CAPÍTULO III

DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

761. Pauta. Nos corresponde examinar las distintas operaciones

que constituyen en sí mismas la partición de los bienes comunes.
Lo haremos en el siguiente orden: 1º Cuestiones de carácter pre-
vio; 2º El juicio de partición; 3º Liquidación y distribución de los
bienes comunes, y 4º Fin de la partición: el laudo y ordenata.

Sección primera
CUESTIONES DE CARÁCTER PREVIO EN LA PARTICIÓN

762. Trámites que de ordinario preceden a la partición. Enunciación.

Antes de efectuar la partición de los bienes comunes en muchos
casos va a ser necesario cumplir ciertos trámites previos, a saber:
1º Apertura y publicación del testamento;
2º Posesión efectiva de la herencia;
3º Facción de inventario;
4º Tasación de los bienes, y
5º Designación de un curador al incapaz.

763. 1º Apertura y publicación del testamento. Referencia. Como he-

mos dicho, antes de ejecutar ciertos testamentos es necesario cum-
plir, respecto de ellos, determinados trámites previos. Ellos son:
los testamentos abiertos otorgados sin intervención de funciona-
rio público, o sea, solamente ante cinco testigos, la publicación
del testamento, y, en relación al cerrado, la apertura del mismo.
Como ya estas materias las hemos tratado anteriormente, a fin de
evitar repeticiones inútiles, nos remitimos a lo dicho en los Nos 223
y 243, respectivamente.

607
 DERECHO SUCESORIO

764. 2º Posesión efectiva de la herencia. Referencia. Aunque la ley

no exige para proceder a la partición que previamente se otorgue
a los herederos la posesión efectiva de la herencia, prácticamente
será imposible llevar a cabo aquélla sin haber cumplido previa-
mente este trámite. También nos hemos ocupado ya de la pose-
sión efectiva al tratar de la posesión en la sucesión por causa de
muerte y, en consecuencia, nos remitimos a lo dicho en los Nos 48
a 60 de esta obra.

765. 3º Inventario de los bienes comunes. Tampoco la ley exige

perentoriamente que antes de proceder a la partición se efectúe
el inventario de los bienes comunes y, tanto es así, que el artícu-
lo 651 del Código de Procedimiento da al partidor competencia
para conocer de lo relativo a la confección de inventarios. Pero en
la práctica el inventario de los bienes se efectuará antes de comen-
zar la partición, pues es un trámite esencial para inscribir el auto
de posesión efectiva (ver Nos 55 y 60).
Como hemos visto con anterioridad, el inventario puede ser
simple o solemne. El primero no está sujeto a ninguna formali-
dad; el segundo debe cumplir las indicadas en los artículos 858 y
865 del Código de Procedimiento (ver Nos 608 y 608 bis). Tam-
bién hemos dicho que el inventario, por regla general, debe ser
solemne, pero que si las partes son todas plenamente capaces
pueden optar por hacer inventario simple (artículo 1284). Sin em-
bargo, el inventario solemne tiene siempre la ventaja de que per-
mite gozar del beneficio de inventario y constituye plena prueba
en juicio. Respecto de la confección del inventario solemne, nos
remitimos a lo dicho en los Nos 606 y siguientes de esta obra.

766. 4º Tasación de los bienes. Para efectuar la partición es indis-

pensable tasar los bienes comunes, pues sólo en esta forma se pue-
de determinar cuánto se entregará a cada indivisario. La tasación
puede hacerse durante el curso de la partición –que la ley da al
partidor competencia para conocer de su confección– como con
anterioridad a ella. Deberá siempre hacerse ante peritos, salvo que
las partes sean todas plenamente capaces, y aun en ciertos casos si
no lo son, como lo vimos en el Nº 729, al cual nos remitimos.

767. 5º Designación de curador al incapaz. Puede acontecer que

tanto el incapaz como su representante legal tengan interés en la
partición, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no
es posible que el representante actúe en la partición por sí y en

608
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

representación del incapaz, sea éste un hijo de familia o un pupi-

lo, y será necesario nombrar al incapaz un curador especial para
que lo represente tanto en la designación de partidor como en la
partición misma.
No lo dice expresamente la ley, pero así se desprende de la
regla general de que la representación legal termina donde co-
mienza el conflicto de interés entre representante y representado,
que consagra el Código en los artículos 154, 188 y 257.

768. Diligencias previas de la partición. Separación de patrimonios.

Efectuadas las operaciones anteriores, el partidor está en situación
de entrar a conocer de la partición misma. Para ello cuenta con
una base segura, puesto que la justicia ordinaria deberá resolver,
como lo vimos anteriormente, quiénes son los indivisarios, cuáles
son sus derechos y cuáles son los bienes comunes a partirse. Sin
embargo, para determinar esto último, el partidor tendrá que efec-
tuar algunas operaciones previamente; en efecto, deberá determi-
nar cuál es el acervo que se repartirá entre los coasignatarios.
Para ello es preciso primero separar del patrimonio del cau-
sante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; o sea, el
partidor deberá formar el acervo ilíquido. En seguida, deducidas
las bajas generales de la herencia, determinará cuál es el acervo
líquido o partible, y, finalmente, cuando proceda su formación,
calculará los acervos imaginarios. Estas últimas operaciones for-
man parte de la liquidación de los bienes, y las trataremos en
dicha sección. Nos referiremos por el momento a la separación de
los patrimonios.
Veíamos en el Nº 92 que el primer acervo que se presenta en
una sucesión es el común o bruto, caracterizado porque en él se
confunden bienes del causante con los de otras personas. A este
acervo se refiere el artículo 1341 en la partición, en conformidad
al cual “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes pro-
pios o ganancias del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en
primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las espe-
cies comunes según las reglas precedentes”. Como bien lo dice el
precepto, en tal caso lo primero que habrá que hacer es separar
los patrimonios confundidos con el fin de establecer cuáles son en
definitiva los bienes dejados por el causante.
El caso más frecuente de confusión de patrimonios será aquel
en que el causante cuando fallece estaba casado bajo el régimen

609
 DERECHO SUCESORIO

de sociedad conyugal. En tal evento, a su muerte se formarán dos

indivisiones: la de la sociedad conyugal y la hereditaria; previa-
mente se liquida la sociedad conyugal para determinar cuánto
correspondía al cónyuge causante en ella, y qué será lo que en
definitiva se repartirán sus herederos.
No hay inconveniente de ninguna especie para que un mismo
partidor efectúe ambas particiones, la de la sociedad conyugal y la
de la indivisión hereditaria. Pero, como lo ha dicho la jurispru-
dencia, el partidor designado por el causante en el testamento no
tiene por esta sola circunstancia facultad para liquidar la sociedad
conyugal, sino que para poder hacerlo le será necesario el consen-
timiento del cónyuge sobreviviente.360 Si éste no presta su asenti-
miento, será necesario designar un partidor para la sociedad
conyugal por común acuerdo entre los herederos del cónyuge
causante y el cónyuge sobreviviente, o por la justicia en subsidio.
Pero no es éste el único caso de confusión de patrimonios. El
precepto transcrito cita además otros: contratos de sociedad que
había celebrado el causante y sucesiones anteriores indivisas. En
este último caso tampoco el partidor designado por el causante en
el testamento tiene facultad para liquidar esta comunidad ante-
rior por esa sola circunstancia.361
El régimen de participación de gananciales puede implicar
también una operación previa, que es su liquidación para deter-
minar si la sucesión tiene crédito o débito respecto del cónyuge
sobreviviente. De acuerdo a los artículos 20 al 26 de la Ley
Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, esta materia no está
sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la justicia ordinaria
en juicio breve y sumario, pero no vemos inconveniente para que
las partes la lleven, en caso de ser necesario, al mismo partidor
como árbitro.

