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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie

Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München

I. Ein Resümee nach 60 Jahren Diskussion nigen neuen und überwiegend aufgewärmten alten Argumen-
1. Dass sich Gesetz’ und Rechte wie eine ew’ge Krankheit ten provozieren.
forterbten und von dem mit der lebenden Generation gebore- 2. Im Strafrecht findet sich der vitalste Zombie zweifellos
nen Recht nie die Frage sei – diese mephistophelische Diag- in Gestalt der Strafbarkeit juristischer Personen bzw. von
nose eines gegenüber der gesellschaftlichen Entwicklung tau- Verbänden. Nachdem die Besatzungsmächte im Wirtschafts-
ben und blinden, aus vergangenen Zeiten übernommenen und strafrecht der Nachkriegszeit verschiedentlich die Verhängung
zur Zwangsjacke degenerierten Normengerüsts1 muss heute echter Kriminalstrafen gegen juristische Personen vorgesehen
durch ihr Gegenteil ersetzt werden: Der Gesetzgeber reagiert hatten,4 stellte sich die Strafrechtliche Abteilung des 40.
hektisch auf jede wirkliche oder vermeintliche Blähung des Deutschen Juristentages 1953 die Frage „Empfiehlt es sich,
Zeitgeistes, und wir haben uns nicht nur in einer so flüssigen die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzuse-
Materie wie dem Finanzwesen des Schuldenstaates an die hen?“ und verneinte diese auf der Grundlage des Gutachtens
ständige Veränderung durch das „Jahressteuergesetz“2 ge- von Heinitz und der Referate von Engisch und Hartung mit
wöhnt, sondern auch – eine eindrucksvolle empirische Bestä- der damals nicht ernsthaft angefochtenen Begründung, dass
tigung der These Luhmanns von der Kontingenz des positi- Strafe nur wegen einer rechtswidrig-schuldhaften Handlung
ven Rechts3 – an sage und schreibe 140 Änderungsgesetze verhängt werden dürfe und juristische Personen weder hand-
zur Strafprozessordnung binnen 40 Jahren (von 1972 bis lungs- noch schuldfähig seien.5 In § 47 des Außenwirtschafts-
2012) oder 60 zum Strafgesetzbuch binnen 12 Jahren (von gesetzes vom 28.4.19616 ist deshalb jede direkte strafrechtliche
2001 bis 2012). Zwischen diesen beiden Extremen existieren Verantwortlichkeit einer juristischen Person abgeschafft wor-
– wie ich sie nennen möchte – rechtspolitische Zombies, also den, und in den 1978 abgeschlossenen Beratungen der 1972
Regelungsvorschläge, die nach gründlicher Prüfung verwor- vom Bundesjustizministerium eingesetzten Sachverständigen-
fen worden sind, aber nach einer gewissen Latenzzeit wieder kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität stand
hervorgekramt werden und eine erneute Diskussion mit we- ihre Wiedereinführung zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion.7
Die wissenschaftliche Auseinandersetzung ist hierdurch je-
doch nicht gestoppt worden, sondern lief – mit im Einzelnen
1
Weil Goethe sie seinen Mephisto noch nicht im Urfaust, höchst unterschiedlichen Vorschlägen – in den 90er Jahren
sondern erst in der nach der französischen Revolution und geradezu auf Hochtouren.8 Gleichwohl hat auch die deutsche
dem Inkrafttreten des preußischen Allgemeinen Landrechts Kommission zur Reform des strafrechtlichen Sanktionen-
im Jahr 1797 wieder aufgenommenen Dichtung treffen lässt systems in ihrem Abschlussbericht aus dem Jahre 2000 die
(Faust I, Studierzimmer, 1972 ff.), dürfte sie nicht als eine
zeitgenössische Kritik, sondern als eine Verarbeitung seiner
4
Erfahrungen am Reichskammergericht und damit letztlich als Eingehende Darstellung bei Rudolf Schmitt, Strafrechtliche
eine Kritik der Rezeption des römischen Rechts zu deuten Maßnahmen gegen Verbände, 1958, S. 47 ff.
5
sein. Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages 1954, Bd. 1
2
Wobei der permanente, von Opportunität und Lobbyismus S. 85 ff., Bd. 2 E S. 23 ff., 44, 68 ff.
6
beeinflusste Wandel der Steuertatbestände mit der dadurch BGBl. I 1961, S. 481.
7
erfolgten partiellen Ablösung von Gerechtigkeitsprinzipien Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Bekämpfung der
(was die Steuerverfehlung vom Steuersparmodell eher intel- Wirtschaftskriminalität – Schlussbericht der Kommission,
lektuell als moralisch trennt, sozusagen Dummheit versus 1980, S. 35 ff., und dazu Schünemann, Unternehmenskrimi-
Raffinesse der Kautelarjurisprudenz) in einem eklatanten nalität und Strafrecht, 1979, S. 263 f.
8
Gegensatz zur wachsenden Drakonisierung des Steuerstraf- Schroth, Unternehmen als Normadressaten und Sanktions-
rechts und Steuerstrafverfahrens steht (dazu in Kürze subjekte, 1993; Schünemann/Suárez González (Hrsg.), Bau-
Schünemann, in: Livonius/Graf/Wolter/Zöller [Hrsg.], Straf- steine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, 1994, S. 265
verteidigung im Wirtschaftsleben, Festgabe für Hanns Fei- ff.; Schünemann/Figueiredo Dias (Hrsg.), Bausteine des euro-
gen, 2014, S. 263 ff.) – von dem in die Groteske reichenden päischen Strafrechts, 1995, S. 283 ff.; Heine, Die strafrechtli-
Gegensatz zur de facto weitgehend etablierten Straflosigkeit che Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995; Schünemann
der Steuerverschwendung (dazu Schünemann, Unverzichtba- (Hrsg.), Unternehmenskriminalität (Deutsche Wiedervereini-
re Gesetzgebungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Haus- gung – Die Rechtseinheit, Arbeitskreis Strafrecht III), 1996;
haltsuntreue und der Verschwendung öffentlicher Mittel, de Doelder/Tiedemann (Hrsg.), Criminal Liability of Corpo-
2012) und der in die Billionen gehenden Schädigungen durch rations, 1996; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996; Busch,
ungetreue Glücksspiele im Bankwesen (vulgo Finanzkrise, Unternehmen und Umweltstrafrecht, 1997; Alwart (Hrsg.),
dazu Schünemann [Hrsg.], Die sogenannte Finanzkrise – Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der
Systemversagen oder global organisierte Kriminalität?, 2010) Marktwirtschaft, 1998; Eser/Heine/Huber (Hrsg.), Criminal
oder die Targetsalden im EZB-System (dazu Schünemann, Responsibility of Legal and Collective Entities, 1999; Bosch,
ZIS 2012, 84; H.-W. Sinn, Die Target-Falle, 2012) ganz ab- Organisationsverschulden in Unternehmen, 2002; Symposium
gesehen. „The Sarbanes-Oxley Act of 2002“, Buffalo Crim. L. Rev. 8
3
Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 190 ff., 215 f. (2004), Ausgabe 1.
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Bernd Schünemann
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Einführung einer Unternehmenssanktionierung im Bereich Spezial- oder Individualprävention nicht um die Ahndung
des klassischen Strafrechts (im Klartext: eine echte Unterneh- einer in der Vergangenheit begangenen Normverletzung und
mensbestrafung) abgelehnt, sowohl mangels eines kriminal- die hierin liegende repressive Perspektive, sondern um die
politischen Bedürfnisses als auch wegen erheblicher Beden- Verhütung einer künftigen Rückfalltat, also um eine rein zu-
ken im Hinblick auf das strafrechtliche Schuldprinzip.9 kunftsgerichtete, auf eine einzelne Person konzentrierte Prä-
3. Das anschließende Jahrzehnt hat diese Ablehnung in vention. Ihre Unterformen sind die Sicherung der Gesell-
der deutschen strafrechtswissenschaftlichen Diskussion be- schaft vor dem Täter durch dessen temporäre oder womöglich
festigt, weil die wiederholten Versuche, die die ontologische sogar unbegrenzte Unschädlichmachung in einer geschlosse-
Basis der Kriminalstrafe bei Individuen bildende Handlungs- nen Anstalt sowie die „Besserung“ (Resozialisierung) des
und Schuldfähigkeit bei Verbänden entweder durch bloße Zu- Täters mithilfe des Strafvollzuges. Soweit diese Zwecke im
rechnung oder durch Analogie zu substituieren, teils platte Rahmen einer aus Gründen der Androhungsgeneralpräventi-
Un- und Missverständnisse der Wirksamkeits- und Legitima- on notwendigen und durch das Schuldprinzip legitimierten
tionsbedingungen des Strafrechts transponieren, teils in eine Strafe verfolgt werden, sind sie natürlich als nützliche „side
normtheoretische Aporie hineinführen. Um das in aller Kürze effects“ unproblematisch. Sollen diese Ziele dagegen außer-
an Hand der sattsam bekannten Straftheorien zu rekapitulie- halb einer durch Normverletzung und Schuldprinzip definier-
ren: ten und legitimierten Strafe erreicht werden, so handelt es
a) Die Theorie(n) der Generalprävention, die den Rechts- sich nicht um eine Strafe, sondern um eine Maßregel der
güterschutz durch Erhaltung der allgemeinen Normtreue als Besserung und Sicherung, die in dem seit 80 Jahren im StGB
Zweck des Strafrechts verstehen, sehen diesen Zweck in ihrer verwirklichten zweispurigen System eine völlig eigenständige
klassischen Konzeption durch Feuerbach durch die Strafan- Zwangsausübung darstellt und vom Gesetz an eigenständige,
drohung erreicht, die den Bürger als rationalen Nutzenmaxi- prospektive Voraussetzungen geknüpft wird: etwa dass die
mierer davon abhält, die bei einer isolierten Betrachtung für Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, dass von
ihn interessengerechte, bei einer Berücksichtigung der auf ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten
das Delikt angedrohten Strafe aber interessenwidrige Straftat zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefähr-
zu begehen. Wegen des schon in objektiver Hinsicht nur mehr lich ist (Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-
oder minder großen Entdeckungsrisikos und wegen der sub- haus gem. § 63 StGB), oder wenn die Gesamtwürdigung des
jektiven menschlichen Neigung, entfernte Risiken gegenüber Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges
aktuellem Nutzen eher gering zu schätzen, sind die nach der zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch wel-
androhungsgeneralpräventiven Theorie vorzusehenden Strafen che die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt
in der Regel als „Overkill“ konzipiert, drohen also ein den werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemein-
Nutzen erheblich übersteigendes Übel an. Wegen dieses heit gefährlich ist (so für die Sicherungsverwahrung § 66
strukturellen Übermaßes der Strafe ist ihre Legitimation Abs. 1 Nr. 4 StGB).12
durch das Schuldprinzip unverzichtbar und in der deutschen b) Aus diesen Kategorien, die auf analytischem Wege ge-
Verfassung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG in bildet worden sind und die deshalb logisch notwendige Struk-
der Garantie der Würde des Menschen und im Rechtsstaats- turprinzipien des Strafrechts wiedergeben, folgt abermals lo-
prinzip, also als Teil der sog. „Ewigkeitsgarantie“ des Art. 79 gisch zwingend, dass eine Übelszufügung allein wegen eines
Abs. 3 GG sogar „europäisierungsfest“ garantiert10. Die Ver- in der Vergangenheit liegenden Ereignisses nur zweckrational
hängung und Vollstreckung der Strafe setzt hiernach – logisch sinnvoll und legitimierbar ist, wenn es um eine schuldhafte (=
notwendig – eine vorwerfbare Verletzung der rechtsgüter- vermeidbare) Normverletzung geht. Adressat einer Norm kann
schützenden Verbotsnorm voraus. Weitere dadurch zu ver- nur ein zum Verstehen der Norm und zu ihrer Befolgung
wirklichende Zwecke sind in der Theorie der Androhungs- durch sein Handeln befähigter Mensch sein, nicht aber ein
generalprävention nicht vorgesehen, aber natürlich als nützli- rein kausal ablaufender Prozess, wozu außer Naturvorgängen
che „side effects“ auch nicht ausgeschlossen. An dieser Stelle auch systemische Prozesse in der menschlichen Gesellschaft
klinkt sich die sog. Integrations- oder positive Generalprä- gehören, die von keinem einzelnen Menschen gesteuert wer-
vention ein, die in dem Strafverfahren, dem Strafurteil und den. Jeder gegenteilige Versuch wäre eine Torheit wie dieje-
der Strafvollstreckung die normbestärkende Wirkung auf die nige des persischen Großkönigs Xerxes, der nach Herodot bei
Allgemeinheit akzentuiert.11 Im Gegensatz dazu geht es der

9
Abschlussbericht der Kommission zur Reform des straf- Schauspiel einer erniedrigenden Übelszufügung festigen
rechtlichen Sanktionensystems (März 2000) Teil 12, publi- möchte, was nach heute allgemeiner Auffassung auf eine
ziert bei Hettinger (Hrsg.), Reform des Sanktionenrechts, verfassungswidrige Verletzung der Menschenwürde hinaus-
Bd. 3, 2002. läuft, weil der Straftäter durch sie als Objekt zur Einwirkung
10
Seit BVerfGE 9, 167; 20, 323 st. Rspr., in jüngster Zeit auf andere missbraucht wird.
12
eindrucksvoll bekräftigt im sog. Lissabon-Urteil BVerfGE Wobei das BVerfG diese Regelung aber für zu weitgehend
123, 267 (413 f. Rn. 364), und im Absprachen-Urteil BVerfG erklärt und stattdessen verlangt hat, dass eine Gefahr schwe-
NJW 2013, 1058 (1059 Rn. 54). rer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen
11
Während die Theorie der Abschreckungsgeneralprävention in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten
die Rechtstreue der Allgemeinheit durch das schockierende sein muss (BVerfGE 128, 326 [405-406 Rn. 172]).
