CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE TRIBUTARIOS,
Secretario De Sala:ROSADO GERMAN Paola Erika (FAU20159981216)
Fecha: 12/12/2017 15:19:19,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SÉTIMA SALA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD TRIBUTARIA Y ADUANERA

Expediente : 7103-2012
Demandante : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
Demandado : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES y
TRIBUNAL FISCAL
Materia : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA

Sumilla: El artículo 101 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante

Decreto Supremo N° 013-93-TCC señala que: "Los ingresos recaudados por concepto de
derechos, tasas, canon y multas, luego de la aplicación a los fines específicos que se considera
en esta Ley, (...)", entonces resulta claro que esta norma distingue entre el canon, los tributos
(derechos, tasas) y las sanciones (multas), por lo que en estricta aplicación del principio de
reserva de ley previsto en la Norma IV del Título Preliminar del TUO del Código Tributario no se
puede considerar al mencionado canon por uso del espectro radioeléctrico como un tributo,
debiendo agregarse que de conformidad con la Norma VIII del mismo Título Preliminar, en vía
de interpretación no se podrá crear tributos, ni extenderse disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos de los señalados en la ley. Asimismo, el artículo 20° de la Ley 26821 - Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, hace una
diferenciación entre el canon por explotación de recursos naturales y los tributos, y además
establece que cada uno se rige por sus propias leyes especiales.

Resolución Nº 39
Lima, primero de diciembre
de dos mil diecisiete.-

VISTOS: Con el expediente administrativo (EA) acompañado al principal; con lo

opinado en el dictamen del Fiscal Superior de fojas 690 a 697. Dando cuenta
después de vencido el período vacacional del Juez Superior Reyes Ramos.
Interviniendo como ponente el Juez Superior Linares San Román, y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Viene en grado el recurso de apelación interpuesto por el Procurador
Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra la sentencia de
fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, que obra a fojas 648 a 666, que
resolvió declarar fundada la demanda, en consecuencia, nula la Resolución Vice
Ministerial N° 225-2012-MTC/03 de fecha 16 de julio de 2012, debiendo el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones verificar los requisitos de
admisibilidad del recurso de apelación y elevarlo al Tribunal Fiscal.
SEGUNDO: La empresa demandante postula como: i) pretensión principal, se
declare la nulidad de la Resolución Vice Ministerial N° 255-2012-MTC/03 de fecha
de fecha 16 de julio de 2012; ii) pretensión subordinada a la pretensión
principal, se aplique el Reglamento del Canon para el Uso del Espectro

1
Radioeléctrico para Servicios Públicos Móviles de Telecomunicaciones aprobado
por Decreto Supremo N° 043-2006-MTC y no el Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 020-2007-MTC y
en consecuencia se ordene realizar un nuevo cálculo por concepto de pago de
canon por el uso del espectro radioeléctrico respecto de la parte que se aplicó el
Régimen General; y, en consecuencia, se revoque la resolución impugnada y
ordene que se realice un nuevo cálculo por concepto de canon por el uso del
espectro radioeléctrico respecto de la parte en que se aplicó el régimen general
cuando el aplicable es el Reglamento del Canon.
TERCERO: El Procurador Público del Ministerio de Transporte y Comunicaciones
formula como agravios frente a la sentencia emitida en autos: a) la A-quo no se
ha pronunciado de manera expresa sobre las razones jurídicas por las cuales
llega a la conclusión que el canon por la utilización del espectro radioeléctrico
tiene naturaleza tributaria, ya que no es suficiente indicar que la naturaleza del
canon se debe a que la Ley de Telecomunicaciones y sus normas reglamentarias
establecen el hecho imponible, sujeto pasivo y el sujeto activo sino que es
necesario que se realice un análisis lógico jurídico; b) la A-quo no ha evaluado
que el espectro radioeléctrico es un recurso natural, y en el caso de quienes
resulten favorecidos con la asignación del espectro radioeléctrico, sea mediante
concurso público de ofertas o mediante solicitud de parte, no existe la obligación
preestablecida de pactar con el Estado dicha asignación, ya que éste como titular
de dicho bien acceden voluntariamente al pago de una contraprestación por su
utilización, es decir, no existe coacción en el origen de la obligación, y ante la
falta de coercitividad dichos pagos no constituyen obligaciones tributarias; c) el
referido canon no tiene naturaleza tributaria, ya que la retribución económica a la
que alude el artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales se diferencia de los tributos en la medida que se
determina conforme a criterios económicos, sociales y ambientales, mientras que
los tributos en base a la capacidad contributiva del contribuyente (impuestos) o
al costo de la actividad estatal constitutiva del hecho generador del tributo (tasas
y contribuciones), por lo que no se establece que dicha retribución puede
consistir en un tributo, en la modalidad de tasa; siendo que en el segundo
párrafo de la norma citada se señala expresamente que el canon y los tributos se
rigen por leyes especiales, resultando insuficiente señalar que se ha advertido la
concurrencia de los elementos esenciales del tributo para considerar que el