Sección segunda
EL JUICIO DE PARTICIÓN

769. Generalidades. Como lo hemos dicho anteriormente, el juicio

de partición está reglamentado en el Título IX del Libro III del

360 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, págs. 207

y 348; X, sección 2ª, pág. 4, y XXXII, sección 1ª, pág. 530.

361 “Gaceta de los Tribunales” de 1935, 2º semestre, sentencia Nº 24, pág. 82.

610
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

Código de Procedimiento Civil, artículo 646 y siguientes. A pesar

de ser ésta una materia de carácter procesal, debemos referirnos a
ella, más que sea someramente, por su íntima relación con el
objeto de nuestro estudio.
El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y
el juramento que hace el partidor de desempeñar fielmente su
cargo, y se continúa con la celebración de las distintas audien-
cias verbales y la solución de las cuestiones que se planteen. La
principal de las operaciones de la partición es la liquidación y
distribución de los bienes comunes, de que hablaremos en la
sección siguiente. El juicio de partición termina con la dicta-
ción de la sentencia del partidor, que recibe el nombre de
laudo y ordenata de partición, de la cual nos ocuparemos al
final de este capítulo.
En esta sección trataremos las características del juicio de par-
tición y su tramitación.

770. Características del juicio de partición. Este juicio tiene algu-

nas características especiales que lo diferencian de todos los de-
más. Las principales son:
1º La importancia fundamental de la voluntad de las partes.
Al hablar de la competencia del partidor –en el Nº 750–, des-
tacamos que la partición es un juicio híbrido, que participa tanto
de los caracteres de tal como de contrato. Y es así como a lo largo
de nuestro estudio veremos cómo en él prima en todo y por todo
la voluntad de las partes.
2º Es un juicio doble.
En el juicio de partición no queda determinado a priori quié-
nes son los demandantes y quiénes los demandados. En efecto,
supongamos que en una partición sean partes Pedro y Juan. Si
éste ha recibido donaciones en vida del causante, Pedro pretende-
rá que se colacionen en conformidad al artículo 1185, asumiendo
el papel de demandante y Juan será demandado. Pero si, por
ejemplo, Pedro está gozando de un bien común y Juan solicita el
cese de este goce, Pedro será el demandado y Juan el demandan-
te. Vemos así cómo en la partición cada uno de los comuneros
puede asumir el papel de demandante o demandado, según los
casos. Así lo ha reconocido la Corte Suprema.362

362 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, sección 1ª, pág. 487.

611
 DERECHO SUCESORIO

3º Es un juicio complejo.
La partición es un juicio universal, complejo o compuesto en
el sentido de que en él se pueden presentar tantos juicios simples
cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya resolución deba
servir de base a la partición y distribución de bienes.
4º Es un juicio de cuantía indeterminada.
La jurisprudencia ha determinado que, aun cuando se conoz-
ca el valor de los bienes partibles, el juicio de partición no es
susceptible de apreciación pecuniaria, porque las personas que en
él intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a ese
monto, sino que persiguen una porción incierta y que sólo la
sentencia arbitral viene a determinar.363

771. Lugar donde se sustancia el juicio de partición y designación de

actuario. El juicio de partición se tramita en el lugar que las partes
designen y, a falta de esta determinación, en aquel donde se cele-
bró el compromiso (inciso segundo del artículo 235 del Código
Orgánico de Tribunales).
Las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas siempre por
un ministro de fe (artículo 61 del Código de Procedimiento Civil).
Respecto de los árbitros en general, este ministro de fe es un actua-
rio. El artículo 648 de dicho cuerpo de leyes, en relación a la parti-
ción dice que “los actos de los partidores serán en todo caso
autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justi-
cia o por un notario o secretario de un juzgado de letras”. De modo
que todas las actuaciones del partidor deben ser autorizadas por un
actuario, pudiendo desempeñar esta función las personas designa-
das en el precepto transcrito. Nuestra jurisprudencia ha dicho que
el oficial primero de un juzgado de letras, aunque esté subrogando
al secretario, no puede ser actuario en la partición.364
Los honorarios de los actuarios constituyen una baja general
de la herencia, que pueden cobrarse ante el mismo partidor. Su
monto está regulado en un auto acordado de la Corte Suprema
de 5 de diciembre de 1941; será fijado por el partidor y no puede
exceder al 5% del honorario de éste y en ningún caso de la suma
de $ 0,01. Interviniendo dos o más actuarios, el partidor fijará el
honorario de cada cual, no pudiendo exceder la suma total de las
remuneraciones de los máximos ya determinados.

363 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo II, sección 1ª, pág. 150.
364 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 78.

612
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

772. Tramitación del juicio de partición. Los comparendos. En confor-

midad a lo que dispone el artículo 649 del Código de Procedimien-
to Civil, las materias sometidas al conocimiento del partidor se
ventilan en audiencias verbales; sin embargo, el partidor también
puede aceptar solicitudes escritas cuando la naturaleza e importan-
cia de las cuestiones debatidas así lo exijan. La resolución del parti-
dor en orden a la tramitación verbal o escrita es inapelable.
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. Y
en la partición cabe distinguir el primer comparendo, los compa-
rendos ordinarios y los extraordinarios.

773. El primer comparendo. Una vez que el partidor acepta el

cargo y presta juramento dicta una resolución en que declara
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a
un primer comparendo que tiene por objeto, por así decirlo, or-
ganizar la partición. Esta resolución debe notificarse personalmente
de acuerdo al artículo 40, o en la forma especial del inciso segun-
do del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, por ser la
primera del juicio.
En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por la
unanimidad de los interesados. Generalmente se tratan en él las
siguientes cuestiones: 1º Se deja constancia de quiénes son las partes
del juicio; 2º Si actuarán personalmente o por medio de mandatarios
y representantes, y el domicilio de las partes; 3º Se aprueba el inventa-
rio que se ha hecho de los bienes; 4º Se deja constancia de la conce-
sión de la posesión efectiva y de su inscripción, y de las inscripciones
especiales de herencia efectuadas; 5º Se fija la forma en que se harán
las notificaciones, pues en conformidad al artículo 629, aplicable a la
partición en virtud del artículo 648 del Código de Procedimiento
Civil, si las partes no acuerdan otra cosa, las resoluciones de los
árbitros se notifican personalmente o por cédula; 6º Se fija la fecha y
hora en que se efectuarán los comparendos ordinarios.