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ZIS 1/2014
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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einem Unwetter die hochgehenden Wellen des Hellespont zur a) Um die doppelte Klippe der fehlenden eigenen Hand-
Strafe mit 300 Rutenschlägen züchtigen ließ. lungsfähigkeit und eigenen Schuldfähigkeit von Körperschaf-
c) Die Handlungsfähigkeit ist also eine logisch notwendi- ten zu umschiffen, wird als Lösung mit dem geringsten
ge Prämisse für eine im Kontext der Androhungsgeneralprä- argumentatorischen Aufwand ein schlichtes Zurechnungsmo-
vention verhängte Strafe, weil ohne sie ja keine Normverlet- dell15 präsentiert, das mit der auf die Alter-ego-Theorie des
zung vorliegen kann. Auch das Schuldprinzip, also der Vor- Common Law16 zurückverweisenden Idee der direkten Zu-
wurf, trotz individueller Vermeidbarkeit die Norm verletzt rechnung der Organhandlung und des Organverschuldens an
haben, ist in dem Begriff der Normverletzung, wenn diese
eine hinreichende Bedingung für die Verhängung von Strafe
sein soll, logisch vorausgesetzt. Und weil selbstverständlich
den kann, so dass nur ein angedrohter „Overkill“ auch dieje-
auch der Gesetzgeber an die Gesetze der Logik gebunden ist,
nigen potentiellen Straftäter zu beeindrucken vermag, die das
ist die Meinung Vogels, er sei in einer davon abweichenden
Ausmaß der Entdeckungswahrscheinlichkeit in ihr Kalkül
„einfachgesetzlichen Ausgestaltung von Handlungs- oder Un-
einbeziehen. Der im Text maximal konzentrierte Begriff des
terlassungsunrecht“ frei,13 schon auf der Ebene der Logik
Strafrechts als ultima ratio zum Schutz der unentbehrlichsten
nicht akzeptabel. Eine Übelszufügung, die auf dem Boden
(sit venia superlativo!) Güter des einzelnen und der Allge-
der Theorie der Androhungsgeneralprävention in der in der
meinheit vermöge androhungsgeneralpräventiver Verhaltens-
Vergangenheit liegenden Tat eine hinreichende Bedingung
normen und durch das Schuldprinzip gegenüber dem Bestraf-
findet, kann ohne Handlungsfähigkeit und Schuld des Täters
ten legitimierter, repressiver (d.h. allein wegen der vergange-
unter vernünftigen Wesen nicht einmal widerspruchsfrei ge-
nen Gutsverletzung verhängter) Sanktionen kann hier nicht in
dacht werden.
extenso begründet und abgesichert werden, siehe nur zum ei-
4. Aus der einzig umfassend zweck- und wertrationalen
genen Standpunkt ausführlicher Schünemann, in: Schünemann/
(d.h. sowohl die gesellschaftliche Notwendigkeit als auch die
v. Hirsch/Jareborg (Hrsg.), Positive Generalprävention, 1998,
Legitimation gegenüber dem Betroffenen erfassenden)
S. 109; ders., in: Prittwitz u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus
Straf(-rechts-)theorie folgt somit: Strafrecht bezweckt als
Lüderssen, 2002, S. 327 (S. 330 ff.); ders., in: Dölling
ultima ratio den Rechtsgüterschutz durch das Mittel der mit
(Hrsg.), Jus humanum, Grundlagen des Rechts und Strafrecht,
Androhungsgeneralprävention ausgestatteten Verhaltensnor-
Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag,
men, die die Handlungsfähigkeit und Vermeidemacht (=
2003, S. 537; ders., in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.),
Schuld) des Normadressaten logisch zwingend voraussetzen,
Rechtsgutstheorie – Legitimationsbasis des Strafrechts oder
woraus zugleich folgt, dass der das Rechtsgut verbotswidrig
dogmatisches Glasperlenspiel?, 2003, S. 133. Zur neuesten
und vermeidbar Verletzende auch die Strafe vermeiden konn-
Rechtsgutsdiskussion Hefendehl, GA 2007, 2; Swoboda,
te, wenn er gewollt hätte, so dass das in der Kriminalstrafe
ZStW 122 (2010), 24; Roxin, GA 2013, 433; anhaltende
regelmäßig liegende Übermaß der rein repressiven Leidzufü-
Kritik bei Jakobs, Zur Legitimation des Strafrechts, 2012;
gung (ihr „Overkill-Effekt“) durch sein eigenes freies Verhal-
ders., in: Freund u.a. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des
ten legitimiert wird.14 Wie will man damit ein Unternehmens-
gesamten Strafrechtssystems, Festschrift für Wolfgang Frisch
strafrecht vereinbaren?
zum 70. Geburtstag, 2013, S. 81, der (exemplarisch seine
Billigung des BtM-Strafrechts durch den Schutz der Sittlich-
13
Vogel, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmens- keit, S. 33 f.) die qualifizierten Legitimationsanforderungen
strafrecht, 2012, S. 205 (S. 207). aus dem Overkillcharakter des Strafrechts nicht berücksich-
14
Die im Grunde simple, aber jahrtausendelang verdrängte tigt und dem Gesetzgeber carte blanche gibt. Zu den Straf-
Erkenntnis, dass die Wirklichkeit des Strafrechts nur bei der theorien Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straf-
Bestrafung von Tötungsdelikten und vielleicht noch schwers- theorie, 2009 (mit umfassender Analyse und Begründung der
ten Körperverletzungsdelikten die Talion erreicht oder dahin- Androhungsgeneralprävention); Hörnle, Straftheorien, 2011
ter zurückbleibt, während sie im Regelfall weit darüber hin- (mit einem Plädoyer für eine „expressive“ Straftheorie, S. 29
ausgeht (was ich hier „Overkill“ nenne: Wer ein Vermögens- ff., die m.E. zwar die Missbilligung, nicht aber die daran
delikt begeht, erst recht im Rückfall, wird unter Umständen geknüpfte Übelszufügung erklären kann.).
15
über Jahre hinweg wie ein wildes Tier in einen Käfig ge- So die Bezeichnung bei Schünemann, in: Laufhütte/Ris-
sperrt; dasselbe passiert einem Sexualtäter, der Leib und sing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger
Seele seines Opfers zweifellos übel mitgespielt hat, aber nur Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, vor § 25 Rn. 23;
über eine kurze Zeitspanne), widerlegt mit einem Schlage gleichbedeutend der vielfach verwendete Ausdruck
sowohl sämtliche Neo-Vergeltungstheorien als auch die vom „Repräsentationsmodell“.
16
BVerfG (E 120, 224 [241 f. Rn. 39]) begierig aufgegriffene Dazu näher Leigh, The Criminal Liability of Corporations
These Freiburger Autoren, das strafrechtliche Verbot dürfe in English Law, 1969, S. 74 ff., 91 ff.; Ehrhardt, Unterneh-
vom Gesetzgeber um jedes öffentlichen Belangs willen auf- mensdelinquenz und Unternehmensstrafe, 1994, S. 116 f.; zur
gestellt und durch verhältnismäßige Strafen sanktioniert wer- noch extensiveren Zurechnung nach der Respondeat Superior
den. Denn das fast permanente Übermaß der strafrechtlichen Doctrine siehe Dubber, Einführung in das US-amerikanische
Sanktion ist weder bloße Vergeltung noch verhältnismäßig, Strafrecht, 2005, S. 105; zu den historischen und philoso-
aber unausweichlich, weil nur ein geringer Teil der tatsäch- phischen Grundlagen Dubber, Isaacs u. Stewart, New Crim.
lich begangenen Verbrechen aufgeklärt und abgeurteilt wer- L. Rev. 16 (2013), 203, 241, 261.
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Bernd Schünemann
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die juristische Person arbeitet.17 Es besteht in nichts anderem band ja nicht selbst, sondern nur durch das Handeln natürli-
als einer quaternio terminorum des Handlungsbegriffs wie cher Personen organisieren kann, führt das zunächst nur in
des Schuldbegriffs, denn die Zurechnung einer fremden einen unendlichen Regress hinein.22 Um herauszufinden, sind
Handlung ist eben keine Handlung, die Zurechnung fremder in Weiterführung und Präzisierung von Otto v. Gierkes intui-
Schuld kann eine fehlende Schuldvoraussetzung nicht er- tiver Theorie der realen Verbandsperson verschiedene sys-
schaffen, so dass weder die Legitimationsfrage beantwortet temtheoretische Modelle entwickelt worden, welches Luh-
wird noch die zweck- und wertrationalen Prämissen des manns Theorie der autopoietischen Systeme mit dem ameri-
Strafrechts eingehalten werden, mithin ontologisch wie axio- kanischen Konzept des „good corporate citizen“ verbunden
logisch nicht mehr als ein vitiöser Zirkelschluss vorliegt18. und dadurch eine funktionale Äquivalenz zwischen Individu-
Daran ändert sich auch nichts, wenn man die erzpositivisti- al- und Unternehmensschuld zu begründen versucht haben,
sche These hinzufügt, der Gesetzgeber könne in den Grenzen letztere in „einem Verständnis als ein durch die Unterneh-
der Grund- und Menschenrechte und des Willkürverbots die menskultur zum Ausdruck gebrachtes Manko an Rechts-
Handlungs- und Schuldfähigkeit juristischer Personen nor- treue“23. Obwohl dieses Modell inzwischen eine vor allem
mieren, was dann die Dogmatik hinnehmen und verarbeiten der spanischen Strafrechtswissenschaft zu verdankende subti-
müsse.19 Denn zum Willkürverbot gehören (1.) das Verbot, le Ausarbeitung erfahren hat,24 ist es letztlich aus normtheo-
eklatant Ungleiches gleich zu behandeln, und (2.) die Einhal- retischen und aus intrasystematischen Gründen nicht über-
tung der Regeln der Logik, über denen der Gesetzgeber so zeugend.
wenig steht wie Cäsar über der Grammatik – Logik nicht im aa) In normtheoretischer Hinsicht: Das Strafrecht schützt
Sinne der formalen Logik, sondern als die Grundsätze ver- die Rechtsgüter durch die Verbotsnorm, die aber ausschließ-
nünftigen Redens, die verletzt werden, wenn man für zwei lich menschliches Verhalten regelt, weil systemische Prozes-
ganz unterschiedliche Objekte ein und denselben Ausdruck se, ähnlich wie ein nach Naturkausalität ablaufendes Gesche-
benutzt. Die Individualstrafe wegen schuldhafter Verletzung hen, als solche nicht Gegenstand eines Sollenssatzes sein
einer rechtsgüterschützenden Norm und die einem Unter- können. Die Verbotsnorm ist deshalb notwendig auf mensch-
nehmen wegen unzulänglicher Organisation auferlegte Geld- liches Handeln und dessen Vermeidbarkeit bezogen, während
zahlung sind aber nach Inhalt, Zweck und Legitimation so mit dem Ausdruck des Organisationsverschuldens ein bloßer
grundverschieden, dass es auf eine „Legitimationserschlei- Zustand der Organisation, nicht aber eine Normverletzung
chung“ mit Hilfe einer semantischen Verschmutzung der beschrieben wird. Auch die durch „Mangel an Rechtstreue
Sprache und eine willkürliche Gleichbehandlung von Unglei- (gekennzeichnete) Unternehmenskultur“ im Sinne von Gomez-
chem hinausläuft, wenn man auch die Unternehmenssanktion Jara, die ich vor 35 Jahren als „kriminelle Verbandsattitüde“
„Strafe“ nennt und anstelle einer teleologischen Ableitung bezeichnet habe,25 verweist bestenfalls auf fehlerhafte Orga-
aus dem Strafrechtssystem eine Figur des Zivilrechts zitiert, nisationsakte von Individuen und führt normtheoretisch aber-
dessen analytisch, zweck- und wertrational zwingende Tren- mals zu einem unendlichen Regress. Und vor allem würden
nung vom Strafrecht in einem atavistischen Rückfall auf das die fehlerhaften Organisationsakte von Individuen jedenfalls
Common Law ignorierend.20 nicht diejenige Norm verletzen, deren Verletzung der betref-
b) Diese Aporie ließe sich nur vermeiden, wenn man eine
gemeinsame allgemeine Struktur von Handlung und Schuld 22
Näher Schünemann, in: Schünemann/Suárez González
im weiteren Sinne aufweisen und die Verbandsstrafe auf ein
(Fn. 8), S. 265 (S. 285).
Schuldanalogiemodell gründen könnte, das auf der Annahme 23
So die konzentrierte Formulierung von Gómez-Jara, ZStW
eines eigenen Verschuldens des Verbandes in Gestalt eines
119 (2007), 290 (333). In Deutschland zunächst von Jakobs
Organisationsverschuldens beruht.21 Aber weil sich der Ver-
vertreten (Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 6/43
ff.), der aber inzwischen zu der extremen Gegenposition
17
So das BVerfG im Bertelsmann-Lesering-Beschluss BVerf- eines sachlogischen Ausschlusses der Verbandsstrafbarkeit
GE 20, 323; Ehrhardt (Fn. 16), S. 186 ff; Schroth (Fn. 8), übergeschwenkt ist (in: Prittwitz u.a. [Fn. 14], S. 559); zu
S. 186 ff., und – für einen Vertreter des orthodoxen Finalis- dieser Übernahme der Position v. Freiers (Kritik der Ver-
mus überdies inkonsequent – Hirsch, Die Frage der Straffä- bandsstrafe, 1998), die von den Prämissen der Vergeltungs-
higkeit von Personenverbänden, 1993, S. 10 ff.; ders., ZStW theorie ausgeht und deshalb zirkulär argumentiert, krit. Schü-
107 (1995), 286 (288 ff.). nemann (Fn. 18), S. 435 f. Zu der auf dem Konzept der cor-
18
Zur Kritik vgl. näher Schünemann, in: Sieber u.a. (Hrsg.), porate culture aufgebauten Figur des good corporate citizen
Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Dogmatik, Rechtsver- siehe Bucy, Minn. L. Rev. 75 (1991), 1095; Laufer, Vander-
gleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum bilt L. Rev. 52 (1999), 1343; Friedman, Harv. J. of L. and
70. Geburtstag, 2008, S. 429 (S. 431 ff.); Otto, Die Strafbar- Publ. Pol. 23 (2000), 833. Zur systemtheoretischen Neukon-
keit von Unternehmen und Verbänden, 1993, S. 15 ff. zeption gegenüber v. Gierke siehe Teubner, Am. J. of Comp.
19
So etwa Vogel (Fn. 13), S. 207. L. 36 (1988), 130.
20 24
Dazu bereits Schünemann (Fn. 7), S. 234 f.; ders. (Fn. 18), Für Deutschland Lampe, ZStW 106 (1994), 683; für Spa-
S. 431 ff.; ders., GA 2013, 193 (200). nien S. Bacigalupo, Responsabilidad penal de personas jurí-
21
So vor allem Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Einführung dicas, 1998, S. 101 ff, 351 ff., und vor allem Gómez-Jara, La
und Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2014, Rn. 375 ff.; weitere Culpabilidad de la empresa, 2005, S. 201 ff.; ders. (Fn. 19).
25
Nachweise bei Schünemann (Fn. 15), vor § 25 Rn. 24. Schünemann (Fn. 7), S. 22 u.ö.
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fende Straftatbestand erfasst, so dass bei einer Bestrafung der aber auch nicht deren Geltung in einer relevanten Weise
juristischen Person in Wahrheit der angeblich verletzten bestreiten und damit auch nicht im Sinne des dies verlangen-
Strafrechtsnorm eine auf eine ganz andere Norm, nämlich die den systemtheoretischen Schuldbegriffs eigene Schuld auf
Organisationsnorm, bezogene Verletzungshandlung unterge- sich laden. Die aus den USA stammende und von Gómez-
schoben würde. Jara aufgegriffene Figur des good corporate citizen oder des
bb) In intrasystematischer Hinsicht scheitert das Konzept corporate ethos ist deshalb mit der Theorie der autopoieti-
an dem zentralen Problem der sog. corporate knowledge: schen Systeme gerade nicht kommensurabel, und hieran muss
Nach verbreiteter Ansicht in den USA soll auch dann ein letzten Endes die Idee eines einheitlichen Begriffs von
Körperschaftsverbrechen vorliegen, wenn kein einziger Kör- Schuld und Strafe für Individuen und Organisationen schei-
perschaftsagent über das zur Vermeidung der Rechtsgutsver- tern. Auch der neueste und tiefstschürfende Versuch von
letzung erforderliche Wissen verfügte, das erst aus der Addi- Schmitt-Leonardy, auf systemtheoretischer Grundlage eine
tion des fragmentierten Einzelwissens der Unternehmensan- Handlungs- und Schuldfähigkeit von Wirtschaftsunterneh-
gehörigen entsteht.26 Der Organisationsmangel liegt hier in men zu konstruieren, kann daran nichts ändern und spricht
einem fehlenden Kommunikationsakt, den die Organisation, sich außerdem selbst nicht für ein Verbandsstrafrecht im
systemtheoretisch gesprochen, nur auf parasitäre Weise von engeren Sinne, sondern – unter der etwas dunklen Bezeich-
den strukturell an sie gekoppelten Individuen, also aus ihrer nung als „zweistufigen Folgenverantwortungsdialog“ – für
Umwelt beziehen könnte. Man mag das als einen Fall fehlen- die sogleich näher in den Blick zu nehmende Maßregellösung
der Rechtstreue der Organisation bezeichnen, kann aber aus.29 Denn wenn „als Unternehmenshandlung jede individu-
nichts daran ändern, dass ein solcher Organisationsmangel elle Handlung oder Unterlassung der Unternehmensmitglie-
etwas qualitativ anderes ist als die nicht erst systemtheore- der gilt [sic!], die objektiv zur Absicherung ihrer Mitglied-
tisch fingierte, sondern natürlich vorhandene Fähigkeit des schaftsposition erforderlich und dem Abstimmungsprozess
Individuums zur Einhaltung der objektiv im Verkehr erfor- von Funktion und Leistung des Unternehmens geschuldet
derlichen Sorgfalt. Und zu guter Letzt bleibt zwischen der ist“30, so läuft das zum einen auf das schlichte Zurechnungs-
Normtreue des Individuums und derjenigen einer Organisati- modell hinaus und kann zum anderen nicht mit der Struktur
on immer noch ein qualitativer Unterschied in der normativen der strafrechtlichen Verbotsnorm vermittelt werden, die als
Tiefenstruktur übrig. Das von seinem Prinzip her auf die Adressaten nur den Handelnden und nicht eine Fiktion moti-
Profitmaximierung ausgerichtete Unternehmen gleicht dem vieren kann. Erst recht gilt das für den Begriff der „Unter-
von Kant apostrophierten Volk von Teufeln, für die das Prob- nehmensschuld als Zuständigkeit für den eigenen Binnenzu-
lem der Staatserrichtung (also der Etablierung einer Rechts- stand“31, der mit dem androhungsgeneralpräventiven Schutz-
ordnung) auflösbar sei, wenn sie nur Verstand haben.27 Denn konzept des Strafrechts rein gar nichts zu tun hat. Außerdem
die Kommunikation im Unternehmen als Subsystem des kann auch Schmitt-Leonardy den intrasystematischen Wider-
Wirtschaftssystems ist – als autopoietisch operativ geschlos- spruch nicht überwinden, dass „dem Unternehmen zumindest
senes System – nicht am Codeprogramm Recht/Unrecht, son- die Fähigkeit zugeschrieben werden können muss“, im Sinne
dern als Sequenz von Relationen zwischen aufeinanderfol- einer „Teilnahme am strafrechtlichen Kommunikationspro-
genden Zahlungsakten über den Wert der knappen Güter zess“32 „die Geltung der Normen in Frage stellen zu kön-
organisiert, also am Geld orientiert.28 Systemtheoretisch ge- nen“33, dass aber „das Unternehmen notwendigerweise auf
sprochen, wird die Kommunikation im Unternehmen durch den Code seiner Umwelt – Zahlung/Nichtzahlung – ausge-
die Anforderungen des Rechts also nur – in den Worten richtet ist“34 – weshalb es eben, gut systemtheoretisch ge-
Luhmanns – irritiert oder gestört bzw. – in den Worten Teub- sprochen, an in dem Code „recht – unrecht“ geführten Kom-
ners – perturbiert. Anders formuliert, kann das Unternehmen munikationen nicht teilnehmen, sondern diese nur irritieren
die Anforderungen des Rechts immer nur in seine am Geld- kann.
