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Vergaberecht

Rechtsquellen des Vergaberechts

Technische Universität München


Lehrstuhl für Bauprozessmanagement und Immobilienentwicklung

Sommersemester 2017

Referent: Dr. Tobias Schneider


RA und FA für Bau- und
Architektenrecht
Lehrbeauftragter an der TU München
und der Westf. Wilhelmsuniversität Münster
© Dr. Tobias Schneider Folie 1
Rechtsquellen des Vergaberechts: Entwicklung in Deutschland

Vor 1999 Nach 1999

© Dr. Tobias Schneider Seite 2


Rechtsquellen des Vergaberechts: Entwicklung in Deutschland

§Haushaltsrechtliche Lösung
§ Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) in der Fassung vom 26.11.1993
§ Vergabeverordnung (VgV) vom 22.02.1994
§ Nachprüfungsverordnung (NpV) vom 22.2.1994
§ Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF)

âAusdrückliches Ziel, individuelle einklagbare Rechtsansprüche der Bieter


nicht entstehen zu lassen.

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Rechtsquellen des Vergaberechts: Entwicklung in Deutschland

§Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG)
§ Gesetzessystematische Verankerung im Gesetz gegen Wett-
bewerbsbeschränkungen (GWB).
§ Einräumung subjektiver Rechte von Bewerbern und Bietern auf Einhaltung
der bieterschützenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch die
öffentlichen Auftraggeber (§ 97 Abs. 7, § 107 Abs. 2 GWB a.F.).
§ Einrichtung eines Nachprüfungsverfahrens in erster Instanz durch
verwaltungsinterne Vergabekammern und in zweiter Instanz durch
Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten (Primärrechtsschutz).
§ Der Begrenzung des Bieterschutzes auf öffentliche Aufträge ab einem
bestimmten Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB a.F. i. V. m. § 2 VgV a.F.).

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Grundlagen: Rechtsquellen des Vergaberechts (bis 2016)

© Dr. Tobias Schneider


Rechtsquellen des Vergaberechts: Entwicklung in Deutschland

Vergaberechts-
Vergaberechts-
änderungs- Änderung
modernisierungs-
gesetz VgV
gesetz
Neu- Neufassung
fassung der VOB
VgV Verdingungs- 2012
ordnungen

01.02.2001 01.09.2005 29.09.2009 07.06.2010 22.12.2011


01.01.1999 11.02.2003 24.04.2009 Okt./Nov. 06.12.2011 12.07.2012
2010

VgV
Sekt- Änderung
VO GWB
ÖPP-
Beschleunigungs- Änderung
gesetz der VgV VSVgV

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Ausgangspunkt: Das öffentliche Auftragswesen in
der EU

Folie 7
© Dr. Tobias Schneider
Seit 2011 Bestrebungen zur Modernisierung des EU-
Vergaberechts

§ Steigerung der Effizienz des Beschaffungswesens


§ Beseitigung von Rechtsunsicherheiten,
§ Flexibilisierung der Verfahren,
§ Verbesserung des Marktzugangs, vor allem von KMU.

§ Strategie „Europa 2020“ (Lissabon-Strategie):


§ Förderung einer auf Innovation gestützten Wirtschaft,
§ Förderung einer emissionsarmen und ressourcenschonenden
Wirtschaft,
§ Förderung einer Wirtschaft mit hoher Beschäftigung und
ausgeprägtem sozialen Zusammenhalt. Folie 8
© Dr. Tobias Schneider
Das Richtlinienpaket zur Modernisierung des EU-
Vergaberechts v. 26.02.2014

Ø Das Richtlinienpaket umfasst:


- Richtlinie 2014/24/EU zur „klassischen“ Auftragsvergabe
(wird die die bestehende Richtlinie 2004/18/EG ersetzen)
- Richtlinie 2014/25/EU zur Auftragsvergabe in den Sektoren der Versorgungswirtschaft
(wird die bestehende Sektorenrichtlinie 2004/17/EG ersetzen)
- Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe

Ø Nicht betroffen sind:


- Richtlinie 2009/81/EG über die Auftragsvergabe im Bereich der Verteidigung und
Sicherheit
- Die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG (Änderung zuletzt durch
Richtlinie2007/66 EG) gelten unverändert, aber nunmehr für alle neuen Richtlinien.