774. Los comparendos ordinarios. Se refiere a ellos el artículo 650

del Código de Procedimiento, en conformidad al cual, “cuando se
designen días determinados para las audiencias ordinarias, se en-
tenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos so-
bre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun
cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se
trate de revocar acuerdos anteriores, o que sea necesario el con-
sentimiento unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos
anteriores”.

613
 DERECHO SUCESORIO

Serán las partes de común acuerdo o el partidor en subsidio

quienes determinen la fecha y hora en que se celebrarán estos
comparendos; por ejemplo, se puede decidir que ellos se llevarán
a cabo los días jueves a las 10 horas.
Las características principales de los comparendos ordinarios
son, en primer lugar, que ellos se celebren en fechas y horas fijas.
En seguida, para su celebración, no es necesaria la citación previa
de las partes, y, finalmente, en ellos pueden celebrarse válidamen-
te toda clase de acuerdos, aun cuando no estén presentes todos
los interesados.
Sin embargo, este último principio tiene algunas excepciones:
1º No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos
efectos se requiere la unanimidad de los interesados.
2º No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las par-
tes o la ley exigen la unanimidad. Las partes pueden acordar que
ciertos asuntos sean decididos por todas ellas de común acuerdo. En
estos casos, no se podrán tomar tales acuerdos en comparendos ordi-
narios si no están todas ellas presentes. También la ley exige en
ciertos casos la unanimidad, por ejemplo, para omitir la tasación
pericial (artículos 1335 del Código Civil y 657 del Código de Procedi-
miento Civil), para determinar una forma distinta de notificar las
resoluciones del partidor (artículo 629 del Código de Procedimiento
Civil), y otras que veremos a lo largo de nuestro estudio.
3º Hay también ciertas materias, como las referentes a la ad-
ministración de los bienes comunes, que el legislador exige que
sean tratadas en comparendos extraordinarios.
La fecha y hora en que se celebrarán los comparendos ordina-
rios pueden ser modificadas con posterioridad. En tal caso, el
inciso segundo del artículo 650 del Código de Procedimiento dis-
pone que dicha modificación no producirá efectos mientras no se
notifique a todos los interesados.

775. Los comparendos extraordinarios. La partición se desenvuel-

ve generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momen-
to dado pueden existir materias que por su importancia, por la
premura en resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres
la resolución que se adopte, exijan de un comparendo especial;
entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparen-
do extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a petición de parte, citar
a comparendos extraordinarios. Estos se caracterizan tanto por-

614
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

que es necesario notificar a las partes la citación a comparendo,

como porque en ellos no se pueden tomar acuerdos si no concu-
rre la totalidad de los interesados.365

776. Cuadernos en que se sustancia la partición. La partición se

sustancia en tres cuadernos:
1º El de actas.
Este es el cuaderno que nunca puede faltar, pues en él se deja
constancia de los acuerdos celebrados en los distintos comparen-
dos o audiencias verbales.
2º El de documentos.
Este cuaderno puede perfectamente omitirse si no hay tantos
documentos como para justificar su existencia. En él se agregan
los distintos instrumentos que digan relación con la partición (po-
sesión efectiva, testamento, etc.).
3º Cuaderno de incidentes.
En él se sustanciarán los incidentes que se promuevan durante
la partición.

777. Cuestiones que deben servir de base a la partición. Ya dijimos

en otra oportunidad que el conocimiento de estas cuestiones co-
rresponde al partidor. En conformidad al inciso primero del artícu-
lo 652 del Código de Procedimiento, éste podrá fijar a las partes
un plazo para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones
que deban servir de base a la partición.
De acuerdo a los incisos segundo y tercero del precepto, “cada
cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con au-
diencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el
curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del
partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin
embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones cuando sea
procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio
o reservarse para la sentencia final”.
Estas cuestiones que sirven de base a la partición no constitu-
yen incidentes de ella, sino que otros tantos juicios separados
dentro del juicio complejo que constituye la partición. Podemos,
por tanto, decir que serán incidentes en la partición todas aque-

365 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, sección 2ª, pág. 20.

615
 DERECHO SUCESORIO

llas cuestiones que se promuevan y cuya resolución no va a servir

de base a la partición. Tales serán, por ejemplo, las que se produz-
can con motivo de la fijación de día y hora para los comparendos
ordinarios, aquellas en que se impugnan las bases del remate, etc.

778. Costas de la partición. En conformidad al artículo 1333 del

Código Civil, “las costas comunes de la partición serán de cuenta
de los interesados en ella a prorrata”. Estas costas comunes de la
partición constituyen una baja general de la herencia, según el
número segundo del artículo 4º de la Ley Nº 16.271.

Sección tercera
LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES

779. Concepto. El artículo 1337 dispone en su inciso primero que

“el partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se
deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, te-
niendo presente las reglas que siguen”, procediendo a dar once
reglas, que estudiaremos más adelante.
Quiere decir, entonces, que la partición en sí misma se des-
compone en dos actos: la liquidación y la distribución de los bie-
nes comunes. Mediante la primera, se determina cuánto le
corresponde a cada interesado en la partición. La distribución
consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada asig-
natario en forma tal que correspondan a los derechos que cada
uno tenga en la partición; se traduce entonces en formar las hijue-
las de cada interesado, que corresponden a los derechos de éstos
en la comunidad.
Por ejemplo, mediante la liquidación se establece que el acer-
vo partible es de $ 6.000, de los cuales corresponden un tercio a
Pedro y dos tercios a Juan. Por medio de la distribución a Pedro se
le entregan valores mobiliarios por $ 2.000, que es el valor de su
cuota, y a Juan, un bien raíz por valor de $ 4.000, que es el monto
al cual ascienden sus derechos.

780. Liquidación de los bienes comunes. Como decíamos, la liqui-

dación consiste en determinar a cuánto ascienden los bienes co-
munes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada
indivisario.
Para proceder a la liquidación entonces es previo que se deter-
minen por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos

616
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

de los comuneros y cuáles son los bienes comunes. También es

previa la separación de los patrimonios en la forma vista anterior-
mente.
Hecho esto, el partidor procederá a liquidar el acervo efec-
tuando las bajas generales de la herencia (ver Nos 93 a 101). En
seguida, si ello es procedente, deberá formar los acervos imagina-
rios, también estudiados en otra oportunidad (ver Nos 494 y si-
guientes). Efectuadas estas operaciones calculará, en conformidad
a las disposiciones del testamento o de la ley, cuánto corresponde
a cada indivisario.