wert orientierten Kommunikationsakte autopoietisch umwan- cc) Hieran wird abschließend deutlich, warum eine Be-
deln, also etwa zur Vermeidung von Geldbußen Rechtsver- schreibung des in einem Wirtschaftsunternehmen bzw., all-
letzungen vermeiden, nicht aber den intrinsischen Wert des gemeiner gesprochen, in einem Personenverband stattfinden-
Rechts anerkennen. Dagegen kann im Bewusstsein der natür- den Geschehens in den begrifflichen Kategorien der Theorie
lichen Person die eigentlich verpflichtende Kraft des Rechts autopoietischer Systeme ein von vornherein untaugliches
reproduziert werden, sei es aufgrund einer religiösen Rück- Mittel zur Begründung eines genuinen Verbandsstrafrechts
bindung, sei es kraft des kategorischen Imperativs, der Gol-
denen Regel oder anderer vom Individuum als innerlich ver- 29
Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität ohne Straf-
pflichtend anerkannter Grundsätze. Und aus diesem Grunde
recht?, 2013, S. 481 ff., 537 f., im Kern mit der Zustimmung
können Unternehmen in systemtheoretischer Perspektive
(S. 521 f.) zu der von mir vorgeschlagenen Unternehmensku-
nicht als selbständige Akteure an einer Debatte über den
ratel, dazu im Text sub 5. c).
intrinsischen Wert von Rechtsnormen teilnehmen, folglich 30
Schmitt-Leonardy (Fn. 29), S. 532.
31
Schmitt-Leonardy (Fn. 29), S. 532.
26 32
Dazu Coffee, in: Eser/Heine/Huber (Fn. 8), S. 9 (S. 25 ff.). Schmitt-Leonardy (Fn. 29), S. 429.
27 33
Kant, Zum ewigen Frieden, 2. Aufl. 1796, S. 61. Schmitt-Leonardy (Fn. 29), S. 419, im Anschluss an Go-
28
Hutter/Teubner, in: Fuchs/Göbel (Hrsg.), Der Mensch, das mez-Jara.
34
Medium, die Gesellschaft?, 2001, S. 116. Schmitt-Leonardy (Fn. 29), S. 534.
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5
Bernd Schünemann
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darstellt. Angewandt auf das Recht, führt die Theorie der Wirkung auf eine Geldbuße gegen andere weder angewiesen
autopoietischen Systeme zur Ersetzung des traditionellen noch abhängig; und der Abschöpfungszweck wird durch die
regulatorischen Rechts (das aus verhaltenssteuernden Sollens- Maßnahme des Verfalls erreicht und macht deshalb keine
sätzen besteht) durch ein sog. reflexives Recht, dass nur noch Geldbuße nötig.
eine Kontextsteuerung bezweckt und letzten Endes in der b) In meiner im Auftrag der Sachverständigenkommission
heutigen governance-Diskussion aufgegangen ist.35 Strafrecht zur Reform des Wirtschaftsstrafrechts durchgeführten, vor 35
ist nun aber das regulatorische Recht kat’exochen – verlässt Jahren publizierten Untersuchung37 habe ich die Sanktionen
man dieses Paradigma, so ist es sinnlos und irreführend, noch gegen Wirtschaftsunternehmen (und damit letztlich gegen un-
von Strafrecht im engeren Sinne zu sprechen. schuldige Anteilseigner und Arbeitnehmer) in Ermangelung
5. Das heißt zwar selbstverständlich nicht, dass ein Wirt- einer Legitimierbarkeit durch das Schuldprinzip auf den
schaftsunternehmen bzw., allgemeiner, ein Verband niemals Gedanken des Präventionsnotstandes zu stützen versucht,
den Anknüpfungspunkt für Sanktionen bilden dürfte, um den ich aber nur für den Fall bejaht habe, dass wegen einer
Rechtsgüter vor Verletzungen zu schützen, die aus der Tätig- fehlerhaften Verbandsorganisation der Täter einer zum Vor-
keit des Verbandes bzw. Unternehmens drohen. Aber dann teil des Unternehmens begangenen Straftat nicht ermittelt
muss für diese Sanktionen eine eigenständige, sowohl zweck- werden könnte, während in allen übrigen Fällen die zum
als auch wertrationale Begründung gefunden werden – die Rechtsgüterschutz notwendige Präventionswirkung des Straf-
bloße, nach den vorstehenden Darlegungen krass verfehlte rechts durch eine Beseitigung der die Praxis beherrschenden
Bezeichnung als „Strafe“ genügt dafür evidentermaßen nicht. Privilegierung der Weiße-Kragen-Täter sicherzustellen sei.38
a) Bereits das Ordnungswidrigkeitengesetz von 1968 hat- Diese Verknüpfung einer materiellen Sanktion mit einer pro-
te im damaligen § 26, heute § 30 (nach einer längeren, hier zessualen Beweisnot halte ich heute für verfehlt, doch bleiben
nicht weiter interessierenden Vorgeschichte) allgemein eine die Ausgangspunkte unverändert gültig, dass (1.) mit der
Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereini- Verabschiedung des Strafparadigmas die bloße Benutzung
gungen vorgesehen, wenn deren Organe eine die Pflichten des harmloser klingenden Ausdrucks „Buße“ noch keine
des Verbandes verletzende oder seiner Bereicherung dienen- Begründung liefert; dass (2.) eine von der Idee des Verfalls
de Straftat oder Ordnungswidrigkeit (unter Einschluss einer gereinigte Geldbuße die Falschen trifft (nämlich die zumal in
Verletzung der Aufsichtspflicht gem. § 130 OWiG) begingen. einem Großunternehmen so gut wie einflusslosen Aktionäre
Die hierfür gegebene Begründung war außerordentlich sim- durch Schmälerung ihrer Dividende und unschuldige Arbeit-
pel, indem die fehlende Handlungs- und Schuldfähigkeit nehmer durch Beeinträchtigung der Unternehmenssolvenz)
nicht thematisiert, sondern lediglich auf die Entbehrlichkeit und deshalb weder einen messbaren Präventionseffekt hat
eines sittlichen Vorwurfs bei der Geldbuße, auf das Bedürf- noch ohne weiteres legitimierbar erscheint; und dass (3.) die
nis, die Höhe der Geldbuße an den wirtschaftlichen Möglich- zumindest in der öffentlichen Meinung empfundene Malaise
keiten des Verbandes auszurichten, sowie auf einen die Maß- bei der repressiven Bekämpfung schwerer Wirtschaftskrimi-
nahme des Verfalls erübrigenden Abschöpfungszweck abge- nalität auf der individuellen Ebene beginnt und durch eine
stellt und das ganze Institut mit dem schlichten Zurechnungs- „Kollektivierung“ der Sanktion sogar gesteigert zu werden
modell legitimiert wurde.36 Die Dürftigkeit dieser Argumente droht. Darauf ist bei der im 2. Teil dieser Abhandlung statt-
ist kaum zu übertreffen: Die strafrechtliche Schuld als Ver- findenden Auseinandersetzung mit dem von der Justizminis-
meidbarkeit wird mit dem (freilich dem Denkstil der Fünfzi- terkonferenz mehrheitlich gebilligten nordrhein-westfälischen
ger Jahre entsprechenden) moralischen Vorwurf verwechselt, „Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen
dessen Abwesenheit natürlich nicht den Grund für eine Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbän-
Übelszufügung ausmachen kann; das behauptete Bedürfnis, den“ zurückzukommen, durch den der repressive Charakter
die Höhe der Geldbuße am Vermögen des Verbandes auszu- der Geldbuße unter auch terminologischer Umwandlung in
richten, ist ein reiner Zirkelschluss, denn die am Vermögen eine „Geldstrafe“ verabsolutiert werden soll. Zuvor möchte
des Täters ausgerichtete gerechte Strafe ist für ihre präventive ich noch einen Blick in die quasi entgegen gesetzte Richtung
werfen (der aus Raumgründen nicht weiterverfolgt werden
35 kann), nämlich auf den m.E. bei weitem vorzugswürdigen
Luhmann, Soziale Systeme, 1984; ders., ZfRSoz 1985, 1;
Ausbau des in der Geldbuße des § 30 OWiG ebenfalls ange-
Teubner, Recht als autopoietisches System, 1989; ders.,
legten Charakters als Maßnahme im Sinne einer eigenständi-
ARSP 1982, 13; Teubner/Willke, ZfRSoz 1984, 4; Willke,
gen, zum Strafrecht im weiteren Sinne gehörenden Sanktion.
Entzauberung des Staats, 1983; weiterentwickelt zum „pro-
Die Unternehmensgeldbuße dient schon von Gesetzes wegen
zeduralen Recht“ durch Calliess, Prozedurales Recht, 1999;
auch dem Zweck, die dem Unternehmen durch die Straftat
ders., in: Anderheiden/Huster/Kirste (Hrsg.), Globalisierung
oder Ordnungswidrigkeit unrechtmäßig verschafften Vermö-
als Problem von Gerechtigkeit und Steuerungsfähigkeit des
gensvorteile abzuschöpfen (§§ 30 Abs. 3, Abs. 5; 17 Abs. 4;
Rechts, ARSP-Beiheft Nr. 79, 2001, S. 61 ff.; ders./Mahl-
29a Abs. 2 OWiG, 73 Abs. 3 StGB), und diese Verfallskom-
mann, in: Calliess/Mahlmann (Hrsg.), Der Staat der Zukunft,
ponente ist von der Justizpraxis in einer genialen Intuition
ARSP-Beiheft Nr. 83, 2002, S. 11 ff.; zum heutigen Diskus-
sionsstand Paterson, Steinhauer und Zumbansen, in: Caliess
(Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz, Festschrift für Gunther
37
Teubner, 2009, S. 559 (S. 587, 627). Schünemann (Fn. 7).
36 38
BT-Drs. V/1269, S. 58-61. Schünemann (Fn. 7), S. 236 f., 241 ff.
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ZIS 1/2014
6
Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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vollständig in den Vordergrund gerückt worden.39 Weil nie- unwichtige generalpräventive Elemente, jedenfalls in Gestalt
mand einen Anspruch darauf hat, durch verbotenes Handeln der mir vorschwebenden Publizität der Kuratel. Wenn die
bereichert zu werden, bereitet die Legitimation des einfachen Kuratel, solange sie dauert, in der Unternehmensfirma zum
Verfalls auch keinerlei Probleme (anders verhält es sich beim Ausdruck gebracht werden muss (also etwa: „X. AG u. K.“ =
sog. Bruttoprinzip, dessen Strafcharakter vom BVerfG zu unter Kuratel), so bewirkt das eine derartige Minderung des
Unrecht verneint worden ist40). Und auch ein gewisser gene- Prestiges der unter dieser Kuratel tätigen Unternehmensfüh-
ralpräventiver Effekt lässt sich nicht bestreiten. Denn die rung, dass davon der bei allen anderen Sanktionen zu vermis-
Bereitschaft zur Normverletzung wird bei dem im Interesse sende, für die Generalprävention aber unerlässliche Anreiz
des Verbandes handelnden Repräsentanten zumindest in ei- auf die Spitzenmanager ausgeht, eine Unternehmensdelin-
nem gewissen Umfange in Frage gestellt, wenn er weiß, dass quenz, die zu solchen Konsequenzen führt, unter allen Um-
der Verband im Falle der Aufdeckung der Tat die durch sie ständen zu verhindern.
erlangten Vorteile wieder einbüßt. 6. Auch wenn es naturgemäß – wie in allen anderen Fra-
c) Auf dem mit der Verfallskomponente der Unterneh- gen auch – keine Einstimmigkeit in der deutschen straf-
mensgeldbuße eingeschlagenen Weg sollte weitergegangen rechtswissenschaftlichen Diskussion gibt, hat sich doch über
werden, um den Schutz der Rechtsgüter vor Unternehmens- sechs Jahrzehnte hinweg vom Deutschen Juristentag 1953 bis
kriminalität zu verbessern. Ich habe hierzu seit längerem mit heute nach Austausch aller Argumente mit Recht die herr-
mittlerweile einsetzender Resonanz das Konzept der Unter- schende Auffassung behauptet, dass es weder kriminalpoli-
nehmenskuratel propagiert,41 das nicht etwa mit einer Staats- tisch sinnvoll noch legitimierbar noch mit einer korrekten
verwaltung der Unternehmen verwechselt werden darf.42 Der rechtswissenschaftlichen Terminologie zu vereinbaren wäre,
bei Feststellung organisatorischer Mängel anlässlich einer eine förmliche Strafbarkeit juristischer Personen und sonsti-
unternehmensbezogenen Straftat durch Gerichtsurteil zu be- ger Verbände einzuführen.43
stellende Kurator soll nach meinem Konzept keine Entschei-
dungskompetenzen an sich reißen, sondern vielmehr durch II. Kritik des Entwurfes des Landes Nordrhein-Westfalen
seine umfassende Ausgestaltung mit bloßen Informations- 1. Die NRW-Gesetzgebungsinitiative
rechten jenen gestörten Informationsfluss im Unternehmen
Bei dieser Sachlage wirkt es auf den ersten Blick überra-
optimieren, dessen Mängel eine ganz wesentliche Ursache
schend und wenig Erfolg versprechend, dass das Landeskabi-
der Unternehmenskriminalität sind. Es scheint mir auch gera-
nett von Nordrhein-Westfalen auf Betreiben seines schon
dezu aus sachlogischen Gründen auf der Hand zu liegen, dass
vorher publizistisch aktiven44 Justizministers Kutschaty am
die Sanktionen dort ansetzen sollten, wo der für die Delikts-
18.9.2013 einen im Einzelnen ausgearbeiteten und 85 Seiten
entstehung ausschlaggebende Mangel gefunden worden ist,
umfassenden Gesetzesantrag „Entwurf eines Gesetzes zur
also im organisatorischen Bereich. Und das kann eben keine
Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Un-
Geldbuße leisten, mag sie auch noch so hoch sein, wohl aber
ternehmen und sonstigen Verbänden“ vorgelegt hat,45 der in
die gerichtliche Installierung eines gewissermaßen magischen
den Bundesrat eingebracht werden soll und auf der 84. Kon-
Auges im Unternehmen. Weil die Unternehmenskuratel vor
ferenz der Justizministerinnen und Justizminister 2013 als
allem eine in die Zukunft gerichtete Maßregel ist, die anders
„Diskussionsgrundlage“ für eine Abstimmung mit den ande-
als die Geldbuße weder die Aktionäre noch die Arbeitnehmer
ren Landesjustizverwaltungen begrüßt worden ist. Angesichts
belastet, scheint mir ihre Legitimation keine Probleme zu
der seit geraumer Zeit bestehenden Punitivität der deutschen
bereiten. Sie besitzt durchaus auch ergänzende und nicht
Strafgesetzgebung und eines durchaus begreiflichen gesell-
schaftlichen Missvergnügens, dass selbst nach gigantischen
39
So entfielen im Fall der MAN von den 150,6 Mio. Euro nur Kapitalvernichtungen wie etwa durch die sog. Finanzkrise am
0,6 Mio. auf den Sanktionszweck, 150 Mio. auf den Zweck Ende nicht die Strafjustiz, sondern der Steuerzahler ein-
der Gewinnabschöpfung, siehe Taschke, NZWiSt 2012, 94. springt,46 schließlich auch der Übernahme des Bundesjustiz-
40
BVerfGE 110, 1 (20-22 Rn. 77 ff.); dagegen die h.L., siehe ministeriums durch die SPD im Rahmen der großen Koalition
Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, erfolgt die Initiative aber (auch ohne Aufnahme in den Koali-
60. Aufl. 2013, § 73 Rn. 3.
41
Schünemann (Fn. 22), S. 291 (als „Ei des Kolumbus“).