Folie 9
© Dr. Tobias Schneider
Die Richtlinienumsetzung in Deutschland

– 17. April 2014 Inkrafttreten der neuen Richtlinien


– 7. Januar 2015 Kabinettbeschluss zu Eckpunkten der Reform
– 08.07.2015 Regierungsentwurf VergRModG (GWB n.F.)
– 19.01.2016 Veröffentlichung VOB/A im BAnz
– 20.01.2016 Kabinettbeschluss Mantelverordnung
– 17.02.2016 Beschluss VergRModG (GWB n.F.)
– Q1 2016 Beschluss Bundestag/ Zustimmung Bundesrat
zu Verordnungen
– 18. April 2016 Inkrafttreten der Umsetzung

Folie 10
© Dr. Tobias Schneider
Wesentliche Ziele des Gesetzgebers

"Das Vergaberecht sorgt für fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher
Aufträge. Mit unserer Reform machen wir die Vergaberegeln für Unternehmen
und für die öffentliche Hand übersichtlicher und transparenter.
Vergabeverfahren werden schneller und effizienter.“

Sigmar Gabriel (zum VgRModG 2016)

Folie 11
© Dr. Tobias Schneider
Wesentliche Ziele des Gesetzgebers

§ Umsetzung der EU-Richtlinien in das deutsche Recht – soweit möglich und


sinnvoll – „eins zu eins“
§ Struktur und Inhalt des deutschen Vergaberechts sollen einfacher und
anwenderfreundlicher werden
§ Die Vergabeverfahren sollen effizienter, einfacher und flexibler gestaltet
(elektronische Kommunikation, neue Beschaffungsmethoden)
§ Der bürokratische Aufwand für Auftraggeber und Auftragnehmer soll so
gering wie möglich gehalten werden
§ Stärkung von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU)
§ Soziale, ökologische und innovative Aspekte („sog. strategische Ziele“)
sollen im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gestärkt werden
§ Kommunale Handlungsspielräume sollen erhalten bleiben
Folie 12
© Dr. Tobias Schneider
Vergaberechtsreform 2016 - bisherige Struktur

Ø 17. April 2014 Inkrafttreten der neuen Richtlinien


Ø 7. Januar 2015 Kabinettbeschluss zu Eckpunkten der
Reform
Ø 08.07.2015 Kabinettbeschluss zum
Regierungsentwurf GWB
Ø Herbst/Winter 2015 Gesetzgebungsverfahren Bundestag und
Bundesrat
Ø 19.01.2016 Veröffentlichung VOB/A im BAnz
Ø 20.01.2016 Kabinettbeschluss Mantelverordnung
Ø Winter 2016 Zustimmung Bundesrat zu Verordnungen
Ø 18. April 2016 Inkrafttreten der Umsetzung

Quelle: BMWi, Dr. Solbach

Folie 13
© Dr. Tobias Schneider
Vergaberechtsreform 2016 – neue Struktur

Quelle: BMWi, Dr. Solbach

Folie 14
© Dr. Tobias Schneider
Rechtsquellen des Vergaberechts: Zweiteilung des Vergaberechts

kleiner als Schwellenwert größer als

§EG-Richtlinien
§Kartellvergaberecht (GWB)
§Haushaltsrecht § Vergabeverordnung/Sektoren-
§1. Abschnitt der VOB/A und VOL/A verordnung/VSVgV
§ Primärrechtsschutz vor §VOB 2. Abschnitt
Landgericht (im Einzelnen str.) §Subjektive Bieterrechte
§Vergabe-Rechtsschutz

Binnenmarkt- Relevanz
© Dr. Tobias Schneider Folie 15
Grundlagen: Rechtsquellen des Vergaberechts

© Dr. Tobias Schneider


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-Vertrag

Freier
Dienstleistungs-
verkehr
Freier Waren- Freier Kapital-
verkehr verkehr

EG-Vertrag

Gleich- Gegenseitige
behandlung Anerkennung

Transparenz

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Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-Richtlinien

