo que hago es contrario a derecho no se actualiza en la conducta, es decir, que no
pienso en el código penal mientras me apodero de algo ajeno. En tercer término su
naturaleza es completamente diferente de los conocimientos efectivos que corresponden al
dolo: puede ser que el agente no haya comprendido la antijuridicidad y que igualmente haya
culpabilidad, porque para ésta basta la posibilidad exigible de compresión y en modo alguno
se demanda esta compresión efectiva39.
Tengamos en cuenta que la ley argentina, si bien exige el conocimiento (como
posibilidad) de la antijuridicidad, éste no le resulta suficiente para la culpabilidad. Requiere,
además de la posibilidad de conocer, la de comprender. Comprender lo normativo es más
que conocerlo: supone el conocimiento, pero sólo se comprende cuando se internaliza,
cuando las normas que se conocen se hacen parte del propio esquema individual de
valores. Por supuesto que la ley no exige que el sujeto comprenda efectivamente la

34Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 112.

35ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual,
ps. 404/5. 39 ZAFFARONI-ALAGIA-
SLOKAR, Manual, p. 405.
antijuridicidad, puesto que la comprensión efectiva es una cuestión ética que no
corresponde ni interesa al orden jurídico. Lo único que la ley requiere es que el sujeto
tenga la posibilidad de comprender (capacidad de la que carece el psicópata, por
ejemplo).
El artículo 34 inc. 1° del C. Penal pretende sintetizar todo el aspecto cognoscitivo del
delito, y para ello usa una fórmula amplísima: poder comprender la criminalidad del acto.
Esto es resultado de un largo proceso que se da en diferentes niveles analíticos:
• a.- no puede comprender la criminalidad del acto quien no tiene actividad consciente
(involuntable, ausencia de acto: estado de inconsciencia)
• b.- tampoco quien no pueda conocer los elementos del tipo objetivo (error de tipo,
ausencia de dolo, atipicidad: error o ignorancia)
• c.- el que no puede conocer la antijuridicidad (error, ignorancia e inimputabilidad) y
el que pudiendo conocerla no la puede internalizar (algunos casos de
inimputabilidad y supuestos de pertenencia a otras culturas diversas).
Esta interpretación del art. 34 del C. Penal es totalmente diferente a la que ensaya
la doctrina nacional, la que sostiene que el mismo contiene a contrario sensu el concepto
del dolo. Esta interpretación se ha tornado insostenible, porque refiriéndose el art. 34 inc.
1° al delito en general (y no sólo al doloso) habría que construir otra capacidad para la culpa.
Bacigalupo sigue una vía diferente. Crítica a la interpretación tradicional y entiende
que el concepto de dolo se encuentra en la contrapartida del error de hecho, que sería error
de tipo y su ausencia es igual al dolo. Nuñez le objeta que deja en la supralegalidad al error
de prohibición, el cual debe estructurarlo luego sumando al art. 35 (exceso) el error vencible,
lo cual implica una interpretación extensiva de la ley.
Se discute si el concepto de dolo elaborado a partir del art. 42 del C. Penal
comprende también al dolo eventual por la palabra determinado.
Para Zaffaroni dicha palabra no elimina el dolo eventual pero si excluye el dolo de
ímpetu en los delitos contra las personas.
La palabra delito del art. 42 sería lo problemático en esta conceptuación puesto que
la misma tiene diferentes extensiones legales, lo cual significa sólo tipicidad objetiva
puesto que si entendemos el significado de delito en sentido estricto no cometerían tentativa
los inimputables ni actuarían típicamente en grado de tentativa quienes actúan
justificadamente.
Dolo avalorado y dolo desvalorado. El concepto de dolo así construido prescinde de
la consciencia de antijuridicidad, porque esta nada agrega a la finalidad típica de la acción:
que un sujeto sepa que mata antijurídicamente o no le conste la antijuridicidad de su
conducta homicida, nada agrega al fin de matar, que en ambos casos existe. Así, el
concepto de dolo es un concepto psicológico, una realidad individualizada por el tipo que
no importa más desvalor que el indiciario de la tipicidad. Este es el criterio sostenido por la
llamada teoría de la culpabilidad que se opone a la teoría del dolo que entiende que la
consciencia de antijuridicidad pertenece al dolo. Sintéticamente el dolo no es dolo malo
(dolo culpable); la culpabilidad es un juicio valorativo que recae sobre la conducta dolosa.