43
Eine nähere Ausarbeitung und Begründung findet sich bei Auch auf der Frankfurter ECLE-Tagung 2011 haben sich
Schünemann (Fn. 7), S. 129 ff.; dems., in Eser/Heine/Huber die meisten Referenten in diesem Sinn ausgesprochen, siehe
(Fn. 8), S. 293 ff.; im Kern zust. Schmitt-Leonardy (Fn. 29), in Kempf/Lüderssen/Volk (Fn. 13), Neumann, S. 13 ff.; Lü-
S. 521, die eigene Entscheidungsrechte des Kurators vor- derssen, S. 79 ff.; Theile, S. 175 ff.; Sachs, S. 195 ff.; Schulz,
schlägt, was jedoch auf die Bedenken Tiedemanns (Fn. 21), S. 403 ff.
44
Rn. 378, wegen fehlender geeigneter Personen stößt. Zu ähn- Kutschaty, DRiZ 2013, 16.
45
lichen Tendenzen in den USA siehe Ehrhard (Fn. 16), S. 129; Im Internet greifbar unter
Gruner, Wash. Univ. L. Qu. 71 (1993), 261. http://dico-ev.de/fileadmin/PDF/PDF_Intranet_2013/Unter-
42
Entgegen Lüderssen, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Fn. 13), nehmensstrafrecht/2013-10-15_Entwurf_zum_Unterneh-
S. 387 (S. 388), ist es nicht dem Modell des Insolvenzverwal- mensstrafrecht.pdf.
46
ters nachgebildet, sondern kommt eher der von ihm gebillig- Vgl. dazu nur Schünemann (Fn. 2 – Finanzkrise); Schüne-
ten „nachträglichen Compliance-Organisation“ gleich. mann, Schröder, Wohlers und Fischer, ZStW 123 (2011), 767.
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7
Bernd Schünemann
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tionsvertrag) unter politisch durchaus günstigen Rahmenbe- 3. Die Maßstäbe zur Beurteilung des Entwurfs
dingungen und muss deshalb von der Strafrechtswissenschaft Für die Beurteilung, ob der Entwurf mit den im Grundgesetz
sehr ernst genommen werden.47 enthaltenen, den Strafgesetzgeber bindenden Prinzipien zu
vereinbaren ist, kommt allgemein dem Rechtsstaatsprinzip
2. Hauptinhalt des Entwurfs (Art. 20 GG) und im Besonderen dem vom BVerfG aus dem
Der eingehend begründete Entwurf schlägt in Art. 1 ein Ver- Rechtsstaatsprinzip und der Würde des Menschen (Art. 1
bandsstrafgesetzbuch (VerbStrG) vor, das gegen juristische GG) abgeleiteten strafrechtlichen Schuldprinzip eine zentrale
Personen, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Perso- Bedeutung zu. Daneben können auch der allgemeine Gleich-
nengesellschaften (§ 1 Abs. 1) eine Verbandsanktion vorsieht, heitsgrundsatz (Art. 3 GG) und die Grundrechte der allge-
wenn durch einen Entscheidungsträger (gemäß § 1 Abs. 3 meinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), der Berufsfrei-
ähnlich wie in § 30 Abs. 1 Nrn. 1-3, 5 OWiG) in Wahrneh- heit (Art. 12 GG) und des Eigentums (Art. 14 GG) verletzt
mung ihrer Angelegenheiten eine verbandsbezogene Zuwi- sein. Nachfolgend wird hierzu die gesicherte Rechtsprechung
derhandlung („Verbandsstraftat“48) begangen worden ist (§ 3 des BVerfG zugrunde und ein besonderes Augenmerk auf
Abs. 1), d.h. bei Zuwiderhandlungen gegen ein Strafgesetz intrasystematische Widersprüche des Entwurfs und darin zu
außerhalb der Ausübung hoheitlicher Befugnisse, wenn durch findende Irrtümer über die realen Strukturen der Regelungs-
sie Pflichten verletzt wurden, die den Verband treffen, oder materie gelegt, weil ein daran laborierendes Gesetz das
dieser durch sie bereichert worden ist oder werden sollte (§ 1 Rechtsstaatsprinzip verletzen würde. Dabei wird, anders als
Abs. 2). Die Verbandsanktionen zerfallen in Verbandsstrafen dies bei bereits erlassenen Gesetzen in der Rechtsprechung
(Verbandsgeldstrafe, Verbandsverwarnung mit Strafvorbehalt des BVerfG der Fall ist, dem Entwurf kein unüberprüfter
und öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung, § 4 Bereich eines breiten Einschätzungsermessens eingeräumt,
Abs. 1) und Verbandsmaßregeln (Ausschluss von Subventio- sondern durchweg nach dem überzeugendsten und am besten
nen oder von der Vergabe öffentlicher Aufträge sowie Ver- fundierten Standpunkt gesucht. Nachfolgend werden die
bandsauflösung, § 4 Abs. 2). Die Verbandsgeldstrafe wird in verfassungsrechtlich relevanten Mängel des Entwurfs im
Tagessätzen nach der Ertragslage des Verbandes unter Be- Anschluss an dessen eigenen Aufbau untersucht, wobei zu-
rücksichtigung seiner sonstigen wirtschaftlichen Leistungsfä- nächst die strafrechtstheoretischen Grundlagen und sodann
higkeit bemessen; die Zahl beträgt zwischen 5 und 360, ein praktisch-empirische Frage im Vordergrund stehen werden.
Tagessatz entspricht dem 360. Teil des Jahresertrages bis zu
einer Obergrenze von 10 % des durchschnittlichen Gesam- 4. Verletzung des Gleichheits- und des Verhältnismäßigkeits-
tumsatzes, wobei der weltweite Umsatz aller Personen, die grundsatzes durch die Vermengung von Unternehmen und
als wirtschaftliche Einheit operieren, in den letzten drei Ge- Unternehmensträger und die Ausdehnung auf das gesamte
schäftsjahren zugrunde zu legen ist (§ 6). Es gilt das Legali- Vereinswesen
tätsprinzip (§ 14), wobei jedoch seitens des Gerichts von In dem Entwurf zeigt sich in exemplarischer Weise eine die
einer Sanktion abgesehen werden kann, wenn der Verband ganze Diskussion kennzeichnende Konfusion des Unterneh-
ausreichende Maßnahmen getroffen hat, um vergleichbare mens als des den Gegenstand der kriminologischen Analyse
Verbandsstraftaten in Zukunft zu vermeiden, sofern ein be- bildenden sozialen Subsystems mit dem Unternehmensträger
deutender Schaden nicht entstanden oder zum überwiegenden als Zivilrechtssubjekt, indem beide Begriffe bald verwech-
Teil wieder gut gemacht ist (§ 5 Abs. 1) oder der Verband selt, bald vermischt werden, obwohl es – im Unterschied zum
Aufklärungshilfe geleistet hat (§ 5 Abs. 2). Bei dringendem Individualstrafrecht mit seiner Einheit von Handelndem und
Tatverdacht können verfahrenssichernde Maßnahmen ergrif- Bestraftem – um völlig unterschiedliche Perspektiven und
fen werden, beispielsweise kann bis zur Höhe von 10 % des Gegenstandsbereiche geht, deren sorgfältige Trennung und
durchschnittlich erzielten Gesamtumsatzes der dingliche Ar- Unterscheidung eine Grundvoraussetzung für vernünftiges
rest angeordnet werden (§ 20 Abs. 1). Reden über „Unternehmensstrafrecht“ ist.
a) Der Unternehmensträger ist das Rechtssubjekt, dem die
soziökonomische Gesamtheit des Handlungssystems „Unter-
nehmen“ zugerechnet wird. Er kann eine juristische Person,
eine rechtsfähige Personengesellschaft oder eine natürliche
Person sein, ohne dass dadurch die soziale Struktur des Un-
47
Die nachfolgende Analyse greift auf mein Rechtsgutachten ternehmens in irgendeiner Weise präjudiziert wird. Es ist ein
„Zur Frage der Verfassungswidrigkeit und der Folgen eines rein statistischer Befund, dass ein Unternehmen mit einer
Strafrechts für Unternehmen“, 2013, zurück. Es ist abrufbar natürlichen Person als Unternehmensträger in der Regel einen
unter http://www.familienunternehmen.de/media/public/pdf/ geringeren Umfang hat als das Unternehmen einer Personen-
studien/Studie_Stiftung_Familienunternehmen_Unterneh- gesellschaft oder einer juristischen Person. Doch sagt diese
mensstrafrecht.pdf. statistische Feststellung nichts über die Strukturen aus und
48
Dieser Zentralbegriff des Entwurfs wirft viele interpretato- wird auch vielfach von gegenläufigen Tendenzen durchkreuzt,
rische und dogmatische Fragen auf, die im vorliegenden so etwa bei kleinen GmbHs, deren Unternehmen häufig einen
Rahmen nicht mehr behandelt werden können; dazu einge- kleineren Umfang aufweist als das Unternehmen natürlicher
hend der Beitrag von Hoven, ZIS 2014, 19 (in dieser Ausga- Personen. Umgekehrt gibt es Großunternehmen, deren Träger
be). eine Einzelperson oder eine Familiengesellschaft ist. Entge-
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ZIS 1/2014
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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gen dem Titel des Entwurfes („Einführung der strafrechtli- fachbestrafung vorläge. Eine ebensolche unsinnige „Über-
chen Verantwortlichkeit von Unternehmen“) geht es darin punitivität“ ergibt sich, wenn etwa ein Handwerker (wie
wie in der ganzen Diskussion um die strafrechtliche Verant- heute häufiger zu beobachten ist) seinen kleinen Handwerks-
wortlichkeit der Unternehmensträger. Es geht beileibe nicht betrieb in Form einer GmbH organisiert. Von diesem Augen-
nur um eine penible Ausdrucksweise, sondern um einen inne- blick an hätte er die Tür zum Unternehmensstrafrecht geöff-
ren Widerspruch und die Verdeutlichung einer Verletzung net, obwohl sich in den tatsächlichen Unternehmensstruktu-
des Gleichheitsgrundsatzes, die der Entwurf mit allen bishe- ren nicht das Geringste verändert hätte.
rigen einschlägigen Kriminalisierungsvorschlägen teilt. Denn b) Bei einem bereits verabschiedeten Gesetz könnten die-
nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 bleibt se Unklarheiten und Widersprüche eventuell in den „Tole-
das Einzelunternehmen außerhalb des Anwendungsbereiches ranzspielraum“ fallen, den das BVerfG dem Gesetzgeber
des Gesetzes, obwohl sich dessen systemische Strukturen durch die Ausdeutung des Gleichheitsgrundsatzes als bloßes
vom Unternehmen einer juristischen Person oder einen Per- Willkürverbot bis 1980 konzediert hatte,51 während das nach
sonengesellschaft nicht prinzipiell unterscheidet. So findet der sog. neuen Formel seit BVerfGE 55, 72 (88: „Wenn eine
sich auch bei der häufigen Organisationsform der kleinen Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Norm-
GmbH mit einem Alleingesellschafter, der zugleich Ge- adressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden
schäftsführer ist, nur eine einzige natürliche Person als Ent- Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem
scheidungsträger des Unternehmens, der sich vom Einzelun- Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung recht-
ternehmer nur durch eine zivilistische Konstruktion unter- fertigen könnten“) ernstlich zweifelhaft ist, erst recht seitdem
scheidet, während die Begründung des Entwurfs für die An- das BVerfG in seiner allerneuesten Rechtsprechung die Zügel
gemessenheit eines Unternehmensstrafrechts gerade nicht auf der Verhältnismäßigkeitsprüfung immer schärfer angezogen
die zivilrechtliche Eigentumskonstruktion, sondern allein auf hat.52 Vorliegend kommt es darauf aber nicht an, weil ein
die Faktizität der Organisation abhebt.49 Zu welch willkürli- bloßer Entwurf nicht wie ein verabschiedetes Gesetz privile-
chen Ungleichbehandlungen das führt, zeigt das Beispiel der giert ist und sich deshalb einer strengen Prüfung auf Einhal-
BGB-Gesellschaft, die nach der neueren Rechtsprechung die tung des Gleichheitsgrundsatzes stellen muss.
Mindestvoraussetzungen einer zivilrechtlichen Rechtsfähig- c) Aus diesem Grund muss sich auch die im Entwurf vor-
keit erfüllt50 und damit zu den in § 1 Abs. 1 angesprochenen geschlagene Einbeziehung des gesamten ideellen Vereinswe-
„rechtsfähigen Personengesellschaften“ gehört, wie ange- sens in den Bereich der Verbandsstrafe53 einer strengen
sichts des Verweises auf § 14 Abs. 2 BGB (Begr. S. 39) au- Gleichbehandlungs- und Erforderlichkeitsprüfung stellen. Es
ßer Frage steht. Solche BGB-Gesellschaften sind etwa auch gibt in Deutschland fast 600.000 Vereine; jeder Deutsche ist,
Arbeitsgemeinschaften, wie sie bei der Ausführung größerer statistisch gesehen, mindestens in einem Verein Mitglied.
Bauaufträge häufig vorkommen. Gesetzt den Fall, etwa schon Ausweislich des ZIVIZ-Survey 2012 von Krümmer/Priemer
bei der Ausschreibung oder bei der Durchführung eines sol- hat die in ihnen stattfindende Organisation der Zivilgesell-
chen Bauvorhabens sei von einem Mitarbeiter im Rahmen schaft „viele Gesichter“ (S. 27), zahllose Vereine werden
seiner Tätigkeit eine Straftat begangen worden, die durch nach wie vor rein ehrenamtlich organisiert. Auch wenn der
gehörige Aufsicht eines Entscheidungsträgers wesentlich er- Bestand solcher Vereine juristisch vom Wechsel der Mitglie-
schwert worden wäre (§ 2 Abs. 2 des Entwurfs), so müsste der unabhängig ist, haben sie eine stark personalistische, auf
anschließend ein Strafverfahren (außer gegen den verantwort- freiwilligem und unbezahltem Engagement aufgebaute Struk-
lichen Mitarbeiter und den Aufsichtspflichtigen) sowohl ge- tur. Wie nachfolgend zu zeigen ist, würde eine der wesentli-
gen die beteiligten Firmen als auch gegen die Arge, also chen, offensichtlich sogar bezweckten Konsequenzen bei der
gegen fünf Beschuldigte, durchgeführt werden. Dann drängt Einführung eines Verbandsstrafrechts in dem Zwang beste-
sich förmlich die Frage auf, ob hier nicht nur eine unzulässige hen, dass sich jeder Verband eine hoch formelle Compliance-
Doppelbestrafung, sondern eine noch „unzulässigere“ Fünf- Organisation geben muss. Die Belastungen, die dadurch auf
das gesamte Vereinswesen zukommen würden, würden zum
49 einen enorm sein und zum anderen das „Gesicht“ der sich im
So bereits zu Beginn auf S. 1 des Entwurfs (Fn. 45), so-
spontanen Miteinander organisierenden Zivilgesellschaft
dann auf S. 20, wo auf die „systemischen Risiken“, und wei-
tiefgreifend verändern. Für die darin liegende Anmaßung des
terhin etwa auf S. 30, wo auf die Mechanismen zur eigen-
ständigen Willensbildung durch die Vernetzung individueller
51
Entscheidungen und auf ihr Wesen als „sinnkonstituierte Nachw. bei Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz,
Gebilde“ abgehoben wird, also durchweg auf die Eigenschaf- Kommentar, 6. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 8 ff.; Kischel, in: Ep-
ten des Unternehmens und nicht etwa auf den Unternehmens- ping/Hillgruber (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar,
träger. Und auf S. 2 wird sogar die Behauptung aufgestellt, Grundgesetz, Stand: 1.11.2013, Art. 3 Rn. 24.
