Derecho Civil Bienes Prado 2013-2014

Derecho Civil Bienes Prado 2013
Clase número 1 primera hora 02/10/2013

Se partirá haciendo la típica reflexión que tiene que nuestro código civil es un código del S. XIX,
habiendo cierto énfasis en sus normas, comprendiéndose teniendo presente la época de entrada
en vigencia del Código, eso significa que nuestro código es uno oligárquico hecho para
terratenientes, la codificación decimonónica está hecha para el sistema social propio de la época,
y este sistema distinguía entre los terratenientes y quienes trabajaban para ellos. Genera que al
momento de los principios inspiradores del código civil, esos principios no se mantienen
inalterables, lo que era una limitadísima libre circulación de los bienes hoy no es limitada, pero lo
que sí está claro es que tenemos una dificultad en lo que respecta al libro ll.
Lo que uno denota en el sistema del Código Civil es que para el código, la riqueza está en la
propiedad raíz, quedando reconocido implícitamente en el mensaje y la mayor parte de las
disposiciones tanto del libro l, libro ll y libro lV. Esto es propio de un sistema oligárquico donde la
economía es una economía agraria, no estamos frente a un código que se gestó para una sociedad
industrializada, sino agraria, siendo natural que el código le de relevancia a la propiedad raíz. Esto
genera un problema, es que hoy, S. XXI, claramente la riqueza no necesariamente está en la
propiedad raíz, hay un sin número de bienes que no tiene carácter de inmueble y son de
muchísimo mayor valor que un inmueble, como por ejemplo un software. Es una economía donde
los bienes muebles son en muchas ocasiones son de mucho mayor valor que los bienes inmuebles,
teniendo este sistema donde realmente nuestro código le da mayor relevancia a la propiedad raíz
aun.
Es cierto que esto se ha ido hasta cierto punto atenuando con leyes especiales, pero la normativa
general es que no se denota, porque está en el código.
Lo segundo es que hay otro problema que se denota en el código, propio de códigos
decimonónico, y es que utilizando una nomenclatura del profesor Rene Demoge, el distingue 2
tipos de seguridad en el trafico
1. Seguridad estática, propia del S. XlX, implica proteger fundamentalmente al titular del
bien, o sea, a la riqueza estática, en oposición a esto esta:
2. Seguridad dinámica, lo que hace es más bien cautelar la seguridad del comercio, o sea,
que haya verdaderamente libre circulación de bienes y servicios porque esos es lo que
verdaderamente mueve y desarrolla la economía.
Esto se ve reflejado en el Código Civil, ya que lo que se prioriza, al menos en las reglas del
Código, es justamente cautelar la seguridad estática, y no la dinámica, y eso se manifiesta
fundamentalmente en que por lo general, el que se ve afectado por distintos avatares en el
ámbito del derecho es el tercer adquirente, como por ejemplo a propósito de los efectos de la
nulidad judicialmente declarada, con respecto de los efectos respecto de terceros, la regla
general es que opera con efecto retroactivo, y como tal se reconoce el ejercicio de la acción
reivindicatoria al dueño, para efectos de poder obtener la restitución del bien en contra del
tercero, esto es cautelar la seguridad estática, no proteger la circulación de los bienes, se vera
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de manifiesto por ejemplo, en los sistemas de transferencia de bienes por actos entre vivos,
principalmente por el análisis de la Tradición y los efectos de esta. Ese es otro problema que
tenemos con nuestro sistema.
Y un tercer problema grande ya situado en lo que es la regulación de la propiedad raíz en Chile,

tiene que ver con el sistema registral vigente, sistema registral que ha sido objeto de numerables
críticas, un sistema que se practica como personal, pero que hace mucho más lento el sistema, de
alguna manera no permite de manera tan adecuada proteger la propiedad raíz, y genera una serie
de dificultades prácticas, tenemos inscripciones aparentes, dobles inscripciones, inscripciones
superpuestas, o sea, es un sistema que Andrés Bello eligió como lo mejor antes de la entrada en
vigencia del código, pero que aparentemente ya está siendo fallas, esa es la razón por la cual
además, hace arto tiempo se discute un proyecto de modificación a la ley de registro civil, que
modificaría también el código, respecto del sistema conservatorio respecto de los bienes
inmuebles, aquí hay varios inconvenientes.
Otra observación que hay que hacer, antes de entrar a lo que son las normas del código, es que
cuidado, porque cuando uno estudia bienes, en general, toda la temática de los bienes, de los
derechos reales (libro ll principalmente), cuidado ya que el derecho civil no tiene compartimiento
establos, eso significa que frecuentemente vamos a remitirnos a cosas como el negocio jurídico, y
también el derecho de obligaciones, contrato y responsabilidad civil, aquí vemos un gran sistema
que es el derecho civil patrimonial.
Una última observación, si bien es cierto que para efectos de estudio se centrara
fundamentalmente el código civil, y unas leyes especiales, también en materia de bienes tiene una
importancia las normas de la constitución, ya que habrá que hacer remisión a ella al estudiarse
bienes. Cuando empezamos a estudiar bienes empezamos a entrar en la noción de negocio
jurídico, no la teoría del acto jurídico, serían las primeras aproximaciones a lo que es el acto
jurídico. Partamos haciendo algunas observaciones generales al libro ll, específicamente a la
terminología que utiliza nuestro código civil. Veremos el artículo 565 que es la puerta de entrada
de entrada a este libro ll que regula los bienes.
Art. 565. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas.”
Los bienes consiste en cosas corporales e incorporales, aquí el código utiliza 2 expresiones
importante que hay que resaltar, se suele usar las expresiones cosas y bienes, y resulta que el
código no siempre utiliza la expresión cosas, de la misma manera como lo utiliza en el libro ll, aquí
se ve el giro del lenguaje de Bello, apropósito de la utilización de la expresión cosas en como en el
artículo 1444, la primera observación es que la expresión cosas no siempre será el mismo
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significado, no tiene un significado univoco, porque a primera vista pareciere que cuando uno
habla de cosas a la luz del código civil, estamos hablando de la temática de los bienes, y en
realidad no es así, Andrés Bello a veces utiliza la expresión cosas, pero no siempre para referirse a
bienes utiliza la expresión cosas, Bello utiliza un giro del lenguaje y le da un alcance distinto a la
expresión cosas, tener cuidado con cuál es el contexto en el cual se mirara la expresión cosas.
El código habla de cosas y bienes, los bienes consisten en cosas corporales e incorporales, aquí hay
un debate que en materia constitucional puede ser importante, en orden a cuál es la relación
entre cosas y los bienes, porque hay unas disposiciones que dan a entender que cosas y bienes son
términos sinónimos, entendiendo por cosa cualquiera de la realidad y por tanto cosa vendría a
oponerse a la expresión personas, por tanto la expresión cosas vendría a ser una expresión
residual, o sea, es cosa todo lo que no es persona. Si le damos ese alcance amplio a la expresión
cosas, hay entonces 2 opiniones, una que considera que la relación entre cosas y bienes es de
género y especie, y otra opinión que considera que en realidad estamos hablando de términos
sinónimos, en realidad el código no nos aclara mucho esto, porque tan pronto el código habla de
cosas como si fuera sinónimo de bienes, pero cuando miramos otras disposiciones, como las
normas de rango constitucional, y el debate que se dio fundamentalmente sobre la gestación del
19 n°24, cuando uno mira esto pareciera ser que si habría una diferencia entre las cosas y los
bienes. En la presencia de genero especie, cosas seria el género, cualquiera que no es persona en
oposición a esta, y bienes seria aquellas cosas que tienen un valor de carácter económico, o sea
cuando hay algo de aprovechamiento de carácter económico, cosas seria de un alcance más
amplio y bienes seria de un alcance más restringido porque sería una especie de cosas en cuanto
tendrá un contenido pecuniario, económico. Para efectos del código no enredarse mucho, Andrés
Bellos no siempre utiliza las expresiones para darle un contenido jurídico sino para que la norma
luzca mejor, para que sea gramaticalmente más apropiada, hay que tener cuidado ya que no
siempre queda claro si está utilizando la expresión cosas y bienes como si fueran distinta o
verdaderamente estamos hablando simplemente de sinónimos, y por eso si uno lee el articulo 565
uno bien podría pensar que está hablando de bienes (contenido económico) que son cosas
corporales e incorporales, pero aquí lo está utilizando en términos sinónimos, probablemente aquí
lo utilizo como sinónimos justamente para no repetir la palabra bienes, porque uno no puede
definir con lo definido.
Lo segundo es que ojo con un esquema que sigue nuestro código cuando ya entramos a las
clasificaciones de cosas o los bienes (utilizándolas de manera indistinta), porque por un lado
tenemos el artículo 565 que aparentemente reconocería una suma divisio respecto a la cosa (gran
clasificación), entre cosas corporales e incorporales, y luego en el art. 566:
Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”
Según este esquema que uno mira entre el párrafo primero, resulta que se puede llegar a la
conclusión de que la gran clasificación insisto en la que distingue entre cosas corporales e
incorporales, y luego las corporales son las que admiten una serie de otras clasificaciones,
remitiéndonos a la más relevante que es aquella que distingue entre bienes muebles e inmuebles,
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aparentemente para el código civil son las cosas corporales las que se pueden a su turno sub
clasificar en muebles e inmuebles, y los muebles tiene una sub clasificación, los inmuebles tienen
una sub clasificación y así sucesivamente.
Y luego resulta que tenemos un párrafo segundo donde el código entra a las cosas incorporales,
haciendo el distingo entre los derechos reales y derechos personales, uno podría pensar que solo
las cosas corporales podrían ser muebles e inmuebles, y no así las cosas incorporales, porque el
código trata esta clasificación a propósito de las cosas corporales, pero ello no es así, Andrés Bello
nos hace una trampa, porque resulta que según el artículo 580 y 581:
Art. 580. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.”
Art. 581. “Los hechos que se deben se reputan muebles.
La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.”
O sea, las cosas incorporales pueden ser clasificadas en muebles e inmuebles, en realidad, mirado
desde el punto de vista del artículo 580, como dice Victorio Pescio , atendido a lo que dice el art.
580, la suma divisio respecto de las cosas es aquella que distingue entre muebles e inmuebles,
porque resulta que tanto las corporales y las incorporales pueden ser clasificadas en muebles e
inmuebles, por lo que no es cierto que solo las corporales pueden clasificarse de muebles e
inmuebles atendido el art. 580.
Ahora veremos el resto de clasificación de las cosas, volviendo más adelante a esto de corporales e
incorporales. Revisaremos algunas clasificaciones ya sean que están contenidas explícitamente en
el código civil, o la doctrina las ha elaborado, las cosas pueden ser objeto de distintas
clasificaciones, así el propio código civil distingue entre corporales e incorporales, muebles e
inmuebles, pero también hay otras, el articulo 565 reconoce la distinción entre bienes o cosas
fungibles o no fungibles, clasificación que únicamente vale para las cosas muebles según dispone
expresamente el art. 575, esto es simplemente una enunciación de las diferentes clasificaciones.
A su turno, la doctrina cuando analiza esta clasificación entre fungibles y no fungibles, distingue
entre una fungibilidad objetiva y una subjetiva, por lo que pueden ser fungibles o no fungibles
dependiendo si estamos hablando de una fungibilidad objetiva o subjetiva.
A mayor abundamiento, las cosas se pueden clasificar también en consumibles e inconsumibles, y

a su turno estas pueden material o jurídica. Y cuando uno estudia esta clasificación entre
consumibles e inconsumibles, y por tanto hablamos de una material y jurídica, se hacen a su turno
2 observaciones, una que Andrés Bello abría confundido las cosas fungibles con las consumibles, lo
que no es así, lo que pasa que lo normal es que una cosa consumibles sea al mismo tiempo
fungible, pero no se ha confundido (pero la doctrina hoy la doctrina contemporánea está clara que
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muy pocas veces se puede clasificar a Andrés Bello en que se confundió, podrá haber dejado
alguna laguna por ahí, pero no que se haya confundido en un error tan básico), y una segunda
observación es que además de cuando se habla de consumibles e inconsumibles, suele agregarse 2
categorías más de cosas, que están como en el estado intermedio de lo consumibles e
inconsumibles, como son los bienes deteriorables y los bienes o cosas corruptibles.
Otra clasificación que también se reconoce es aquella que distingue entre cosas específicas y cosas
genéricas, ello será muy relevante para efecto de comprender qué tipo de cosas son objeto de una
determinada prestación, si son cosas o especies de cuerpo cierto, cosas especificas o si son cosas
genéricas, allí hay otra clasificación.
Otra clasificación es aquella que distingue entre cosas principales y accesorias, solo enunciación de
clasificaciones.
Otra aquella que distingue entre cosas circulares y universalidades, y a su turno las universalidades
pueden ser de hecho y de derecho, y a su turno las universalidades de hecho pueden ser o
colecciones o explotaciones, entre otras varias clasificaciones.
Lo que se quiere resaltar es que cuando uno habla de clasificaciones de las cosas, podemos
encontrar tanto clasificaciones que estén expresamente en el código civil, como otras que de
alguna manera o se infieren de normas del código civil, o derechamente constituyen una
elaboración doctrinaria. Hay que situarse en la primerísima clasificación de las cosas que trata el
código civil, a propósito de las corporales, pero que en conformidad al art. 580 ya sabemos cómo
dice Pescio, es la suma divisio a fin de cuentas, y que es aquella que distingue entre cosas muebles
e inmuebles, y que interesa repasar las disposiciones del código para luego analizar donde o en
que ámbito se es relevante esta clasificación.
Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”
Art. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a
sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por
una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según
el artículo 570.”
Teniendo presente que es perfectamente dable calificar las cosas incorporales como muebles e
inmuebles, tener presente también que cuando Andrés Bello define lo que son las cosas muebles e
inmuebles, está centrándose fundamentalmente en cosas corporales, y de ahí los ejemplos que el
también menciona, y como se recordará de conformidad al mensaje del código civil, los ejemplos
proporcionan el verdadero sentido y alcance de las normas del código civil, esa es la gracia que
tiene fijarse en los ejemplos del código.
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Cosas Muebles
Las cosas muebles son aquellas que se puedan transportar de un lugar a otro, en oposición a las
inmuebles que no pueden ser objeto de transporte de un lugar a otro, al menos en esta
primerísima clasificación, y con respecto a las cosas muebles, tener siempre presente cosas
corporales muebles aun cuando las incorporales también se pueden clasificar de muebles o
inmuebles, cuando hablamos de cosas corporales muebles que son aquellas que se pueden
transportar de un lugar a otro, a su turno el código distingue entre 2 clases de cosas muebles,
primero aquellas cosas muebles, y específicamente, corporales muebles que pueden transportarse
de un lugar a otro sin requerir de fuerza externa, o sea, se mueven por sí mismas, y aquí estamos
en presencia de los bienes que se llaman semovientes, o sea un animal, por lo tanto la mascota es
una cosa y no es persona, por lo que derechos subjetivos no hay, habrá algún tipo de cautela o
protecciones pero no es que sea titular de derechos subjetivos, Gonzalo Figueroa Yáñez, quería
reconocerle algún tipo de derechos, pero no, según nuestro derecho son cosas. Uno podría alegar
que no es lo mismo el valor que uno le da a una cosa semoviente, mascota, que el valor que uno le
da a un celular, pero otra cosa es el interés que el titular le pueda otorgar a esa cosa, yo puedo
tener un interés únicamente un interés patrimonial respecto de a una cosa como el celular, pero
mis intereses pueden ser también de carácter extra patrimoniales respecto a otras cosas, como un
animal que es mascota, ahí lo que hay son valores de afección, y eso es muy importante
fundamentalmente cuando se producen perdidas de estas cosas semovientes que son mascotas,
lo que efectivamente se perdió fue una cosa, por tanto estamos hablando de algo que no es
persona y tiene un valor de carácter económico, lo que ocurre es que hay otros intereses
involucrados que son patrones de afección, y que serán muy relevantes cuando se pierde eso de
su patrimonio, pudiendo ejercer otras acciones, pero siguen siendo cosas.
En oposición a estas cosas semovientes que se pueden transportar de un lugar a otro por si
mismas sin requerir fuerza externa, tenemos las cosas muebles inanimadas, que son aquellas que
requieren de una fuerza externa para poder ser transportadas de un lugar a otro, y el código la
verdad es que es bastante claro sobre este particular, lo que interesa resaltar que a propósito del
articulo 567 el código agrega que existen ciertas cosas que su por su naturaleza son muebles, pero
que desde el punto de vista jurídico, en algunos casos atendido el destino de ellas, pueden tener el
carácter de inmuebles, y ellos son los que se denominan inmuebles por destinación.
Art. 570. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o

beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
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Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros
vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.”
Y segunda observación, tener presente que hay ciertas cosas inmuebles que son naturalmente
inmuebles, y particularmente un tipo de inmuebles que son por adherencia, pero que para efectos
de celebrar ciertos negocios jurídicos respecto de ellas pueden ser consideradas como bienes
muebles, ellos son los que se denominan muebles por anticipación;
Art. 571. “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes
de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.”
Como por ejemplo, recordando el objeto del acto jurídico, y respecto de este se analizaba que el
objeto tenía que ser real o esperarse que exista, y los típicos ejemplos en que el objeto puede
esperarse que exista puede celebrarse bajo una doble modalidad, o sea condicionado o aleatorio,
normas en materia de compraventa, y son normas de aplicación general, por la naturaleza del
código, el punto es que cuando uno celebra un contrato de esa naturaleza, por ejemplo de
carácter aleatorio, la próxima cosecha de paltas, resulta que al momento de celebración del
negocio , las paltas probablemente no están, o están en el palto, por tanto naturalmente al
momento de la celebración del negocio tiene carácter de bien inmueble, pero para poder ser
objeto del contrato, se consideran como bienes muebles, porque van a ser bienes muebles
cuando se separen, y eso se llaman bienes muebles por destinación, la clasificación que distingue
entre cosas muebles, semovientes y cosas inanimadas, pero tengamos presente que hay algunas
que son muebles, que pueden tener carácter de inmueble como en el caso de las que son
inmuebles por destinación, y hay otras que siendo al momento del negocio jurídico inmuebles,
puede considerarse muebles por anticipación para ser objeto de la celebración de un determinado
negocio jurídico, como por ejemplo, un negocio que tenga carácter de condicional o aleatorio,
regla general será condicional, esta regla está en la compraventa, ya que es el modelo de nuestro
código decimonónico agrario.
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Clase número 1 segunda hora 02/10/2013