2
canon por el uso del espectro radioeléctrico es un impuesto, ya que además ello
ha conducido a que se desconozca la competencia del Viceministro de
Comunicaciones para pronunciarse en última instancia sobre dichos reclamos de
los administrados, siendo improcedente la elevación de los actuados al Tribunal
Fiscal; por lo que, en base a ello la recurrida presenta una motivación defectuosa
(insuficiente), afectando el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
y debido proceso.
CUARTO: El artículo 370 del Código Procesal Civil modificado por la Ley N°
29834, señala que “El juez superior no puede modificar la resolución impugnada
en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya
adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución
apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte
considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior
sólo alcanza a éste y a su tramitación.”; en consecuencia, solamente cabe emitir
pronunciamiento respecto a los agravios formulados por la apelante que se han
reseñado anteriormente.
QUINTO: Entre la normativa aplicable al presente caso tenemos en primer
lugar a la Constitución Política del Perú de 1993 que establece:
"Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal".
(resaltado nuestro)

Igualmente, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante

Decreto Supremo N° 013-93 TCC que prescribe lo siguiente:
"Artículo 57.- El espectro radioeléctrico es un recurso natural de
dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su
utilización y otorgamiento de uso a particulares se efectuará en las condiciones
señaladas en la presente Ley y su reglamento.
Artículo 58.- La administración, asignación de frecuencias y control del espectro
radioeléctrico corresponden al Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción.
Artículo 60.- La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago
de un canon que deberán satisfacer los titulares de estaciones
radioeléctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen
de reserva radioeléctrica. El reglamento respectivo señalará los montos y
formas de pago a propuesta del Ministerio de Transportes, Comunicaciones
Vivienda y Construcción, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo.

3
 Artículo 101.- Los ingresos recaudados por concepto de derechos, tasas
canon y multas, luego de la aplicación a los fines específicos que se considera
en esta Ley, serán destinados exclusivamente al desarrollo de las
telecomunicaciones al control y monitoreo del espectro radioeléctrico y a sufragar
las obligaciones contraídas con los organismos internacionales de
telecomunicaciones."
(resaltado nuestro)

Por otro lado, el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones

aprobado por Decreto Supremo N° 020-2007-MTC refiere:
"Artículo 130.- Obligaciones del concesionario
Son obligaciones del concesionario principalmente las siguientes:
(...)
6. Pagar oportunamente los derechos, tasas, canon y demás obligaciones que
genere la concesión.
Artículo 199.- Definición
Espectro radioeléctrico es el medio por el cual pueden propagarse las
ondas radioeléctricas sin guía artificial. Constituye un recurso natural
limitado que forma parte del patrimonio de la nación. Corresponde al
Ministerio la administración, la atribución, la asignación y el control del espectro
de frecuencias radioeléctricas y, en general, cuanto concierne al espectro
radioeléctrico".
(resaltado nuestro)