Allgemeine Konzessions-
Sektoren-RL VS-RL
Vergabe-RL RL

EG-Rechtsmittelrichtlinie

© Dr. Tobias Schneider Folie 18


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

Problem/Sachverhalt

Ein Auftraggeber schreibt Straßenbauarbeiten europaweit aus. Als alleiniges


Zuschlagskriterium bestimmt er den Preis. Nebenangebote sollen zulässig sein.
Die für Nebenangebote geltenden Mindestanforderungen beschreibt der
Auftraggeber ausführlich. Als der Auftraggeber den Zuschlag auf das preislich
attraktivste Nebenangebot des Bieters A erteilen will, rügt Bieter B, der nur ein
Hauptangebot abgegeben hat, diese Entscheidung und stellt einen
Nachprüfungsantrag. Er ist der Auffassung, aus der Vergabekoordinierungs-
richtlinie ergebe sich, dass Nebenangebote unzulässig seien, wenn der Preis das
alleinige Zuschlagskriterium sei. Wie sind seine Erfolgsaussichten?

© Dr. Tobias Schneider Folie 19


Rechtsquellen des Vergaberechts: Vergabekoordinierungsrichtlinie

Artikel 53 (Zuschlagskriterien)
Der AG wendet … bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an:
a) Entweder – wenn der Zuschlag auf das … wirtschaftlich günstigste Angebot
erteilt werden soll – verschiedene mit dem Auftragsgegenstand
zusammenhängende Kriterien, z.B. Qualität, Preis, …
b) Oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises

Artikel 24 (Varianten)
(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich
günstigsten Angebots vergeben werden, können die Auftraggeber
es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.

© Dr. Tobias Schneider Seite 20


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

Entscheidung
Allgemeine Grundsätze:
§Ein Auftraggeber hat in den Vergabeunterlagen anzugeben, ob er
Nebenangebote nicht zulässt bzw. ob er Nebenangebote ausnahmsweise nur in
Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt (§ 8 (EU) Abs. 2 Nr. 3 VOB/A).
§Bei der Wertung der Angebote dürfen nur Kriterien und deren Gewichtung
berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabe-
unterlagen genannt sind (§ 16d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A).
§Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt (§ 127 Abs. 1 GWB).
§Nach § 107 Abs. 3 GWB müssen Vergabeverstöße grundsätzlich unverzüglich
nach Kenntnis / Kennenmüssen gerügt werden. Hier kann man für den
Vergabeverstoß nicht nur auf die evtl. fehlerhafte Ausschreibung, sondern auch
auf die Wertung des Nebenangebots abstellen (str.).
© Dr. Tobias Schneider Seite 21
Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

§OLG Düsseldorf u.a.: Gemäß Artikel 24 Abs. 1 der


Vergabekoordinierungsrichtlinie kann ein öffentlicher Auftraggeber bei
Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots
vergeben werden, Nebenangebote zulassen. Bei Aufträgen, die nach anderen
Kriterien, z. B. allein nach dem niedrigsten Preis, vergeben werden, lässt sich
Artikel 24 Abs. 1 der Richtlinie keine unmittelbare Aussage entnehmen. Aus
dem systematischen Kontext der Vorschrift folgt jedoch, dass Nebenangebote
unzulässig sind, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium darstellt (OLG
Düsseldorf, B. v. 23.03.2010, Verg 61/09, VK Schleswig-Holstein, B. v.
08.10.2010, VK-SH 13/10; a. A. OLG Schleswig, B. v. 15.04.2011, 1 Verg 10/10).

© Dr. Tobias Schneider Folie 22


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

§BGH: In der VOB/A ist lediglich bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber die
Mindestanforderungen festlegen müssen, denen zugelassene Nebenangebote
genügen müssen. Diese Anforderungen sollen dem Bieter eine hinreichend große
Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen. Eine
wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote ist angesichts dessen
nicht möglich, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist. Denn in
diesem Fall wäre der Auftraggeber verpflichtet, den Zuschlag auf ein den
Mindestanforderungen genügendes und geringfügig billigeres Nebenangebot als
das günstigste Hauptangebot zu erteilen, unabhängig davon, ob das
Nebenangebot in der Qualität deutlich hinter dem Hauptangebot zurückbleibt
und sich daher bei wirtschaftlicher Betrachtung gerade nicht als das günstigste
Angebot erweist.
© Dr. Tobias Schneider Seite 23
Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