Cosas o bienes inmuebles
Art. 568. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.”
El art. 568 se refiere a la primera categoría de bienes inmuebles que son los bienes inmuebles
propiamente tales, que son bienes que efectivamente son inmuebles por naturaleza o
propiamente tales atendido que efectivamente no pueden ser transportados de un lugar a otro, y
podemos utilizar la denominación de bien inmueble, finca, heredad o bienes raíces. Hay otras 2
categorías de bienes inmuebles, como son los bienes inmuebles por adherencia reconocidos
como tales en el art. 569 y luego los bienes por destinación en el art 570;
Art. 569. “Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que
estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.”
Vinculando el art. 568 con el 569 podemos elaborar una definición de lo que son los bienes
inmuebles por adherencia en oposición a lo que son los bienes inmuebles por naturaleza o
propiamente tales, son bienes inmuebles por adherencia todas aquellas cosas que adhieren
permanentemente al suelo y aquí lo relevante es que el código además nos proporciona ciertos
ejemplos que como ya sabemos nos van a indicar el verdadero sentido y alcance de las
disposiciones. Centremos nuestra atención en uno de los ejemplos en particular que es los de los
edificios, porque un edificio, en un sentido natural y obvio es el que le otorga el lenguaje coloquial,
pero otra cosa es el alcance que se le da en el código civil, la doctrina tradicional considera que en
principio la palabra edificio tiene un alcance más amplio, entendiendo por edificio cualquier
construcción que sea obra de la mano del hombre adherida permanentemente al suelo,
consecuencialmente tan edificio es, un inmueble de varios pisos como la facultad de Derecho de la
Universidad de Valparaíso, como edificio seria incluso un poste de la luz, una bodega si
efectivamente es un a construcción de la mano del hombre y adherida permanentemente al suelo,
los moais de la Isla de Pascua, en la medida que entendamos que son obras de hombres, pero a lo
que queremos llegar es que en general la palabra edificio tiene un alcance amplio, y esto es bien
importante porque hay varias disposiciones del código que se refieren a la expresión edificio,
como por ejemplo algunas disposiciones ubicadas en el titulo 35 del Libro IV, ahora, ¿siempre
vamos a entender por edificio realmente esta expresión amplia?, y la respuesta será depende,
aparentemente en el lenguaje del código civil tiene un alcance más amplio que en el lenguaje
coloquial, pero si estamos hablando de expresión edificio por ejemplo en un determinado
negocio jurídico, finalmente la expresión edificio va a depender de cual sea el alcance que le hayan
dado los autores o las partes de ese negocio jurídico, pero para el código civil hay un alcance más
amplio. Y lo característico de un inmueble por adherencia es justamente que se encuentra
adherido permanentemente al suelo, o sea, a un inmueble por naturaleza o inmueble
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propiamente tal, de allí lo que se decía, en orden de a que si estamos en presencia de un bien
mueble que por anticipación que al momento de la celebración del negocio es inmueble por
adherencia, pero luego va a pasar a ser un bien mueble, y esa es la razón por la cual se permite
que se considere como bien mueble al momento de la celebración del negocio tal como es
reconoce en el código, pero volveremos a eso más adelante. La última clase de bienes inmuebles
son los que se denominan bienes inmuebles por destinación, que están reconocidos en el art. 570
inc. 1, pero donde se hace luego una suerte de enunciación que en todo caso solo tiene el
carácter de ser ejemplar;
Art. 570. “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o

beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros
vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.”
Un bien inmueble por destinación tiene una naturaleza de ser bien mueble, pero que atendida la
finalidad de este bien mueble se le reputa inmueble atendido justamente se encuentra destinado
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, efectivamente hay diferencias entre uso, cultivo y
beneficio, esas 3 expresiones permiten tener en consideración que en verdad el listado que nos
proporciona el art. 570 es un listado a vía meramente ejemplar. Es importante reconocer la
existencia de estos bienes inmuebles por destinación porque en general, cuando se celebra un
negocio jurídico respecto de un bien inmueble , si nada se dice, se va a considerar que es objeto
del negocio el bien inmueble completamente, es decir, considerando el bien inmueble por
naturaleza (el suelo), por adherencia, pero también considerando los bienes inmuebles por
destinación, pensemos por ejemplo en el caso que el negocio jurídico que celebra un contrato de
hipoteca frente a un bien raíz, la regla general será que la garantía hipotecaria no solamente se
limita al suelo y a los edificios y a otros inmuebles por adherencia, sino que también a inmuebles
por destinación, como por ejemplo la maquinaria que forma parte de esa industria que es
precisamente el inmueble, esa es la razón por el cual entonces es relevante reconocer estas 3
clases de inmuebles.
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Ahora la importancia de la clasificación que distingue entre bienes muebles e inmuebles es

tremenda, hay una serie de instituciones y normas que se aplican en áreas distintas según
estemos hablando de bienes muebles o inmuebles.
Primer área, respecto de los derechos reales susceptibles de ser ejercidos en relación a unos y
otros bienes, ahí hay diferencias. Si bien hay derechos reales que se ejercen indistintamente entre
bienes muebles e inmuebles, como el derecho de Dominio, hay derechos reales que solo se
pueden ejercer respecto de muebles, y a contrario sensum, hay derechos reales que solo se
pueden ejercer respecto de inmuebles. Entonces vamos a tener en el fondo 2 clases de derechos
reales, aquellos que admiten tener como objeto bienes muebles e inmuebles y aquellos que
solamente admiten tener como objeto o muebles o inmuebles, en el último caso, por ejemplo, lo
que ocurre con los derechos reales de uso y habitación, el derecho real de uso solo se ejerce
respecto de bienes muebles, el derecho real de habitación solo se ejerce respecto de bienes
inmuebles. El derecho real de prenda solo se ejerce respecto de bienes muebles, y aquí nos
remitiremos a lo siguiente, cuando hablamos del derecho real de prenda no solamente hablamos
del derecho de prenda del código civil, llamada prenda con desplazamiento, también conocida
como prenda clásica, cuando hablamos de prenda también hablamos de otras prendas especiales
que están reguladas por leyes especiales, y que hoy día prácticamente se reducen a una gran ley,
que es la ley 20190 donde se contempla la prenda sin desplazamiento. Hay otras prendas
especiales en materia de concesiones pero en realidad no nos referimos a ellas sino a una gran
prenda especial que es la prenda de dicha ley, que es una prenda distinta a la del código civil.
Tanto la prenda con desplazamiento (código civil) como la prenda sin desplazamiento (ley 20190)
recae sobre bienes muebles, no sobre inmuebles.
Por el contrario en lo que respecta al contrato de hipoteca, si nos circunscribimos únicamente a la

hipoteca del código civil, esa hipoteca solo recae sobre bienes inmuebles, ya que cuando
hablamos sobre inmuebles, lo hacemos en general sobre naturaleza, por adherencia y por
destinación, estos últimos en general van a depender de lo que haya sido señalado en el contrato
de hipoteca, pero recae sobre la totalidad de las distintas calidades que pueda tener un inmueble.
Segunda diferencia, en lo que respecta al sistema del código civil en relación a las restricciones
para celebrar determinados negocios jurídicos, por regla general, atendido a lo dicho previamente
que todavía tenemos un sistema en el código donde la riqueza está en la propiedad raíz, nuestro
código civil cautela fundamentalmente la propiedad raíz, por lo cual en general establece ciertas
restricciones para celebrar negocios jurídicos respecto de los bienes inmuebles, a diferencia de lo
que ocurre con la posibilidad de celebrar negocios jurídicos en relación a los bienes muebles. Esas
restricciones se pueden ver en 2 ejemplos, primero en lo que dice relación con los administradores
de bienes ajenos, porque como sabrán, el código civil tiene una profunda desconfianza de los
administradores de bienes ajenos, como representante legal, mandatario , al propio titular de la
sociedad conyugal, el código desconfía mucho, ya que normalmente, este que administra bienes
ajenos normalmente tiene más restricciones en lo que respecta de actos de administración y
disposición respecto de bienes inmuebles, que en lo que dice relación con la administración y
disposición de los bienes muebles. Ejemplo, art. 402
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Art. 402. “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles
del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y
con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un
menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.”
Tiene una doble naturaleza jurídica, prohibitiva en una parte e imperativa en otra, la prohibitiva
que impide la enajenación en términos absolutos de un inmueble del pupilo por parte del tutor, y
la imperativa que admite la enajenación de bienes muebles del pupilo cumpliendo ciertos
requisitos, pero si se fijan, hay un tratamiento distinto que se le brinda con respecto a si son
bienes muebles o inmuebles del pupilo, pero lo curioso es que, por ejemplo, en los bienes muebles
del pupilo puede haber una obra de arte de Dalí, que vale mucho más que una vivienda común, y
ese es el problema que tiene nuestro código, ya que sigue pensando que la propiedad raíz es en
definitiva la fuente de la riqueza, entonces si se fijan aquí hay restricciones que establece el
legislador para efectos de llevar a cabo actos de administración y disposición con respecto a
bienes inmuebles , ya que están especialmente protegidos en nuestro sistema. Vean por ejemplo
en otro sistema, en lo que refiere a la patria potestad en lo que dispone el artículo 254, y no
solamente cuando hablamos de administración de bienes ajenos;
Art. 254. “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.”
Por el contrario si se puede grabar o enajenar bienes muebles del pupilo.
Otra diferencia tiene que ver con los requisitos que exige la ley para celebrar un determinado
negocio jurídico que tiene por objeto un bien mueble o un bien inmueble, porque en general
nuestro ordenamiento jurídico es más exigente en lo que respecta en el cumplimiento de
requisitos cuando estamos hablando de bienes inmuebles que cuando hablamos de bienes
muebles, tener presente que la regla general en el hecho es que la mayoría de los negocios
jurídicos que tiene por objeto un bien inmueble se perfeccionan a través de una solemnidad, por
ejemplo lo que dispone el art.1801 inc. 2
Art. 1801. “(…) La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, (…)”
O en materia de donaciones irrevocables, recordar que según el código civil hay 2 solemnidades,
una que se llama, que es revocable, que es un acto unilateral. Según lo que dispone el art. 1400 en
materia de donación irrevocable; es una convención, por tanto un acto jurídico bilateral y más
específicamente es un contrato, la revocable es un acto unilateral, nos ubicamos en la irrevocable
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llamado también contrato de donación, donaciones entre vivos o donaciones irrevocables.

Cuando las donaciones irrevocables recaen sobre bienes inmuebles, de acuerdo al artículo 1400
tiene que cumplir con 2 solemnidades, una la escritura pública y la insinuación porque valdrá más
de 2 centavos, en cambio si la donación irrevocable recae sobre un bien mueble, las solemnidades
que tendrá que cumplir solamente será la insinuación, no requerirá de la escritura pública a vía de
solemnidad, otra cosa es que se requiera a vía de prueba eventualmente.
Art. 1400. “No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.”
Misma situación se puede vislumbrar en otro contrato como es el contrato de hipoteca, este se
perfecciona también por escritura pública, y el objeto de este contrato del código civil es un
inmueble;
Art. 2409. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.”
Contrato solemne que se perfecciona por escritura pública porque tiene por objeto un bien
inmueble, esa es la tónica, la regla general es que cuando se celebra un determinado negocio
jurídico que tiene por objeto un bien inmueble hay mayores exigencias en la celebración de este
negocio jurídico y ello se materializa en que usualmente esos negocios tendrán el carácter de
solemnes y a mayor abundamiento, en los títulos translaticios de dominio donde la solemnidad
está en la escritura pública, sin perjuicio que pueden haber otra solemnidad como en el caso de la
donación irrevocable.
Otro ámbito donde es relevante esta diferenciación es en materia de los modos de adquirir,
porque según veremos más adelante, hay diferencias dependiendo si recaen sobres bienes
muebles o inmuebles, así hay modos de adquirir el dominio y otros derechos reales que no
pueden utilizarse respecto de bienes inmuebles, como la ocupación, la ocupación es un modo de
adquirir el dominio en Chile, probablemente el más básico, “ocupo por que poseo”, como modo
de adquirir solo cabe respecto de bienes muebles, no respecto de bienes inmuebles, porque para
que se pueda adquirir el dominio de un determinado bien por ocupación ese bien no debe tener
dueño, pero resulta que en Chile, todos los bienes inmuebles tienen dueño, un particular y en su
defecto, el Estado, entonces no puede aplicarse la ocupación como modo de adquirir el dominio
respecto de los inmuebles, por el contrario el ámbito de aplicación de la ocupación como modo de
adquirir el dominio son los bienes muebles, con esto no se quiere decir que la ocupación no sea
relevante en los bienes inmuebles, ya que es muy importante en la práctica, pero en materia
posesoria, pero no como modo de adquirir.
Hay modos de adquirir que tienen un tratamiento distinto según estemos hablando de la
adquisición de derechos reales de dominio y otros, según recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, como por ejemplo la accesión, esta es un modo de adquirir el dominio, que a su turno
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puede ser de 2 clases, accesión de frutos o discreta (los frutos son bienes muebles y no cabe esta
en los inmuebles en principio) y la accesión propiamente tal o accesión por naturaleza.
 La propiamente tal opera distinto según hablemos de una accesión de inmueble a

inmueble, mueble a mueble o de mueble a inmueble, hay reglas distintas dependiendo de
la naturaleza del bien que se trate.
En materia de tradición, todavía dentro de los modos de adquirir, distinto es la forma como opera
la tradición de derechos reales respecto de bienes muebles que respecto de bienes inmuebles.
 Sobre bienes muebles, opera de una forma específica, contenida en el art.684, y que
permite una entrega que puede adoptar varias modalidades.
 Sobre bienes inmuebles, se tiene que llevar a cabo de conformidad lo que dispone el art.
686, aplicando una forma especial de entrega
Art. 686. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.”
La tradición de los derechos reales sobre inmuebles siempre se tiene que realizar a través
de la inscripción en el registro respectivo que lleva el registro de conservador de bienes
raíces, y se inscribe el título.
En la prescripción adquisitiva o usucapión puede ser de 2 clases, ordinaria o extraordinaria;
 Cuando estamos en la prescripción adquisitiva ordinaria que tiene como fundamento la

posesión regular el plazo para que opere la prescripción es distinto según hablemos de
bienes muebles o inmuebles, respecto de muebles es de 2 años, por el contrario respecto
de inmuebles será mayor, 5 años.
 Cuando estamos en presencia de la prescripción adquisitiva extraordinaria que tiene como
fundamento la posesión irregular, allí el plazo siempre será de 10 años,
independientemente que sea una prescripción extraordinaria de bienes muebles o
inmuebles, el plazo es de 10 años porque es el plazo máximo que establece la ley para
solucionar situaciones jurídicas irregulares.
Otra diferencia importante, saliendo de los modos de adquirir, tiene que ver con la sociedad
conyugal;
 Régimen matrimonial legal para los casados en Chile, sean 2 chilenos, 2 extranjeros o
mixto, se dice que tiene mala fama, el que administra los bienes de la sociedad es el
marido, pero no es tan mala, es buen régimen, ya que da lo mismo que el marido
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administre los bienes, ya que con las capitulaciones matrimoniales pueden sacar bienes, y
dejarlos para la administración autónoma por parte de la mujer, y luego de ello, cuando
se trabaja se genera otro patrimonio que se llama Reservado, por lo tanto piénsese así
para su comprensión desde el punto de vista de la mujer, “todo lo tuyo es mío, y todo lo
mío es mío”. Quien responde las deudas generalmente será el marido, la mujer
excepcionalmente, y después cuando el sistema se disuelva la mujer puede elegir entre
los gananciales o el patrimonio reservado, si le conviene quedarse que el patrimonio
reservado es más favorable, puede renunciar a los gananciales y el marido responde a
todas las deudas. Lo que realmente puede hacer el marido durante esta administración de
los bienes es prácticamente nada ya que para todo requiere del consentimiento, y para la
administración de los bienes sociales requiere la autorización de la mujer para casi todos
los actos relevantes.
En la sociedad conyugal hay diferencia de cómo se componen los distintos patrimonios