781. Distribución de los bienes. Generalidades. Como decíamos, el ob-

jeto de la distribución es repartir los bienes indivisos entre los comu-
neros hasta enterar la cuota de cada cual. En cuanto a la distribución
de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas:
1º En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las partes.
2º A falta de acuerdo de éstas, entran a jugar las once reglas
del artículo 1337. En primer lugar, hay que verificar si los bienes
admiten o no cómoda división. En la primera situación, se aplican
las reglas 7ª, 8ª y 9ª del precepto.
3º Si los bienes no admiten cómoda división se sacan a remate.
4º Reglas sobre la división de los predios.
5º Constitución en la partición de usufructos, usos o habita-
ciones.
6º La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, estableció una
nueva regla en el precepto. Este, que antes contenía diez reglas,
ahora tiene once, pasando el anterior Nº 10 a ser Nº 11.
La modificación tuvo por objeto introducir una preferencia a
favor del cónyuge sobreviviente del inmueble en que residía.
7º Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judi-
cial, aun cuando existan incapaces.
En los números siguientes analizaremos detenidamente estas
distintas situaciones.

782. 1º En materia de distribución de los bienes el principio funda-

mental es la voluntad de las partes. El artículo 1334 dispone que “el
partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las
reglas de este título, salvo que los asignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”. O sea, que el partidor debe, a todo
trance, respetar la voluntad unánime de los interesados, sea cual
sea ella, y aun cuando contenga una monstruosidad jurídica. La
voluntad acorde de los indivisarios es soberana al respecto.

617
 DERECHO SUCESORIO

Este precepto es, pues, la confirmación más palpable de que

en materia de partición, la voluntad de las partes juega un papel
preponderante, lo que hace que este juicio sea sui géneris y parti-
cipe en cierto modo de los caracteres del contrato.
A falta del acuerdo unánime de las partes, entrarán a jugar las
reglas del artículo 1337, que estudiaremos a continuación.366

783. 2º Si los bienes admiten cómoda división, ésta deberá hacerse en

naturaleza. Para dividir los bienes comunes lo primero que deberá
hacerse es determinar si ellos son fácilmente divisibles o no. Porque
el legislador aspira a que los bienes sean distribuidos en naturaleza,
es decir, que a cada indivisario le corresponda una parte de los
bienes comunes. Por ejemplo, fallece el causante y la masa heredita-
ria está compuesta de un fundo de 300 cuadras, de 3.000 acciones
de tal Banco y de $ 3.000 en efectivo; existen tres herederos por
partes iguales. El ideal del legislador es al respecto que a cada uno
de ellos le correspondan 100 cuadras del fundo, 1.000 acciones del
Banco y $ 1.000. Sólo si los bienes no admiten división, o ésta no es
cómoda o hace desmerecer su valor, entra a jugar la segunda forma
de distribuir los bienes, o sea, sacarlos a remate.
El legislador no consagra este principio en forma expresa,
pero así se desprende de las reglas 7ª, 8ª y 9ª del artículo 1337.
La regla séptima dispone que “en la partición de una herencia
o de lo que ella restare, después de las adjudicaciones menciona-
das en los números anteriores, se ha de guardar la posible igual-
dad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible”. O sea, el partidor distribuye los bienes,
entregando a los coasignatarios cosas de igual naturaleza, o for-
mando hijuelas o lotes para cada uno de ellos.
Respecto de estos últimos, la regla octava expresa: “en la for-
mación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia, sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unáni-
me y legítimamente los interesados”. Formados los lotes, si no hay
acuerdo en la distribución, ellos se sortean entre los interesados,
para en conformidad a la regla novena del precepto en estudio
“cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de
composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo”.

366 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.

618
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

Se ha fallado al respecto que, para la formación de estos lotes,

el cesionario de varias cuotas hereditarias no divide su personali-
dad en tantas fracciones como cuotas represente, sino que le co-
rresponde un solo lote, y que siendo los derechos de los
coasignatarios diversos, deben repartirse los bienes partibles for-
mando tantas hijuelas como quepan en un denominador común,
representado por el derecho del comunero que tiene un interés
menor y sortearlos dando a cada heredero tantos lotes como sus
derechos estén representados por el numerador.367

784. 3º Si los bienes no admiten cómoda división, ellos deberán ser

sacados a remate. Puede suceder que el ideal del legislador de que
los bienes se dividan en naturaleza no pueda llevarse a efecto
porque éstos no admiten división alguna (como, por ejemplo, un
automóvil), o la división no sea cómoda o haga desmerecer el
valor del bien (por ejemplo, un sitio o terreno de escasa exten-
sión). En tal evento, la regla primera del artículo 1337 dispone
que “entre los coasignatarios de una especie que no admita divi-
sión, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a
la especie el que más ofrezca por ella”.
Dicho de otra manera, la especie se saca a remate. Este remate
puede hacerse en dos formas: en privado entre los coasignatarios,
o con admisión de postores extraños. En conformidad a la regla
en estudio, basta que uno de los indivisarios lo pida para que el
remate deba hacerse en esta última forma. De modo que, exage-
rando el ejemplo, si hay cien interesados y noventa y nueve de
ellos quieren hacer la subasta en privado y el restante pide la
admisión de postores extraños, el deseo de éste arrastra a los
demás a la subasta pública.
Si la subasta se hace en privado, la especie siempre corresponde-
rá a un asignatario y, por ende, siempre habrá adjudicación de ella.
Si se hace con admisión de postores extraños, puede tanto corres-
ponder a un asignatario como a un tercero extraño; en el primer
caso, hay adjudicación; en el segundo, compraventa lisa y llana.
En conformidad a la regla segunda del artículo 1337, “no ha-
biendo quién ofrezca más que el valor de tasación o el convencio-
nal mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario
será preferido al que no lo sea”.

367 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LI, sección 1ª, pág. 86.

619
 DERECHO SUCESORIO

Finalmente, digamos a este respecto que el producto de la

subasta viene a reemplazar en la indivisión al bien subastado y se
reparte entre los comuneros a prorrata de los derechos de cada
cual. Pero si el bien es adjudicado a un comunero, éste no lo paga
en dinero, sino que se le imputa su valor a su cuota en la comuni-
dad (ver Nº 791).