Mangels geeigneter Zuschlagskriterien könnte die qualitative Diskrepanz nicht in


der Wertung erfasst werden. Die Vergleichbarkeit mit dem Qualitätsstandard und
den sonstigen Ausführungsmerkmalen des Amtsvorschlags kann nicht durch die
Vorgabe der Mindestanforderungen gewährleistet werden. Denn durch
entsprechend konkret definierte Mindestanforderungen würde der Sinn und
Zweck der Nebenangebote unterlaufen, das kreative Potenzial der fachlich
qualifizierten Bieter zu nutzen. Die vergaberechtskonforme Wertung von
Nebenangeboten erfordert daher die Festlegung von Zuschlagskriterien, die auf
den jeweiligen Auftragsgegenstand und den zu deckenden Bedarf zugeschnitten
sind und die es ermöglichen einzuschätzen, ob ein preislich günstigeres
Nebenangebot wegen eines erheblichen Abstands zur Qualität des Hauptangebots
nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden kann.
© Dr. Tobias Schneider Seite 24
Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

§Die öffentlichen Auftraggeber erteilen … den Zuschlag auf der Grundlage des
wirtschaftlich günstigsten Angebots (Art. 67 Abs. 1 RL)
§Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich
günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des
Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der
Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis-
Leistungs-Verhältnis beinhalten (Art. 67 Abs. RL).
§Auch sorgen sie (Auftraggeber) dafür, dass die gewählten Zuschlagskriterien
sowohl auf die Varianten angewandt werden können, die diese
Mindestanforderungen erfüllen, als auch auf übereinstimmende Angebote, die
keine Varianten sind (Art. 45 Abs. 2 RL)

© Dr. Tobias Schneider Seite 25


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-rechtliche Quellen - Beispielsfall

§ Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf Hauptangebote


als auch auf Nebenangebote anwendbar sind. Es ist auch zulässig, dass der Preis
das einzige Zuschlagskriterium ist (§ ( EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A).

© Dr. Tobias Schneider Seite 26


Rechtsquellen des Vergaberechts: Europarecht schlägt Nationales Recht

N R
Umsetzungsgebot A E
T C
E
I H
U
O T
- Auslegungsgebot
N
R
A
E
L
C
Anwendungsverbot E
H
S
T

Unmittelbare Anwendung

© Dr. Tobias Schneider Folie 27


Rechtsquellen des Vergaberechts: EG-Sekundärrecht

§Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zur Umsetzung der Richtlinienziele in


innerstaatliches Recht gemäß Art. 228 Abs. 3 AEUV.

§Gebot der Gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nationaler


(auslegungsfähiger) Rechtsvorschriften gemäß Art. 228 Abs. 3 AEUV
(Umsetzungsgebot) und Art. 4 Abs. 3 EUV (Gemeinschaftstreue), und zwar
sowohl der so genannten Umsetzungsnormen (z. B. 2. Abschnitt der VOB/A
und VOL/A), als auch originärer innerstaatlicher Rechtsvorschriften.
→EuGH, Urteil vom 28.01.2010, C-406/08 (zur Unverzüglichkeit der Rüge)

© Dr. Tobias Schneider Folie 28


Rechtsquellen des Vergaberechts: Bedeutung des EG-Rechts

§Nichtanwendung nationaler Vorschriften, die dem EG-Recht widersprechen


und nicht auslegungsfähig sind.
→EuGH, Urteil vom 02.06.2005, C-15/04 (Koppensteiner), NZBau 2005, 472
(Überprüfbarkeit der Aufhebung von Ausschreibungen)

§ Ausnahmsweise unmittelbare Anwendung von EG-Richtlinien, wenn diese


inhaltlich unbedingt (vorbehaltlos) und hinreichend genannt (bestimmt)
sind und von den Mitgliedsstaaten bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht
oder nur unvollkommen in nationales Recht umgesetzt worden sind.
→VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.10.2010, VK-3H 13/10 (Nebenangebote
und Zuschlagskriterium Preis)