Asimismo, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos

Naturales - Ley N° 26821 señala que:
"Artículo 3.- Definición de Recursos Naturales
Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible
de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y
que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como:
(...)
e. La atmósfera y el espectro radioeléctrico;
(...)
Artículo 20.- Retribución económica por aprovechamiento de recursos
naturales
Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares
da lugar a una retribución económica que se determina por criterios
económicos, sociales y ambientales. La retribución económica a que se
refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado
por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o
derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes
especiales. El canon por explotación de recursos naturales y los tributos
se rigen por sus leyes especiales".
(resaltado nuestro)

4
Por último la norma II del Título Preliminar del Código Tributario aprobado por
Decreto Supremo N° 135-99 -EF (aplicable por temporalidad) define el término
genérico tributo como:
" (...)
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado
en el contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un
servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio
administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas
para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o
fiscalización.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino
ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos
de la obligación".
(resaltado nuestro)

SEXTO: A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en

los fundamentos 4, 7 y 56 de la STC N° 003-2006-PI/TC de fecha 19 de
setiembre de 2006, refiriendo que:
"4.-El espectro radioeléctrico o electromagnético es un recurso natural
por medio del cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial
(...). Es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de
conformidad con el artículo 66º de la Constitución, forma parte del patrimonio de
la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a
éste su gestión, planificación, administración y control, con arreglo a la
Constitución, la ley y los principios generales del derecho. Dada su condición de
bien escaso o limitado, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones debe ser
particularmente eficiente al ejercer las funciones de administración, asignación
de frecuencias y control del espectro electromagnético, que le han sido confiadas
por el artículo 61º del Decreto Legislativo N.º 702. (...)
7.- Ha sido el artículo 20º de la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales—, el encargado de
establecer, en cumplimiento del artículo 66º de la Constitución, una de las
condiciones más importantes para autorizar el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales por parte de particulares. Dicho artículo dispone: “Todo
aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y
ambientales. La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente,
incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya
sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del
título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales (...).

5
56.- Asimismo, en tanto recurso natural y bien de dominio público, el uso del
espectro radioeléctrico se atribuye y se ejerce en armonía con el interés público y el
bienestar de la sociedad toda. Es así que el Estado puede autorizar a los medios de
radiodifusión su uso, pero en ningún caso transmitir el dominio que sobre él ejerce,
manteniendo para sí la supervisión y un control general del espectro en aras de
garantizar que sus fines en ningún caso disientan del interés público y social que le
es inherente".

Así también en la STC N° 03283-2000-PA/TC - del Fundamento 2 y 3 se establece:

Segundo parágrafo:
"El Código Tributario, al referirse al ámbito de aplicación, en su artículo II define qué
tipo ingresos del Estado se consideran como tributos, término genérico que
comprende: a) impuesto, tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación
directa a favor del contribuyente por parte del Estado; b) contribución, tributo cuya
obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de
obras públicas o de actividades estatales; y c) tasa, tributo cuya obligación
tiene como hecho generador le prestación efectiva por el Estado de un
servicio público individualizado en el contribuyente".
Segunda parte del tercer parágrafo:
"… Estos aportes, para ser considerados como tributo, deben cumplir con el principio
de legalidad y reserva de ley que ordena el artículo 74 de la Constitución, así como
reunir los elementos esenciales del tributo, es decir que: a) su creación debe ser por
ley, b) la obligación pecuniaria debe estar basada en el ius imperium del Estado, y c)
deben estar respaldados por su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto
ilícito".
Segunda parte del cuarto parágrafo:
" (...) es decir, no cumplía con los principios constitucionales tributarios, en especial
con el de reserva de ley, pues, en tal razón, si se hubiera tratado de un tributo, tenía
que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitución
reserva al legislador la facultad para crear tributos y esa facultad no puede ser
materia de interpretación, antes bien, debe manifestarse explícitamente, lo que no
sucede con la norma que se analiza; tampoco puede considerarse como una
contribución, pues, como se observa, el FONAVI es administrado por una persona
jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado y no está destinado a la
realización de obras públicas o de actividades estatales, más bien se trataba de un
fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado;
mucho menos puede decirse que se trataba de una tasa, pues, ella supone el pago
por una prestación de un servicio directo al contribuyente, actividad o prestación que
no se realiza en el marco del Decreto Ley 22591. Finalmente, la ley en examen no
cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa la voluntad
del legislador de crear un tributo."
Primera parte del tercer parágrafo del inciso a) del Tercer fundamento:
“Sin embargo, no debe perderse de vista que el análisis de algún “fenómeno jurídico”
debe realizarse a la luz del régimen constitucional tributario, esto es, el artículo 74 de
nuestra Constitución de 1993, (“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante
decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear,

