LAS MEDIDAS CAUTELARES

¿Qué regulación rige las medidas cautelares?

La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contenía una regulación unitaria o general
de las medidas cautelares, pues ni siquiera las contemplaba en su finalidad jurisdiccional de
aseguramiento de los derechos debatidos en el proceso, tratando esta materia de manera
dispersa y difusa, con una carencia total de sistemática y absoluta desorganización,

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 resolvió ese desorden aplicando un tratamiento general a
las medidas cautelares en el Libro III, Título IV, que ofrece un detenido catálogo del tratamiento
procesal de la materia, mediante una regulación genérica que intenta abarcar todas las
cuestiones que suscite su aplicación práctica.

Resulta destacable que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconozca que la medida cautelar
constituye una parcela de la actividad judicial y participa de la naturaleza de la tutela
jurisdiccional, pues en su art. 5.1 la incluye entre las clases de tutela jurisdiccional.

Esta perspectiva ha llenado un vacío que había generado cierta resistencia de los Jueces y
Tribunales en la concesión de determinadas medidas cautelares, generalmente civiles,
interesadas por las partes (embargos preventivos, anotaciones de demanda), posicionamiento
que encontraba soporte en el desbarajuste normativo derogado y que respondía al recelo con
que nuestro sistema procesal contempló las medidas cautelares, hasta el punto que la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 no admitía más que el embargo preventivo como medida anterior
a la demanda, restricción que impedía a los Jueces adoptar ninguna medida precautoria antes
del inicio del juicio. El reconocimiento explícito que hace la Ley de esa actividad aseguradora
como integrante de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE) y complemento necesario e
imprescindible de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos (art. 24 CE) permite
abandonar esa animosidad con que en el pasado fue contemplada por los órganos competentes
para la adopción de tales medidas afianzadoras.

Esa condición de institución integrante de la función jurisdiccional ha sido destacada por el

Tribunal Constitucional.

Y en esa misma línea se mueve el art. 721.1 LEC.

¿Cuáles son los requisitos generales de las medidas cautelares?

Los presupuestos imprescindibles que condicionan la adopción de las medidas cautelares

guardan íntima relación con el derecho material que se pretende asegurar con su concesión.
El art. 728 LEC enumera los principios a que ha de responder la solicitud de medidas cautelares
para que pueda ser acogida por el Juez: a) peligro por la mora procesal, b) apariencia de buen
derecho y c) caución.

1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora)

Tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de

producirse entre la presentación de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto,
pues aunque contáramos con organismos judiciales sumamente diligentes y eficaces, el
cumplimiento de los trámites procesales conlleva una dilación temporal de la decisión del litigio,
cuyo transcurso puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que
convierta en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de
ver reconocidos sus intereses que se resuelven en la sentencia.

No se trata de un presupuesto amparado en el principio constitucional del derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), sino que responde a eventualidades que pueden afectar
al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente conviertan en ilusoria una posible
resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas
protectoras tendentes a soslayar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la
sentencia estimatoria.

Este presupuesto admite una doble perspectiva que habrá de ser valorada por el Tribunal a
quien se solicite la medida cautelar.

Por una parte, tiene un marcado sentido objetivo atinente a la conservación los bienes del
deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.

Y, por otro lado, esa apreciación habrá de conectarse con la situación personal del solicitante
tendente a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa resulte infructuosa
por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.

Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o
naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en
él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual resolución
favorable al instante de la medida.

La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por
el solicitante de la medida, pues así lo dispone el art. 728.1 LEC.

2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

Este requisito impone al solicitante el deber de presentar con la solicitud instrumentos

probatorios que respalden la pretensión cautelar. Así se indica en el artíuclo 728.2 LEC. La Ley
Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación
de la Oficina judicial, modifica este apartado, suprimiendo la expresión "- o por otros medios si
carece de documentos"- e introduciendo la siguiente frase final en sustitución de aquella "En
defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba,
que deberá proponer en forma en el mismo escrito".

Tiene un marcado cariz material, en cuanto que está referido a la aparente prosperabilidad que
ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un somero examen inicial del derecho
pretendido y de su fundamento probatorio, que permita alcanzar la convicción de que
indiciariamente tiene visos de prosperabilidad la acción que se ejercita. Como expresamente
dice el artículo que lo regula, no se exige un estudio profundo del asunto, sino análisis superficial,
aunque suficiente, que permita apreciar la concurrencia de los indicios de que quien solicita la
medida tiene un ápice de razón en su reclamación. Guardando las distancias, es una situación
semejante a la que se contempla por el art. 384 LECrim. para decretar el procesamiento de un
investigado.