52
„das Unternehmen selbst“ werde in das Zentrum der Strafver- Dazu Kischel (Fn. 51), Art. 3 Rn. 28 m.w.N.; zu den Krite-
folgung gerückt, was ein grundsätzliches Missverständnis rien der Folgerichtigkeit und Systemwidrigkeit Osterloh
deutlich macht, weil der eigene Entwurf gerade nicht „das (Fn. 51), Art. 3 Rn. 98 ff.
53
Unternehmen selbst“, sondern den Unternehmensträger ver- Begründung (Fn. 45), S. 39: alle rechtsfähigen Vereine und
antwortlich macht. auch die nicht rechtsfähigen Vereine, soweit sie körperschaft-
50
BGH NJW 2001, 1056; Ellenberger, in: Palandt, Bürgerli- lichen organisiert und von einem wechselnden Mitglieder-
ches Gesetzbuch, Kommentar, 72. Aufl. 2013, § 14 Rn. 3. bestand unabhängig sind.
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Bernd Schünemann
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Strafrechts einen zwingenden kriminalpolitischen Grund garantierte Schuldprinzip ergeben. Da in dem Konzept der
anzugeben, wird im Entwurf nicht einmal versucht. Der vor- Androhungsgeneralprävention keine Verbandsstrafe begrün-
geschlagene Eingriff in das Grundrecht der Vereinigungsfrei- det werden kann, hätte der Entwurf sagen müssen, welchen
heit (Art. 9 GG)54 ist deshalb mangels eines einleuchtenden Präventionsmechanismus er denn sonst bezweckt. Stattdessen
Grundes willkürlich und unverhältnismäßig und gerät infolge begnügt er sich mit der schon oben zurück gewiesenen These,
dessen mit dem Grundgesetz mehrfach in Konflikt. der Gesetzgeber sei „weder bei der einfachgesetzlichen Aus-
gestaltung von Handlungs- oder Unterlassungsunrecht noch
5. Fehlender Gesetzeszweck wegen verschwommener und bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Schuldgrund-
widersprüchlicher Verwendung des Begriffs der „präven- satzes an die ontologischen oder die sozialethischen Maßstä-
tiven“ Ausgestaltung; Unmöglichkeit einer generalpräven- be der bisherigen strafrechtlichen Handlungs-, Schuld- und
tiven Begründung der Verbandsstrafe; verfassungswidrige Strafdogmatik gebunden“ (S. 29). Aber damit setzt er sich
Missachtung des Schuldprinzips (1.) in einen evidenten Widerspruch zu seiner direkt vorher
Noch weitaus gravierender als diese gleichheitswidrigen In- getroffenen Feststellung, dass „das Strafrecht auf dem Schuld-
konsistenzen des erfassten Gegenstandes sind die Unklarhei- grundsatz beruht, der den gesamten Bereich staatlichen Stra-
ten des Entwurfs in der Frage, was mit dem darin vorgeschla- fens beherrscht (und) Verfassungsrang hat, (so dass) jeder
genen Verbandsstrafrecht überhaupt bezweckt werden soll, strafrechtliche Vorwurf daher Vorwerfbarkeit voraussetzt und
denn ein Strafgesetz, das mit der Kriminalstrafe die schwers- strafrechtliche Ahndung ohne Feststellung eines haftungsbe-
ten dem Staat überhaupt zu Gebote stehenden Eingriffe vor- gründenden Verschuldens rechtsstaatswidrig wäre“, und (2.)
sieht, verletzt offensichtlich den Verhältnismäßigkeitsgrund- zu der von ihm selbst zitierten Rechtsprechung des BVerfG.56
satz, wenn mit ihm nicht einmal ein klar umrissener Zweck Denn wenn der Schuldgrundsatz ein Satz des Verfassungs-
verfolgt wird. Die Verfasser des Gesetzentwurfs haben offen- rechts ist, kann der Gesetzgeber ihn nicht etwa „einfachge-
bar angenommen, durch die häufigere Benutzung des Aus- setzlich“ abändern, ohne den Vorrang der Verfassung zu
drucks „Prävention“ diesen Anforderungen zu genügen. Aber missachten. Und (3.) müsste natürlich selbst dann, wenn der
wegen der Verschwommenheit und Widersprüchlichkeit der einfache Gesetzgeber nicht gebunden wäre, ein die Kriminal-
Verwendung eines Ausdrucks, der zahllose gänzlich unter- strafe für Verbände rechtfertigendes (also sowohl zweckrati-
schiedliche Bedeutungen besitzt, trifft das Gegenteil zu. onal konsequentes als auch legitimierbares) Präventionskon-
So wird auf S. 4 (2. Absatz) davon gesprochen, das vor- zept entwickelt und widerspruchsfrei durchgeführt werden,
geschlagene Reaktions- und Sanktionsinstrumentarium sei was der Entwurf aber vollständig schuldig bleibt.
„stark präventiv ausgerichtet“. Auf S. 26 oben wird die „Prä-
vention“ als primäres Ziel bezeichnet, und auf S. 27 oben 6. Der Holzweg einer „Parallelkonstruktion“ zur Individual-
wird beifällig eine „präventive Wirkung“ des österreichischen strafe
Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes konstatiert. So wie auf Diese Lücke kann auch nicht durch die in der Entwurfsbe-
diese Weise für ganz unterschiedliche Präventionsformen gründung auf S. 29 übernommene Auffassung von Heine57
immer nur ein Ausdruck verwendet wird (darauf ist sogleich geschlossen werden, dem Gesetzgeber stehe es frei, für Ver-
zurückzukommen), bleibt auch die Natur der im Entwurf bände durch „funktionsanaloge Übertragung von Zurech-
vorgesehenen Sanktionen nach der dafür selbst gegebenen nungskategorien des Individualstrafrechts ein Konzept der
Begründung verschwommen: Auf S. 31 oben wird von strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ zu entwickeln. Denn das
„Maßnahmen mit Strafcharakter“ als Inhalt des Sanktions- kann mangels einer schuldhaften Normverletzung keine hin-
rechts gesprochen, was angesichts der die Zweispurigkeit des reichende Bedingung für eine repressive Strafe im Sinne der
deutschen Systems ausmachenden Unterscheidung zwischen Androhungsgeneralprävention liefern, sondern nur den Vor-
Strafen und Maßregeln55 zu pauschal ist, und auf S. 27 Mitte schlag bedeuten, eine Maßregel zur Abwehr von zukünftigen
wird von einer „strafrechtlichen Haftung von Verbänden für Gefahren (deren Notwendigkeit und Legitimierbarkeit wohl-
Zuwiderhandlungen ihrer Mitarbeiter oder Mitglieder“ ge- gemerkt selbständig zu begründen wäre!) quasi aus propa-
sprochen, wobei dieser zivilrechtliche Terminus offensicht- gandistischen Gründen „Strafe“ zu nennen. Wenn es im Zuge
lich auch nicht zufällig gewählt worden ist, weil wenige Zei- des globalen Siegeszuges der USA als einziger verbliebener
len später vom „Haftungsgrund“ des Verbandes gesprochen Weltmacht und des von New York und London gesteuerten
wird, was ebenfalls stricto sensu keine strafrechtliche, son- Weltfinanzsystems nun einmal auch im Recht so gekommen
dern eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit bedeutet. Hinter sei, könnte man meinen, dass die Kategorien des Common
dieser doppelten Verschwommenheit der Entwurfsbegrün- Law einschließlich des „corporate crime“ auch von zahlrei-
dung verbergen sich gravierende intrasystematische Wider- chen europäischen Rechtsordnungen übernommen worden
sprüche und Unzulänglichkeiten, die einen Verstoß gegen das seien, solle doch nicht das deutsche Recht einen elitären
Rechtsstaatsprinzip und speziell gegen das in der Verfassung Sonderweg beschreiten und das Schlusslicht in der Rezeption
des angloamerikanischen Rechts bilden, sondern sich schlicht
54
Zur Relevanz mittelbarer Grundrechtseingriffe s.u. Fn. 88. dem Mainstream einfügen. Aber das überzeugt nicht: Ein
55
Vgl. statt aller Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1,
56
4. Aufl. 2006, § 1 Rn. 2 ff., § 3 Rn. 68 ff.: „fundamentales Nachw. oben Fn. 10.
57
Strukturelement“; BVerfGE 128, 326 (374, 376 f.); BVerfG Heine, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommen-
NJW 2012, 3357 (3362 Rn. 116). tar, 28. Aufl. 2010, vor § 25 Rn. 129.
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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devotes Verhalten mag außenpolitisch nützlich sein, in der werden müssen, die den Anforderungen des Schuldprinzips
Wissenschaft führt die terminologische Ineinssetzung von genügt“, was – als eine auf eine Kompetenzfrage bezogene
Individualstrafe und Verbandsmaßregel zu einer semanti- Einschränkung – die Zuständigkeit für Strafrechtspflege ins-
schen Verschmutzung, die zwangsläufig Denkfehler und un- gesamt und damit nicht etwa nur gegenüber natürlichen Per-
haltbare Ergebnisse nach sich zieht. Das zeigt sich exempla- sonen betrifft. Und in dem Urteil zur Sicherungsverwahrung
risch an der dreifachen Fehlschlüssigkeit der Argumente, die hat es am Beispiel der Freiheitsentziehung wegen der Not-
auf S. 30 der Entwurfsbegründung für die Möglichkeit einer wendigkeit einer qualitativen Unterscheidung von Strafe und
eigentlichen Strafe gegen Verbände angeführt werden. Maßregel das „Abstandsgebot“ formuliert (BVerfGE 128,
a) Die Behauptung, bei der Mittäterschaft, der Beihilfe 326 [374-376 Rn. 100]).
und der sog. Vertreterhaftung des § 14 StGB werde die Straf- d) Darüber hinaus verleitet die Benutzung der Kategorie
barkeit an „Zurechnungsakte“ geknüpft, übersieht oder igno- „Strafe“ zu Fehlschlüssen in der Ausgestaltung der Sanktion,
riert, dass es in allen Fällen um schuldhaftes Handeln von die unter Aspekten der formalen Logik dem Schlussfehler der
Individuen geht, dessen Auswirkungen von den vom Vorsatz „quaternio terminorum“ unterfallen. Auf der ersten Stufe
des Individuums umfassten Rahmenbedingungen abhängen, vollzieht sich dieser Fehlschluss durch die unausgesprochene
unter denen es handelt und die ihm selbstverständlich zuge- Annahme, die Verbandsstrafe könne, weil sie ja eine Strafe
rechnet werden – nicht anders, als wenn ein Alleintäter den sei, allein schon deshalb ohne weitere Analyse als zum
zu einer Rechtsgutsverletzung drängenden kausalen Randbe- Rechtsgüterschutz sinnvoll und legitim angesehen werden, so
dingungen noch eine weitere hinzufügt. Es ist abwegig, hie- wie die Strafe gegen Individuen im androhungsgeneralprä-
raus auf die logische Möglichkeit einer repressiven Bestra- ventiven Kontext unter Einschluss des Schuldprinzips zum
fung handlungs- und schuldunfähiger systemischer Prozesse Rechtsgüterschutz notwendig und legitim ist. Aber das ist ein
per analogiam zu schließen. doppelter Fehlschluss: Wie oben dargestellt, folgt die andro-
b) Dass Verbände „sinnkonstituierte Gebilde“ seien, de- hungsgeneralpräventive Wirkung der Strafrechtsnormen ge-
nen gegenüber Strafzwecke genauso erreicht werden könnten genüber Individuen daraus, dass diese zur Vermeidung eines
wie gegenüber einer „natürlichen Person“, flüchtet sich of- ihnen angedrohten Übels die Normverletzung unterlassen
fenbar bewusst in verschwommene Bilder, die durch den (sollen), was bei systemischen Prozessen (1.) von vornherein
Plural der „Strafzwecke“ völlig offen lassen, ob es um repres- nicht funktioniert. Ferner trifft die echte Strafe immer nur
sive oder um zukunfts-präventive Rechtsfolgen geht. Völlig denjenigen, der auch die Verbotsnorm persönlich übertreten
neben der Sache liegt die im Anschluss an Trüg58 vorge- hat, während eine Verbandsgeldstrafe, die als Sanktion auch
nommene Zitierung von BGHSt 37, 106 (sog. Lederspray- im Zentrum des vorliegenden Entwurfs steht, (2.) durchweg
Urteil), denn diese Entscheidung betraf den genau umgekehr- Personen trifft, die nicht nur weder Adressaten der Norm
ten Fall, dass Geschehnisse in einem Unternehmen den dar- waren noch diese übertreten haben, sondern die sogar die
über gebietenden individuellen Personen wie eigene Hand- Normverletzung in den meisten Fällen gar nicht verhindern
lungen zugerechnet wurden. konnten. Ein Aktionär, dessen Dividende durch die (wie un-
c) Abermals schon auf der formallogischen Ebene fehler- ten noch zu zeigen ist: u.U. horrende) Verbandsgeldstrafe
haft ist das dritte, im Anschluss an Vogel59 vorgebrachte Ar- geschmälert wird, oder ein Arbeitnehmer, der auf eine Lohn-
gument, weil das BVerfG das Schuldprinzip aus der Men- erhöhung verzichten muss, weil die Gesellschaft mit einer
schenwürde abgeleitet habe, auf die sich Verbände nicht hohen Verbandsgeldstrafe belegt wird, ist ja gar nicht in der
berufen könnten, brauche auf die Schuld als Voraussetzung Lage, Fehlverhalten von Entscheidungsträgern zu verhindern.
der Strafe bei juristischen Personen keine Rücksicht genom- Unabhängig von der noch unten zu erörternden Frage, ob
men zu werden. Die logisch korrekte Folgerung lautet natür- hierin letztlich eine materielle Verletzung des (in der Ver-
lich allein, dass einem Gebilde, das nicht schuldfähig ist, gangenheit freilich nur in anderen Zusammenhängen themati-
keine darauf basierende Strafe im Sinne der repressiven Per- sierten) Doppelbestrafungsverbots gesehen werden könnte,
spektive auferlegt werden kann, sondern nur andere Sanktio- fehlt es deshalb bereits an der Eignung der Geldstrafenandro-
nen zu anderen Zwecken, die dann aber eigens ermittelt und hung zur Verhütung der Normverletzung.
legitimiert werden müssten. Die moderne Rechtsprechung e) Auch der im Entwurf zu findende Rückzug auf den
des BVerfG zeigt auch deutlich, dass es die durch das Gedanken des dem Verband zur Last zu legenden Organisati-
Schuldprinzip legitimierte Kriminalstrafe scharf von den onsmangels (S. 43) lässt sich als eine Kombination von Zir-
hierdurch nicht legitimierten, zukunftsorientierten Maßregeln kelschluss und infinitem Regress unschwer widerlegen: Der
abgrenzen will, damit nicht die Notwendigkeit eigener und Verband kann sich, wie oben schon festgestellt, ja nicht selbst
strenger Legitimationen für Maßregeln durch eine nachlässi- organisieren, sondern bedarf hierzu des Rückgriffs auf natür-
ge, quasi breitgetretene Verwendung des Strafbegriffs umgan- liche Personen, was wiederum auf früher unterlassene Orga-
gen werden kann. In seiner Lissabon-Entscheidung (BVerf- nisationsakte verweist, die ihrerseits vom Verband nicht selbst
GE 123, 267) hat es in Rn. 364 ganz allgemein ausgespro- vorgenommen werden konnten etc. etc. Außerdem wird bei
chen, dass „die Zuständigkeiten der Europäischen Union im dem Versuch, aus dem Organisationsmangel eine Art Quasi-
Bereich der Strafrechtspflege zudem in einer Weise ausgelegt Verschulden zu destillieren, der Austausch der Normverstöße
übersehen, der darin besteht, dass der Verband ja für ein ganz
58 konkretes Delikt verantwortlich gemacht werden soll (etwa
Trüg, wistra 2010, 241 (243).