© Dr. Tobias Schneider Folie 29


Grundsätze der Richtlinienumsetzung

§ Vorwirkungen von neuen Richtlinien? Richtlinienkonforme Auslegung des


nationalen Vergaberechts:
- Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung erst nach Ablauf
der Umsetzungsfrist (st. Rspr. seit EuGH v. 10.4.1984 – Rs. 14/83
„von Colson“)

- Befugnis zu richtlinienkonformer Auslegung auch vor Ablauf der


Umsetzungsfrist (BGH NJW 1998, 2208 ff.). Aber Grenzen:
o Wortlaut des nationalen Vergaberechts
o Parallel (weiter) geltende Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG

© Dr. Tobias Schneider


Vergaberechtsreform 2016 - bisherige Struktur

Ø 17. April 2014 Inkrafttreten der neuen


Richtlinien
Ø 7. Januar 2015 Kabinettbeschluss zu
Eckpunkten der
Reform
Ø 08.07.2015 Kabinettbeschluss zum
Regierungsentwurf GWB
Ø Herbst/Winter 2015 Gesetzgebungsverfahren
Bundestag und
Bundesrat
Ø 19.01.2016 Veröffentlichung VOB/A im
BAnz
Ø 20.01.2016 Kabinettbeschluss
Mantelverordnung
Ø Winter 2016 Zustimmung Bundesrat zu
Verordnungen
Ø 18. April 2016 Inkrafttreten der Umsetzung
Quelle: BMWi, Dr. Solbach

Folie 31
© Dr. Tobias Schneider
Vergaberechtsreform 2016 – neue Struktur

Quelle: BMWi, Dr. Solbach

Folie 32
© Dr. Tobias Schneider
Das neue GWB-Vergaberecht

Quelle: BMWi, Dr. Solbach

Folie 33
© Dr. Tobias Schneider
Die neue VgV (1)

§ Insgesamt 7 Abschnitte, jeweils unterteilt in Unterabschnitte:


§ Abschnitt 1: Allgemeine Bestimmungen und Kommunikation
Ø 1. Allgemeine Bestimmungen (enthält auch Scharnier zur VOB/A)
Ø 2. Kommunikation
§ Abschnitt 2: Vergabeverfahren

Ø 1. Verfahrensarten
Ø 2. Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren
Ø 3. Vorbereitung des Vergabeverfahrens
Ø 4. Veröffentlichung, Transparenz
Ø 5. Anforderungen an Unternehmen, Eignung
Ø 6. Einreichung, Form und Umgang mit Angeboten, Teilnahmeanträge und
Interessenbestätigung
Ø 7. Prüfung und Wertung der Angebote, Zuschlag Folie 34
© Dr. Tobias Schneider
Die neue VgV (2)

§ Abschnitt 3: Besondere Vorschriften für die Vergabe von sozialen und


anderen besonderen Dienstleistungen

§ Abschnitt 4: Besondere Vorschriften für die Beschaffung energie-


verbrauchsrelevanter Leistungen und von Straßenfahrzeugen
§ Abschnitt 5: Planungswettbewerbe
§ Abschnitt 6: Besondere Vorschriften für die Vergabe von Architekten- und
Ingenieurleistungen
Ø 1. Allgemeine Regelungen
Ø 2. Planungswettbewerbe für Architekten- und Ingenieurleistungen
§ Abschnitt 7: Übergangs- und Schlussbestimmungen

Folie 35
© Dr. Tobias Schneider
Die neue VOB/A 2016

§ Nummer und Bezeichnung der Vorschriften bleiben grds. unberührt! Anstelle


der bisherigen Zwischenüberschriften treten in allen drei Abschnitten der
VOB/A nun aber §§ mit kleinen Buchstaben (a-, b-, c- usw.)
§ Reduzierter Regelungsbereich der VOB/A Abschnitte 2 und 3
- Die wichtigsten Verfahrensregeln sind nun im GWB enthalten (werden
zum Teil in der VOB/A wörtlich wiederholt)
- Allgemeine Verfahrensbestimmungen ergeben sich aus dem 1. Abschnitt
der VgV
- Vergabe von Baukonzessionen: jetzt in Konzessionsverordnung
§ Konkretisierung des Begriffs des öffentlichen Bauauftrags in
• § 1 Abs. 1 Nr. 2 EU (in Anlehnung an § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB)
§ Kein Eröffnungstermin mit Bieteranwesenheit
Folie 36
© Dr. Tobias Schneider
Die Landesvergabegesetze

– Landesvergabegesetze gibt es derzeit in allen Bundesländern außer


Bayern.