3. Caución

La adopción de las medidas cautelares está subordinada a la prestación de caución bastante y

adecuada -correlativa a la limitación o dificultad que su aplicación reporte al que la padece- que
garantice los daños y perjuicios que puedan originarse al patrimonio del sujeto pasivo que las
soporta. Tiene carácter necesario e imprescindible, pues ni aún en situaciones de urgencia es
posible prescindir de su prestación; de forma que, salvo que expresamente el precepto legal
específico la dispense, el solicitante de medidas habrá de ofrecer en su escrito de solicitud la
clase y suficiencia de la caución aseguradora de los daños que pueda irrogar su concesión. Y su
necesariedad viene acentuada por el hecho de que su prestación ha de ser anterior a la ejecución
de la medida decretada. Aunque se impone el ofrecimiento a quien las pretende, la
determinación de la fianza corresponde a las facultades del Tribunal (artículo 728.3 Ley
Enjuiciamiento Civil). Se aparta así el modelo legislativo del sistema establecido por la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa que somete la exigencia de caución a la
discrecionalidad del Tribunal para la adopción de medidas cautelares; puesto que el artículo
133.1 de la misma dictamina que "...podrá exigirse la prestación de caución o garantía
suficiente". No obstante, el Tribunal podrá dispensar de la obligación de prestar caución en los
procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, atendidas las circunstancias
del caso.

4. Valoración de los requisitos

La caución no ostenta auténtica cualidad de requisito de la adopción de las medidas cautelares,

porque en realidad responde a un aspecto accesorio o secundario de la medida cautelar, en
cuanto tiene una virtualidad subordinada a los otros dos elementos examinados, pues
únicamente surge en el proceso cuando aquellos han resultado determinantes de la concesión
de la medida. La caución es un requisito necesario para la ejecución de la medida cautelar, pero
que no existe hasta que se ha tomado la decisión sobre la concesión de la medida solicitada. Se
incorpora al proceso cuando ya se ha resuelto la cuestión esencial que se debate en la solicitud
de medidas cautelares y se convierte en presupuesto necesario de su ejecución, pero hasta
entonces carece de viabilidad.

Esa condición sitúa a la caución en un segundo plano respecto de los auténticos presupuestos o
requisitos propios de las medidas cautelares, que son el peligro de la mora y la apariencia de
buen derecho.

Limitados tales requisitos, aún puede resaltarse el papel preponderante del periculum in mora,
como requisito nuclear de la concesión de la medida, al estar orientado a evitar la desaparición
de los bienes que el transcurso del tiempo conlleva (AAP Valencia 265/2000 de 6 julio, rec.
1181/1999), a cuyo derredor gira la valoración de la apariencia de buen derecho, porque, en
definitiva, la efectividad de una posible sentencia estimatoria solo obtendrá cumplida
satisfacción si se han adoptado las precauciones necesarias para impedir el riesgo de
difuminación de los bienes del demandado que la dilación temporal del proceso comporta.

El predominio del peligro de la mora no supone prescindir del valor del otro presupuesto, el
fumus boni iuris, al que también habrá de prestarse la atención que merece, como complemento
necesario del anterior. Pero, precisamente, su carácter complementario la relega a un segundo
plano. Una ponderada valoración de la conjunción de ambos elementos dictará las pautas a
seguir en la concesión de la medida cautelar que se interesa en cada caso concreto.

La preponderancia del primero de los requisitos, el periculum in mora, se pone de manifiesto

por el art. 39 del Convenio de Bruselas (STS 845/2006 de 5 septiembre, rec. 4123/1999).

¿Puede la medida cautelar ser sustituida por una fianza?

La Ley de Enjuiciamiento Civil incorpora la novedad de permitir que la medida cautelar acordada
sea sustituida por la prestación de caución suficiente y bastante por parte del destinatario de la
misma, con lo que se le facilita la continuidad de su desenvolvimiento patrimonial, evitando que
el sometimiento a medidas que repercutan sobre su actividad y dificulten o perjudiquen
seriamente su economía, quedando, no obstante, garantizado mediante esa caución sustitutoria
el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare (art. 746 LEC).

¿Cuáles son las características propias de las medidas cautelares?

1. Jurisdiccionalidad

Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional competente, como
resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas en el art. 117 CE y que implícitamente
establece el art. 721.1 LEC; sin que ningún otro organismo ostente competencia para
pronunciarse sobre su adopción. Incluso las que deriven de actuaciones arbitrales, habrán de
ser interesadas ante los Tribunales ordinarios (art. 722 LEC). Así resulta también de la atribución
de competencia a los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español y deban
cumplirse en España. La L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial lo recoge ahora en el artículo 22 sexies.

2. Rogación de parte

Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de parte (arts. 721.1 y 722.1
LEC), careciendo el Juez de la posibilidad de su adopción de oficio, pues lo prohíbe
terminantemente el número 1 del art. 722 LEC. Si bien, inmediatamente el mismo párrafo del
precepto hace una salvedad a esa prohibición categórica, permitiendo su adopción discrecional
por el Juez cuando se trata de procesos especiales.

3. Instrumentalidad o accesoriedad

Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio
pretende asegurar su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con
la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el
objeto del litigio a que se refiere (art. 726.1,1º LEC).

4. Provisionalidad

Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las medidas cautelares, en
cuanto que tiende a satisfacer una necesidad inmediata de aseguramiento de un resultado
futuro, que subsistirá hasta que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad de
su mantenimiento (art. 726.2 LEC), por ello la susceptibilidad de modificación y alzamiento
prevista en el mismo precepto.