V .- Otras clases de dolo

1.- Dolo Alternativo
El dolo directo y eventual, pueden combinarse en la voluntad realizadora de una
conducta que abarque dos o más resultados queridos pero excluyentes entre sí. Ej. (a) un
sujeto hace un disparo contra dos personas, queriendo lesionar o matar a alguna de ellas
(acción dirigida contra dos objetos equivalentes); (b) el cazador furtivo hace un disparo
contra el guardia o el perro que le persiguen (acción dirigida contra dos objetos no
equivalentes); (c) un sujeto dispara contra algo que se mueve en la oscuridad, sabiendo
que puede ser una persona o el perro del vecino (acción contra objetos identificados sólo
alternativamente). Se trata de supuestos de concursos aparentes, de concursos ideales o
de un único tipo, según el caso: (a) La subsidiaridad se plantea cuando se trata del mismo
bien jurídico: tanto la consumación como la tentativa del homicidio absorben el dolo de
lesiones. (b) En el supuesto de quien dispara para alcanzar al sujeto o a su perro se produce
un concurso ideal: habrá un homicidio consumado y un daño tentado, un daño consumado
y un homicidio tentado o un homicidio y un daño tentados. (c) En el de quien duda acerca
del objeto al que arremete, comete homicidio o tentativa de daño o de maltratamiento, según
lo que realmente haya, porque respecto de la otra alternativa media una ausencia de tipo36.

2.- El dolo de ímpetu

Es el que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad física
de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial superposición de la resolución y
la acción, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados
conjuntamente. El fin está claro: se quiere dañar el cuerpo, pero sin determinar la medida
que se quiere alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar); no
es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal). Es
un dolo de ímpetu en que se quiere dañar en la medida en que sea y que no debe
confundirse con las cuestiones de culpabilidad que plantea la emoción violenta41.
Para Zaffaroni el argumento dogmático que lo lleva a creer que se excluye de la
tentativa el dolo de ímpetu en las agresiones que pueden dar lugar a homicidios y lesiones,
es la presencia del tipo de abuso de armas (art. 104 del C.Penal), dado que es la única
explicación lógica de ese precepto, y que, como refuerzo argumental, se avala con las
razones que llevaron a incluir la palabra “determinado” en el art. 42, aunque la misma haya
resultado redundante, puesto que el legislador erró en la elección y no llegó a decir lo que
aspiraba a expresar. La mera circunstancia de que las agresiones físicas con armas de
fuego, que no causen lesiones o que causen lesiones a las que corresponda pena menor
que la del art. 104, y las agresiones con cualquier arma que no causen lesiones, siempre
que sean producto de un dolo de ímpetu, nos obliga a considerar por separado esta clase
de dolo, dado que tiene relevancia práctica en nuestra ley, aún cuando sea un concepto
que la dogmática moderna ha abandonado hace muchos años.
La principal característica que se atribuye al dolo de ímpetu es la inmediatez
temporal reactiva, es decir, la falta de un distanciamiento temporal entre decisión y acción,
donde ambas parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se planifica para
causar un daño cualquiera en el cuerpo o en la salud, que también puede abarcar la muerte,
es decir, que se quiere cualquier resultado lesivo, de los muchos que pueden producirse.

BIBLIOGRAFIA
- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal –Parte General- T.III, Ed.
Ediar, págs. 295 a 359.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl –Alagia, Alejandro – Slokcar, Alejandro. Manual de
Derecho penal, parte general, edit. Ediar, Bs. As., 2005, ps. 399 a 407.
- Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito, 3ª edic. renovada
y ampliada, edit. Hammurabi, Bs. As., 1994, ps. 80 a 87.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl –Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro. Derecho
penal, parte general, edit. Ediar, Bs. As., 2000, ps. 491 a 506.
- Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena, t. 2, imputación
delictiva, edit. Astrea, Bs. As., 1995.

36ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho
penal, p. 505. 41 ZAFFARONI-ALAGIA-
SLOKAR, Manual, p. 406.