6
modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su
jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener
carácter confiscatorio...No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación
de lo que establece el presente artículo)”.

Por otro lado la STC N° 0048-2004-PI/TC de fecha 01 de abril de 2005 señala:

“46.-Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo
aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente;
b) la retribución que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios
económicos, sociales y ambientales; c) la categoría retribución económica puede
incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro
de los conceptos entendidos como retribución económica, puede considerarse, por
un lado a las contraprestaciones, y por otro., al derecho de otorgamiento o derecho
de vigencia del titulo que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones económicas
son establecidas por leyes especiales".
53.-Como se advierte la regalía, es la contraprestación del titular de la concesión
minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales
no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus
propios recursos antes que se agoten. En tanto, que el canon, es la participación de
la renta económica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos
regionales y locales de las zonas de explotación de recursos".

SÉTIMO: De lo expuesto, se tiene que la sentencia apelada ha declarado

fundada la pretensión principal sin pronunciarse sobre la pretensión subordinada,
por lo que entonces se debe dilucidar si el canon que se cobra por la utilización
del espectro radioeléctrico tiene naturaleza tributaria, debiendo determinarse si
corresponde declarar la nulidad de la Resolución Vice Ministerial N° 225-2012-
MTC/03 de fecha 16 de julio de 2012, la cual declaró infundado el recurso de
reclamación contra la Resolución Directoral N° 211-2012/MTC/27 y da por
agotada la vía administrativa, y por ende, si el Tribunal Fiscal es el encargado de
resolver en última instancia administrativa las reclamaciones vinculadas al
referido canon, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 del Código Tributario
precitado.
OCTAVO: De la revisión de los actuados en sede administrativa, se verifica que:
i. Mediante Resolución Directoral N° 2603-2006-MTC/17 de fecha 29 de
diciembre de 2006 se aprobó el plan de cobertura del servicio móvil de
comunicaciones personales presentado por América Móvil Perú S.A.C., en
función de la aplicación del régimen establecido en el Reglamento del
Canon por el Uso del Espectro Radioeléctrico para Servicios Públicos
Móviles de Telecomunicaciones, que comprende la atención de 95