785. Forma de hacer el remate. El Código de Procedimiento da

algunas normas especiales respecto a la manera en que debe ser
hecha la licitación de los bienes comunes.
Dice al respecto el artículo 658 que “para proceder a la licita-
ción pública de los bienes comunes bastará su anuncio por me-
dio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubie-
re”. La ley deja entonces en libertad a las partes para fijar el
número y plazo de los avisos. Pero si entre los interesados hay
incapaces, en conformidad al inciso segundo del precepto, la
publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos, de-
biendo mediar entre la primera publicación y el remate un espa-
cio de tiempo que no baje de quince días. Los avisos podrán
publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán
para el cómputo de este plazo. Finalmente, en conformidad al
inciso final del precepto, si los bienes que se sacan a remate
están ubicados en una comuna distinta de aquella en que se
sustancia la partición, el remate se anunciará también en ella en
la forma vista anteriormente.
Un fallo señala que el partidor para efectuar el remate deberá
dictar con anticipación un decreto señalando día y hora para la
subasta, dejando constancia en autos, resolución que se publica
de acuerdo al artículo 658,368 o sea, en lo no resuelto por este
precepto ha aplicado las normas del Código de Procedimiento
para el remate en el juicio ejecutivo.
Finalmente, en conformidad al artículo 659, “en las enajena-
ciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a
éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscri-
birá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones,
haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al comprador
o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la
inscripción de la transferencia en el Conservador respectivo.

368 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 369.

620
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

“Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que

contenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura
pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción
en el Conservador”.

786. 4º Reglas sobre división de los predios. Son las reglas tercera,
cuarta y quinta del artículo 1337, que tienden a obtener que en la
división de los predios se asegure la más cómoda administración y
goce de ellos. Dicen estas reglas:
Regla tercera: “las porciones de uno o más fundos que se
adjudiquen a un solo individuo serán, si posible fuere continuas, a
menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separa-
das, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio que de la
separación al adjudicatario”.
Regla cuarta: “se procurará la misma continuidad entre el fun-
do que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el
mismo asignatario sea dueño”.
Regla quinta: “en la división de fundos se establecerán las
servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”.
Estas disposiciones no nos merecen mayor comentario.

787. 5º Constitución de un usufructo, uso o habitación en la parti-

ción. La regla sexta del artículo 1337 establece que “si dos o más
personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor
con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta
de la asignación”.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su
origen en la partición.
En el número subsiguiente veremos también la situación que
se contempla para constituir a favor del cónyuge sobreviviente
derechos de habitación y uso, dentro de las preferencias que le
otorgó la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de
partición.

788. 6º Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.

Como habíamos dicho, la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de
1998, introdujo un Nº 10 en el art. 1337, pasando el antiguo Nº 10
a ser 11.
Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:
“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que
su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudi-

621
 DERECHO SUCESORIO

cación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y

que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte
del patrimonio del difunto”.
En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá
este derecho preferente de adjudicación sobre lo que fue la vi-
vienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificación:
1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los
muebles que guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y
siguientes del Código Civil. Esta institución fue establecida en
nuestro país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994,
que modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de ganan-
ciales y también esta institución del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede
pedir la desafectación de un bien de su carácter de familiar si el
matrimonio “ha terminado por muerte de alguno de los cónyu-
ges”. Agrega el precepto que, “en tal caso… los causahabientes del
fallecido deberán formular la petición correspondiente”.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se
encuentre con que a su fallecimiento termine la afectación de la
casa en que vive como bien familiar, y que en la partición se le
adjudique a otro heredero o, peor aún, a un tercero extraño, con
lo cual se les crea el problema de pérdida del hogar familiar.
2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la
familia extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filia-
ción, el legislador temió que estos herederos ajenos al hogar fami-
liar forzaran su venta o adjudicación a ellos, con las consecuencias
correspondientes.
En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado
de reforzar la situación del cónyuge sobreviviente como una mane-
ra de prevenir que la concurrencia con los hijos extramatrimoniales
terminara creando una brusca alteración en la situación familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las si-
guientes:
a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carác-
ter preferente, esto es, no es excluyente de otra solución, pero el
cónyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de sus
haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposición;
b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnece;

622
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho

de preferencia son:
1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una
adjudicación. Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su
partición, y de ahí la norma.
2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente
las dos condiciones, esto es, la residencia del cónyuge en él y que
el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.
3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el in-
mueble, de manera que no es cualquier mobiliario, sino que ex-
clusivamente aquel que guarnece el bien raíz y que cumple los
requisitos señalados recientemente.
4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho
del cónyuge sobreviviente no es ni transferible ni transmisible,
esto es, es un derecho personalísimo dados los objetivos que seña-
la el legislador. De manera que si el cónyuge fallece o cede sus
derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de ad-
judicación.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es
que los derechos sean transferibles y transmisibles, y que se justifi-
ca por las razones que llevaron al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego
porque está establecido en el solo beneficio del cónyuge, y porque
el legislador excluyó expresamente la transmisión y transferencia.
Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.
5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de
dichos bienes excede su haber en la herencia, en cuyo caso el
cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudi-
cado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habita-
ción y de uso, a que nos referiremos en el número siguiente, y
6) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en
que la partición se efectúa sin contar necesariamente con el con-
sentimiento del cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el
caso de partición de común acuerdo, puesto que ahí depende
meramente de la voluntad del cónyuge acceder o no a esta adjudi-
cación preferente.
En cambio, cuando la partición la hace el testador, ya hemos
visto que ella será considerada contraria a derecho si no respeta
este derecho preferente del cónyuge (Nº 726).

623
 DERECHO SUCESORIO

789. Constitución de un uso o habitación en la partición. Como vi-

mos en el Nº 787 la regla sexta del art. 1337 establece que si dos o
más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor
con el consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su
origen en la partición.
En la situación que veíamos en el número anterior del dere-
cho preferente del cónyuge sobreviviente a adjudicarse determi-
nados bienes, la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, estableció
una forma especial de derecho de habitación y de uso en los
incisos 2º y 3º del Nº 10 del art. 1337 que disponen:
“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria
del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter
de gratuitos y vitalicios.
”El derecho de habitación no será oponible a terceros de bue-
na fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previs-
to, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X
del Libro II”.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el dere-
cho preferente del cónyuge no quepa en su hijuela, y en ese
evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, esto es,
según su carácter de inmueble o mobiliario.
El precepto no es de la mejor redacción y depara un par de
dudas que es bueno despejar.
En primer lugar, creemos que este derecho del cónyuge no
elimina la posibilidad de que de todos modos se le adjudiquen los
bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso con
hipoteca legal en su caso.
Dicho de otra manera, que este derecho del cónyuge no ex-
cluye ni es incompatible con las demás normas de la partición.
En segundo lugar, la disposición habla de las “cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad” sin otra especificación, pero ob-
viamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el
inciso anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia y el mobiliario que lo guar-
nece que sean de patrimonio del difunto. Esto es lógico, por cuan-

624
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

to se está operando justamente porque el valor de dichos bienes

excede la cuota hereditaria del cónyuge, y entonces lo que el
legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos
bienes, se podrá establecer este derecho de uso y de habitación.
Este derecho de uso y de habitación será gratuito y vitalicio y
queda sujeto a las normas que reglamentan estos derechos en el
Código Civil, esto es, al Título X del Libro II, arts. 811 a 819.
Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este último
precepto, esto es, son intransmisibles a los herederos y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Declara además la ley que el derecho de habitación, o sea, el
que recae sobre una casa, no es oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Regis-
tro del Conservador de Bienes Raíces.
A contrario sensu, aun no inscrito, es oponible a terceros que
no estén de buena fe, esto es, que hayan sabido de la resolución
constitutiva de estos derechos.
La institución tiene inspiración semejante a las normas del
art. 147 del Código y del art. 11 de la Ley Nº 14.908, de 5 de
octubre de 1962.369 Todas estas disposiciones tienen el mismo ob-
jeto: amparar el hogar común de la familia.