dependiendo de si son muebles o inmuebles, nuestro sistema de sociedad conyugal reconoce al
menos 3 patrimonios, el patrimonio social, el patrimonio de la mujer y el patrimonio del marido,
en principio están administrados por el marido, como regla general (a veces los puede administrar
la mujer) y fuera de estos 3 patrimonios hay unos “patrimonios satélites” que son separaciones
parciales, todos patrimonios de la mujer que administra ella y que son los patrimonios de los art.
150, 166 y 167 en relación al 1720. Pero lo que importa aquí que para determinar cómo se
compone cada uno de estos patrimonios una primera consideración es que naturaleza tiene el
bien (si es mueble o inmueble), una segunda consideración es cuando se adquirió y una tercera
consideración es si se adquirió a título gratuito u oneroso, lo que interesa saber de momento es
que la composición de los 3 patrimonios dependerán de estos 3 aspectos.
Un segundo aspecto en materia de sociedad conyugal donde es relevante la clasificación de

muebles e inmuebles es que la limitación o restricción que tiene el marido, tanto en la
administración del patrimonio social, como en la administración del patrimonio de la mujer,
nuevamente se denota algún grado de mayor protección respecto de los bienes sociales, pero si
somos realistas, la mayor parte de las personas que contraen matrimonio a través del régimen de
sociedad conyugal son personas de clase media, y en general el gran bien que tienen será el bien
inmueble.
Estos son algunos ámbitos donde la clasificación que distingue entre muebles e inmuebles es
relevante, resaltamos nuevamente que no solamente las cosas corporales pertenecen a esta
clasificación, y por tanto, ahora hay que situarse en un primer problema de esta gran clasificación
que distingue entre cosas corporales e incorporales.
Cosas Corporales e Incorporales
El código dice que las cosas son corporales en la medida que tiene un ser real y pueden ser
percibidas a través de los sentidos, y por otro lado el código dice que las incorporales son las que
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consisten en meros derechos, agregando un par de ejemplos que es plenamente coherente con lo
que dispone el art. 576, el primer ejemplo es el crédito, y el segundo son servidumbres activas, o
sea, las cosas incorporales que consisten en derechos, a su turno pueden ser derechos reales o
derechos personales, como lo reconoce explícitamente el art. 576.
Cuando uno hace una clasificación, se clasifica en base a un criterio, ya que implica efectuar una
labor de contraste o distinción tomando en consideración un parámetro unitario, único, un criterio
clasificador, entonces tenemos que primeramente preguntarnos si realmente lo que se contempla
en el art. 565 es o no es verdaderamente una clasificación. ¿Por qué nos preguntamos esto, que el
565 al distinguir entre cosas corporales e incorporales, verdaderamente consiste en una
clasificación? ¿Cuál sería el parámetro clasificador del art. 565 que diferencia entre cosas
corporales en incorporales (si esto efectivamente es una clasificación)? Si esto hubiese sido una
verdadera clasificación, las cosas incorporales debió ser definido como aquellas que no tienen un
ser real y por lo tanto no pueden ser percibidas a través de los sentidos. El código no lo define así,
o sea, que puede haber cosas que no son corporales porque no tienen un ser real y que no
pueden ser percibidas por los sentidos pero que no tienen el carácter de cosas incorporales
porque no consisten en derechos, ejemplo de esto sería un software, en principio ciertas energía,
las ondas radiales, las ondas satelitales ya que no hablamos de cómo se materializa sino de la cosa
en sí misma, el programa se materializara en el computador, pero este en sí mismo no tiene una
materialidad, una creación artística como una obra literaria o una canción, esta se materializara en
un libro o una partitura, pero la creación en sí misma no tiene verdaderamente un ser corpóreo.
La pregunta es que son esas cosas, se llega a la conclusión que en realidad en el art. 565 no hay
una verdadera clasificación sino una mera agrupación, que el profesor Peñalillo califica de
arbitraria. Aquí se agruparon 2 clases de cosas, las corporales (efectivamente cualquier cosa que
tenga un ser real y que pueda ser percibido a través de los sentidos) y las incorporales (solamente
son derechos y nada más que derechos). Es muy importante esto, ya que como veremos;
Art. 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
Art. 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”
Art. 584. “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.”
 O sea, tenemos un derecho de dominio del 582 llamado también propiedad que solo se
ejerce sobre cosas corporales. 583, hay una propiedad sobre cosas incorporales, una
propiedad sobre derechos. Entonces la pregunta que surge es “¿Si yo creé un software
soy dueño de que, qué tipo de dominio tengo?”, y ahí tenemos la solución en una
interpretación extensiva que podemos hacer sobre el art. 584, reconoce una tercera clase
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de propiedad, que para el profesor Alejandro Guzmán Brito será sobre cosas intelectuales
o ideales, por lo tanto, son cosas que no son corporales ya que no tienen un ser real, no
pueden ser percibidos a través de los sentidos, pero no constituye un derecho, y por lo
tanto no es una cosa incorporal.
Como aquí hay verdaderamente una agrupación y no técnicamente una clasificación en el art. 565
podríamos agregar una tercera categoría de cosas, por un lado las corporales y por otro lado las
incorporales, y además que no son corporales pero tampoco son incorporales porque son
derechos, y esas Guzmán las denomina cosas intelectuales o ideales, otra cosa es que alguien
pueda tener un derecho sobre alguna cosa de estas.
Segunda observación de esto de distinguir entre cosas corporales e incorporales, cuando el código
en el art. 565 dice que las cosas incorporales consisten en meros derechos, realmente lo
primeramente que hay que evidenciar es que no es que Andrés Bello con “mero derecho” haya
visto algo de menor categoría, esto ha sido criticado por algunos autores porque sería darle menos
categoría a una cosa incorporal, en realidad basa el sistema del código en los derechos y por tanto
no es que le dé menos relevancia, simplemente es un tipo de lenguaje de Bello, ya que además de
ser jurista era gramático, tenía que hacer lucir bien la disposición marcando una diferencia, un
contraste importante en lo que son las cosas corporales de lo que son las incorporales. Pero lo que
queremos llegar es a esta segunda observación;
Cuando el código toma luego estas cosas incorporales, que son aquellas que consisten en meros
derechos, parte el párrafo 2, del título l del libro ll con el art. 576 y ss.;
Art. 576. “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”
Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.”
Art. 578. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
El código como dice en el 565 establece que las cosas incorporales son meros derechos y punto, o
sea, es una cosa que evidentemente no tiene un ser real, no puede ser percibida por los sentidos,
pero tiene el carácter de cosa incorporal exclusivamente aquellos que son derechos.
Con el código civil, ¿Cualquier derecho?¿los únicos derechos que existen en el ordenamiento
jurídico cualquiera, son aquellos que luego están reconocidos como tales en el art. 566, o sea,
los únicos derechos son los reales y los personales?
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Hay otros derechos, como por ejemplo, los derechos fundamentales, y no solamente estos,
podemos ir a otro tipo de derechos, como por ejemplo aquellos que no tienen un contenido
estrictamente de derecho real o derecho personal, como el derecho que tiene un cónyuge para
que lo respete su otro cónyuge, o el derecho que tiene un hijo para obtener una buena crianza, y
esos son derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, en diversos cuerpos, tanto
normas de carácter nacional como internacional.
Uno cuando lee el art. 565 y lo relaciona con el 576, podría pensarse que en nuestro
ordenamiento jurídico los únicos derechos son los reales y personales, eso no es así, dentro de los
propios derechos, el código civil los que verdaderamente regula en los libros ll, lll y lV, son los
derechos de contenido netamente patrimonial, estos son los que pueden tener el carácter de
reales y personales, y por eso el énfasis del código civil está en las cosas incorporales, derechos
que tienen un contenido de carácter patrimonial fundamentalmente, y que en nuestro sistema
pueden ser Reales y Personales.
La calificación de cosas incorporales podría decirse que es incompleta ya que no reconoce la

existencia de otros derechos, no es que no los reconoce, sino que el énfasis es a derechos
patrimoniales, pero no significa que no haya otros derechos. A tal punto que nuestro propio
código civil a la entrada en vigencia, se reconocían otros derechos que no son patrimoniales, como
los de familia que no tienen el carácter de patrimonial, que nos moveríamos dentro de los
derechos interpersonales y ciertamente los derechos fundamentales, que a la entrada en vigencia
del código estaba discutiéndose, y tampoco deben ser regulados en un código donde la relación es
entre particulares, mal podrían reconocerse en un código decimonónico.
Cuando se distingue entre derechos patrimoniales y extra patrimoniales lo que se mira es el

contenido del derecho, un derecho patrimonial es un derecho que es susceptible de ser avaluado
económicamente, pecuniariamente, en forma directa. Por el contrario, un derecho extra
patrimonial es aquel derecho que no es susceptible al menos directamente de ser avaluado
pecuniariamente o patrimonialmente, todo es dinero por lo que igual podría avaluarse.
Esto significa, que cuando estudiamos el derecho civil patrimonial, estudiamos derechos reales y
derechos personales, derechos que tienen un contenido de carácter directamente patrimonial.
Derechos Reales y Personales
 Derecho Real
Según el art. 577;
Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales.”
Derecho real según este artículo es el que tenemos sobre una determinada cosa sin
respecto a determinada persona.
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 Derecho Personal
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.”
No se tiene respecto de cualquier persona sino respecto de una determinada persona,
que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligación
correlativa.
El primer gran contraste entre estos derechos de donde se sacan las demás diferencias es a nivel
de estructura. Lo que tiene que estar para que efectivamente estemos en presencia de un derecho
real o un derecho personal.
Estructura
Tendremos varios problemas porque hay varias posibles estructuras que puede tener un derecho
real versus un derecho personal.
La estructura del código civil, mirando el derecho real, que contempla obedece a una de raíz
romanista más clásica. Propia del S.XlX, donde los elementos que forma parte de esta estructura
son el titular del derecho y la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, esto provoca hacer 2
grandes reflexiones;
1. Mirado desde el punto de vista del derecho más moderno, situándonos en el S.XlX, cuando
los sistemas decimonónicos que tienen un sistema romanista como el nuestro trajeron a la
luz esta estructura, donde hay titular del derecho real con la cosa sobre la cual se ejerce,
como el dominio, como el titular del derecho de dominio sobre la cosa sobre la cual se
ejerce, el teléfono, la doctrina continental europea comenzó a criticar esta estructura
porque cuando hablamos de derechos, estamos partiendo del supuesto de que existen
relaciones jurídicas y resulta que los derechos no se ejercen directamente en la cosa,
porque las relaciones jurídicas no son respecto de cosas, se ejercen respecto delas demás
personas. Entonces una cosa es el derecho a la cosa y otra cosa el derecho en la cosa,
reconocer que aquí hay un dueño titular del dominio respecto de la cosa entonces supone
relación jurídica del dueño respecto de la cosa.
Frente a esta estructura clásica del derecho real que implica reconocer 2 elementos, el
titular y la cosa sobre la cual se ejerce el derecho, surgen otras opiniones en la doctrina,
conociéndose como la teoría o tesis obligacionista de los derechos reales.
En una tesis así se trata de hacer es entender el derecho real siguiendo el esquema de los
derechos personales, dándole el esquema de los derechos personales y este esquema es
el de la relación jurídica obligatoria. Hay un elemento que se llama subjetivo, siendo parte
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de él el deudor y acreedor, y hay un elemento objetivo, aquí está la prestación, que será
de dar, hacer o no hacer, y hay un contenido. Si yo llevo esta relación jurídica propia de las
relaciones obligacionales a los derechos reales la tesis obligacionista trata entenderlo con
este esquema, entonces reconocen por una parte al titular del derecho real como si fuera
sujeto activo de la relación obligatoria, ¿Quién será el sujeto pasivo, teniendo la calidad de
deudor? 2 respuestas;
I. Decir que en realidad este deudor vendría a ser la comunidad completa, ya que
esta debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que impida el ejercicio del
derecho real, sería una suerte de una obligación de no hacer. Ya no estaríamos en
presencia de este esquema clásico donde hay un titular y la cosa sobre la cual se
ejerce con una flecha del titular a la cosa, y seria todo, sino que hay no hay una
relación jurídica ya que no se pueden tener relaciones jurídicas con las cosas,
habrán derechos a la cosa, pero no en la cosa. Aplicando el esquema se entenderá
que hay sujeto activo y pasivo, sujeto activo es el titular del derecho real,
siguiendo el ejemplo anterior, el dueño sobre el teléfono, el sujeto pasivo, toda la
comunidad, que vendrían a ser deudores de una suerte de prestación de “no
hacer” que es respetar el derecho de dominio sobre el teléfono, y como tal
abstenerse de realizar cualquier acto o comportamiento que impida o restringa el
libre ejercicio sobre el derecho real, la relación jurídica seria entre el titular del
derecho real y la comunidad que tiene que respetarlo.
Hay una crítica que se le hace a esta primera variante y es la siguiente, no se
puede decir que es la comunidad completa quien constituye sujeto pasivo,
nosotros no entramos en relaciones con todas las personas, por tanto una
variante seria aceptar que hablar de la comunidad completa es un exceso, y
reconocer que almenas aquellas personas que se vinculan con el titular del
derecho real son quienes deben abstenerse de llevar un comportamiento que
limite o restrinja el derecho real. Pero se sigue manteniendo dentro de la tesis
obligacionista.
II. Esta segunda precisión también implica reconocer un problema en el esquema,
solo se dejara planteado, más adelante se aclarará. Si el derecho real consiste en
una suerte de relación o un derecho entre una persona y una cosa, sin respecto a
los demás, resulta que en el art. 577 el código habla de derechos sobre cosas y las
cosas pueden ser corporales o incorporales, entonces podemos llegar a una
versión ad infinitum de lo que es esta estructura del derecho real clásica
romanista.
Piensen en el clásico esquema del derecho real fundamental, el dominio, el
máximo derecho, si nosotros reconocemos que en este esquema hay un titular y
por tanto el derecho entre el titular y la cosa resulta que la cosa puede ser una
cosa tanto corporal como incorporal, esto significa que se puede tener un derecho
real respecto de cosas incorporales, y si yo soy dueño del teléfono, significa que
no solamente soy dueño de la cosa corporal “teléfono” sino que además soy
dueño del derecho de dominio sobre el teléfono, y así podemos seguir hasta el
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infinito, porque si soy dueño sobre el derecho de dominio sobre el teléfono,

resulta que hay otro derecho de dominio que es sobre el dominio anterior y así
sucesivamente se puede decir que se es dueño del dominio, del dominio, del
dominio,….. ad infinitum. El hecho de que el código civil en el art. 577 reconoce
este esquema, en el fondo trae como consecuencia un fenómeno que se
denomina la cosificación de los derechos, y que es un tema que trataremos a
propósito del alcance del dominio del código civil vs el alcance del dominio de la
constitución política de la república, esto debido que nuestro propio código
reconoce que los derechos son cosas, y como tal se tienen derechos sobre estas
cosas que son derechos y así sucesivamente.
El esquema de los derechos personales, hay que hacer un alcance, a lo que nos referiremos como
derecho personal es lo que la doctrina tradicionalmente conoce como obligación en sentido
estricto, restringido o técnico, en oposición a un esquema más amplio que se maneja en el
derecho contemporáneo que habla ya de una relación jurídica obligatoria, siendo un esquema
mucho más complejo. Seguiremos el esquema clásico, tal como aparece en el art. 578, en realidad
lo que hay es una relación de coordinación, en el derecho real se dice que hay una relación de
subordinación, esto porque en el art. 578 se reconoce la estructura tradicional de las relaciones
obligatorias que son, primero el elemento de carácter subjetivo donde esta los sujetos, activo
(acreedor) o pasivo (deudor), el sujeto activo lo que tiene en su patrimonio es un derecho personal
o crédito, se dice que es de coordinación porque se ejerce no respecto de cualquier persona de la
comunidad sino que respecto de una persona determinada y esta será el sujeto pasivo deudor, en
su patrimonio habrá una obligación, por eso es de coordinación ya que hay una relación jurídica
entre deudor y acreedor y las relaciones jurídicas son entre personas. Esta relación tiene el primer
elemento que es el subjetivo, y luego viene un segundo elemento que es el elemento objetivo, y
este que es el objeto de la obligación se llama prestación, y esa prestación puede ser de dar, hacer
o no hacer. Cuando la prestación es de dar, el objeto de la prestación serán las cosas, cuando sea
de hacer o no hacer serán hechos que pueden ser positivos o negativos.
Hay autores que son críticos de esta estructura, esto de decir que hay una relación entre deudor y
acreedor, han sido críticos porque efectivamente en el derecho romano clásico en sus primeros
tiempos realmente había un vínculo jurídico entre el acreedor y deudor, esto porque el acreedor
prácticamente tenia suerte de soga sobre el deudor y por eso se definía un vínculo jurídico entre
acreedor y deudor, donde en caso de que nuestro deudor no cumpliera con la prestación de dar,
hacer o no hacer, nuestro acreedor podía esclavizarlo y venderlo, matarlo y hasta venderlo por
pedacitos, hasta obtener en definitiva el monto de la prestación debida, había un vínculo
realmente, una cadena entre el deudor y acreedor.
Gracias a una larga evolución claramente la responsabilidad no es personal sino patrimonial, es