59 ein Umweltverbrechen), während die Verletzung der Norm
Vogel, StV 2012, 427 (429).
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Bernd Schünemann
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„du sollst dich gut organisieren“ ein anderes, übrigens im zwar selbst von einer „Strafbarkeit“, sieht als Sanktion aber
positiven Recht nicht enthaltenes Delikt konstituieren würde. nur eine Buße vor (Art. 102), was per definitionem des
f) Es gibt also eine ganze Fülle von Gründen, die eine Art. 103 auf eine „Übertretung“ hinausläuft, also auf die in
„Parallelkonstruktion“60 der Verbandssanktion zur Kriminal- der Schweiz immer noch existierende dritte Deliktskategorie,
strafe zu einem untauglichen Versuch stempeln. Der Entwurf die neben Verbrechen und Vergehen die leichteste Form
versucht sich hierüber mit dem Gedanken eines „Strafcharak- strafbaren Handelns ist.61 Bekanntlich sind in Deutschland
ters“ oder eines „strafähnlichen Charakters“ hinwegzuhelfen die Übertretungen seit der Strafrechtsreform durch die Geld-
(S. 32), was aber in seiner Verschwommenheit keine analy- bußen des Ordnungswidrigkeitengesetzes ersetzt worden, so
tisch klare Ermittlung der Eignungs- und Legitimations- dass also auch die Schweizer Regelung im Vergleich mit der
voraussetzungen einer Verbandssanktion liefert. Um das an deutschen Systematik zum Ordnungswidrigkeitenrecht ge-
dem Argument zu spezifizieren, die Übelszufügung an An- hört.
teilseigner und Mitarbeiter resultiere aus der Risikogemein- c) Es ist deshalb offensichtlich, dass die im Entwurf auf-
schaft, die mit dem Beitritt zum Verband verbunden sei gestellte „Schlusslichtthese“ nicht zutrifft, sondern auf einer
(S. 32 unten des Entwurfs): Die Sanktion trifft diese Personen oberflächlichen Ineinssetzung höchst unterschiedlicher Ge-
direkt und nicht etwa nur als außerstrafrechtliche Folge (denn setzesformulierungen beruht. Korrekterweise wird man zwei
die Anteilseigner sind in ihrer Zusammenfassung der Unter- Gruppen von Staaten zu bilden haben:62 Die eine Gruppe
nehmensträger, unbeschadet der zivilrechtlichen Einkleidung verwendet den Begriff der Strafe durchweg naiv und unsys-
als juristische Person oder Personengesellschaft, und die Mit- tematisch, weil sie sich nicht um eine elaborierte und ausdif-
arbeiter sind realiter der Verband), was nur im Zivilrecht ferenzierte strafrechtsdogmatische Kategorienbildung zu küm-
nach Billigkeitsgrundsätzen der Schadensverteilung legiti- mern braucht, während die andere Gruppe auch terminolo-
miert werden könnte, nicht aber im Strafrecht. Versucht man gisch zwischen der Kriminalstrafe gegen natürliche Personen
aber systemtheoretisch eine Trennung zwischen den Mitar- und durch Straftaten ausgelöste Verantwortlichkeiten von
beitern in ihrer Privatheit und ihren den Verband konstituie- Verbänden sehr wohl unterscheidet, sei es durch ein eigenes
renden, verbandsbezogenen Kommunikationsakten vorzuneh- Gesetz wie das deutsche Ordnungswidrigkeitengesetz oder
men, so ist nicht daran vorbeizukommen, dass das Strafübel das österreichische Verbandsverantwortlichkeitsgesetz, sei es
nicht den Kommunikationsakten zugefügt wird, sondern den durch eine etwas paradoxe Einordnung bei der Bagatellstraf-
natürlichen, im Verband kommunizierenden Personen, so tatengruppe der Übertretungen wie die Schweiz. Die „Schluss-
dass ebenfalls eine klare Zufügung des Strafübels an unbetei- lichtthese“ ist deshalb irreführend und könnte im Übrigen
ligte Dritte und damit eine rechtsstaatswidrige Bestrafung selbst dann, wenn sie zutreffend wäre, in einem Rechtsstaat
ohne Schuld vorliegt. nicht dazu führen, dass fehlerhafte Gesetze anderer Länder
kopiert würden.
7. Der angebliche Siegeszug des „strafrechtlichen Modells“
a) Auf S. 26 des Entwurfs wird behauptet, dass die meisten 8. Die fehlerhaften empirischen Prämissen des Entwurfs:
kontinentaleuropäischen Staaten in den letzten 15 Jahren eine Dämonisierung der strafrechtlichen Rolle von Verbänden
strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen ein- und Verkennung der Effizienz der gegenwärtigen deutschen
geführt hätten, was auf S. 34-37 durch Darlegungen zur Kon- Strafrechtspflege
formität des Entwurfs mit dem Europarecht ergänzt wird, ins- Um die Notwendigkeit der Einführung einer echten Krimi-
besondere mit dem sog. 2. Protokoll zum Übereinkommen nalstrafe gegen Verbände (genauer: gegen Verbandsträger)
über den Schutz der finanziellen Interessen der europäischen zu begründen, greift der Entwurf zu dem rhetorischen Kunst-
Gemeinschaften. Bemerkenswert ist, dass der Entwurf hierbei griff, auf der einen Seite die von Verbänden ausgehende
nicht die Behauptung aufstellt, Deutschland sei europarecht- Gefahr für Rechtsgüter zu dämonisieren und auf der anderen
lich zur Einführung der Unternehmensstrafe verpflichtet, lei- Seite die Leistungen der deutschen Strafrechtspflege zum
der aber nicht einräumt, dass der deutsche Gesetzgeber selbst Rechtsgüterschutz zu bagatellisieren.
davon ausgegangen ist, durch die Anpassung des OWiG ver- a) Ersteres zeigt sich an der selektiven und dadurch die
möge des Gesetzes v. 22.8.2002 (BGBl. I 2002, S. 3387) sei- Gesamtaussage verzeichnenden Benutzung von zwei Schlüs-
ner europarechtlichen Verpflichtung bereits vollständig nach- selbegriffen, die ich 1979 in meiner Schrift „Unternehmens-
gekommen zu sein, so dass europarechtlich kein Zwang zur kriminalität und Strafrecht“ geprägt habe.
Einführung des Strafrechtsmodells besteht. aa) Der erste Schlüsselbegriff ist die „kriminelle Ver-
b) Des Weiteren muss klar gestellt und berichtigt werden, bandsattitüde“, die ich als zusammenfassenden Begriff für
dass etwa Österreich (ebenso Tschechien) ausdrücklich nicht die Einflüsse in einer Organisation geprägt habe, die den
von der Strafbarkeit und einer Straftat des Verbandes, son- einzelnen Mitarbeiter gegebenenfalls zur Begehung einer
dern von einer „Verantwortlichkeit“ des Verbandes „für“ eine Straftat bringen können, die er in seinem privaten Umfeld
Straftat spricht und als Sanktion nur eine Geldbuße, aber
keine Strafe vorsieht (Art. 3 und 4 des österreichischen Bun- 61
Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizeri-
desgesetzes über die Verantwortlichkeit von Verbänden für sches Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2013, Art. 103 Rn. 1.
Straftaten). Das entsprechende schweizerische Gesetz spricht 62
Vgl. i.Ü. zum Stand der Entwicklung Schünemann (Fn. 15)
vor § 25 Rn. 17 ff., und die Beiträge in der Festschrift für
60
Vogel (Fn. 13), S. 207. Tiedemann (Fn. 18), S. 413-576.
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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niemals begehen würde.63 Mit diesem Konzept sollte darauf formen entscheidend verbessert haben, ist eine „organisierte
aufmerksam gemacht werden, dass ein Unternehmen wie jede Unverantwortlichkeit“ kein typischer, sondern nur ein aus-
Organisation natürlich nicht als solches kriminogen ist, son- nahmsweise auftretender Zug einer Organisation, vorwiegend
dern nur unter der Voraussetzung, dass in ihm eine kriminelle in Fällen, in denen von vornherein aufgrund einer kriminellen
Verbandsattitüde waltet, dass also die im Unternehmen ge- Verbandsattitüde Straftaten begangen und zugleich verschlei-
lebten Regeln mit den Normen der Strafrechtsordnung in ert werden sollen. Für ein flächendeckendes Verbandsstraf-
Konflikt stehen. Umgekehrt bedeuten Organisationen (Ver- recht bietet dieser Sachverhalt keine seriöse Grundlage.
bände) ohne kriminelle Verbandsattitüde keine größere Ge- b) Andererseits droht die „organisierte Unverantwortlich-
fahrenquelle für Rechtsgüter, als sie ohnehin aufgrund der keit“ zu einem Spezifikum der modernen Großunternehmen
Disposition der Organisationsmitglieder, zwar in der Regel, zu werden, die zu groß und zu komplex geworden sind, um
aber nicht ohne jede Ausnahme rechtstreu zu sein, in der noch einer hierarchischen Steuerung und Kontrolle durch die
gesamten Gesellschaft existieren. Infolgedessen kann aber die Unternehmensspitze zugänglich zu sein.66 Gerade das weist
bloße Tatsache, dass ein Leitungsorgan in einem Unterneh- dann aber auf die alleinige Effizienz eines Individualstraf-
men eine Straftat begeht, für sich allein noch kein Bedürfnis rechts zurück, wie es gerade auch in den USA aufgrund des
nach einer Sanktionierung auch des Unternehmens selbst Sarbanes-Oxley-Acts wieder an Boden gewonnen hat67 (ent-
(genau: von dessen Träger) begründen. Vielmehr müssen da- gegen der insoweit lückenhaften Darstellung des Entwurfs
für zusätzliche Bedingungen erfüllt sein, die im Entwurf je- auf S. 22). Als Erklärungsansatz in der Ökonomie hat sich
doch nur als Voraussetzung der Auflösung des Verbandes im hierfür seit geraumer Zeit die principal-agent-Theorie68 etab-
Sinne einer „die Strafgesetze missachtenden Verbandsattitü- liert, die für den Prinzipal wegen des Informationsvorsprungs
de“ verlangt werden (Begr. S. 65). Der im Entwurf vorgese- des Agenten ein „moral hazard“ in Gestalt eines strukturellen
hene Automatismus der Verbandsstrafe lässt sich dagegen Kontrolldefizits konstatiert, das nicht einfach vermittels
ohne eine fehlerhafte Dämonisierung der Organisation als Überwachung des Agenten durch einen weiteren Mitarbeiter
solcher nicht begründen und würde damit in rechtsstaatswid- beseitigt werden kann, weil dessen Einstellung zur Kontrolle
riger Weise ohne hinreichenden Anlass zum Mittel des „straf- ein weiteres principal-agent-Verhältnis schafft und dadurch
rechtlichen Overkill“ greifen. das Dilemma womöglich verschlimmert. In diesem Bezugs-
bb) In ähnlicher Weise ist im Entwurf auch der von mir rahmen ist der auf S. 30 des Entwurfs als Grundlage der Ver-
1979 geprägte Begriff der „organisierten Unverantwortlich- bandsstrafe beschworene „Verbandswille“ eine Mystifikation,
keit“64 höchst einseitig und dadurch fehlerhaft gebraucht und für die Rechtstreue des Agenten bleibt nach wie vor das
worden (Entwurf S. 2, 24, 44 u.ö.). Man muss das Problem Individualstrafrecht von ausschlaggebender Bedeutung. Na-
der Diffusion von Verantwortlichkeit einerseits im Kontext türlich trägt aber derjenige die Beweislast für die Eignung
mit einer drohenden Beweisnot des Staates sehen, die durch einer Verbandsstrafe zur Verhinderung von innerhalb der
eine Überlagerung von formeller Organisation und informel- Verbandstätigkeit bewirkten Rechtsgüterverletzungen, der sie
len Regeln bei dem Versuch auftreten kann, nachträglich die einführen will, und diesen Beweis bleibt der Entwurf klar
im Moment des Geschehens bestehende Verantwortungsver- schuldig.
teilung zu rekonstruieren. Andererseits habe ich schon da- c) Das weitere in Wahrheit nicht tragfähige empirische
mals betont, dass die in einem enormen Umfang notwendige Fundament des Entwurfs besteht in dem auf S. 22 unten/23
und vorhandene Binnenkommunikation im Unternehmen bei oben mehrfach beschworenen „deutschen Präventionsdefi-
einem entschlossenen Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zit“, das ausdrücklich gerade auch im Vergleich zu anderen
auch Beweismöglichkeiten schafft, die bei der Individualkri- Ländern behauptet wird. Die hierzu auf S. 21 des Entwurfs
minalität gerade nicht vorhanden sind.65 Diese Möglichkeiten gegebene Begründung verkennt, dass die dort in Bezug ge-
sind in dem letzten Vierteljahrhundert durch die Entwicklung nommenen Berichte zum großen Teil Fälle der sog. Betriebs-
der Kommunikationstechnik geradezu exponentiell gewach- kriminalität betreffen, und zwar wesentlich Fälle, in denen
sen, weil der interne E-Mail-Verkehr häufig das Unternehmens- Betriebsangehörige ihr eigenes Unternehmen durch Diebstahl
geschehen minutiös abbildet und es nach kriminalistischer oder Betrug schädigen: In dem Bericht von KPMG69 ging es
Erfahrung so gut wie ausgeschlossen ist, aus dem komplexen
Kommunikationsfeld eines Unternehmens später unwillkom- 66
Eingehend Rotsch, Individuelle Haftung in Großunterneh-
mene Inhalte vollständig wieder herauszufiltern und zu lö-
men, 1998; ders., wistra 1999, 321 (368).
schen. Heute ist es in der Regel nur ein quantitatives, aber 67
Dazu näher das Buffalo-Symposium (Fn. 8).
kein qualitatives Hindernis, vor dem die Ermittlungsbehörden 68
Grdl. Pratt/Zeckhauser, Principals and Agents: The Struc-
stehen, das aber wiederum mit den Mitteln moderner Compu-
ture of Business, 1985.
tertechnik durchaus bewältigt werden kann. Da sich gleich- 69
Das wird aus der Studie von KPMG, Wirtschaftskriminali-
zeitig auch die Kommunikationsmöglichkeiten etwa von der
tät in Deutschland, im Internet greifbar unter
Zentrale zu den Niederlassungen des Unternehmens sogar in
http://www.kpmg.com/DE/de/Documents/Wirtschaftskrimina
globaler Dimension durch die modernen Kommunikations-
litaet-2012-KPMG.pdf,
und der darüber von KPMG abgegebenen Presserklärung
63
Schünemann (Fn. 7), S. 22, 30 ff. u.ö. vom 27.11.2012 deutlich, weil die Hälfte der Täter aus dem
64
Schünemann (Fn. 7), S. 13 ff. Unternehmen selbst stammt und Datendiebstahl u.ä. als größ-
65
Schünemann (Fn. 7), S. 47 ff. tes Risiko genannt wird.