7
 distritos de la lista de distritos contenido en el Anexo II del reglamento, y
además la adenda al contrato de concesión aprobado por Resolución
Ministerial N° 217-2000-MTC/15.03 y modificatorias (fojas 11 a 12 EA).
ii. A través de la Resolución Directoral N° 0221-2007-MTC/17 de fecha 12 de
febrero de 2007, se aprobó el contenido del Plan de Cobertura del
Servicio de Comunicaciones Personales en razón de su acogimiento al
régimen establecido en el Reglamento del Canon por el uso del Espectro
Radio Eléctrico para Servicios Públicos Móviles de Telecomunicaciones, así
como la adenda al contrato de concesión aprobado por Resolución
Ministerial N° 0217-2000-MTC/17.03 y sus modificatorias (fojas 15 y 16
EA).
iii. Posteriormente, por Resolución Directoral N° 0576-2007-MTC/17 de fecha
04 de mayo de 2007 (fojas 22 a 23 EA), se autoriza a la empresa
demandante la modificación del Plan de Cobertura del Servicio de
Comunicaciones Personales, aprobado mediante Resoluciones Directorales
N° 2603-2006-MTC/17 y 0221-207-MTC/17 en razón a su acogimiento al
régimen establecido en el Reglamento del Canon por el Uso del Espectro
Radioeléctrico para Servicios Móviles de Telecomunicaciones.
iv. Seguidamente por Oficio N° 5902-2012-MTC/27 de fecha 27 de febrero
de 2012 (fojas 36 y 37 EA) se requirió a la ahora empresa demandante el
pago del canon anual por adelantado por un monto de S/.80´474,337.91
Nuevos Soles (fojas 36 y 37 EA) 1 , por lo cual la empresa ahora
demandante interpuso recurso de reclamación (fojas 31 a 35 EA).
v. Y a través de la Resolución Directoral N° 211-2012-MTC/27 de fecha 14
de mayo de 2012, se resolvió declarar improcedente el recurso
interpuesto (fojas 55 a 59 EA), por lo que seguidamente interpuso
recurso de apelación contra la citada conforme obra a fojas 62 a 74 EA.
vi. Finalmente es resuelto su recurso, a través de la Resolución Vice
Ministerial N° 225-2012-MTC/03 de fecha 16 de julio de 2012 (fojas 119 a
124 EA), en la que en su artículo único se declaró infundado el recurso de
apelación interpuesto dando así por agotada la vía administrativa.

1 Se señala en el Informe N° 575-2012-MTC/27 de fecha 14 de mayo de 2012 que: "(...) mediante Oficio N°

12273-2012-MTC727 notificado el 25 de abril de 2012, se rectificó el error en la determinación del canon

contenido en el Oficio N° 5902-2012-MTC/27, con efecto retroactivo, precisándose que el monto a pagar por
concepto de canon corresponde al año 2012, es de S/. 69,521.614.65 (...)". (fojas 53 reversa EA).

8
NOVENO: Del análisis se tiene que los argumentos formulados por el apelante
resultan ser correctos en base a las siguientes razones:
i) La naturaleza del canon por el uso del espectro radioeléctrico está
establecida como un régimen de aprovechamiento de recurso natural
sostenible, la cual constituye patrimonio de la Nación, regulado a través de la
Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales, que prescribe en su artículo 1: "La presente Ley Orgánica
norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en
tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las
modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato
contenido en los Artículos 66° y 67° del Capítulo II del Título III de la
Constitución Política del Perú (...)", calificado como tal el espectro
radioeléctrico al constituir un recurso natural de conformidad con el inciso e)
del artículo 3 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales antes citada, el Estado es soberano en su aprovechamiento,
utilización y otorgamiento de uso a particulares en las condiciones señaladas en
la ley y su reglamento, por ello su uso requiere: "(...) de una concesión o
autorización del servicio de telecomunicaciones correspondiente, según sea el
caso, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento" tal y
como lo regula el artículo 204 del TUO del Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones aprobado por Decreto Supremo N° 207-2004-MTC.
ii) Así se advierte que el canon por el uso de espectro radioeléctrico es la
retribución económica que se obtiene por la explotación o uso de un recurso
natural, por lo que no tiene naturaleza tributaria, esto es, no constituye un
impuesto, contribución o tasa, definidos en la Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario precitado, y así descrito en la STC N° 03283-200-PA/TC en el
segundo parágrafo del fundamento 2: "El Código Tributario, al referirse al ámbito
de aplicación, en su artículo II define qué tipo ingresos del Estado se consideran
como tributos, término genérico que comprende: a) impuesto, tributo cuyo
cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente
por parte del Estado; b) contribución, tributo cuya obligación tiene como hecho
generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de
actividades estatales; y c) tasa, tributo cuya obligación tiene como hecho
generador le prestación efectiva por el Estado de un servicio público
individualizado en el contribuyente" (resaltado nuestro), lo que no sucede