decir, frente al incumplimiento el deudor no responde con su persona, como regla general, sino
que a través de su patrimonio, y como responde a través de su patrimonio, hay autores que dicen
que en realidad la estructura de la obligación y por tanto la estructura del derecho personal no es
realmente una estructura donde hay una relación entre deudor y acreedor, lo que realmente hay
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es una relación entre el acreedor y el patrimonio del deudor. Esto se parece a la estructura clásica
del derecho real, este derecho entre una persona y una cosa sin respecto de los demás. Hay
algunos que van más allá aun, como el acreedor realmente tiene en su patrimonio el derecho
personal, en realidad es una relación entre patrimonios, del deudor con el acreedor, ya que el
crédito está en el patrimonio del acreedor y se ejerce en contra del patrimonio del deudor. En
realidad el esquema de la obligación, involucra ambos elementos, involucra en una primera
instancia la relación entre acreedor y deudor, y eso se llama deuda, toda vez que el deudor tiene
que entregar un determinado comportamiento al acreedor, y ese comportamiento se va a traducir
en un dar, hacer o no hacer, y eso se llama deuda, donde efectivamente el acreedor tiene un
derecho personal para exigirle al deudor que dé, haga o no haga, y en seguida , si hay
incumplimiento respecto esto, viene el segundo elemento de la relación obligatoria que se llama
responsabilidad donde responde el patrimonio del deudor, y por eso la responsabilidad es
patrimonial.
Hay un primer momento que se llama deuda, crédito en el patrimonio del acreedor, obligación o
deuda en el patrimonio del deudor, este para cumplir con su obligación tiene que cumplir con un
comportamiento que es de dar, hacer o no hacer, eso se llama deuda, y el segundo elemento es el
segundo momento que se puede presentar frente al incumplimiento del deudor, donde el deudor
responderá con su patrimonio, reconociéndosele al acreedor una facultad de agredir el patrimonio
del deudor hasta que vea satisfecho su interés en la relación obligatoria. Por tanto, Andrés Bello
define derecho personal mirando el primer momento, o sea la relación de la deuda, no se pone en
el caso del segundo elemento que es la posible responsabilidad patrimonial por el incumplimiento
de este primer elemento, se pone en este momento en el Libro IV.
Clase número 2 02/10/2013
“Los derechos reales y los derechos personales”
Los derechos reales

La definición de este se encuentra en el artículo 577 del código civil:
Art. 577. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.”
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Estructura
La estructura clásica: según los autores de esta doctrina son dos los elementos que estructuran a
los derechos reales los cuales son:
a. El elemento subjetivo: es el titular del derecho real. Por ejemplo, respecto del derecho
de dominio el titular del derecho real seria el dueño.
También pueden ser varios los titulares del derecho real, como por ejemplo lo que
ocurre con la figura de la copropiedad.
b. El elemento objetivo: es la cosa sobre la cual recae el derecho.
Entonces podemos entender en esta estructuración una relación persona – cosa en donde esta es
tan directa que esta incluso se releva en el lenguaje, debido a que no decimos “yo tengo un
derecho de dominio sobre mi lápiz” sino que decimos “mi lápiz”.
Esta concepción del derecho ha sido duramente criticada, siendo el principal exponente de esta
crítica Marcel Planiol quien dice “no se puede concebir que el derecho real sea una relación entre
el titular y una cosa, porque solo puede haber relaciones entre personas, no con las cosa”.
Lo anterior se explica debido a que en derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos,
y es el objeto de esta relación el que puede recaer sobre la cosa.
Esta es la principal crítica que se le hace a esta estructura por lo que luego, Planiol plantea otra
estructura que es un poco más compleja la cual distingue entre sujeto activo, sujeto pasivo y una
prestación.
a. Sujeto activo: es el titular del derecho real.

b. Sujeto pasivo: son todas las demás personas que no sean el titular del derecho real siendo
este de carácter multitudinario, es decir, son todos los demás, toda la sociedad.
c. Prestación: es un deber de no hacer, un deber negativo de no hacer nada que perturbe el
ejercicio del derecho que posee el titular sobre la cosa lo que se llama “obligación
pasivamente universal”.
Una doctrina moderna distingue dos aspectos de los derechos reales que son el aspecto interno y
el aspecto externo.
a. Aspecto interno: está compuesto por un poder autónomo e inmediato, del sujeto de la
cosa, para aprovecharse de ella.
b. Aspecto externo: está constituido por la relación del titular con los terceros los cuales
tienen el deber de no invadir la relación entre el sujeto titular y la cosa.
Estas son las críticas que las distintas doctrinas han planteado en cuanto a la relación entre sujeto
y la cosa; pero el Código Civil salvaría esta crítica porque dice en su artículo 577 “es el que
tenemos sobre la cosa” por lo que no dice que es una relación del titular con cosa, es un poder
que se ejerce y no así una relación.
22
Clasificación de los derechos reales según Daniel Peñailillo
a) Derechos reales de goce: Aquí está el dominio y todos aquellos derechos que permitan un uso
y provecho sobre la cosa por ejemplo la percepción de frutos y dentro de estos derechos reales
de goce estarían el dominio, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre.
b) derechos reales de garantía: son aquellos cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de las
obligaciones, ya no sería un producto o una percepción sino que garantiza una obligación y dentro
de estos derechos reales estaría la prenda ya hipoteca.
Hay algunos autores que distinguen entre derechos reales en cosa propia (aquí solamente entra
el dominio) y en derechos reales en cosa ajena (aquí entran todos los demás derechos reales
distintos al dominio).
“Características de los derechos reales según la doctrina clásica”
(*) Se recomienda al momento de la evaluación no decir el número de características con el fin de

que, si se hace, el profesor puede preguntar todas, pudiendo esto ser un problema si no se las
sabe en su totalidad.
1.- Los derechos reales importan un poder directo del titular sobre la cosa sin intervención de un
tercero. Se habla de un derecho en la cosa ius in rem.
2.- Son derechos absolutos, es decir, tienen que ser respetado por los demás pudiendo
entenderse que hay señorío o poder inmediato sobre la cosa
3.- están protegidos por las acciones reales.
Ejemplo de estas acciones son la acción reivindicatoria y la acción de petición de herencia; ya que
significa en el caso de la acción reivindicatoria de que independiente de quien tenga la cosa el
dueño puede pedir que esta se le devuelva,
Art 577 “De estos derechos nacen las acciones reales”.
4.- Son limitados debido a dos sistemas ya sea el ius numerus clausus (número cerrado) y ius
numerus apertus.
El sistema chileno es el tradicional tiene el ius numerus clausus porque solo la ley puede establecer
cuáles son los tipos de derechos reales, porque si fuera ius numerus apertus la creación de los
derechos reales quedaría entregada a la voluntad de los particulares es decir al derecho privado.
El Código Civil establece 9 derechos reales los cuales están en el artículo 577, inciso 2 y en el
artículo 579
Artículo 577, inciso 2: “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca”.
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Artículo 579: Art. 579. “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”.
La justificación de que los derechos reales solo pueden ser creados por ley es que ya que estos
poseen un interés general y político-económico.
En la legislación especial, específicamente en el derecho administrativo se establecen otros

derechos reales aparte de los establecidos en el Código Civil los cuales son el derecho real de
concesión y el derecho de aprovechamiento de aguas.
5.- el derecho real es perpetuo es decir existe mientras exista la cosa sobre la cual recae el
derecho de su titular, puede haber cambio de titular pero la cosa sigue siendo la misma, es decir el
derecho real sigue siendo el mismo, salvo que haya una modificación como por ejemplo a través
de la subrogación real la cual es un cambio del objeto de las obligaciones.
6.- los derechos reales se adquieren según la concepción romana la cual es aceptada por el código
civil mediante la concurrencia de dos elementos que son título y modo.
Título: antecedente que habilita o justifica la adquisición de un derecho real. Eso quiere decir que
el titulo no basta para adquirir un derecho.
En el derecho francés solamente basta el título para adquirir el derecho pero en nuestra país no es
así también se necesita del modo.
Un ejemplo de título puede ser la compraventa, la permutación, etc.
Modo: es el hecho o acto jurídico en cuya virtud se produce el nacimiento o la transferencia de un

derecho real.
Aquí hay una discusión ya que autores dicen que según el CC solo para la tradición se necesita el
título que sería la compraventa, la permutación y la donación mientras que para los demás modos
de adquirir no se exigirían el título por lo que se confundiría el concepto de modo y título.
Los derechos personales o crédito
La definición de estos se encuentra en el artículo 578 del CC:
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
Aquí el código establece 2 ejemplos de derechos reales los cuales no son al azar porque establece
un ejemplo de derecho patrimonial (el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado) y un ejemplo de derecho extrapatrimonial (el hijo contra el padre por alimentos).
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Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido directo económico es decir
pueden ser avaluados.
Los derechos extrapatrimoniales son los que tienen un contenido indirecto económico y que no
pueden ser avaluados.
Hay que saber que por regla general todos aquellos derechos de familia son derechos subjetivos
extrapatrimoniales pero sin perjuicio de ellos hay derechos de familia que son patrimoniales es
decir, que pueden ser avaluados económicamente como por ejemplo cuando el hijo pide alimento
Estructura
Esta posee tres elementos los cuales son:
a) Elemento subjetivo compuesto por dos sujetos que son el sujeto activo y el sujeto pasivo
donde el primero es el titular del derecho personal mientras que el segundo es la persona que
debe efectuar la prestación a favor del acreedor.
(*) La prestación es un comportamiento, una conducta de dar, hacer y no hacer.
En Roma el sujeto activo es el creditore que viene de la palabra creencia, ya que él cree que se le
va a pagar mientas que el sujeto pasivo se llama debitore que proviene de la palabra debe.
b) Elemento objetivo es la prestación que se impone al deudor en favor de su acreedor.
c) Elemento técnico es el vínculo entre el elemento subjetivo y el elemento objetivo, este vínculo
es reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico porque en caso de incumplimiento se
puede pedir su cumplimiento en los tribunales de justicia e incluso se puede pedir el auxilio de la
fuerza pública por eso es un vínculo jurídico.
Características
1.- los derechos personales establecen un vínculo entre dos roles que son el acreedor y el deudor.
La palabra roles es importante ya que la doctrina moderna establece que hay un intercambio
continuo de roles entre deudor y acreedor, no solo el deudor va a ser siempre deudor sino
también va a ser acreedor a la vez ya que crédito y obligación son dos caras de una misma relación
jurídica, habiendo un intercambio continuo de roles como un espiral.
(*) Sin obligación no puede existir un derecho real
2.- Son relativos, es decir, solamente se puede exigir al deudor y a nadie más.
3.- Son ilimitados, es decir pueden haber tantos derechos personales como la imaginación del ser
humano las puedan crear teniendo solo unos pocos límites para que se puedan crear que son
bastantes amplios y los cuales son: no ir en contra de la moral el orden público y la seguridad
nacional.
25
4.- Son de vida limitada en el tiempo ya que están llamados a extinguirse porque una obligación
esta llamada a ser cumplida. El deudor paga y se extingue la obligación y se extingue el derecho
por lo que como derecho y obligación son caras de una misma relación jurídica, cuando uno se
extingue el otro también.
5.- Están protegidos por acciones personales según el artículo 578, parte final.
Art. 578: De estos derechos nacen las acciones personales.
6.- La forma de adquirir donde los derechos reales o créditos nacen o tienen su origen en las
fuentes de las obligaciones.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya
por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Las 5 fuentes de las obligaciones son:
a) El contrato: es una convención generadora de derechos personales y obligaciones.

b) Cuasi contrato: es un hecho lícito, es decir, permitido por la ley, voluntario, no
convencional que produce obligaciones.
c) El delito: es un hecho ilícito cometido con dolo que causa daño a un tercero.
d) Cuasi delito: es un hecho ilícito, ejecutado con culpa que causa daño a un tercero.
e) La ley (art 1 del CC): es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Art. 2284. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.”
Los artículos 1437 y 2284 los dos artículos que establecen las fuentes de las obligaciones.
La doctrina contemporánea ha establecido otras dos fuentes que son la manifestación unilateral
de la voluntad (es cuando una persona se obliga por su propia voluntad a cumplir una prestación
determinada) y el enriquecimiento sin causa (es el enriquecimiento de un patrimonio a expensas
de otro sin causa jurídica).
“Semejanzas entre los derechos reales y personales”
1.- ambos son cosas incorporales es decir consisten en meros derechos (art 565 del CC).
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2.- ambos son patrimoniales al tener un contenido económico directo es decir en principio son
transferibles, transmisibles, renunciables y prescriptibles.
“Diferencias entre los derechos reales y personales”
1.- en cuanto a su número: los derechos reales son limitados mientras que los derechos personales
son ilimitados.
2.- en cuanto a su eficacia: los derechos reales son absolutos y los derechos personales son
relativos.
3.- en cuanto a su duración en el tiempo: los derechos reales son perpetuos o permanentes
mientras que los derechos personales son efímeros.
4.- en cuanto a su protección: los derechos reales son protegidos por las acciones reales o in rem,
y los personales por acciones personales.
5.- en cuanto a su estructura: los derechos reales tienen dos elementos (subjetivo y objetivo)
mientras que los derechos personales tienen tres elementos (elemento subjetivo, elemento
técnico y elemento objetivo).
6.- En cuanto a la manera de cómo se adquiere: el derecho real se adquiere por título y modo
mientras que los derechos personales se originan por las fuentes de las obligaciones.
Datos anexos
El derecho es una cosa incorporal por lo que hay un derecho sobre el derecho que se puede
retrotraer al infinito.
La obligación tiene un objeto que es la prestación pero a su vez la prestación tiene un objeto que
es la dar, hacer o no hacer.
La crítica que se le hace a los derechos reales es que se decía que hay una relación en la cosa y no
es así ya que hay una relación directa sobre la cosa, no el derecho constituido en la cosa.
Nunca puede haber solamente un titular y una cosa ya que siempre tiene que haber algo que le
conexión y que es el derecho real.
El derecho de censo lo encontramos en el artículo 2022 y que dice “Se constituye un censo
cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista”
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El censo es una obligación de un censuario pagar a un censualista un rédito cuya garantía es un

bien inmueble.
(Complementar si usted lo desea con apunte paralelo entre los derechos… que mando ayudante al
grupo a través del delegado :P)
Clase numero 3 primera hora 09/10/2013
El derecho de Dominio
Constituye la base de cualquier ordenación económica-jurídica. Haremos un análisis

eminentemente técnico del dominio.
En el artículo 582 se habla de dominio o propiedad como si estuviéramos hablando de términos