790. 7º Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judi-

cial, aun cuando existan incapaces. En conformidad a la regla undé-
cima y última del precepto en estudio, “cumpliéndose lo prevenido
en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judi-
cial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números
precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean
menores u otras personas que no tengan la libre administración
de sus bienes”.
En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapa-
ces y el representante legal para solicitar la partición lo hizo con
autorización judicial y en este mismo caso el nombramiento de
partidor no hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para
hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobación judicial.

791. Adjudicaciones a los comuneros. Hemos visto que a los comu-

neros pueden adjudicárseles en el curso de la partición determi-
nados bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan
el precio de las especies en dinero, sino que ellas se imputan a la

369 Véase La filiación y sus efectos, ob. cit., Nº 279, pág. 388.

625
 DERECHO SUCESORIO

cuota que tienen en la comunidad. Pues bien, ¿deberán pagar

intereses por estas adjudicaciones?
Al respecto, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil
dispone: “los valores que reciban los comuneros durante la parti-
ción a cuenta de sus derechos devengarán el interés que las partes
fijen, o el legal cuando tal fijación no se haya hecho, sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. El precepto
solucionó un arduo problema que existió bajo la sola vigencia del
Código Civil, estableciendo que los adjudicatarios deben intereses
a la masa por sus adjudicaciones anticipadas. Con ello se respeta
el principio de la partición de lograr la exacta igualdad de los
comuneros en la división de los bienes comunes.
El asignatario puede resultar alcanzado con las adjudicaciones
que se le hagan. Se llama alcances en la participación aquella
suma de dinero que en virtud de adjudicaciones hechas al asigna-
tario exceda de la cuota que en definitiva le correspondía a éste.
Por ejemplo, a Pedro le correspondían $ 5.000, y se le hicieron
adjudicaciones por valor de $ 5.500. Existen alcances en contra de
Pedro por $ 500. Frente a la adjudicación con alcances nace, para
el asignatario alcanzado, la obligación de pagar el alcance. Para
garantizar el pago de ellos el Código de Procedimiento establece
algunas medidas, entre ellas, la hipoteca legal, que estudiaremos
en el número siguiente.

792. La hipoteca legal en la partición. El artículo 660 del Código

de Procedimiento establece un límite al derecho que tiene cada
comunero de imputar a su cuota hereditaria los bienes que recibe
en adjudicación. Dispone el precepto que, “salvo acuerdo unáni-
me de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio
reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda el ochen-
ta por ciento de lo que les corresponda recibir, pagarán de conta-
do dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará pruden-
cialmente por el partidor”.
Pues bien, quiere decir entonces que el partidor calcula el
haber probable de cada cual, y determina, por ejemplo, que a
Pedro le van a corresponder $ 4.000. Esta cantidad puede variar
posteriormente, porque los bienes sean vendidos en un valor dis-
tinto al calculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por
valor de $ 3.500, que excede, entonces, al 80% de su haber proba-
ble. Pedro debe pagar al contado el exceso, o sea $ 300.
Pero puede ocurrir que el asignatario no pague al contado
dicho exceso. En tal caso, el artículo 662 del Código de Procedi-

626
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

miento determina que “en las adjudicaciones de propiedades raí-

ces que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las pro-
piedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los asignatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el
conservador el título de adjudicación, inscribirá, a la vez, la hipo-
teca por el valor de los alcances”.
Son tres entonces los requisitos para la existencia de la hipote-
ca legal: 1º Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces
cuyo valor exceda al 80% de su haber probable; 2º Que no pague
de contado dicho exceso, y 3º Que la hipoteca se inscriba en el
Conservador de Bienes Raíces.
Esta hipoteca fue creada por el legislador para garantizar los
posibles alcances resultantes en contra del adjudicatario. Al tenor
del inciso final del precepto en estudio, “podrá reemplazarse esta
hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.
El monto de esta hipoteca será indeterminado si ella se consti-
tuye durante el juicio de partición. En tal caso, al dictarse el laudo
y ordenata de partición pueden ocurrir dos cosas:
1º Que resulte que los bienes adjudicados calzaron en la cuo-
ta del asignatario. La sentencia ordenará entonces cancelar la hi-
poteca;
2º Que, en definitiva, el asignatario resulte alcanzado. Queda
determinado entonces el valor de la hipoteca –el de los alcances–,
que se anotará al margen de la inscripción hipotecaria.
La hipoteca en estudio es legal sólo en cuanto al título de que
ella emana, pero no en cuanto a que exista de pleno derecho,
pues requiere inscripción en el Registro del Conservador. Este
está en la obligación de inscribir la hipoteca de oficio, y si no lo
hace, no existe hipoteca. Los demás coasignatarios perjudicados
por la omisión del Conservador pueden perseguir la responsabili-
dad extracontractual de éste.
Estas hipotecas legales no tienen, pues, nada que ver con las
hipotecas legales, generales y ocultas que existían en nuestra legisla-
ción antes de dictarse el Código Civil y que éste transformó en los
créditos privilegiados de cuarta clase. Estas hipotecas existían sin ne-
cesidad de inscripción y tenían por objeto defender a los incapaces.