9
con el espectro radioeléctrico en el cual no se brinda una prestación efectiva al
usuario, por lo que no es susceptible de ser comprendido como una tasa -
derecho como asume el Tribunal Fiscal en Resolución N° 02836-5-2009 de fecha
26 de marzo de 2009, ya que el hecho que el espectro radioeléctrico sea un bien
de dominio público2 no quiere decir que sea de uso público, ya que se trata de
recurso natural de dimensiones limitadas conforme así lo establece el artículo 57
del TUO de la Ley de Telecomunicaciones precitada que refiere: "(...) es un
recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la
Nación. Su utilización y otorgamiento de uso a particulares se efectuará en las
condiciones señaladas en la presente Ley y su reglamento", en concordancia con
el artículo 199 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
citado que indica:"(...) es el medio por el cual pueden propagarse las ondas
radioeléctricas sin guía artificial. Constituye un recurso natural limitado que
forma parte del patrimonio de la nación. Corresponde al Ministerio la
administración, la atribución, la asignación y el control del espectro de
frecuencias radioeléctricas y, en general, cuanto concierne al espectro
radioeléctrico", así como lo señalado en la STC N° 003-2006-PI/TC de fecha 19
de setiembre de 2006, fundamento 4, en el sentido que:" El espectro
radioeléctrico o electromagnético es un recurso natural por medio del
cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guía artificial (...). Es un
recurso natural de dimensiones limitadas. (...) Dada su condición de bien
escaso o limitado, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones debe ser
particularmente eficiente al ejercer las funciones de administración, asignación
de frecuencias y control del espectro electromagnético, que le han sido confiadas
por el artículo 61º del Decreto Legislativo N.º 702. (...)"; y, además se señala en
su marco normativo la administración, asignación de frecuencias y control del
espectro radioeléctrico corresponden al Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construcción, esto es, el Estado quien ejerce su
dominio público sobre estos, a quien le corresponde su gestión, planificación,
administración y control, con arreglo a la Constitución y la ley.
iii) Asimismo, debe tenerse presente que artículo 101 del TUO de la Ley de
Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-93 TCC

2 "Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser

concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico", conforme lo describe el

artículo 73 de la Constitución Política del Perú de 1993

10
señala que: "Los ingresos recaudados por concepto de derechos, tasas, canon y
multas, luego de la aplicación a los fines específicos que se considera en esta Ley,
(...)", entonces resulta claro que esta norma distingue entre el canon, los tributos
(derechos, tasas) y las sanciones (multas), por lo que en estricta aplicación del
principio de reserva de ley previsto en la Norma IV del Título Preliminar del TUO del
Código Tributario precitado no se puede considerar al mencionado canon como un
tributo, debiendo agregarse que de conformidad con la Norma VIII del mismo Título
Preliminar, en vía de interpretación no se podrá crear tributos, ni extenderse
disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.
Asimismo, el artículo 20° de la Ley 26821 - Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, hace una diferenciación
entre el canon por explotación de recursos naturales y los tributos, y además
establece que cada uno se rige por sus propias leyes especiales.
iv) En este contexto resulta evidente que el canon que pagan los concesionarios
por el uso del espectro radioeléctrico concedido por el Estado no tiene naturaleza
tributaria, siendo que dicho pago se efectúa como retribución económica por el
beneficio que se obtiene por la explotación o uso de un recurso natural y no por
el aprovechamiento de bienes de dominio público, por ello la determinación de su
cuantía resulta de competencia exclusiva del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, conforme a lo regulado en la Ley de Telecomunicaciones y su
respectivo reglamento citado en el considerando tercero, siendo así el canon por
espectro radioeléctrico no se rige por las normas del Código Tributario sino por
sus normas especiales, por lo que la retribución por la concesión de un recurso
natural corresponde que para su determinación se utilicen criterios económicos,
sociales y ambientales que pueden llegar a fijar un monto que exceda los límites
fijados por la norma tributaria citada, conforme lo regula el artículo 20 de la Ley
N° 26821 que establece: " Todo aprovechamiento de recursos naturales por
parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por
criterios económicos, sociales y ambientales (...)", así también se menciona en la
STC N° 0487-2004-PI/TC de fecha 01 de abril de 2005 citada:
"Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento
particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente; b) la retribución
que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y
ambientales; c) la categoría retribución económica puede incluir todo concepto que
deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos
entendidos como retribución económica, puede considerarse, por un lado a las