sinónimos.
Art. 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
Es importante hablar de la terminología puesto que este artículo utiliza de manera indistinta los
términos dominio y propiedad, sin embargo para algunos autores se considera que estos son
términos sinónimos solo para efectos del artículo 582, es decir solo para efectos del derecho que
existe sobre cosas corporales. Por el contrario propiedad sería una expresión mucho más amplia
porque también implicaría otras posibilidades como tener propiedad sobre cosas incorporales
articulo 583 y sobre cosas intelectuales o ideales 584. En términos generales en el derecho civil se
suele hablar de ambos términos de forma indistinta independiente de la previa observación.
Art. 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”
Art. 584. “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.”
Lo segundo tiene que ver con la relación que se genera entre el dominio y propiedad del código
civil y la propiedad consagrada en la CPR principalmente artículo 19 n° 24. Además hay distintas
concepciones respecto al sentido y alcance de dicho artículo, por la vía del artículo 19 n° 24 ha
existido la posibilidad de alegar posibilidad respecto de cualquier situación jurídica. Desde el punto
civilista nacional podemos encontrar 2 opiniones eminentemente técnicas, una primera opinión
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considera que en verdad la propiedad existe solamente sobre derechos y particularmente sobre
derechos reales y no sobre derechos personales, y por consiguiente algunos consideran que esa
sería solamente la propiedad constitucionalmente protegida. La otra opinión de 3 autores que son
Alejandro Guzmán Brito, Hernán Corral y Gonzalo Linazasoro quienes consideran que en realidad
lo que hace la constitución es cautelar o garantiza la propiedad sobre derechos y solo sobre
derechos, derechos de cualquier naturaleza. Con respecto de los derechos extra patrimoniales no
se requeriría la cautela del artículo 19 n° 24 puesto que estos derechos ya vendrían cautelados en
el propio artículo 19 en relación al artículo 20 de la CPR. Ciertamente lo que se cautelan son
derechos y no cualquier situación fáctica respecto de esto ya hay consenso en los civilistas.
Alejandro Guzmán postula lo siguiente con respecto a la relación entre la propiedad del código
civil y la constitucionalmente garantizada. Él dice verdaderamente ¿Por qué el código civil habla en
el artículo 582 de una primera especia de propiedad que es la propiedad sobre cosas corporales,
porque luego se habla de otra especie de propiedad en el artículo 583 que sería respecto de cosas
incorporales y luego en el artículo 584 de otra especie de propiedad que seria sobre cosas
intelectuales o ideales?, responde ello es así porque nuestro código civil supone la existencia de
una propiedad genérica que el código civil no explicita pero que supone que existe y vendría a ser
una género que se llama propiedad y de este género podríamos reconocer las 3 especies de
propiedad antes descritas. Es importante realizar este alcance porque esa propiedad
genéricamente considerada seria precisamente la que garantiza la constitución. Además don
Alejandro dice que se podría discutir bueno y cuál es el contenido de esta propiedad genérica
porque en principio sería un concepto vacío. Entonces él dice que en realidad aquí no hay un
concepto vacío sino que lo que está cautelando la constitución y que implicaría esta propiedad
genérica es la titularidad sobre los derechos, cosas corporales y cosas intelectuales. Y esta
titularidad tampoco es vacía porque la titularidad tiene un contenido que es la exclusividad, es
decir lo que se cautela en la constitución es que usted es titular de un derecho y eso implicaría que
si usted es el titular nadie más lo es por tanto habría exclusividad en dicha titularidad, pero insiste
Guzmán en que la constitución protege solo la propiedad sobre derechos y no sobre cualquier
situación fáctica. Más adelante volveremos sobre esta idea.
Hay que decir que desde el punto de vista de las definiciones la doctrina admite 2 grandes tipos de
definiciones de derechos de dominio y propiedad:
1- Las que se denominan definiciones analíticas: lo que hacen es construir la definición del
derecho de dominio y propiedad a partir de la enunciación o enumeración de las
facultades que se le reconocen al dueño. Eso es lo que hace propiamente el artículo 582,
el cual adscribe a una definición de carácter analítica porque no señala cual es la esencia
del derecho de dominio sino que enuncia las distintas facultades que reconoce este
derecho de dominio. Esta disposición del articulo 582 evoca a lo que dispone el artículo
544 del COF (código civil francés)que dice: “la propiedad es el derecho de gozar y disponer
de una cosa de la manera más absoluta siempre que no se haga de ella un uso prohibido
por las leyes o por los reglamentos”.
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2- Las definiciones sintéticas: lo que se hace es recurrir a criterios cualitativos a efectos de

definir que es el dominio o propiedad, por ejemplo Roberto Ruggiero jurista italiano dice
que “el dominio es un señorío independiente”. Por el contrario Planiol y Ripert dicen que
el dominio propiedad es “un derecho e virtud del cual una cosa se encuentra sometida de
manera perpetua y exclusiva a la acción y a la voluntad de una persona”. Estas
definiciones son cualitativas. Ahora hay que tener presente una cuestión en relación al
artículo 582, ya que la definición de este artículo a veces desde el punto de vista filosófico-
jurídico ha sido objeto de muy variadas críticas porque se considera que es notoriamente
individualista porque utiliza esto de la libre arbitrariedad de parte del dueño en el ejercicio
del derecho de dominio. Pero la verdad de las cosas es que eso no es tan así ya que hacer
referencia a la arbitrariedad para algunos no es más que plasmar ciertas ideas contrarias a
la época feudal, o sea la arbitrariedad apunta a evitar los abusos que se produjeron por
parte de los señores feudales en lo que respecta al derecho de propiedad y en segundo
término hay que tener presente que no es tan cierto que el ejercicio del derecho de
propiedad es un ejercicio ilimitado porque el propio artículo 582 establece sus límites no
siendo contrario a ley ni en contra derecho ajeno, y a partir de esas 2 limitaciones
nosotros encontramos una serie de restricciones en lo que es el ejercicio del derecho de
propiedad que han sido elaborado por parte de la doctrina y acogido por la jurisprudencia.
Aparte: Usualmente los derechos pueden clasificarse en derecho absolutos o relativos, lo que
quiero aclarar es que hay que tener cuidado con esta clasificación porque hay dos clasificaciones
de los derechos que nos permiten distinguir entre los derechos absolutos y los relativos. Una
primera clasificación es justamente aquella que abarca y permite marcar una diferencia entre los
derechos reales y personales porque normalmente se dice que los reales son absolutos (erga
omnes) con excepciones como el derecho de hipoteca y al contrario tendríamos derechos relativos
los cuales solo se pueden ejercer respecto de determinadas personas. Pero no hay que confundir
la anterior clasificación con otra clasificación de los derechos que distingue con la misma
nomenclatura entre derechos absolutos y relativos pero que tienen otro criterio clasificador un
derecho absoluto es aquel derecho que en su ejercicio no tiene limitaciones y que como tal se
puede ejercer sin requerir justificación alguna, no requiere que el titular justifique el ejercicio del
derecho, al lado de estos hay derechos relativos que son derechos que en su ejercicio están
sometidos a restricciones y limitaciones y que como tal en muchas oportunidades se requiere
justificar el ejercicio de dichos derechos. Ahora según esta segunda nomenclatura la regla general
es que todos los derechos son relativos y cuando uno ve el artículo 582 claramente estamos frente
a un derecho relativo ya que el derecho de dominio es un derecho que está sujeto a restricciones
en su ejercicio. La palabra arbitrariamente tiene un origen histórico justamente para marcar los
problemas que se generaban durante la época feudal desde el punto de vista de la propiedad y un
temor al poder central. Muy excepcionalmente encontraremos derechos absolutos en nuestro
código encontramos 2 ejemplos el artículo 1317.
Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que
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los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.”
El derecho a impetrar la acción de partición por parte de los comuneros cuando se encuentran en
un estado de comunidad es absoluto, por consiguiente cuando se encuentran los comuneros en un
estado de comunidad basta que uno pretenda poner fin a la comunidad impetrando una acción de
partición para que la comunidad deba poner término y no es necesario que aquel que ejerce esta
facultad de poner fin a la comunidad justifique su decisión y por tanto la puede ejercer sin
restricciones.
Segundo ejemplo en materia de matrimonio pueden contraer matrimonio los menores de edad y
particularmente aquellos que han cumplido ya 16 años, sin embargo para que contraigan
matrimonio se requiere el cumplimiento de ciertos tramites y uno de estos trámites es que cuando
un menor de edad pretende contraer matrimonio necesita del ascenso de las personas llamadas a
otorgarlo, este ascenso puede ser otorgado ya sea por padre, madre, ambos, eventualmente sus
ascendientes de grado más próximo si no tiene su curador y si no hay curador el oficial del registro
civil. Ahora cuando el ascenso tiene que ser otorgado por los ascendientes ellos pueden tanto
asentir como disentir al matrimonio y ese es un derecho absoluto y no es necesario que justifique
su decisión, solo tienen que justificar su decisión de disenso aquellos que son o curadores o el
oficial del registro civil.
Caracteres del Dominio
La doctrina suele distinguir entre caracteres clásicos y caracteres más modernos. Caracteres
clásicos:
1- Es un derecho absoluto
2- Es un derecho exclusivo
3- Es un derecho perpetuo
Además se agregan los otros caracteres más modernos:
1- La abstracción
2- La elasticidad
Derecho absoluto: aquí cuando hablamos de derecho de dominio como derecho absoluto a lo que
estamos apuntando es que el derecho de dominio es el derecho que le confiere a su titular la
mayor cantidad de atribuciones “summa in re potestas”, facultad de usar, gozar y disponer, por lo
que tiene la posibilidad de percibir sus frutos, de servirse de la cosa, de enajenarla, destruirla, etc.
Consecuencias que emanan de este carácter absoluto, primero el titular puede destruir la cosa,
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consumirla o alterar su esencia esto viene reconocido justamente porque estamos en presencia de
un derecho absoluto. Segundo se le reconoce al titular la facultad de enajenación o “ius alienandi”,
se le reconoce además la facultad de abandonar la cosa y eso no es más que una especie de
renuncia artículo 12 del CC.
Art. 12. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.”
Claramente el derecho de dominio es un derecho susceptible de ser renunciado porque solamente

mira al interés particular del dueño y porque su renuncia no está prohibida. ¿Qué diferencia hay
entre la renuncia y la enajenación? Que la renuncia es un tipo de acto unilateral, además es un
acto abdicativo y por eso se opone a la enajenación porque esta implica una transferencia y la
renuncia no implica transferencia sino que el titular lo que hace es una dejación de su derecho
pero sin traspasarlo a otra persona. Entonces es eventualmente posible que el titular de derecho
de dominio lo abdique, otra cosa distinta es que eventualmente venga un tercero a ocupar la cosa,
pero ahí no hay en definitiva un traspaso sino primero una renuncia y respecto de un tercero una
ocupación.
Hay algunos autores que prefieren sustituir esto de derecho absoluto y hablar mejor de
generalidad del derecho de dominio precisamente para recalcar de que aquí estamos hablando de
que se le reconoce la mayor cantidad de facultades. Todavía no hay ningún otro derecho real que
haya superado las facultades que son inherentes al derecho de dominio. Lo otro que hay que
resaltar de este derecho que es absoluto o general según estos otros autores es que es un derecho
independiente de otros derechos que eventualmente podrían llegar a existir, o sea para hablar de
un derecho de dominio no debemos presuponer la existencia de otro derecho lo cual no implica
que pueda haber limitaciones al dominio.
Derecho exclusivo: esto significa que solo admiten un titular y por tanto no puede haber más de
un titular respecto de un mismo derecho con la misma cantidad de atribuciones y facultades. Es
atribuida a un titular de manera privativa. Ojo que no debemos confundir la exclusividad del
dominio con el hecho de que la titularidad del dominio puede ser ejercida por varias personas eso
no es una excepción a la idea de la exclusividad, lo que no puede haber es varios titulares que
tengan la misma cantidad de atribuciones a través de títulos distintos respecto del mismo
derecho, pero si es posible que haya un titular que tenga varias personas y eso es lo que ocurre
precisamente en la comunidad o en la copropiedad. Lo que pasa es que estas varias personas que
son titulares del derecho de dominio excluyen a los terceros, por lo que ellos también tienen un
derecho exclusivo y excluyente. Entonces la comunidad no es ninguna excepción a esto de la
exclusividad del derecho.
Derecho perpetuo:
Alcance: efectivamente los derechos reales tienden a la perpetuidad. Pero cuidado no todos los
derechos reales tienden a la perpetuidad y segunda observación esto de que los derechos reales
tienden a la perpetuidad no es más que una manifestación de que nuestro ordenamiento jurídico
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es decimonónico. Podemos decir que los derechos reales de goce suelen ser perpetuos como el
dominio, usufructo, uso o habitación pero los derechos reales de garantía no son perpetuos aquí
encontramos a la prenda y la hipoteca, que son derechos reales pero no son perpetuos porque
cumplen una finalidad muy determinada que es caucionar el cumplimiento de una obligación
principal. Por tanto existirá el derecho real de garantía en la medida en que este pendiente la
obligación principal garantizada. Tampoco es cierto que todos los derechos personales sean
transitorios hay derechos personales que emanan de contratos que son de larga duración,
entonces tampoco es tan cierto que todos los derechos personales sean transitorios, esto es más
bien un carácter general que hemos atribuido a los derechos reales y personales.
Ahora el derecho de dominio efectivamente es un derecho perpetuo pero no es un derecho

perpetuo en el sentido de que exista hasta el fin de los tiempos, sino que es un derecho perpetuo
mirado desde el punto de vista de varias consecuencias que emanan del derecho de dominio; así
por ejemplo el titular del derecho de dominio no pierde el dominio por el solo hecho de no usar la
cosa sobre la cual recae el derecho de dominio, hablando del dominio sobre cosas corporales, acá
no se pierde el derecho de dominio sobre una cosa corporal porque no se ejercen las facultades
por una gran cantidad de tiempo así que no por eso se va a perder el dominio, porque el derecho
es perpetuo. Ahora cuidado, el que sea un derecho perpetuo y que por consiguiente no por no
usar la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de dominio durante mucho tiempo implica la
pérdida del derecho no obsta a que eventualmente pueda un tercero poseer la cosa y cumpliendo
los demás requisitos que la ley establece adquirir el derecho por prescripción adquisitiva. Pero si
yo tengo el dominio y además la posesión el derecho es efectivamente perpetuo, el problema se
produce cuando yo pierdo la posesión porque ahí la perpetuidad tiene algún tipo de peligro
porque justamente puede ir operando la prescripción adquisitiva respecto del actual poseedor de
la cosa. Esta perpetuidad del dominio por lo demás se manifiesta en un carácter que tienen las
acciones protectoras, de no solamente el dominio sino que también de los demás derechos reales,
estas acciones se llaman acciones propietarias y este carácter tiene que ver con la manera cómo
opera la prescripción, articulo 2517.
Art. 2517. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.”
Este artículo está ubicado a propósito de la prescripción extintiva, articulo 2498.
Art. 2498. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.”
Art. 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”
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La prescripción puede ser de 2 clases puede ser una prescripción adquisitiva por usucapión
propiamente un modo de adquirir, pero también esta prescripción puede ser una prescripción
extintiva de acciones, o sea producto del transcurso del tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales debido al no ejercicio de la acción la acción se extingue por prescripción
extintiva. Todas las acciones como regla general la manera de cómo se extinguen es a través de la
prescripción extintiva esta es propia de las acciones, sin embargo es distinto lo que ocurre con las
acciones propietarias, es decir acciones directamente protectoras de los derechos reales, estas
acciones son 2:
1- acción reivindicatoria: es una acción protectora del dominio pero también de los demás
derechos reales excepto del derecho real de herencia. Porque este tiene su propia acción
protectora, que es la siguiente.
2- acción de petición de herencia: es una suerte de acción reivindicatoria para cautelar el

derecho real de herencia.
Ambas acciones tienen un fenómeno especial desde el punto de vista de la prescripción, ya que las
acciones propietarias prescriben por rebote o carambola (como dice Jorge López) esto significa
que se extinguen producto de la prescripción adquisitiva del derecho por parte de un tercero.
Entonces cuando un tercero adquiere por prescripción adquisitiva o usucapión ese derecho el
anterior pierde la acción porque ahora la acción va a cautelar al actual titular del derecho real.
Esta característica no es más que una manifestación del carácter de perpetuidad del derecho de
dominio.
Alcance adicional: tengamos presente que este carácter de la perpetuidad y que se traduce en que
solo el hecho de no uso no trae como consecuencia la pérdida del derecho de dominio a menos
que otro posea la cosa sobre la cual se ejerce el derecho, este carácter tiene una serie de corriente
socializadoras, ya que todo el fenómeno de la reforma agraria tiene como sustento teórico eso;
justamente como el titular del dominio no usaba la cosa de alguna manera entonces mantenía
estancada las posibilidades de explotación de esa cosa y como tal no se cumplía con el fin social de
la propiedad. Por lo que hay corrientes socializadoras que no están de acuerdo con que el carácter
de perpetuidad del derecho de dominio traiga esa consecuencia.
Ahora analizaremos conjuntamente los caracteres de abstracción y elasticidad: dijimos que la

definición nuestra del dominio era una definición analítica ya que para definirlo se recurría a las
facultades que confiere el dominio. Sin embargo cuando nosotros hablamos de la abstracción
implica de laguna manera reconocer que el derecho de dominio supone un derecho que para
poder comprenderlo y mantener su esencia no es necesario que reúna a la vez todas estas
facultades. O sea una cosa son las facultades del dominio y otra cosa es que el dominio pueda
seguir siendo dominio incluso sin alguna de estas facultades, por eso es una concepción abstracta
del dominio. El dominio es un derecho que implica un señorío pleno y que va más allá de las meras
facultades esto significa entonces que como va más allá de las meras facultades y sigue ejerciendo
el dominio porque lo importante es tener el pleno señorío de la cosa, esto significa que el titular
34
del dominio puede desprenderse de ciertas facultades y no por eso se desvirtúa el derecho. Y esta
es la razón también por la cual se habla de la elasticidad, porque el derecho de dominio es elástico
en tanto permite al dueño desprenderse de algunas facultades del dominio. Si esta forma de
desprendimiento es de carácter temporal (como normalmente lo es) una vez que termine esta
situación estas facultades vuelven al dueño. De ahí que el artículo 582 dice que el dominio
separado del goce se llama nuda propiedad. O sea el mejor ejemplo de la abstracción del dominio
y la elasticidad es analizar lo que ocurre con la constitución de un derecho real de usufructo.
Una persona dueña puede constituir un derecho de usufructo respecto de un bien de su

