La prueba ilícita es “aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas,

bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su
proscripción es consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables” 18, nos lleva a afirmar que existe
diversidad sobre el tratamiento y clasificación de la denominada pruebas ilícitas.

La prueba ilícita, es así como al tenor de lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución Política, tanto
la prueba ilícita como la ilegal deben excluirse, no tienen existencia jurídica, es por ello que se dice
que en ambos eventos la prueba será “nulos de pleno derecho” y que sus efectos se transmiten a
las demás pruebas que dependan o sean consecuencia de ellos, a aquellos que sólo puedan
explicarse en razón de la existencia de las pruebas excluidas, en atención al principio que indica que
las inexistencias jurídicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurídica. Y se diferencian por
cuanto la prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no puede formar parte de los
elementos de convicción que el juez valore para adoptar la decisión en el asunto sometido a su
conocimiento. En este evento no es permitido que el juez anteponga su discrecionalidad ni la
prevalencia del interés social como excusa para que la prueba permanezca en el proceso. Entre
tanto cuando la prueba es ilegal el juez debe determinar si el requisito legal pretermitido es esencial
y cuál es su trascendencia y afectación al debido proceso, ello por cuanta no toda omisión de una
formalidad insustancial autoriza la exclusión del medio probatorio.

Las principales consecuencias de las pruebas ilícitas son: en primer lugar que toda prueba obtenida
con violación de las garantías fundamentales es nula de pleno derecho, en segundo lugar que toda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales debe excluirse de la actuación
procesal, y en tercer lugar que las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las
que sólo puedan explicarse en razón de su existencia, deben excluirse de la actuación procesal. En
nuestro sistema jurídico, el remedio procesal que se materializaba frente a una prueba ilícita
consistía en la inadmisibilidad y la ineficacia o irrelevancia de la prueba; sin embargo, es preciso
indicar que con la promulgación del artículo 29 de la Constitución Política, la manera de concebirse
la ilicitud de la prueba cambió radicalmente, comoquiera que se dio paso a la regla de exclusión.

El artículo 29 de la Carta Política en su inciso final, estable la regla constitucional de exclusión de la

siguiente manera: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
En el campo doctrinario y jurisprudencial, se ha dilucidado en torno a la admisibilidad de la prueba
que es ilícita, pero que su contenido lleva a la verdad del proceso, cometido por el cual se han
postulado dos teorías: Teoría de la admisibilidad de la prueba ilícita y Teoría de la inadmisibilidad
de la prueba ilícita. La primera afirma que ha de prevalecer la verdad para llegar a la justicia,
consecuencia de lo cual, debe tenerse en cuenta la prueba ilícita, sin perjuicio de las acciones que
se pueden entablar contra quien violó los derechos fundamentales. La segunda, en contraposición,
responde que no se puede permitir la violación de derechos para la obtención de pruebas. Pero el
problema jurídico se agudiza aún más, al analizarse la admisibilidad de las pruebas que se derivan
de la ilícita, ámbito en el que se determina “si la prueba consecuencia de la ilícita, pero que en sí
misma es lícita, debe ser apreciada o no por el juzgador para tomar su decisión” . La respuesta a la
problemática planteada se bifurca en dos tesis: Teoría de los frutos del árbol envenenado y Teoría
de la proporcionalidad. En la primera teoría se rechaza el valor probatorio que pueda tener la prueba
lícita derivada de una ilícita debido a que sus fundamentos se hallan viciados; esta posición es la
aceptada en el ordenamiento jurídico colombiano. La Teoría de la proporcionalidad, tiende a
ponderar el derecho violado y la utilidad que presta al proceso la prueba refleja, en tanto, si es
mayor la utilidad de la prueba, ha de admitirse la misma.