11
contraprestaciones, y por otro., al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
del título que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones económicas son
establecidas por leyes especiales". En esta línea, el Tribunal Fiscal no tiene
competencia para resolver reclamaciones derivadas del pago del referido canon,
dado que su competencia se ciñe a materia tributaria de conformidad con lo
regulado en el artículo 143 del TUO Código Tributario citada precedentemente.
DÉCIMO: Que, del análisis de la Resolución Vice Ministerial N° 225-2012-
MTC/03 de fecha dieciséis de julio de dos mil doce, materia de impugnación en el
presente proceso, se ha establecido que el canon no tiene naturaleza tributaria,
señalando lo siguiente: "Que, de acuerdo a lo manifestado, se concluye que esta
"obligación de pagar" una retribución económica a favor el Estado, (...),
constituye una contraprestación por la explotación de la porción asignada a este
bien. En otras palabras, la causa o sustento del pago del canon es la explotación
de un recurso natural, el mismo que no tiene naturaleza tributaria. Que, estando
a lo señalado, el canon por el uso del espectro radioeléctrico no es un tributo, y
en tal sentido, no se rige por las normas del Código Tributario, como pretende
AMOV, sino que se rige por sus normas especiales, y por lo tanto, no es
amparable su solicitud (...)"; lo cual se condice con los fundamentos señalados
en los considerandos precedentes de la presente resolución, y como se reitera el
uso del espectro radioeléctrico tiene su origen en una concesión, por lo que no
constituye un tributo sino una contraprestación por el aprovechamiento particular
de un recurso natural, por ello debe reiterarse que no califica como una tasa -
derecho, al no encontrarse presente la característica principal de un servicio
público individualizado por parte del Estado hacia el particular, sino que existe la
retribución económica de naturaleza no tributaria la cual se encuentra
determinada en función a criterios económicos, sociales y ambientales
establecido en el artículo 20 de la Ley N° 26821; por lo que se concluye que la
última instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto
administrativamente era el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en
consecuencia, la resolución impugnada en el presente proceso no adolece de
causal de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, debiendo declararse infundada la
pretensión principal de la demanda; asimismo, de conformidad al artículo 87 del
Código Procesal Civil, la A-quo deberá pronunciarse respecto a la pretensión
subordinada, en la que se solicita que se aplique el Reglamento del Canon para

12
el Uso del Espectro Radio Eléctrico para Servicios Públicos Móviles de
Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 043-206-MTC y no el
Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto
Supremo N° 020-2007-MTC y como pretensión accesoria se realice un nuevo
cálculo por concepto de pago de canon, por lo expuesto:
REVOCARON la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, obrante
de fojas 648 a 666, que declara fundada la demanda, en consecuencia nula la
Resolución Vice Ministerial N° 225-2012-MTC/03 disponiendo que el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones verifique los requisitos de admisibilidad del
recurso de apelación y lo eleve al Tribunal Fiscal; REFORMÁNDOLA declararon
INFUNDADA la pretensión principal de la demanda referida a la nulidad de la
acotada Resolución Vice Ministerial; DISPUSIERON que la A-quo emita
pronunciamiento respecto a la pretensión subordinada y accesoria contenidas en
el escrito de demanda, para lo cual debe remitirse los autos al Juzgado de origen
consentida o ejecutoriada que fuere la presente resolución; en los seguidos por
América Móvil Perú S.A.C. contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
sobre nulidad de resolución administrativa.

LINARES SAN ROMÁN REYES RAMOS

MÉNDEZ SUYÓN

13