– Sie treten ab bestimmten Wertgrenzen für bestimmte Leistungen neben


die übrigen Vergaberegeln (GWB, VgV, VOB/A etc.)

– Inhalte zumeist:
• Tariftreue und Vergabemindestlohn
• Nachhaltigkeit der Vergabe
• Verschärfte Preisprüfung

– „Scharnier“ zu den Landesvergabegesetzen im Oberschwellenbereich: 129


GWB n.F. (Ausführungsbedingungen)
„Ausführungsbedingungen (…) dürfen nur aufgrund eines Bundes-
oder Landesgesetzes festgelegt werden.“

Folie 37
© Dr. Tobias Schneider
Rechtsquellen des Vergaberechts: Verdingungsordnungen

§Verfahrensregelungen
§ Verschiedene Vergabeverfahren
§ Teilnehmer am Wettbewerb
§ Vergabeunterlagen
§ Bekanntmachungen und Fristen
§ Angebotsabgabe durch die Bieter
§ Eröffnungstermin
§ Angebotswertung
§ Zuschlagserteilung
§ Beendigung des Vergabeverfahrens durch Aufhebung

© Dr. Tobias Schneider Folie 38


Rechtsquellen des Vergaberechts: Übersicht (unterhalb der Schwellenwerte)

Vergabe- und
Haushaltsrecht Vertragsordnungen
EG-Primärrecht
§Wettbewerb + §§ 30 HGrG + §1. Abschnitt VOB/A
§Transparenz §§ 55 BHO §1. Abschnitt VOL/A
§LHOen §NICHT VOF
§NICHT Sekt-VO

© Dr. Tobias Schneider Folie 39


Rechtsquellen des Vergaberechts: Sonderfall Binnenmarktrelevanz

Problem/Sachverhalt

Die Kommune Kleve aus Nordrhein-Westfalen schreibt den Neubau einer


Gemeindestraße aus. Den Netto-Auftragswert schätzt sie auf 3,5 Mio. € netto und
schreibt den Auftrag nach dem 1. Abschnitt der VOB/A national aus. An dem
Verfahren beteiligen sich die deutschen Bieter A, B und C. A soll den Auftrag
erhalten. Vor Zuschlagserteilung erfährt das niederländische Unternehmen D von
dem Auftrag und will gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung vorgehen. Kann
D das?

© Dr. Tobias Schneider Folie 40


© Dr. Tobias Schneider Seite 41
Rechtsquellen des Vergaberechts: Sonderfall Binnenmarktrelevanz

Entscheidung

§ Grundsätzlich gilt: Oberhalb der Schwellenwerte kann Rechtsschutz im


vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, unterhalb der Schwellenwerte
allenfalls beim Landgericht erreicht werden.
§ Hier ist aber zunächst klären, ob an dem Bauauftrag ein eindeutiges
grenzüberschreitendes Interesse besteht (Binnenmarktrelevanz).
§ Dann ist der öffentliche Auftraggeber nämlich verpflichtet, die Grundregeln des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), insbesondere
die Art. 49 und 56 AEUV, sowie die sich daraus ergebenden Gleichbehandlungs-,
Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebote zu beachten.

© Dr. Tobias Schneider Folie 42


Rechtsquellen des Vergaberechts: Sonderfall Binnenmarktrelevanz

§ Aus der Pflicht zur Beachtung der Grundsätze des AEUV resultiert nach der
ständigen Rechtsprechung des EuGH überdies die Pflicht zur europaweiten
Ausschreibung.
§ Für die Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses ist eine Prognose darüber
anzustellen, ob Bauauftrag nach dem Auftragswert und den konkreten
Marktverhältnissen, das heißt im Hinblick auf die angesprochenen
Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge angesichts ihres Volumens und
des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für
ausländische Anbieter, speziell solche aus den Niederlanden, interessant ist.

© Dr. Tobias Schneider Folie 43