793. Reglas para la partición de los frutos. Los bienes comunes

pueden haber producido frutos. Respecto de los frutos produci-

627
 DERECHO SUCESORIO

dos por la masa hereditaria ellos pertenecen igualmente en co-

mún e indivisos a los comuneros. En la partición será necesario
también, entonces, liquidar y dividir los frutos producidos por los
bienes comunes. El artículo 1338 del Código Civil se preocupa de
esta materia y dispone que “los frutos percibidos después de la
muerte del testador se dividirán del modo siguiente”, procedien-
do a continuación a dar al respecto cuatro reglas, algunas de las
cuales hemos estudiado ya con anterioridad. Son ellas:
1º Los frutos de la especie legada pertenecen al legatario.
La regla primera del artículo 1338 establece que “los asignata-
rios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación
haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en
estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el
cumplimiento de la condición, a menos que el testador haya ex-
presamente ordenado otra cosa”.
Como lo dijéramos en otra oportunidad, el hecho de que el
legatario de especie adquiera los frutos desde el fallecimiento del
causante, no es sino consecuencia del principio de que las cosas
perecen y producen para su dueño, pues el legatario de un cuer-
po cierto se hace dueño de éste desde la apertura de la sucesión.
Es igualmente lógico que si se trata de un legatario sujeto a plazo
o condición suspensiva sólo adquiera los frutos una vez cumplido
el día o la condición, salvo que el testador disponga otra cosa. No
se hace tampoco sino aplicar los principios generales.
2º Frutos de los géneros legados.
La regla segunda del precepto en estudio establece que “los
legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningu-
nos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora,
y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario
moroso”.
El legatario de género sólo adquiere las cosas legadas una vez
que le han sido entregadas. Desde ese momento se hace dueño de
los frutos de ellas. Pero si los herederos en general, o el heredero
o legatario gravado por el testador con el pago de lo legado, son
colocados en mora de entregar las cosas legadas, desde ese mo-
mento se deberán los frutos. Así lo veíamos en el Nº 363 al hablar
del legado de género.
3º Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus
cuotas.

628
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

La regla tercera del artículo 1338 establece que “los herederos

tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa heredi-
taria indivisa a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los
frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies”.
Quiere decir entonces que respecto de los frutos producidos
por la masa indivisa, deducidos los que deban pagarse a los legata-
rios de especies, se forma también una indivisión, y ellos en la
partición serán distribuidos entre los herederos a prorrata de los
derechos de cada cual. De modo que el haber de cada asignatario
consta de dos partidas: la cuota en los bienes hereditarios y la
cuota en los frutos de ella. Este distingo tiene importancia por
cuanto los frutos no pagan impuestos e ingresan al haber social en
la sociedad conyugal, en conformidad al número segundo del
artículo 1725.
4º El pago de los frutos de los legatarios de especies recae
sobre la masa hereditaria.
La regla cuarta del artículo 1338 determina que, por regla
general, el pago de los frutos y accesiones pertenecientes a los
legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria, salvo si el
testador ha gravado expresamente a alguna persona con el pago
del legado, en cuyo caso correrán de cuenta de ésta dichas deduc-
ciones.
Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde
la apertura de la sucesión y hasta el momento de efectuarse la
partición de la herencia. Con respecto a los frutos pendientes al
momento de hacerse las adjudicaciones, el artículo 1339 da la
siguiente regla: “los frutos pendientes al tiempo de la adjudica-
ción de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o
géneros, se mirarán como parte integrante de las respectivas espe-
cies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas”.

794. Distribución de las deudas hereditarias en la partición. En con-

formidad al artículo 1354, que será objeto de un detenido estudio
en la parte siguiente de esta obra, respecto de las deudas heredita-
rias no se forma indivisión de ninguna especie, sino que ellas se
dividen de pleno derecho entre los herederos por el solo falleci-
miento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.
Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distri-
buir los bienes, puesto que constituyen una baja general de la
herencia.
Todo ello, sin embargo, no es óbice para que, en conformidad
al artículo 1359, los herederos acuerden una forma distinta de

629
 DERECHO SUCESORIO

dividir las deudas hereditarias entre sí y de pagarlas. Este acuerdo,

en conformidad a dicho precepto y al artículo 1340, puede tomar-
se en la partición. Dice este último precepto que “si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas
que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condición que
los otros herederos acepten, será oído”.
Puede suceder que a un asignatario se le hayan hecho adjudi-
caciones que excedan sus derechos en la sucesión. En compensa-
ción, este asignatario puede tomar sobre sí el pago de deudas en
cantidad superior a lo que le corresponde en conformidad a la
regla general del artículo 1354.
Claro está que este acuerdo de los indivisarios deja a salvo el
derecho de los acreedores, pues ellos no han sido partes en él.
Querrá decir, entonces, que el acreedor tiene a su elección dos
derechos: o se asila en la regla general del artículo 1354 y cobra la
deuda a todos los herederos a prorrata de la cuota de cada cual, o
bien pasa por lo que al respecto se acordó en la partición.

Sección cuarta
FIN DEL J UICIO DE PARTICIÓN: LAUDO
Y ORDENATA DE PARTICIÓN

795. El laudo y ordenata de partición. Generalidades. Terminadas la

tramitación del juicio de partición y la liquidación y distribución
de los bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citará a las
partes a oír sentencia. Una vez ejecutoriada esta resolución, el
partidor queda en situación de dictar su sentencia final, que reci-
be el nombre especial de laudo y ordenata de partición.
Dice al respecto el artículo 663 del Código de Procedimiento
Civil: “los resultados de la partición se consignarán en un laudo o
sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y
de derecho que deben servir de base para la distribución de los
bienes comunes, y una ordenata o liquidación en que se hagan los
cálculos numéricos necesarios para dicha distribución”. La ley ha
sido muy exacta al calificar el laudo de sentencia final y no simple-
mente de definitiva, dado el carácter universal y complejo del juicio
de partición, compuesto de diversos juicios simples que, en conformi-
dad al artículo 652, pueden fallarse durante la tramitación de la parti-
ción, constituyendo también estas resoluciones sentencias definitivas.
Dentro de esta sentencia final de la partición cabe distinguir
dos aspectos: el laudo y la ordenata.

630
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

796. Contenido del laudo. El laudo, como sentencia definitiva

que es, deberá contener las enunciaciones que exige el artícu-
lo 170 del Código de Procedimiento Civil. Consta, por tanto, de
las partes expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte exposi-
tiva se darán todos los antecedentes relacionados con la partición:
quién es el árbitro, qué actuario intervino, individualización de las
partes, derechos de cada una en la comunidad, cuáles son los
bienes y el acervo líquido, etc.
En la parte considerativa se indicarán los puntos de hecho y
de derecho que deben servir de base para la distribución de los
bienes comunes. Finalmente, en la parte resolutiva el partidor
fallará las cuestiones que han sido planteadas y no fueron resuel-
tas en el curso del juicio.