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Bernd Schünemann
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jedenfalls schwerpunktmäßig um eine Opferbefragung und ßen, die von der Kommission verhängt werden,73 offensicht-
also um die Schädigung des Unternehmens durch eigene Mit- lich nur einen minimalen Abschreckungseffekt haben, zeigen
arbeiter. Da der Entwurf diese Studie beifällig zitiert, will er die zahllosen Verfahren, die immer wieder durchgeführt wer-
offenbar auch für diese Fälle auf die Straftaten mit einer den. Gerade das Fehlen eines Individualstrafrechts im Be-
Sanktionierung des geschädigten Unternehmens reagieren, reich des GWB, das in der deutschen wissenschaftlichen Dis-
denn in der KPMG-Studie wird ausführlich davon gehandelt, kussion oft genug moniert worden ist,74 macht die geringe
dass derartige Straftaten vor allem aufgrund unzulänglicher Präventionseffizienz in diesem Bereich erklärlich.
interner Kontrollstrukturen begangen werden könnten, also bb) Zum Zweiten ist es kaum verständlich, dass der Ent-
offensichtlich eine Aufsichtsverletzung hinzu kam. Zwar wurf die im internationalen Vergleich herausragende Intensi-
sträubt sich die Feder, den Verfassern des Entwurfs eine sol- tät unterschlägt, mit der die deutschen Staatsanwaltschaften
che Torheit zu unterstellen, dass das geschädigte Unterneh- Wirtschaftsverbrechen verfolgen. Wenn auf S. 26 „erfolgrei-
men nach dem Schaden auch noch den Spott in Gestalt der che Vorbilder im europäischen Vergleich“ angeführt werden,
Unternehmenssanktion hinnehmen müsse. Dass diese sich so unterläuft hierbei eine Verwechselung von law in books
aus den angeführten Beispielen ergebende Konsequenz offen- und law in action, denn ein Blatt bedrucktes Papier im Ge-
bar nicht bedacht worden ist, zeigt aber einmal mehr die setzblatt liefert mitnichten bereits als solches ein „erfolgrei-
unzulängliche Fundierung des ganzen Entwurfs. ches Vorbild“ bei der Kriminalitätsbekämpfung. Näher auf
d) Dasselbe gilt auch für das gerade auch im Vergleich Beispiele wie Rumänien oder Italien75 einzugehen, ist hier
zum Ausland angenommene „deutsche Präventionsdefizit“. nicht der Ort. Stattdessen soll nur kurz auf Spanien und Ös-
Dabei werden gleich drei zentrale Gesichtspunkte übersehen. terreich eingegangen werden, welch letzteres als Erfolgsbe-
aa) Zum Ersten darf die Frage der Prävention von Rechts- weis im Entwurf auf S. 26/27 besonders ausführlich darge-
güterverletzungen im Wirtschaftssystem nicht a limine auf stellt wird. Spanien, das im Jahr 2010 gegen heftigsten Pro-
die Sanktionierung von Unternehmen (genau: Unternehmens- test des überwiegenden Teils der Strafrechtswissenschaft eine
trägern) eingeengt werden, sondern bedarf selbstverständlich Strafhaftung für juristische Personen eingeführt hat, kennt
auch der Berücksichtigung des unstrittigen primären Präven- auch heute, nach drei Jahren, nur eine einzige Anklage.76 Für
tionssystems, eben des Individualstrafrechts. Dann zeigt sich Österreich ist die im Entwurf angeführte Studie des IRKS,
aber rasch, dass dann, wenn „das Unternehmen selbst in das wenn man sie genau zur Kenntnis nimmt, bestenfalls ambiva-
Zentrum der Strafverfolgung rücken muss“ (so der Entwurf lent. Es gab danach innerhalb von fünf Jahren nur insgesamt
ausdrücklich auf S. 2 oben), dies auf Kosten der Effizienz des 300-350 Verfahren, in denen der Vorwurf gegen eine juristi-
Individualstrafrechts geht. So ist es in den USA aufgrund des sche Person „zumindest phasenweise“ eine Rolle spielte und
dort geltenden Opportunitätsprinzips ohne weiteres möglich, die nur zu 45 Strafanträgen und zu 25 Urteilen führten, davon
von der Verfolgung individueller Straftaten vollständig abzu- wiederum die Hälfte Freisprüche, also innerhalb von sechs
sehen, namentlich wenn eine Vereinbarung mit dem Unter- Jahren zwölf Verurteilungen oder durchschnittlich pro Jahr
nehmen über eine Unternehmensgeldbuße gelingt. Namhafte zwei.77 Dass auf dem in dem Entwurf so bedrohlich geschil-
Autoren sprechen sich sogar darüber hinaus prinzipiell dafür derten, riesigen Feld der Wirtschaftskriminalität mit zwei
aus, eine individuelle Strafverfolgung nur noch bei „beson- Verurteilungen pro Jahr irgendein Präventionseffekt ausge-
ders scheußlichen“ Taten durchzuführen und sich sonst aus- löst werden könne, werden wohl die Entwurfsverfasser selbst
schließlich auf die Sanktionierung des Unternehmens zu kon- nicht behaupten wollen.
zentrieren.70 Dass selbst Betrugs- oder Untreuehandlungen cc) Umgekehrt wird in Deutschland durch die Anwen-
mit mehrstelligen Milliardenschäden71 in den USA nicht zu dung der Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG in Verbindung
individueller Strafverfolgung führen müssen, wenn die Ein- vor allem mit § 130 OWiG wegen Aufsichtspflichtverletzung
stellung des Verfahrens mit Milliardenbeträgen aus der Un-
ternehmenskasse erkauft werden kann, zeigt gegenwärtig 73
Dazu Vogel, in: Sieber u.a. (Hrsg.), Europäisches Straf-
exemplarisch der Fall von JP Morgan.72 Ein weiteres (natür-
recht, 2011, § 5 Rn. 11 ff.; im Libor-Komplex wurden Buß-
lich negatives) „Musterbeispiel“ bietet auch das im Entwurf
gelder von insgesamt 1,7 Mrd. € verhängt.
auf S. 53 erwähnte europäische Kartellrecht, bei dem über- 74
Grdl. Tiedemann, Kartellrechtsverstöße und Strafrecht,
haupt nur noch die Unternehmen(sträger) als Sanktions-
1976.
subjekte in Betracht kommen. Dass die horrenden Geldbu- 75
Wo selbst Steuerhinterziehungen in Höhe von Hunderten
von Millionen Euro äußerstenfalls eine Bewährungsstrafe
erwarten lassen wie im Fall von Dolce & Gabbana, die laut
70
Coffee, Am. Crim. L. Rev. 17 (1980), 419; Fisse, S. Cal. L. einem Bericht in n-tv v. 20.06.2013 wegen einer Steuerhin-
Rev. 56 (1983), 1141; Silets/Brenner, Am. J. of Crim. L. 13 terziehung über etwa 1 Mrd. € von einem mailändischen
(1986), 329; ebenso Ransiek, in: Kempf/Lüderssen/Volk Gericht nur zu Bewährungsstrafen von einem Jahr und acht
(Fn. 13), S. 285 (S. 308 f.). Monaten verurteilt wurden.
71 76
Zu diesem strafrechtlichen Hintergrund der sog. Finanzkrise Martinez Canton, in: Zöller u.a. (Hrsg.), Gesamte Straf-
Schünemann, in: Schünemann (Fn. 2 – Finanzkrise), S. 71 ff. rechtswissenschaft in internationaler Dimension, Festschrift
72
Vgl. dazu für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013,
www.zeit.de/wirtschaft/2013-10/jpmorgan-rekordvergleich 2013, S. 1371 (S. 1374).
77
sowie SPIEGEL-online v. 7.1.2014: „Betrugsskandal“. Studie im Jahresbericht der IRKS, S. 42.
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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den Staatsanwälten schon heute eine starke Waffe in die 10 % des Jahresumsatzes begrenzt (Abs. 4), wobei beim Han-
Hand gegeben, deren rechtsstaatlicher Kern, wie oben er- deln in einem Konzernunternehmen die Verhältnisse des ge-
wähnt, in der Funktion zur Abschöpfung eines deliktisch er- samten Konzerns maßgeblich sind (Abs. 5). Wenn man ein-
worbenen Gewinns besteht (§§ 17 Abs. 4, 30 Abs. 5 OWiG), mal einen großen Konzern als Beispiel nimmt, der einen
von der in den letzten Jahren ein geradezu exponentiell stei- Jahresgewinn von 3,6 Mrd. € haben möge, so ergibt das als
gender Gebrauch gemacht worden ist.78 Dass neben dem Ver- kleinste Geldstrafe (ein Tagessatz als dreihundertsechzigster
fall und neben einer ernsthaft betriebenen individuellen Straf- Teil der Obergrenze) eine Geldstrafe von 10 Mio. €, wohl-
verfolgung die Verhängung einer neben die Abschöpfung gemerkt als Mindeststrafe. Natürlich gibt es nur wenige Kon-
tretenden Verbandsstrafe einen zusätzlichen nützlichen Effekt zerne, die einen derart hohen Jahresertrag besitzen, doch
haben würde, ist alles andere als plausibel. Umgekehrt be- macht schon dieses Beispiel deutlich, dass die Verbandsgeld-
steht die Gefahr, dass eine Realisierung des Entwurfs das strafe (anders als die bisher im Wesentlichen auf die Gewinn-
gegenwärtig im internationalen Vergleich optimale Funktio- abschöpfung ausgerichtete Verbandsgeldbuße) zwar den Fis-
nieren des deutschen Wirtschaftsstrafrechts empfindlich be- kus des längst in nicht mehr rückzahlbare Kreditaufnahmen
schädigen würde, weil ein einer Straftat bezichtigter Unter- vorgestoßenen Schuldenstaates freuen wird, unter Rechts-
nehmensträger als Beschuldigter womöglich die quantitativ staatsaspekten aber inakzeptabel ist. Denn dadurch wird die
schon heute enorme Unterstützung der Strafverfolgung durch „Overkill-Eigenschaft“ der Kriminalstrafe übernommen, die
„private Ermittlungen“79 einstellen würde, womit die Präven- sich nur – wie oben dargelegt – in einem durch Androhungs-
tionswirkung des Individualstrafrechts im Mark getroffen generalprävention und Schuld bestimmten Kontext legitimie-
würde. ren ließe.
bb) In diesem Zusammenhang ist auch bezeichnend, dass
9. Die mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht zu verein- nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 des Entwurfs die hier immerhin vorge-
barenden drakonischen Tendenzen im Rechtsfolgenbereich sehene „Bewährungsgeldstrafe“ dann ausgeschlossen wird,
und in Gestalt der Einführung des Legalitätsprinzips wenn „die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung
Wohlwollende Kritiker des NRW-Entwurfs und übelwollen- zur Strafe gebietet“. Ein solcher Blockadegesichtspunkt setzt,
de Kritiker der deutschen Strafrechtsdogmatik könnten ver- weil die Rechtsordnung ja nur gegen Normbrüche verteidigt
sucht sein, die bisherigen Überlegungen mit dem Titel der werden kann, die Existenz einer Normverletzung voraus, um
Shakespeare-Komödie80 „Viel Lärm um Nichts“ zu etikettie- die es aber, wie oben zur Genüge dargelegt worden ist, bei
ren, weil Worte doch Schall und Rauch seien und es deshalb der Verbandssanktion gar nicht geht. Das falsche Verständnis
keine Rolle spiele, ob man von Verbandssanktionen oder aber als eigentliche Strafe hat den Entwurf also auch hier wieder
lax, sei es auch stricto sensu falsch, von Verbandsstrafen. in eine falsche Richtung geführt.
Das ist schon wissenschaftstheoretisch ganz verfehlt, denn cc) Die Einführung einer so scharfen Sanktionen, wie es
weil die Sprache nicht nur das Medium der Rechtswissen- die Verbandsgeldstrafe nach dem Entwurf werden soll, muss
schaft, sondern auch des Rechts selbst ist, ist jede falsche dabei vor dem Hintergrund gesehen werden, dass der Entwurf
Nomenklatur auch ein Fehler in der Sache. Das zeigt sich weder eine repressive Legitimation noch ein klares präventi-
beim NRW-Entwurf besonders drastisch. ves Effizienzkonzept benennen kann. Im Grunde drückt er
a) Der den Entwurf kennzeichnende Verzicht auf eine Un- nur das dumpfe Gefühl aus, dass nach einer Rechtsgutsverlet-
tersuchung der Eignung und Legitimität von echten Ver- zung auch irgendwer bestraft werden müsse, was also letzt-
bandsstrafen und ihrer spezifischen Bedingungen führt dazu, lich eine Bestrafung des Zufalls bedeutet. An einer Stelle
dass nicht etwa nur eine bloße Umetikettierung von der Geld- wird diese Absicht auch ziemlich unverblümt ausgesprochen,
buße nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz in eine Geldstra- nämlich auf S. 24 unten, wo beklagt wird, dass nach gelten-
fe stattfindet, sondern vor allem die notwendige Begrenzung dem Ordnungswidrigkeitenrecht dann, wenn man weder ei-
der Geldbuße eliminiert und eine der Sache nach ganz neue, nen Individualtäter noch ein schuldhaftes Versagen der Auf-
drakonische Sanktion geschaffen wird. Das lässt sich in dem sichtspersonen belegen könne, „eine Verbandsstraftat über-
Entwurf an zahlreichen Einzelheiten festmachen. haupt nicht sanktioniert werden“ könne – obwohl dann ja gar
aa) Die Verbandsgeldstrafe verliert vollständig die (legi- keine Verbandsstraftat vorliegt, so dass der Entwurf eine
time) Funktion zur Abschöpfung der illegalen Vermögens- Zufallsverantwortlichkeit etablieren möchte.
vorteile (der Verfall soll daneben nach dem StGB durchge- b) Der drakonische Charakter der Verbandsstrafe wird da-
führt werden unter Einschluss des hier praktizierten, auf eine durch verstärkt, wenn nicht sogar potenziert, dass § 14 des
zusätzliche Strafe hinauslaufenden Bruttoprinzips, siehe Ent- Entwurfs in Abs. 2 anstelle des bisher im Ordnungswidrig-
wurf, S. 51 f.) und wird nach § 6 des Entwurfs in der Höhe keitenrecht geltenden Opportunitätsprinzips das Legalitäts-
nur durch den Jahresertrag des Unternehmens und kumulativ prinzip vorschreibt.
aa) Es überrascht zunächst, dass der Entwurf sein großes
78 amerikanisches Vorbild verlässt, denn im amerikanischen
Näher Taschke, NZWiSt 2012, 9.
79 Strafverfahren gilt allgemein das Opportunitätsprinzip. Eine
Vgl. nur Taschke, NZWiSt 2012, 89 ff.
80 nähere Begründung hierfür sucht man vergebens. Offenbar
Notabene nicht verfasst von W. Shakesper, sondern von
lässt sich der Entwurf auch hier von der irrigen Vorstellung
Edward de Vere, 17. Earl of Oxford, siehe Schünemann, in:
leiten, allein durch die Hochstufung zur Straftat sei damit
Esser u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum
auch schon die Anwendung des für Straftaten geltenden Le-
70. Geburtstag, 2013, S. 361 (S. 367 ff.).
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Bernd Schünemann
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galitätsprinzips hinreichend begründet. In Wahrheit ist das Medien“ (S. 25 unten). Die auf S. 26 oben ausdrücklich ange-
Legalitätsprinzip aber aus der Idee des Vergeltungsstrafrechts sprochene Notwendigkeit des Unternehmens, „schädliche
und den logischen Implikationen einer verschuldeten Norm- Auswirkungen auf ihre Reputation zu vermeiden“, bedeutet
verletzung abgeleitet worden: In der Theorie des Vergel- zugleich eine Billigung des enormen Zwanges, der auf das
tungsstrafrechts hängt die Gerechtigkeit der Strafrechtspflege Unternehmen im Strafverfahren in Richtung auf eine durch
von der Gleichheit der Rechtsanwendung ab, weshalb auf die Unterwerfung erfolgende Einigung mit den Strafverfolgungs-
Festsetzung der Strafe nicht verzichtet werden darf, ohne den behörden ausgeübt wird.