propiedad, entonces tendremos la confluencia de 2 derechos reales respecto de un bien y no se
afecta la exclusividad porque yo sigo siendo dueño. Así como para el titular del derecho de
usufructo su derecho sigue siendo exclusivo porque él es el titular del usufructo y no otro más,
excluye a los terceros. Entonces cuando se constituya un derecho real de usufructo vamos a tener
2 derechos reales que confluyan sobre una misma cosa. Cuando se constituye el usufructo lo que
hace el dueño es desprenderse de algunas facultades del dominio, de las de uso y goce que van a
ser ejercidas ahora por otro titular de otro derecho real que se llama usufructuario, pero el dueño
sigue siendo dueño y lo sigue siendo porque el derecho de dominio es abstracto. Lo que ocurre es
que el legislador denomina a este dominio separado de las facultades de uso y goce nuda
propiedad. Pero además el dominio es elástico, eso significa que cuando se extinga el derecho real
de usufructo yo dueño recupero mis facultades de uso y de goce. Esto sigue siendo dominio
porque al derecho lo debemos considerar abstractamente y no como la suma de las facultades por
mucho que el artículo 582 sea una definición analítica. También podemos limitar estas facultades
a través de un derecho personal como seria en el caso del arriendo donde el arrendatario puede
exigir que se respeten sus facultades de uso y goce.
Aparte: Otro derecho es el derecho de uso que se llama derecho de uso cuando recae sobre un
bien mueble y derecho de habitación cuando recae sobre bien inmueble, acá por ejemplo el dueño
de un inmueble puede constituir respecto de un tercero un derecho real de habitación, pero acá
se sigue siendo dueño pero sobre su bien existe otro derecho real que se llama derecho real
limitativo de dominio que es el de habitación y como tal cuando se extinga este derecho de
habitación volverá esta facultad de uso de forma plena al titular del derecho de dominio.
¿El derecho real de uso es lo mismo que el arrendamiento?
No es lo mismo, ya que el dueño puede desprenderse de sus facultades de uso y de goce a través
de distintas vías, una alternativa es que yo celebre un contrato de mera tenencia como es el
contrato de arrendamiento, este contrato como todo contrato tiene eficacia obligacional por lo
que solo crea derechos y obligaciones pero no tiene el carácter de título translaticio de dominio ni
de ningún derecho real, aquí no hay derecho real sino que lo que va a pasar es que el dueño del
inmueble lo que podrá hacer es por ejemplo arrendar el inmueble y la celebración de este
contrato de arrendamiento simplemente implica que el arrendatario va a ejercer las facultades de
uso y de goce respecto del inmueble pero en realidad solo es titular de derechos personales. Hay
obligación de pagar por un parte y por la otra de permitir el uso y el goce del inmueble. Pero no
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hay ningún otro derecho real solo uno el del dueño que es el de dominio. A diferencia de esta
situación uno podría constituir un derecho de usufructo respecto del inmueble pero lo que ocurre
en este caso es que sobre este inmueble concurren 2 derechos reales el de dominio que sigue
siendo exclusivo pero como se desprendió de algunas de sus facultades a través del derecho real
limitativo de dominio que es el derecho de usufructo es una propiedad desnuda. Acá el
usufructuario ejerce las facultades de uso y goce.
Clase numero 3 segunda hora 09/10/2013
Facultades inherentes al dominio
El articulo 582 reconoce ciertamente 3 facultades esenciales que son las de usar, gozar y disponer,
la de uso no está explicitada pero se le considera que está dentro de la capacidad de goce, sin
perjuicio de ello, la doctrina suele distinguir 2 grandes grupos;
 por una parte tenemos las que se denominan materiales del dominio, simplemente
estamos hablando de todas aquellas que se van a exteriorizar a partir del ejercicio de
actos materiales, son actos materiales los que realiza el dueño y son una expresión de esa
facultad material
 por el contrario, las facultades jurídicas que evidentemente se exteriorizan a través de la
celebración de determinados negocios jurídicos referidos a su derecho real de domino.
En las facultades materiales la doctrina suele distinguir 3 tipos de facultades materiales uso, goce
y abuso;
1) Uso
La facultad de uso supone la atribución con que cuenta el dueño para poder utilizar la
cosa, de servirse de la cosa, para algunos supone la posibilidad de ejercer todos aquellos
actos que permiten tener la mayor cantidad de servicios respecto de la cosa. Hay un
límite, esta facultad de servirse de la cosa no puede llegar al aprovechamiento de los
frutos y productos, ya que aquí hablaríamos ya de la facultad de goce.
El código civil en el art. 582 nada dice respecto de la facultad de uso, solo habla de goce y
disposición, pero no se señala nada porque resulta que se entiende que la faculta de uso
se encuentra contenida dentro de la facultad de goce, y por lo demás el art. 544 del Code
hace lo mismo, no alude expresamente a la facultad de uso y por tanto valen estos
comentarios también porque igual los tratadistas franceses lo realizaban.
Evidentemente que cuando estamos en presencia del dueño titular del derecho de
dominio que se encuentra ejerciendo todas estas facultades en calidad de dueño (uso y
goce), obviamente que no tiene mayor preponderancia entrar a distinguir si efectivamente
estoy en el ejercicio solamente de la facultad de uso, o si ya traspase y estoy ejerciendo
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facultad de goce, si yo soy dueño puedo ejercer la facultad de uso y goce indistintamente ,
es irrelevante si el dueño lo realiza efectuar las limitaciones. Esto es relevante en aquellos
casos en que exista otro titular de un derecho real limitativo del dominio quien
probablemente ejercerá estas otras facultades, ahí será importante discriminar bien si se
ejerce la faculta de uso o si se ejerce la facultad de goce, y por ejemplo, es lo que ocurre
precisamente en las facultades que se le encuentran reconocidas al titular del derecho real
de uso y habitación, este solo tiene la facultad de uso de la cosa, ya sea que se trate de un
bien mueble o un bien inmueble, mas no la facultad de goce, a diferencia de lo que ocurre
del titular del derecho real de usufructo quien tiene las facultades de uso y goce. En casos
de este tipo es preponderante efectuar el distingo según se esté ejerciendo el uso o el
goce.
2) Goce
La facultad de goce supone beneficiarse de todo lo que la cosa produce o se obtiene, hay
que tener cuidado, porque cuando se habla del ejercicio de la facultad de goce, y si
decimos que implica beneficiarse de lo que produce o de que ella se obtiene, hay que
tener cuidado, ya que tan pronto el código usa la terminología productos como frutos, a
veces habla que los productos pueden ser civiles o naturales, y si bien es cierto que los usa
como si fueran sinónimo esto, técnicamente son distintas, las facultad de goce reconoce el
aprovechamiento tanto de productos como de frutos, pero en la doctrina hay meridiano
consenso en orden a que si bien usted puede aprovecharse de ambas cosas, no son
técnicamente lo mismo.
Las diferencias son que, algunos consideraban antiguamente que la diferencia radical que
existía era que los productos se generan ayudados con la industria humana y por el
contrario los frutos no se generan así. Sin embargo la diferencia no va por ahí, la diferencia
es que los frutos por lo general se obtienen periódicamente y ello vale tanto para los
civiles como naturales, por el contrario los productos no es usual la periodicidad en lo que
respecta a la obtención del producto, sin embargo la diferencia más relevante entre esto
es que la obtención del producto implica una merma de la cosa productiva, es decir de
aquella que genera el producto, a diferencia del fruto donde ya sea que se obtenga o no
ayudado de la industria del hombre, el fruto no trae como consecuencia una disminución
o merma de la cosa fructífera, por ejemplo con las minas, lo que generan son productos,
en este caso usualmente ayudado de la mano del hombre, la periodicidad no es
determinante en este caso ya que esto tiene más que ver con un acto voluntario del
hombre, pero lo que sí está claro es que los productos traen como consecuencia una
disminución de la cosa productiva, y esa es la razón por la cual se produce luego el
agotamiento de la mina, distinto es lo que ocurre con el fruto, porque no alteran en
esencia la cosa fructífera, no implicando una disminución respecto de la misma.
Ojo, en término general, cuando se ejerce la facultad de goce particularmente respecto de
un tercero, por ejemplo del usufructuario titular de derechos reales, o arrendatario solo
en calidad de titular de derecho personal, ahí sí que puede ser determinante efectuar el
distingo según hablemos de frutos o productos. Sin embargo el ejercicio que se tiene en la
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facultad de goce, tanto el usufructuario como el arrendatario, en ambos casos se reconoce

la posibilidad de aprovecharse tanto de los frutos como de los productos.
Esto está completamente liberado a la libertad contractual, por consiguiente se podría
perfectamente limitar esto, lo que pasa es que sería poco usual que se tenga un bien que
genere tanto frutos como productos, como un predio respecto del cual se constituye un
usufructo que tiene tanto minas como frutos que genera de carácter natural, se podría
limitar diciendo que solo se podrá aprovechar de los frutos mas no de los productos, pero
en la práctica es difícil efectuar el distingo dependiendo de la naturaleza de los frutos o
productos porque muchas veces se tendrán de una o de otra.
¿En virtud de que se obtienen los frutos o los productos?
Esto se encuentra vinculado con la temática de los modos de adquirir el dominio, se verá con
detalle más adelante, pasa lo siguiente, cuando el código civil regula en particular un modo de
adquirir que es la accesión, que se puede aplicar tanto a muebles como inmuebles, y
particularmente la primera clase de accesión que es la discreta o de frutos, el código civil señala
que es el dueño de la cosa fructífera o productiva el que se hace dueño de los frutos o los
productos a través de este modo de adquirir, o sea, eso significa que se reconoce por el
codificador que ese modo de adquirir implica que si yo soy dueño de la cosa fructífera o
productiva, yo me hago dueño de los frutos o productos que esa cosa genera a partir de la
accesión y eso nos lleva a realizar 2 reflexiones, la primera es que hasta cierto punto podríamos
considerar una suerte de contradicción entre esa forma de regular la accesión del código civil con
el propio art. 582, y esto es así porque la pregunta que suscitan ambas disposiciones es entonces
en virtud de que se hace verdaderamente dueño de los frutos o productos el dueño de la cosa
fructífera o productiva, cual es el mecanismo jurídico que verdaderamente opera para que el
dueño se haga dueño de los frutos o productos que la cosa genera. Aquí tenemos 2 respuestas,
una primera la que está contenida en el 582, o sea, se hace dueño en virtud del ejercicio de la
facultad de goce. Como el dueño, titular del dominio cuenta con la facultad de goce, es en virtud
de esto que se puede hacer dueño de los frutos o los productos, ya que esta consiste justamente
en aprovechar dichos frutos o productos. Segunda respuesta será aplicar las normas de la accesión
discreta y por tanto señala o afirmar que se hace dueño en virtud de esto.
Esto no queda claro, la verdad es que hay algunos autores que dicen que hubo una suerte de
lapsus porque en rigor usted se hace dueño por el ejercicio de la facultad de goce que es inherente
al dominio, y eso es lo que debería primar, pero el primera que la norma en materia de accesión
discreta o de fruto también son claras, solamente operando respecto al dueño que se hace dueño
de los frutos o productos de la cosa fructífera o productiva, y aquí no podríamos bajo ningún
respecto aplicar el principio de especialidad que es bastante discutible como criterio de
interpretación por que la norma especial por sobre el general no se sabría cuál es, si la del 582 o la
de la accesión. En realidad este es de los asuntos discutibles que en nuestro código civil se
mantiene sin solución pero hay que destacarlo.
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Otra cosa que hay que destacar es que cuidado, la accesión y particularmente la accesión discreta
o de frutos solo opera para el dueño de la cosa fructífera o productiva, es decir, de acuerdo a las
normas de la accesión solamente el dueño de la cosa fructífera o productiva se hace dueño de la
cosa que produce dé sus frutos en virtud de este modo de adquirir de este modo, no opera
entonces respecto de otras personas que ejerzan la facultad de goce y que no sean dueños de la
cosa fructífera o productiva, el usufructuario o arrendatario. Entonces bien se genera una duda ya
que si bien ellos ejercen la facultad de goce, uno puede decir que se hacen dueños en virtud de
esto , pero en virtud de qué modo de adquirir realmente por el cual se hacen dueños de los frutos
o productos, el modo de adquirir que opera para el arrendatario o el usufructuario respecto de los
frutos o productos que la cosa fructífera o productiva genera, claramente no es la accesión
discreta y ello porque opera solamente respecto al dueño de la cosa fructífera o productiva, la
calidad del arrendatario o usufructuario que tienen frente a esta cosa es una calidad de mero
tenedor, porque reconoce dominio ajeno, quien lo tiene el propietario. Asique respecto a ellos se
hacen dueños por medio del ejercicio de la faculta de goce, pero no opera la accesión, sino que a
través de la ley quien en este caso operara como modo de adquirir respecto de aquel que no es
dueño y no obstante se le reconoce la atribución de hacerse dueño de los frutos y los productos.
3) Abuso
Tiene ciertamente ciertas dificultades, ya que hablar de abuso mueve a dudas porque
estamos en presencia de un derecho que es de carácter relativo, porque el propio art. 582
establece limitaciones que son la ley y el derecho ajeno, porque a mayor abundamiento
entonces se reconoce que a pesar que hay un grado de individualismo en la concepción de
Bello de la propiedad mirado desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia se ha
ido atenuado. Puede mover a discusión también porque cuando veamos las restricciones
del dominio veremos una institución que se denomina abuso del derecho, que es aplicable
a todo derecho, nace del ejercicio del dominio.
Cuando se habla de la facultad de abusar de la cosa supone que el dueño de la cosa se
encuentra legitimado para poder destruir materialmente la cosa, para poder degradarla o
para poder transformarla y mientras cause daño a otro, eso es perfectamente posible que
lo haga un dueño que está plenamente facultado para ello.
A mayor abundamiento hay varias consecuencias de esta facultad de abuso, y dentro de
las facultades materiales incluso.
¿Qué otras facultades materiales se le reconocen al dueño?, a continuación por ejemplo tienen la
facultad de poner la cosa en estado de evitar que un tercero menoscabe la cosa, art. 844;
Art. 844. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.”
Otras facultades también serán del art. 842, siempre pensando respecto de cosas corporales:
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Art. 842. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la
demarcación a expensas comunes.”
Eso conllevara a acciones tales como demarcación y cerramiento que veremos más adelante.
Ahora en las facultades jurídicas, hay debates que aún no han finalizado, se van a manifestar
particularmente en la segunda facultad reconocida expresamente en el art. 582 como es la de
disposición, y esta supone fundamentalmente la atribución que se le reconoce al dueño de
celebrar distintos negocios jurídicos con respecto a la cosa, estos pueden implicar ya sea una
transferencia parcial o total de sus derechos, pero también la renuncia del derecho.
Esto es bien importante porque cuando se habla de la faculta de disposición, hay que tener ciertos
supuestos para que efectivamente hablemos de un dueño que pueda ejercer facultad de
disposición.
a) Tiene que ser titular del dominio.