797. La ordenata. La ordenata es el cálculo numérico necesario

para la distribución de los bienes. Por eso se acostumbra decir que
es el laudo reducido a número. En ella se formará el cuerpo común
de bienes, y así se dirá que se forma con $ 3.000, valor de tal propie-
dad; $ 500, valor de tales acciones; $ 2.000, depositados en tal Ban-
co, etc. En seguida, el partidor efectuará las bajas generales: $ 150
para gastos de entierro, $ 100 de gastos de última enfermedad, y así
determinará cuál es el acervo líquido. Y dirá que este acervo líquido
se divide de acuerdo con la ley o el testamento en tal forma, pasan-
do a constituir las hijuelas de los interesados.
Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de
haber y el entero. Y así, dirá la ordenata: hijuela de don Pedro
Molina. Ha de haber por derechos en la sucesión de su padre:
$ 500. Entero (o sea, cómo se pagan al comunero sus $ 500):
$ 100 en efectivo, según acuerdo séptimo del comparendo de tal
fecha, $ 50 por adjudicación de tales acciones según comparendo
de tal fecha, $ 30 valor de otra adjudicación, etc., hasta que se
entere la hijuela de don Pedro Molina. Si éste resulta alcanzado,
se dirá en su hijuela que ha quedado alcanzado en tal cantidad,
que pagará a tal persona en la forma que se dirá en la hijuela de
ésta. Y en la hijuela de esta persona se indica en su haber el
alcance.
En la ordenata se forman también el cuerpo común de frutos
y las bajas de este cuerpo común.

798. Aprobación judicial de la partición. En conformidad al

artículo 1342, la partición una vez terminada debe someterse a
la aprobación judicial en dos casos:

631
 DERECHO SUCESORIO

1º Cuando en la partición tenga interés un ausente que no

haya nombrado mandatario o procurador, es decir, que haya ac-
tuado representado por un curador de bienes, y
2º Cuando tengan interés en ella personas sujetas a tutela y
curaduría.
De aquí se desprende que no es exacto decir que la partición necesi-
ta aprobación judicial cuando existan incapaces interesados en la parti-
ción. Ello no es así; la aprobación judicial no se exige siempre que
existan incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de
familia o un adoptado, sujeto a la patria potestad del adoptante,
no se requiere aprobación. La ley se refiere únicamente a los
ausentes y a las personas sujetas a tutela o curaduría.
En conformidad al artículo 148 del Código Orgánico de Tribu-
nales, es juez competente para prestar esta aprobación el del último
domicilio del causante, el cual se limitará únicamente a constatar si
en la partición se ha cumplido con los requisitos legales.
La sanción, en caso de que no se apruebe judicialmente la parti-
ción existiendo ausentes o incapaces sujetos a tutela o curaduría, la
veremos al hablar de la notificación del laudo y ordenata.369 bis

799. Notificación del laudo y ordenata. Al respecto, es necesario

formular un distingo, según si la partición requiere o no aproba-
ción judicial, o sea, si existen en la partición interesados ausentes
que no hayan designado apoderado, o personas sujetas a tutela o
curaduría, pues en ambos casos es distinta la notificación.
1º El laudo y ordenata no requieren aprobación judicial.
Como el laudo es una sentencia definitiva, de aplicarse las
reglas generales, hubiera debido notificarse por cédula, notifica-
ción que debe contener copia íntegra de la resolución y los datos
necesarios para su acertada inteligencia.
Pero resulta que el laudo y ordenata son de ordinario de gran
extensión, lo que haría muy engorrosa y onerosa esta forma de
notificación. Por eso el artículo 664 del Código de Procedimiento
Civil ha establecido una modalidad especial para ella. Dice el pre-

369 bis En las ediciones anteriores se señalaba que de acuerdo a los arts. 48 y

49 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de Herencia, había otra aprobación

judicial cuando en la partición se fijaba el Impuesto de Herencia, previo informe
del Servicio de Impuestos Internos. La Ley Nº 19.903 de 10 de octubre de 2003
derogó los arts. 48 y 49 de la Ley Tributaria que así lo establecía, puesto que
ahora el Impuesto de Herencia no se determina en la partición sino que se
liquida y paga directamente ante el Servicio (véanse Nos 61 a 64).

632
 DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

cepto que “se entenderá practicada la notificación del laudo y

ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pro-
nunciamiento”. Notificados los interesados de que se ha dictado la
sentencia, se impondrán de ellas en la oficina del actuario.
Desde el momento en que se notifica la dictación del laudo
comienza a correr el plazo –que es de quince días– para interpo-
ner los recursos legales.
2º El laudo y ordenata requieren aprobación judicial.
En este caso, en virtud del artículo 664, en relación con el 666
del Código de Procedimiento, lo que se notifica es la resolución
del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor. Desde el
momento de la notificación comienza a correr el plazo para inten-
tar los recursos legales, el cual también es de quince días.
Es diferente, entonces, la notificación en uno y otro caso: en
el primero se notifica simplemente a las partes que se ha dictado
el laudo; en el segundo, la resolución judicial que aprueba la
partición u ordena efectuarle modificaciones.
Ahora se puede comprender cuál es la sanción en caso de que
la partición no sea convenientemente sometida a la aprobación
judicial, cuando existen ausentes o personas sujetas a tutela y cura-
duría interesadas en ella. Mientras ello no acontezca, quiere decir
que la partición no está cerrada, no está a firme, pues como la
notificación no se ha podido efectuar en forma legal, aún no ha
empezado a correr el plazo para entablar los recursos en su con-
tra. La sanción no es entonces la nulidad de la partición, sino que
simplemente el plazo para apelar no ha comenzado a correr, pues
no se ha notificado válidamente la sentencia, ya que lo que debió
notificarse fue la resolución judicial recaída en la partición efec-
tuada. Así lo ha declarado la jurisprudencia.370

800. Recursos que pueden deducirse contra el laudo y ordenata. El

artículo 664 nos dice que los interesados podrán deducir contra el
laudo y ordenata “los recursos a que haya lugar en el plazo de
quince días”. Estos recursos son los de apelación371 y casación en la

370 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XVII y XXX, sección 1ª,

págs. 129 y 345, respectivamente.

371 Se ha fallado que en la apelación del laudo y ordenata procede el trámite

de expresión de agravios. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIV,

sección 1ª, pág. 201. Hoy no existe este trámite, pero la apelación debe ser
fundada. (Art. 189 del C.P.C., con la redacción que le dio la Ley 18.705, de 24 de
mayo de 1988.)

633
 DERECHO SUCESORIO

forma. El plazo para interponerlos es de 15 días y para determinar

desde cuándo se cuenta hay que hacer el distingo ya enunciado:
1º Si la partición no requiere aprobación judicial, se cuenta
desde la notificación del laudo;
2º Si la requiere, el plazo se cuenta desde la notificación de la
resolución que aprueba o modifica el laudo y ordenata (artícu-
lo 666). Contra la sentencia de segunda instancia procederán los
recursos de casación en la forma y en el fondo que se rigen en
todo y por todo por las reglas generales.

801. Entrega de los títulos. El artículo 1343 del Código Civil esta-
tuye que “efectuada la partición se entregarán a los partícipes los
títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los
títulos de cualquier objeto que hubieren sufrido división pertene-
cerán a la persona designada al efecto por el testador o, en defec-
to de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la
mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partíci-
pes y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad, se decidirá la competencia por sorteo”.

634