Charakter der Strafrechtsnorm als eines kategorischen Impe- d) Noch über die Strenge des Vergeltungsdenkens von
rativs81 aufzuheben. Weil eine Übertragung des repressiven Immanuel Kant geht die Vorschrift über verfahrenssichernde
Strafrechtskonzepts auf die Verbandssanktionen aber, wie Maßnahmen (§ 20) hinaus, die die Arrestierung des Unter-
oben dargelegt, ausgeschlossen ist, gibt es für die im Entwurf nehmensvermögens bis zur Höhe von 10 % des Jahresumsat-
vorgesehene Einführung des Legalitätsprinzips keine Begrün- zes gestattet, wenn die Auflösung des Verbandes betrieben
dung. wird. Denn Kant wollte die Auflösung eines Volkes nur von
bb) Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass ja die der vorherigen Bestrafung aller Mörder abhängig machen,83
grundsätzliche Geltung des Legalitätsprinzips vermöge des während sich nach § 20 das Unternehmen erst auflösen darf,
Verweises auf die Strafprozessordnung in Art. 13 immer wenn es vorher durch die Arrestierung genügend bestraft
noch eine Einstellung nach den speziellen Einstellungsvor- worden ist – obwohl durch seine Auflösung ja jeder präventi-
schriften der StPO übriglassen würde. Denn erstens sind ve Bestrafungsgrund in Wegfall kommen würde!
diese Vorschriften auf die Verbandsgeldstrafe nicht zuge- e) Auf die vom Entwurf vorgeschlagenen Maßregeln soll
schnitten und können auch nicht immer übertragen werden, nur kurz eingegangen werden. Es passt ins Bild der drakoni-
beispielsweise wenn § 153a StPO auf einen Täter-Opfer-Aus- schen Konzeption des Entwurfs überhaupt, dass ausschließ-
gleich abstellt oder die Schwere der Schuld als Ausschluss- lich an solche Maßregeln gedacht worden ist, die den Ver-
grund vorsieht, denn der Verband ist nicht Täter und ihn trifft band rechtlich zerstören oder wirtschaftlich in die Gefahr des
auch keine eigene Schuld. Außerdem darf in dem Strafpro- Untergangs bringen. Mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist
zess der Gegenwart, der durch die vom Gesetzgeber in § 257c keine einzige zu vereinbaren.
StPO als „Verständigung“ bezeichneten Aushandlungspro- aa) Der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge
zesse gekennzeichnet ist82 (was die Entwurfsbegründung auf gemäß § 10 des Entwurfs kann nach dem Ermessen des Ge-
S. 28 unten berücksichtigt), die weitgehende Wehrlosigkeit richts bereits dann angeordnet werden, wenn bei der Erfül-
des Verbandes gegenüber einem von der Staatsanwaltschaft lung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträgen eine
kraft des Legalitätsprinzips bei jeder Zuwiderhandlung eines Straftat begangen worden war, wofür nach der Begründung
Entscheidungsträgers gemäß § 2 des Entwurfs eingeleiteten (S. 63) auch fahrlässige Verfehlungen ausreichen. Je nach Art
Verfahren nicht übersehen werden: In Verbindung mit der der Branche kann das den wirtschaftlichen Ruin eines Unter-
sogleich anzusprechenden, vom Entwurf gezielt vorgesehe- nehmens bedeuten. Als Anordnungsschwelle wird nur die
nen Prangerwirkung eines solchen Verfahrens muss sich der Anzahl der Tagessätze (180) genannt, wobei nicht gesagt
Verband praktisch jeder im Rahmen des § 153a StPO ange- wird, warum denn nicht die vom Entwurf vorgeschlagene,
botenen Geldzahlung unterwerfen. strenge Verbandsgeldstrafe zur Prävention ausreichen soll.
c) Die mit der Einführung der Verbandsgeldstrafe vom Anders als bei der Auflösung wird die naheliegende Gefahr
Entwurf gezielt verbundene, den Ruf des Verbandes beein- weiterer Taten nicht einmal gefordert, so dass es sich in
trächtigende Prangerwirkung steht mit den zentralen Zwe- Wahrheit nicht um eine Maßregel, sondern um eine zusätzli-
cken des Strafrechts in Gestalt des Rechtsgüterschutzes und che Strafe handeln dürfte. Dass dieses Institut sich im Ver-
der anschließend (bei gescheiterter Androhungsgeneralprä- waltungsrecht wachsender Beliebtheit erfreut,84 kann die
vention) zu betreibenden Resozialisierung in einem auffälli- Bedenken wegen des dort in der Regel möglichen Nachwei-
gen Widerspruch. Die Geldbuße wird auf S. 25 unten gerade ses der Zuverlässigkeit (z.B. wenn der kriminelle Mitarbeiter
deshalb als unzulänglich angesehen, weil dadurch „keine ins entlassen worden ist) nicht entkräften.
Gewicht fallende Beeinträchtigung des Ansehens und des bb) Ähnliches gilt für den Ausschluss von Subventionen
Leumunds des Betroffenen“ erreicht werden könne, was der gemäß § 11 des Entwurfs.
Entwurf aber gerade schaffen will, wie er mit den anschlie- cc) Die Regelung des Entwurfs über eine Auflösung des
ßenden sibyllinischen Äußerungen deutlich macht: „Je öf- Verbandes (§ 12) muss sich an dem Grundrecht der Vereini-
fentlicher, je tadelnder Rechtsfolgen gegen Verbände ausge- gungsfreiheit (Art. 9 GG) messen lassen und ist mindestens
staltet sind, umso eher werden diese gehalten sein, sich wegen einer Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
normgetreu zu verhalten“ (S. 26 oben) – eine ganz unmiss- verfassungswidrig, weil nicht die schon oben vorgeschlagene
verständliche Erneuerung des frühneuzeitlichen Prangers „im mildere Maßregel der Unternehmenskuratel vorgeschaltet wor-
Zeitalter neuer Kommunikationsformen über die sozialen den ist, die überdies einen besseren Erfolg versprechen würde
(denn die Auflösung hindert ja die Verbandsmitglieder nicht,
81
Kant, Metaphysik der Sitten, 2. Aufl. 1798, S. 226,
82 83
Vgl. zu der dabei fehlenden prozessualen Balance nur Kant (Fn. 81), S. 229.
84
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. 2012, Vgl. etwa § 21 Arbeitnehmerentsendegesetz, § 98c Auf-
§ 17 Rn. 26 ff. m.w.N. enthaltsgesetz, § 9 Abs. 3 brandenburgisches Vergabegesetz.
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Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts
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alsbald einen neuen Verband mit derselben Attitüde zu grün- hierzu zwingt, kann nicht von der Überprüfung entbinden, ob
den, so dass es im Interesse des Rechtsgüterschutzes weitaus ein derartiger indirekter Zwang, der gerade aus der „Über-
effektiver ist, den bereits existierenden Verband auf den Bo- kriminalisierung“ resultiert, mit dem Rechtsstaatsprinzip zu
den der Zuverlässigkeit zurückzuführen). Dass der Entwurf vereinbaren wäre.
von der Unternehmenskuratel nicht einmal Notiz nimmt, aa) Dabei spielt es für die rechtsstaatliche Analyse keine
belegt dessen geradezu frivole Festlegung auf ein Konzept Rolle, dass etliche der vom Entwurf zitierten, sich für eine
maximaler Punitivität. derartige faktische Erzwingung von Compliance-Organisa-
tionen einsetzenden Verbände mit ihrer Forderung offensicht-
10. Das rechtsstaatswidrige Ziel des Entwurfs, jedem Unter- liche eine Lobbyarbeit zum Zweck der Erschließung neuer
nehmen eine formale Compliance-Organisation aufzuzwingen Berufs- und Verdienstfelder betreiben. Zwar ist es offensicht-
a) Sowohl im Text des Entwurfs als auch noch mehr in der lich, dass die Rechtsanwaltschaft an der Notwendigkeit einer
Begründung wird deutlich, dass das geplante Gesetz alle von flächendeckenden Etablierung von Compliance-Organisatio-
ihm erfassten Verbände dazu zwingen würde, eine formelle nen ein vitales Interesse besitzt, weil der Anwalt normaler-
Compliance-Organisation aufzubauen. So soll das Gericht weise erst eingeschaltet wird, wenn „etwas passiert ist“, wäh-
von einer Verbandssanktion absehen können, wenn der Ver- rend der Zwang zur Einführung prophylaktischer Compli-
band „ausreichende organisatorische oder personelle Maß- ance-Systeme85 dem Anwalt in allen Unternehmen (speziell
nahmen getroffen hat, um vergleichbare Verbandsstraftaten auch in solchen ohne eigene Rechtsabteilung) die Mandatstür
in Zukunft zu vermeiden“, und in § 6 Abs. 3 wird für die öffnet. So lassen sich heute zahlreiche Anwaltskanzleien beo-
Zumessung der Verbandsgeldstrafe ausdrücklich auf „Art, bachten, die auf die „Compliance-Beratung“ der mittelständi-
Schwere und Dauer des Organisationsmangels im Verband schen Wirtschaft spezialisiert sind, bis hin zu speziellen Aus-
(sowie) etwaige Vorkehrungen des Verbandes zur Vermei- bildungs- und Kursangeboten etwa der „Frankfurt School of
dung vergleichbarer Taten“ abgehoben. In der Gesetzesbe- Finance & Management gGmbH“ über den „Zertifikatsstudi-
gründung heißt es an prominentester Stelle auf S. 2, dass es engang Certified Compliance Professional (CCP)“.
im Recht der Ordnungswidrigkeiten an Instrumenten fehle, bb) Diese offensichtlich berufspolitische Motivierung der
„die effektive Anreize zur Entwicklung und Pflege einer Forderungen, einen Zwang zur Einrichtung von Compliance-
Kultur von Unternehmens-Compliance setzen. Die Bereitstel- Systemen zu entfalten, wäre freilich kein ausreichender Grund,
lung von Anreizmechanismen zur Einführung von Compli- um allein deshalb den womöglich in der Sache berechtigten
ance-Systemen – in Anlehnung an die Regelungen im anglo- Forderungen kein Gehör zu schenken. Aber genau an dieser
amerikanischen Rechtskreis – ist eine häufig wiederholte For- Stelle gilt es die Freiheit des Unternehmers zu wahren, ob er
derung der Anwaltschaft“. Und auch bei den Kosten für die neben den zahlreichen gesetzlich vorgeschriebenen Kon-
Wirtschaft wird auf S. 6 darauf abgehoben, dass Investitionen trollmechanismen auch noch eine formale, neben die operati-
„in verbesserte Aufsichts- und Überwachungsstrukturen im ve tretende Compliance-Organisation in seinem Unternehmen
Unternehmen“ erfordert sein könnten, was dann zu der posi- etablieren will, die nämlich von den allgemeinen Regeln der
tiv beurteilten „Stärkung einer zeitgemäßen Kultur der Unter- strafrechtlichen Zurechnung gerade nicht gefordert wird.86
nehmens-Compliance“ führe. Auf S. 22 Mitte wird beklagt, Zusätzlich fällt ins Gewicht, dass es sich bei dem Compli-
dass im Mittelstand nur 20 % der Unternehmen über eigene ance-Konzept um einen Paradigmawechsel in der sozialen
Compliance-Richtlinien verfügen würden. Auf S. 53 wird zur Kontrolle handelt, dem sogar ein geändertes Menschenbild
Erläuterung des § 5 ausgeführt, das Gesetz „greift eine zen- zugrunde liegt: Das Feuerbachsche Paradigma des Strafrechts,
trale Forderung der Anwaltschaft auf, die vor dem Hinter- das im Großen und Ganzen zweihundert Jahre vorgeherrscht
grund der internationalen Entwicklung vor allem im anglo- hat, setzt grundsätzlich die ausreichende generalpräventive
amerikanischen Rechtskreis gesetzlich bestimmte Anreiz- Wirkung der Strafrechtsnormen voraus und definiert dadurch
strukturen zur Einführung von Compliance-Systemen ange- zugleich die Freiheit des Individuums von obrigkeitlicher
mahnt hat“. In den USA und in Großbritannien sei das schon Kontrolle: Die Normtreue des Individuums wird vermutet, so
verwirklicht, und auch der DAV und der Strafrechtsausschuss dass der Staat entweder erst nach Begehung einer Straftat
der BRAK hätten sich für die Einführung eines Haftungsaus- repressiv einschreiten darf oder präventiv unter der Voraus-
schließungsgrundes infolge angemessener Compliance-Vor- setzung, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
kehrungen ausgesprochen, was auch von der EU-Kommis- Ordnung bereits existiert. Das entgegen gesetzte Regelver-
sion bei der Bußgeldzumessung honoriert werde. Gemäß ständnis vom Staatsbürger als einer Gefahrenquelle87 wird
S. 54 hat auch die OECD den Ansatz verfolgt, kleine und durch das Konzept einer neben die Aufsichtsgarantenstellung
mittlere Unternehmen darin zu bestärken, interne Kontroll- des Vorgesetzten tretenden eigenen Compliance-Organisation
systeme sowie Ethik- und Compliance-Programme zu entwi- auf die gesamte private Verbandstätigkeit übertragen und
ckeln.
b) Angesichts der geschilderten drakonischen Ausgestal- 85
Vgl. dazu grds. jüngst nur Rotsch, in: Rotsch (Hrsg.), Cri-
tung der Verbandsgeldstrafe würde sich, wenn der Entwurf minal Compliance, Handbuch, 2014, § 1 Rn. 14, 40 (im Er-
ins Gesetzblatt käme, so gut wie kein Unternehmen dem scheinen).
Zwang zum Aufbau einer formalen Compliance-Organisation 86
Dazu Schünemann, GA 2013, 193 (194 ff.).
entziehen können. Dass der Entwurf dies nicht ausdrücklich 87
Schünemann, GA 2013, 196. Zustimmend Rotsch (Fn. 85),
anordnet, sondern nur einen gesetzlichen Rahmen schafft, der § 1 Rn. 6.
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Bernd Schünemann
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damit auf den größten Teil des gesellschaftlichen Handelns


des Individuums. Ob ein Unternehmer seinem Unternehmen
dieses Paradigma aufdrücken will, ist eine dessen Charakter
bestimmende und deshalb dem Unternehmer selbst vorbehal-
tene Entscheidung.
cc) Als Ergebnis wird sich deshalb festhalten lassen, dass
eine den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzende Punitivi-
tät dann, wenn sie den Unternehmensträger faktisch dazu
zwingt, sich im Hinblick auf ein auch ohne persönliche Schuld
realisierbares Risiko zu einer kostspieligen Prophylaxe und
zu einem „Überwachungsmodell des Unternehmens“ bereit-
zufinden, in die Freiheit des Unternehmers in einer übermä-
ßigen Weise eingreift. Damit ist aber die Kategorie des mit-
telbaren Grundrechtseingriffs betroffen: Nach der Rechtspre-
chung des BVerfG können auch staatliche Maßnahmen, die
eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, Grundrech-
te beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen
hinreichend gerechtfertigt sein, namentlich wenn sie in ihrer
Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten
Eingriff gleichkommen.88 Wenn ein Gesetz unverhältnismä-
ßige und nicht legitimierbare Rechtsfolgen androht, die der
Betroffene nur dadurch abmildern kann, dass er seinerseits an
sich nicht notwendige, aufwändige und tief in die Unterneh-
mensstruktur und -kultur eingreifende Maßnahmen trifft, dann
bedeutet das auch für denjenigen Unternehmer einen Eingriff
in seine allgemeine Handlungsfreiheit, der später keine Ver-
bandsstrafe verwirkt und insoweit von ihr nicht unmittelbar
betroffen ist. Das Ziel des Entwurfs, durch eine permanente
Überpunitivität die Einrichtung von formellen Compliance-
Systemen in der gesamten Wirtschaft zu erzwingen, bedeutet
deshalb wegen der Missachtung des Verhältnismäßigkeits-
grundsatzes einen verfassungswidrigen Eingriff in die allge-
meine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.

III. Ergebnis
Es bleibt dabei, dass es eine echte Kriminalstrafe gegen Ver-
bände nicht geben kann und dass eine Art Straf-Mimikry, wie
sie sich in Anlehnung an vorrationale, aber politisch erfolg-
reiche ausländische Vorbilder im NRW-Entwurf findet, we-
der von ihren strafrechtstheoretischen noch von ihren empiri-
schen Prämissen her tragfähig ist. Darüber hinaus verletzt sie
das in den Art. 1, 20 GG enthaltene Schuldprinzip, missachtet
den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) und durch eine Reihe
von Verletzungen des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG)
enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch die Grund-
rechte der Art. 2 Abs. 1, 9, 12 und 14 GG. Anstelle der ewi-
gen Wiederkehr dieses Zombies sollte endlich die Ergänzung
der in ihrer Abschöpfungsfunktion legitimen Verbandsgeld-
buße durch zukunftsgerichtete Maßregeln, namentlich die
Unternehmenskuratel, das kriminalpolitische Programm bil-
den.

88
BVerfGE 105, 252 (273); 105, 279 (300 f.); 110, 177 (191
Rn. 35).
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