b) Tiene que tener facultad de disposición, no es exactamente lo mismo que capacidad de
disposición.
c) El derecho debe tener la aptitud suficiente para poder ser objeto de dichas facultades de
disposición y para el ejercicio de facultades jurídicas, o sea para ser objeto de un negocio
jurídico.
d) No debe existir limitaciones para el ejercicio de estas facultades jurídicas.
Dicotomía entre facultad de disposición y capacidad de disposición
Para que se pueda ejercer una facultad jurídica, específicamente la facultad de disposición, se
debe tener esa facultad, que no es lo mismo que capacidad. La regla general es que una persona
plenamente capaz tiene capacidad de disposición, y plena capacidad se refiere a la capacidad de
ejercicio o negocial, entonces cuando una persona es plenamente capaz de ejercicio, por lo
general también tiene facultades de disposición respecto de su propio bien, pero hay casos que no
coinciden, hay casos donde pueden haber personas que tengan plena capacidad negocial mas no
tengan facultad de disposición y pueden existir personas que no sean plenamente capaces
negocialmente, pero sin embargo tengan facultad de disposición, por lo que no siempre serán
coincidentes, aquí lo fundamental es tener facultad de disposición.
Por ejemplo en el primer caso, la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal respecto de los
bienes de la sociedad y de ella, porque la sociedad conyugal tiene en potencia al menos 3
patrimonios, el social, el de la mujer y el del marido, y estos son administrados por el marido por
regla general, en calidad de jefe de la sociedad conyugal. Entonces lo que pasa es que el
patrimonio de la mujer no es administrado por ella, sino por el marido, por lo que si el administra
los 3 patrimonios ciertamente se dice que la mujer no está facultada para la administración de sus
propios bienes y por cierto que mucho menos que para los del patrimonio social, y no obstante
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ello la mujer es plenamente capaz desde el año 1889 a través de la ley 18802. Cuidado porque
siempre esto tiene sus matices.
 Primero es que la mujer administrados bajo la sociedad conyugal no tiene facultad de

disposición respecto de sus propios bienes y los del patrimonio social pero si puede tener
plena disposición respecto de otros patrimonios que ella administra libremente, como son
el patrimonio reservado del art. 150, 166 y 167. Asique la mujer es plenamente capaz, no
tiene plena facultad de disposición respecto de su propio patrimonio respecto de los
sociales, pero si tiene respecto de sus patrimonios que constituyen separaciones parciales.
 Segundo es que efectivamente no tiene facultad de disposición respecto de su patrimonio,

pero el marido tampoco tiene plena facultad de disposición respecto de los patrimonios,
salvo respecto de su propio patrimonio porque tiene una serie de restricciones y
limitaciones para administrar tanto el patrimonio social como el de la mujer. Por lo que
también podría ser un caso donde tiene plena capacidad negocial pero no de disposición.
Hay un segundo caso donde puede haber solo facultad de disposición más no plena capacidad
negocial, como por ejemplo los menores adultos respecto de su peculio profesional o industrial,
como regla general el menor adulto es un incapaz relativo por lo que no tiene capacidad negocial,
sin embargo puede tener facultades de disposición respecto de los bienes de su peculio
profesional o industrial que por regla general lo podrá administrar y disponer libremente, salvo la
enajenación de bienes inmuebles donde requiere autorización judicial.
Si bien es cierto cuando uno habla de las facultades jurídicas se refleja este supuesto de la
doctrina, entre ellos que exista facultad de disposición. Siempre se requerirá facultad de
disposición porque en el caso de los incapaces para efecto para poder disponer de sus bienes,
normalmente lo hará a través de su representante legal, y ahí vamos a reconocer una facultad de
disposición respecto de los bienes para efectos de cumplir con los requisitos que exige la ley.
Hablar de facultad de disposición versus capacidad de disposición implica inmediatamente volver
un poco a la regla de las incapacidades negóciales y como esta de alguna manera se solucionan a
través de las vías que establece el legislador.
Hay un tema complicado acá, que es un tema todavía totalmente contingente, porque la regla
general es que un dueño tiene efectivamente facultad de disposición existiendo estos supuestos
de los que estamos hablando, pero la doctrina se ha planteado tradicionalmente y hasta hoy es si
el dueño se puede limitar su facultad de disposición, y aquí entramos en la denominada cláusula
de no enajenar.
Cláusula de no enajenar
No es más que una estipulación que se suele incorporar en algunos contratos en virtud de la cual
el titular de un determinado bien se obliga a no enajenarlo por distintos motivos. La pregunta que
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la doctrina se ha hecho tradicionalmente es si esta cláusula o este pacto de no enajenar es o no

válido, y de ser válido cuales son las consecuencias jurídicas respecto de su infracción.
Piensen por ejemplo una cláusula de no enajenación en un contrato de compraventa en que se

establece que el pago del precio será a través del pago de cuotas periódicas, o sea un contrato de
ejecución diferida, y pensemos que se celebró el contrato y el vendedor le entrega la cosa vendida
al comprador, hace la tradición, en principio en virtud de ella el comprador se transformará en
dueño de la cosa, pero en este contrato se incorpora una cláusula que dice que mientras el
comprador no pague íntegramente hasta la última cuota o parte del precio, él no puede enajenar
a terceros el bien. Eventualmente el incumplimiento del pago del precio podría facultar al
vendedor para ejercer la acción resolutoria, dejar sin efecto el contrato y tener la restitución del
bien, obviamente que la restitución de esa cosa será mucho más sencilla si está en manos del
comprador de que si este ha enajenado la cosa a un tercero.
Sobre el particular hay opiniones dispares, una primera posición bastante antigua incluso, que es
aquella postura que se encuentran a favor de la validez de la cláusula de no enajenar y por tanto
es posible el auto limitarse la propia facultad de disposición de la cosa. Los argumentos para
sustentar esto son; (doctrina José Clemente Fabres)
 La primera argumentación es que estamos hablando de derecho privado, en este se puede

hacer todo aquello que la ley no prohíbe, y como no hay prohibición general a la cláusula
de no enajenar entonces la regla general es que las cláusulas son perfectamente válidas.
 Una segunda argumentación tiene que ver con la manera en que el legislador trata las
cláusulas de no enajenar, el legislador no contempla una disposición genérica que se
refieran a esto, ni permitiéndolas ni prohibiéndolas. El tratamiento que se le da es
casuístico, tan pronto las permite como las prohíbe en ciertos y determinados casos, como
por ejemplo lo que dispone el art. 1964
Art. 1964. “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural.”
Según este art., el que celebro la cláusula de no enajenar se incorporó en el contrato de

arrendamiento, y la finalidad de ella fue asegurarle al arrendatario que el arrendador no va a
enajenar el bien arrendado para que el arrendatario pueda usar y gozar la cosa. El efecto que
estableció el legislador respecto de esta cláusula es que no genera el efecto esperado y querido
por las partes, ya que por mucho que en el contrato de arrendamiento se incorpore esta cláusula,
en verdad perfectamente se puede enajenar, y por tanto el arrendatario tendrá que permanecer
con el bien hasta el momento en que pueda hacerlo, porque está perfectamente facultado el
arrendador para enajenar incluso si hubiéramos agregado en esta misma cláusula que la
enajenación que se realice a un tercero no fuera valida, entonces estamos en presencia de un caso
que deniega eficacia a la cláusula de no enajenar.
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Otro ejemplo: Art. 2031. “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este
título.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
Acá está claro, la cláusula de no enajenar en el censo no es válida.
Otro: Art. 2415. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.”
Entonces, el argumento aquí de Clemente Fabres es que como el código civil no regula de manera
genérica la cláusula de no enajenar sino que lo que hace es simplemente o prohibirla o negar la
eficacia en determinados casos, como tal en los demás casos la cláusula es perfectamente válida,
mediante el argumento a contrario.
 Una tercera argumentación de José Clemente Fabres es que dentro del ejercicio de las
facultades que tiene el dueño obviamente está la posibilidad de desligarse de la propiedad
y eso implica la totalidad de las facultades, entonces aquí se utiliza un argumento a fortiori
quien puede lo más puede lo menos por tanto si el dueño se puede desprender de la
totalidad de facultades respecto del bien, ya sea por renuncia o enajenación, con mayor
razón puede desprenderse de solamente una de ellas que es la facultad de disposición.
 Un último argumento que tiene que ver con el reglamento del registro del conservador de
bienes raíces en el artículo 53 n°3.
Art. 53. “Pueden inscribirse:

3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la
segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.”
¿De qué está hablando en este caso cuando habla de convencional?, pues de la cláusula de no
enajenar o sea que lo que está señalando este artículo es que dentro de los títulos que pueden
inscribirse en el registro del conservador de bienes raíces está la posibilidad de inscribir un título
donde además se inscriba precisamente la cláusula de no enajenar respecto de un determinado
bien raíz.
Ahora cuando se postula la plena validez de la cláusula de no enajenar se genera un nuevo

cuestionamiento y es que nos vamos a tener que cuestionar ¿Qué va a ocurrir con la enajenación
que lleva a cabo el dueño de la cosa vulnerando la cláusula de enajenar?, Acá encontramos dos
opiniones en la doctrina:
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1- Esta que no me parece la más acertada, señala que la enajenación que realiza el dueño de
la cosa con el tercero vulnerando la cláusula de no enajenar sería una enajenación que
adolecería de objeto ilícito y por tanto de nulidad absoluta. Ahora ¿cuál de los casos de
objeto ilícito?; acá lo que dice la doctrina que sería un caso de objeto ilícito de aquellos
que están contemplados en el artículo 1964 n° 3 porque según la doctrina un bien
respecto del cual existe un impedimento de enajenación, ese impedimento en virtud de la
cláusula de no enajenar equivaldría a un embargo.
2- Esta otra opinión que me parece más adecuada, es aquella que considera que obviamente
que la enajenación que se lleva a cabo entre el dueño que se había auto limitado esta
facultad de enajenar con un tercero, esa enajenación es perfectamente válida porque este
contrato es “Res inter alios acta” (cosa realizada entre otros) y como hay un tercero y
este es todo aquel que no es parte, entonces él no se ve obligado por la cláusula de no
enajenar sino que el obligado fue el dueño que celebro el contrato con la cláusula y entre
ellos acordaron la cláusula de no enajenar, pero ese contenido contractual obviamente
que no alcanza al tercero a quien se le enajeno la cosa vulnerando esta cláusula. Por tanto
esa enajenación seria valida, aquí claramente no se podría solicitar la restitución del bien
por incumplimiento de la cláusula de no enajenar. Entonces aquí lo que habría que hacer
es más bien calificar a la infracción de la cláusula de no enajenación como la inobservancia
o incumplimiento de un obligación de no hacer, un incumplimiento contractual y como tal
tendríamos que recurrir a lo que dispone el artículo 1555.
Art. 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
Este artículo regula los remedios o acciones con que cuenta el acreedor de una obligación de no
hacer infringida. Aquí hay 2 remedios contractuales que se le reconocen al acreedor:
1- La pretensión de cumplimiento o cumplimiento específico: consiste en que simplemente

se cumpla con la prestación tal como estaba prevista en el contrato.
2- La indemnización de perjuicios o remedio indemnizatorio: consiste en la posibilidad de
hacer valer responsabilidad contractual o responsabilidad civil en sentido estricto y que
tendrá por finalidad obtener este acreedor el resarcimiento del daño que a él le trajo
aparejada la infracción de la obligación de no hacer.
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Si nosotros aplicamos este artículo a la infracción de la cláusula de no enajenar, ¿Cuál de las dos
acciones podríamos ejercer?; acá claramente no podemos ejercer la primera puesto que el tercero
es tercero y porque además el propio artículo 1555 establece dos requisitos para efectos de que
se pueda llevar a cabo esta pretensión de cumplimiento, primero que se puede deshacer lo hecho
que en este caso no se puede hacer porque estaríamos vulnerando o alcanzando a un tercero que
no es parte en la cláusula y el segundo requisito es que sea necesario deshacer lo hecho si es
posible para cumplir con el objeto del contrato. Como no cumplimos con estos requisitos el
acreedor de esta obligación infringida solo va a poder demandar por indemnización de perjuicios.
Obviamente demanda a aquel que se había obligado a no enajenar.
A final de cuenta la cláusula de no enajenación se utiliza como una forma de garantía, usualmente
cuando se incorpora esta cláusula se hace como garantía para el cumplimiento de ciertas
prestaciones. En el caso que comentaba claramente que es así ya que hay una garantía en el
sentido de que mientras no me paguen el precio usted no puede enajenar y eso a mí me facilita
eventualmente el ejercicio de una acción resolutoria. Ojo que aquí para ejercer esta acción
indemnizatoria hay que demostrar que hubo un daño.
Lo otro que quería decir es que la pertinencia de referirnos o no a la cláusula de no enajenar es un

tema tremendamente actual, a pesar de que esta en manuales de larga data, es decir en el año
2013 seguimos debatiendo sobre la validez de la cláusula de no enajenar porque son de usual
utilidad, se utilizan a diario como una forma de garantía.
Ahora en una segunda opinión que considera que las cláusulas de no enajenar no son válidas
encontramos los siguientes argumentos:
I- El primer argumento tiene que ver con la vulneración al menos en teoría al principio
de la libre circulación de los bienes, principio inspirador del código civil, se supone que
el código civil apunta a la libre circulación de los bienes por eso se suprimió por
ejemplo el mayorazgo, no admite los fideicomisos y usufructos sucesivo, etc. Y esa
entonces sería la razón por la que no se debe admitir la validez de la cláusula de no
enajenar porque si yo me limito la facultad de enajenar estoy limitando que el bien
circule.
II- Tienen que ver con el tratamiento que le da el código civil a las disposiciones que ya
vimos los artículos 1964, 2031 y 2415. Lo que dice esta doctrina es que si bien no hay
una normativa general que prohíba la cláusula, el solo hecho de que existan estas
disposiciones aisladas en determinados contratos y todas ellas le resten eficacia a la
cláusula de no enajenar estaría demostrando un principio general que se puede inferir
y ese principio general seria justamente que la cláusula de no enajenar no sería válida.
III- El tercer argumento que es el más complejo para esta postura tiene que ver con
¿cómo salvamos el hecho de que el articulo 53 n° 3 del reglamento del registro
conservador de bienes raíces aparentemente estaría admitiendo la plena validez de la
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cláusula?, bueno la razón es muy sencilla esa norma no es una norma de rango legal,
es simplemente una norma de rango reglamentario y como tal priman los principios
que se infieren a partir de las normas legales que justamente apuntan a restarle
validez a la cláusula de no enajenar. Además lo que establece este artículo no son
títulos que deben inscribirse en el registro conservador, sino que son títulos que
pueden inscribirse y como tal no hay inconveniente de que usted inscriba porque ahí
no va a estar autorizando la plena validez sino que simplemente le permite que usted
inscriba aquello en el conservador de bienes raíces pero no significa que se esté dando
validez a la cláusula.
Si seguimos esta postura de que la cláusula de no enajenar no es válida significaría que si se