5. Temporalidad

Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede distinguirse porque
cualquiera que sea las circunstancias o avatares que se produzcan en la litis, la medida cautelar
tiene una duración predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en un
momento preciso del proceso.

6. Sistema de numerus apertus

La LEC contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas cautelares que pueden
adoptarse en el que trata de acoger una variada casuística dimanante de las diversas situaciones
jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a
todas los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse, introduciendo a la postre una
fórmula general integradora que admite la adopción de cualquier medida encaminada a
asegurar el resultado definitivo del pleito (art. 727.11ª LEC).

7. Discrecionalidad

Tiene su antecedente en la jurisdiccionalidad y dispositividad mencionadas. Consiste en que su

concesión no viene determinada por la pretensión de la parte que las interesa, sino que la
prosperabilidad de su adopción queda subordinada a la facultad discrecional del órgano
competente para acordarlas, quien deberá realizar un análisis detenido de las circunstancias
concurrentes en el supuesto que se le plantea para después pronunciarse acerca de su
concesión.

8. Sentido patrimonial

Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter general está imbuida de un
profundo sentido patrimonial, pues se orienta particularmente hacia la protección de intereses
económicos y procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes patrimoniales.

¿Qué clases existen de medidas cautelares?

Pueden distinguirse las de carácter personal y las de índole patrimonial.

1. Personales

Se apartan de los principios característicos generales de las medidas cautelares. Tienen, por ello,
un carácter excepcional, porque solo son aplicables en determinados procesos.

En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos propios de las patrimoniales,
especialmente el fumus boni iuris, porque la adopción de las mismas está condicionado por una
especial relación de parentesco o por estrechos vínculos personales entre las partes, que excluye
la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor discrecionalidad de que goza el
Juez para adoptarlas y, como exigencia más característica, la necesaria intervención del
Ministerio Fiscal, porque suelen dictarse para asegurar situaciones que precisan su actuación de
oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan a personas a las que
representan (menores, incapaces, procedimientos penales)

Reciben esta denominación porque recaen sobre derechos de la personalidad, imponiendo

frecuentes limitaciones a su ejercicio.

Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a menores, incapaces,
filiación, paternidad y de índole matrimonial.

Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará condicionado y determinado por el
fin que se trate de preservar: La primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión,
propia del derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las prohibiciones de
acercamiento, comunicación y libre circulación; la atribución de custodia de menores; fijación
de régimen de visitas.

2. Patrimoniales
Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por responder a un marcado fin
económico. Generalmente consisten en la adopción de medidas para preservar el patrimonio
sobre el que hacer efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que garantice
el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.

¿Cómo se solicitan y tramitan las medidas cautelares?

Para su solicitud no es preceptiva la intervención de Abogado, ni de Procurador (arts. 31.1,2º y

23.1,3º LEC); y pueden interesarse conjuntamente con la demanda -que es la fórmula más usual-
o anticipadamente cuando razones de urgencia lo aconsejen. En este caso tienen un período de
validez de veinte días. Transcurrido ese plazo sin que se presente la demanda, la medida caduca.
Su concesión está precedida de audiencia de la parte contraria con posible aportación y práctica
de prueba pertinente, excepto en los supuestos de urgencia perentoria, en que la medida podrá
decretarse provisoriamente, inaudita parte, relegándose la comparecencia para un momento
posterior a su concesión, supuesto en el que la padece podrá formular oposición (art. 730 y
siguientes LEC).

Esas medidas también podrán solicitarse y concederse en segunda instancia y durante la

tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (art. 723.2 LEC).

La resolución que conceda la medida cautelar no es susceptible de recurso de casación (STS

845/2006 de 5 septiembre, rec. 4123/1999).

La Ley 13/2009 ha modificado el art. 730.2 LEC, para concretar el alcance de la intervención del
secretario judicial (Letrado de la Administración de Justicia, tras el cambio de denominación
introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) en la solicitud de embargo.

En el trámite de la vista de la audiencia de las partes en la Ley 13/2009 se modifica el art. 734.1
LEC para darle al secretario judicial (ahora llamado Letrado de la Administración de Justicia) la
debida importancia de su intervención.

¿Cómo se regula el alzamiento de las medidas cautelares en caso de sentencia absolutoria?

En la Ley 37/2011 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aclara la regulación de las

medidas cautelares en el caso de sentencias absolutorias recurridas para quedar con la
redacción más específica que recoge el art. 744.1 LEC.

Recuerde que...

 • Las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la finalidad de
asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo.

 • Los principios a que ha de responder la solicitud de medidas cautelares para que pueda
ser acogida por el Juez son: a) peligro por la mora procesal, b) apariencia de buen
derecho y c) caución.

 • Las características propias de las medidas cautelares son:: jurisdiccionalidad, rogación

de parte, instrumentalidad o accesoriedad, provisionalidad, temporalidad, sistema de
numerus apertus y discrecionalidad y sentido patrimonial.

 • Hay dos clases de medidas cautelares las personales y las patrimoniales.

 • Para la solicitud de las medidas cautelares no es preceptiva la intervención de

Abogado, ni de Procurador.