incorpora esta cláusula en un determinado contrato, esa cláusula adolecería de un vicio, y un vicio
de objeto ilícito porque sería una cláusula de aquellas prohibidas por las leyes y como tal seria
susceptible de ser declarada nula de nulidad absoluta.
Aún hay una tercera postura respecto de la cláusula de no enajenar que considera que la cláusula
de no enajenar es validad en la medida en que sea temporal o transitoria. O sea en la medida en
que se establezca un determinado plazo de vigencia de esa cláusula no hay inconveniente que en
virtud de la libertad contractual dicha cláusula se incorpore pero como regla general no puede
haber una prohibición de enajenación en forma permanente. Sería una validez limitada en el
tiempo.
Ciertas clasificaciones respecto de la propiedad
Una primera clasificación se realiza atendido el objeto sobre el cual recae la propiedad. Resulta
que tenemos una propiedad que está contenida y regulada en el código civil que se ha
denominado propiedad civil pero resulta que al lado de esta propiedad civil hay otras propiedades
que se regulan por leyes especiales como la propiedad intelectual y la propiedad industrial, por lo
tanto podemos tener propiedad civil y propiedades especiales. Ahora el único problema que existe
respecto de las propiedades especiales es que algunos discuten que sean verdaderamente
propiedades en el sentido del derecho de dominio propiedad que estamos estudiando en el
derecho civil propiamente tal, pero estas propiedades son tremendamente relevantes.
Una segunda clasificación desde el punto de vista de la extensión la propiedad puede ser o una
propiedad plena o una propiedad desnuda o nuda propiedad, eso tiene que ver con las
características que tiene la propiedad como son de abstracción y elasticidad. Hay una propiedad
plena en la medida en que el dueño pueda a su turno ejercer todas las facultades y atribuciones
que reconoce el derecho de propiedad pero al lado de la propiedad plena hay una propiedad nuda
que es la que tiene el propietario cuando se ha desprendido de algunas facultades como las de uso
y goce porque estas son ejercidas por un nuevo titular de otro derecho real como es el
usufructuario.
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Una tercera clasificación es aquella clasificación que tiene que ver con la titularidad del derecho de
propiedad con quien puedo ejercer esta titularidad del derecho de propiedad, se distingue entre
una propiedad individual y una copropiedad. La primera está caracterizada porque hay una sola
persona que es el titular del derecho de dominio o propiedad que por lo demás constituye la regla
general pero al lado tenemos la copropiedad. Hay que tener cuidado ya que cuando comenzamos
a hablar de copropiedad tenemos algunas dificultades, una primera dificultad es la nomenclatura
porque tan pronto se habla de copropiedad, tan pronto se habla de comunidad y tan pronto se
habla de indivisión y a veces se utilizan estos tres términos como si fueran sinónimos y otras veces
se utilizan en forma distinta.
Por ejemplo algunos consideran que hablar de copropiedad supone hablar de varios titulares
respecto del mismo derecho pero cuando ese derecho es el dominio se habla de copropiedad o
condominio. Cuando por el contrario hay varios titulares respecto de otro derecho que no sea el
dominio se habla de comunidad. Entonces para algunos se marcarían las diferencias respecto de
cuál es el derecho. Otros por el contrario hacen la diferencia dependiendo de sobre que se ejerce
y por tanto cuando hay copropiedad respecto de un solo bien eso se llamaría copropiedad, por el
contrario cuando tenemos estos varios titulares respecto de un mismo derecho pero ya no
solamente de un bien sino que de un conjunto de bienes que constituyen una verdadera
universalidad se llamaría de indivisión. Acá lo que quiero resaltar es que cuando hablamos de
copropiedad, comunidad o indivisión con todas las dificultades terminológicas que tenemos
estamos en presencia de una situación que no es excepción a la exclusividad de la propiedad, y
supone que hay varios titulares pero respecto del mismo derecho, no es que haya dos derechos de
propiedad porque son excluyentes lo que hay un derecho de propiedad pero que tiene varios
titulares. Esto es posible porque nuestro código civil sigue un sistema romanista o clásico y como
seguimos este sistema es que se entiende el que puedan existir varios titulares respecto del
mismo derecho.
Ahora quiero ver un aspecto que tiene que ver con la extensión objetiva del dominio. Cuando se
habla en todos los textos de extensión objetiva del dominio estamos hablando del dominio del
artículo 582 o sea sobre cosas corporales. Acá la pregunta que se hace la doctrina es ¿Cuál es esta
extensión objetiva respecto de la cosa sobre la cual usted ejerce el dominio?; aquí hay que hacer
una distinción porque no es lo mismo la extensión objetiva del dominio cuando estaos hablando
de un bien mueble que cuando estamos hablando de una cosa inmueble, desde luego que la
determinación de la extensión objetiva del dominio respecto de cosas corporales muebles es
mucho más sencilla y viene predeterminada por la propia naturaleza de la cosa por tanto mi
dominio respecto de mi teléfono se reduce a los limites propios de esta cosa corporal y no hay
mayores dificultades. El problema se produce cuando nos preguntamos sobre la extensión del
dominio respecto de bienes inmuebles, porque estos bienes tienen limitación tanto desde el
punto de vista horizontal como desde el punto de vista vertical. Desde el punto de vista horizontal
evidentemente que la limitación objetiva del dominio viene dada fundamentalmente por los
deslindes del inmueble, ya que el inmueble tiene ciertos deslindes que por lo general son objeto
de inscripción en el registro conservador de bienes raíces y como tal entonces la extensión
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objetiva esta justamente determinada por esas limitaciones. Esto no significa que no haya
problemas en lo que respecta al plano horizontal por varias razones, primero porque en Chile
tenemos un sistema registral bastante complicado que es un sistema de folio personal y eso trae
como consecuencia una serie de dificultades porque hay dobles, triples inscripciones incluso
superposiciones de inscripciones y que por consiguiente esto nos lleva a ejercitar acciones
posesoria, demarcaciones, etc. Pero esto es por el sistema que se genera la dificultad no es que
haya dificultad en general en la determinación objetiva del dominio en el plano horizontal. A
mayor abundamiento tal como leímos en los artículos 842 y 844 el dueño de un inmueble tiene
derecho a cercarlo o cerrarlo y por tanto eso también de alguna manera nos va a determinar
cuáles son los límites del dominio.
El problema está con el plano vertical, o sea hasta donde yo soy dueño hacia arriba y hasta donde
yo soy dueño en lo que respecta al subterráneo. Hay un posición bien antigua que era la teoría
clásica que consideraba que la propiedad se extendía hasta el cielo y hasta el centro dela tierra,
esta teoría está bastante desechada. Hay una teoría restrictiva que por cierto tampoco se acepta
que parte de la base de que solamente se es dueño del casco es decir del terreno. La tercera tesis
que es la más acertada que podemos calificar como ecléctica para variar, supone que la extensión
del dominio está fijada fundamentalmente por el interés económico del dueño, es decir hasta
donde el dueño tiene la facultad de explotar su propiedad y eso tiene que ver tanto desde el
punto de vista superior como en lo que respecta al subterráneo. En definitiva hasta donde yo
pueda explotar de conformidad al interés económico que yo tengo en la tierra es donde llega mi
dominio, pero además hay que tener cuidado con lo siguiente la extensión objetiva del dominio en
lo que respecta a un bien inmueble se encuentra también circunscrita a una serie de limitaciones
que las tenemos que compatibilizar con la pregunta de ¿Cuál es la extensión objetiva del
dominio?, por ejemplo no es cosa de llegar y levantar una torre hasta donde se nos ocurra hay
ciertos limitaciones del código aeronáutico que permita la navegación aérea y en lo que respecta
al subterráneo hay que tener cuidado porque aquí se superponen las disposiciones del código civil
con las del código de minería, o con las disposiciones del código de las aguas. Por tanto para tener
claro hasta donde llega la extensión objetiva del dominio la vamos a tener que compatibilizar con
todas estas disposiciones y no solamente con las legales sino también con las reglamentarias como
por ejemplo hay que tener en cuenta lo que ocurre con el plan regulador de cada una de las
municipalidades.
Restricciones del dominio
Estas aparecen reconocidas desde ya del propio artículo 582 cuando el código dice que se puede
ejercer arbitrariamente sin perjuicio de derecho ajeno o de la ley. De ahí que hay grupos de
restricciones que han sido recogidos por el legislador y por la doctrina, así se habla primero de
restricciones inmanentes del dominio y segundo restricciones especiales del dominio. Las
inmanentes son fundamentalmente el abuso del derecho y la colisión de derechos.
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Clase número 4 10/10/2013
Restricciones al dominio
El dominio constituye un derecho de aquellos que se califican como derechos relativos, la regla
general es que los derechos reales o derechos subjetivos en general tiendan a ser derechos
relativos lo cual surge fundamentalmente a partir de los problemas a que dan lugar el análisis del
dominio.
Vamos a ver algunos aspectos fundamentales referidos a las distintas restricciones partiendo
entonces con aquellas que son inmanentes al dominio entre las cuales encontramos dos que se
destacan y que son: el abuso del derecho el cual está vinculado con la colisión de derecho y el
segundo referido a algunas restricciones que se denominan restricciones a la facultad de excluir
que tiene el dueño. Luego haremos algunas referencias breves a algunas restricciones específicas,
que tienen su origen en disposiciones legales o reglamentarias, este tipo de propiedades
específicas van a limitar también el ejercicio del derecho de dominio, sobre todo cuando nos
referimos al dominio respecto a cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles.
Cuestiones referentes al problema de la teoría del abuso del derecho
Lo primero que hay que señalar es que hay un principio fundamental que existe desde hace
mucho tiempo y que aparece además reconocido en nuestro derecho, y es que resulta antijurídico
en contrario al ordenamiento jurídico causarle daño a otro. Esa es la razón por la cual por
ejemplo en nuestro derecho existe la regulación de la institución de dar responsabilidad civil en
sus dos vertientes, es decir, responsabilidad contractual y extracontractual; o sea se parte de la
base de un principio general consistente en que nadie está facultado para causarle daño o
perjuicio a otra persona.
Ahora el problema que se genera cuando se está hablando del abuso del derecho o de la teoría del
abuso del derecho, es que ocurre en aquellos casos en que el titular de un derecho subjetivo –en
este caso el derecho de dominio aunque puede ser también por cualquier otro derecho- por el
ejercicio de su derecho daña a otra persona. Siendo entonces este problema el cual debemos
situarnos porque es evidente que si yo causo un daño a otro, pero no es en virtud de un ejercicio
de un derecho, este daño resultaría ilegitimo y como tal yo tendría que responder en cualquiera
de las dos sedes en la cual yo deba tenga responsabilidad dependiendo de si hay o no una
obligación preexistente o sea, tendré que responder civilmente ya sea en sede contractual o
extracontractual.
¿Es posible o no generar una teoría del abuso del derecho y por consiguiente hablar del abuso del
derecho cuando ejerciéndose un derecho se causa un daño? Y siguiendo el supuesto que esta
teoría existe ¿Cuáles serían los efectos y los casos en que podríamos verdaderamente constituir la
figura del abuso del derecho?
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En este punto hay dos cuestiones que hay que señalar:
1.- Mucho va a depender con relación a si se acoge o no la figura del abuso del derecho de cuál sea
la concepción que se siga en relación a los derechos subjetivos, donde también hay dos
situaciones:
a) aquellos que tienen una concepción extremadamente individualista donde si yo ejerzo mi

derecho me es indiferente si causo o no un daño a otro, porque se supone que estoy ejerciendo mi
derecho y como tal la consecuencia que de ello emane a mí no me deberían ser relevantes, todo
esto desde una concepción extremadamente individualista.
b) Aquellos que tienen una concepción un poquito más socializadora que parte de la base de que
los derechos subjetivos de que los derechos subjetivos se ejercen de alguna manera teniendo en
cuenta al resto de la sociedad que nos rodea y como tal no es posible entonces que por mucho
que se esté ejerciendo un derecho mirado desde el punto de vista del ejercicio, se cause un daño y
por consiguiente no debe haber ninguna consecuencia jurídica para terceros.
La teoría del abuso del derecho se sitúa en forma tónica desde la antigüedad ya que desde el
derecho romano hay algunos autores que han vislumbrado de alguna manera el origen de lo que
es la teoría del abuso del derecho, donde básicamente se parte de la base de que la malicia no
debe tener indulgencia ya que por mucho que se esté ejerciendo un derecho si lo hago
maliciosamente con la sola finalidad de causar daño a terceros, eso puede ser objeto de disculpa,
por eso es que la malicia no es objeto de indulgencia.
Este principio de alguna manera se manifiesta en una serie de figuras e incluso en varias partes del
Digesto en donde hay de alguna manera manifestaciones de que la malicia no puede ser objeto de
indulgencias.
Luego este principio se va traspasando a lo largo de los años, incluso al derecho de la edad media.
En esta época hay una figura que se conoce como actos de emulación o chicanería, estos son actos
que realiza la persona con la sola finalidad de dañar algo y que por cierto son actos en la edad
media del todo reprochable jurídicamente.
Pasa luego a los tiempos de la edad moderna al derecho contemporáneo, particularmente a través
de los tratadistas franceses se comienza a configurar lo que se llama teoría del abuso del derecho.
Ahora hay en realidad dos grandes opiniones con respecto a la teoría del abuso del derecho:
a) la primera opinión liderada entre otros autores por Louis Josserand, el cual decía que no podía
existir la figura del abuso del derecho porque este sería un contrasentido, en cuanto a que, una
persona que ejerce un derecho a nadie daña porque está actuando dentro de la órbita de su
derecho, un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico donde si yo lo ejerzo no
puedo abusarlo porque efectivamente si yo ya estoy ejerciendo mi derecho y de alguna manera
estoy causando un daño, ya no estaríamos en presencia de un ejercicio de un derecho ya que se
está causando daño no siendo este un derecho al estar fuera de los márgenes del mismo.
Habría un contrasentido entre el abuso del derecho y la posibilidad de que se produzca un daño,
esto ya no es un derecho ya que estoy extralimitando los márgenes del derecho y por lo tanto los
derechos no son susceptibles de ser abusados
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En Chile, hay alguna opinión hay alguna opinión que sigue un poco esta idea, que por lo demás es
poco acogida, esta corresponde a un texto de antigua data de Pablo Rodríguez Grez que se llama
“El abuso del derecho y el abuso circunstanciado”, el cual sigue esta postura del abuso del derecho
en orden de que abusar del derecho es imposible ya que se está traspasando los márgenes del
derecho.
b) Por el contrario hay una tendencia más numerosa que se impuso por el derecho
contemporáneo y es aquella que defiende que los derechos fundamentales si son susceptibles de
ser abusados.
Cuando existe una desviación en el fin último del derecho, las razones sociales que lleva al
ordenamiento jurídico a reconocer un derecho subjetivo a una determinada persona y hay
desviaciones del ejercicio de ese derecho estaríamos en presencia entonces de la figura del
derecho.
Entrar a hablar del abuso del derecho tiene bastantes complejidades por lo que nos apoyaremos
en la postura del profesor Enrique Barros
¿Cuáles son las complejidades que existen al hablar del abuso del derecho?
Primero en el caso del ordenamiento jurídico chileno hay que definir si existe o no un acogimiento
a la teoría del abuso del derecho pero en general si uno pasa revista a muchas legislaciones nos
vamos a dar cuenta que de alguna manera esta constreñido el ejercicio abusivo del derecho a
través de normas legales y constitucionales.
Hay códigos civiles que expresamente acogen la teoría del abuso del derecho y que por tanto
impiden que una persona se desvié en el ejercicio de este causando un daño. Eso ocurre por
ejemplo en el código civil brasileño, en el código civil suizo (aquí no hay que confundir que hay dos
códigos civiles diferentes que son el código civil propiamente tal y el código del derecho de las
obligaciones).
En el caso nacional, estamos en un problema porque no hay verdaderamente una norma general
que acoja la teoría del abuso del derecho siendo este un tema bastante tradicional por parte de la
doctrina para efectos de determinar qué pasos hay que seguir. Algunos autores que son de la
opinión que en leyes ferendas debería acogerse la teoría del abuso del derecho a través de una
norma expresa, incluso hay algunos autores que derechamente postulan que esta normativa como
la que se encuentra en códigos foráneos debería estar contenida por ejemplo en el título
preliminar.
Otros autores por el contrario consideran que no es necesario que exista una norma legal expresa
que acoja la teoría del derechos porque en rigor estamos frente a un principio general, el cual es
que los derechos tienen límites en su ejercicio y que por consiguiente cuando se excede de ese
límite, está haciendo un abuso del derecho subjetivo y eso verdaderamente no puede ser
autorizado o cautelado por el ordenamiento jurídico. Entonces se dice que este principio se infiere
de una serie de normas del CC y que no se requeriría verdaderamente que existiera una norma
expresa.
Es importante decir que hay algunos autores que consideran que en el Código y en las leyes
especiales hay manifestaciones de la teoría del abuso del derecho que se revisara a propósito de
lo que señala el profesos Enrique Barros. A partir de esto podemos encontrar normas en el Código
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de Procedimiento civil, en el Código de aguas, en el Código civil y en general en leyes especiales

donde se denota que el legislador impide que se ejerzan los derechos de manera abusiva.
Por ejemplo, en el caso del CPC donde todas aquellas normas que hacen relación con la solicitud
de medidas prejudiciales precautorias siendo la razón por el cual el CPC establece que la demanda
se debe presentar dentro de un determinado plazo, sería una manifestación de la teoría del abuso
del derecho porque si no se cumple presentando la demanda dentro de un plazo determinado
señalado anteriormente en el CPC, traerá como consecuencia que se pueda generar un daño al
deudor debido a que se va a mantener vigente una medida de carácter precautoria en
circunstancias en que todavía no se ha presentado la demanda, siendo esta un ejemplo de abuso
del derecho, porque si bien se está facultado para solicitar una medida precautoria esta tiene
ciertas limitaciones y es que no puede ejercerse con la sola finalidad de causar un daño al deudor
como sería el caso en que nunca se interpusiera una demanda o bien el ejercicio abusivo de
acciones judiciales.
En el caso del Código de aguas hay una normativa con respecto a la posibilidad que tiene el un
dueño de un predio de cavar un pozo la cual posee algunas limitaciones porque no se le puede
causar daño a un vecino, por mucho que el predio sea de su propiedad.
En material del CC hay algunas manifestaciones según algunos autores de esta teoría del abuso,
por ejemplo en el contrato de comodato de mutuo, pero en realidad el gran fundamento para
construir una teoría del abuso del derecho, son las normas de la responsabilidad extracontractual,
particularmente los artículos 2314 y 2329 del CC.
Art. 2314 del CC: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito”
Art. 2329 del CC: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”.
Un segundo problema que genera esta teoría tiene que ver con cuales deberían ser los requisitos
para que se configurara la teoría del abuso del derecho es decir cuando estamos en presencia del
abuso del derecho. Esto se debe presentar en cuanto a que hay diferentes opiniones sobre este
tema donde algunos siguen una posición objetiva de la teoría donde se exige que el titular del
derecho obre con dolo o con culpa al momento de ejercer el derecho de manera abusiva mientras
que otros por el contrario siguen una concepción subjetiva de la teoría en que además del hecho
de ejercer el derecho abusivamente tienen que hacerlo con la intención de causar daño un
tercero.
Primera precisión es que mal que mal la alteración de los requisitos para estar en presencia en
teoría del abuso del derecho va a estar supeditados fundamentalmente a cual concepción que
sigamos de la teoría, sea esta objetiva o subjetiva.
En general cuales son los requisitos para que se configure la teoría del abuso del derecho depende
de muchos factores, primero vamos a citar lo que se señala en el Tribunal Supremo español el cual
dice que para que se configure el abuso del derecho se necesita:
1.- La existencia del ejercicio o uso de un derecho ya sea desde el punto de vista objetivo o legal es
decir que haya alguien que tiene que estar ejerciendo el derecho objetivamente.
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2.- Tiene que haber un daño a un interés que no esté protegido por el ordenamiento jurídico o que
no esté sometido a una determinada prerrogativa jurídica, es decir que tenga su propia
protección.
3.- Tiene que haber inmoralidad o un ejercicio antisocial del derecho, esto porque para el Tribunal
Supremo Español la concepción subjetiva es más bien una concepción socializadora, es decir que
se es titular de un derecho subjetivo pero no se puede ejercer olvidando que se forma parte de
una sociedad.
4.- Dependiendo de la concepción que se siga es importante el elemento del dolo o la culpa
aunque el Tribunal Supremo español no apoya esto.
Al menos en Chile este cuarto requisito, es un requisito que usualmente la jurisprudencia lo ha

exigido y lo ha hecho porque en Chile generalmente el abuso del derecho se conoce a través de las
normas de la responsabilidad extracontractual, y en nuestro país esta responsabilidad al menos
que exista una norma a contrario es una responsabilidad por culpa y por lo tanto aplicamos las
disposiciones que están contenidas en el titulo 35 del libro IV del CC, donde ya el articulo 2314
exige que exista dolo o culpa para la configuración de un delito o cuasi delito simple.
Lo tercero que hay que tomar en cuenta es que dentro de los requisitos antes mencionados del
hecho de que tiene que producirse un daño respecto de un interés o de una prerrogativa que no
tiene una protección jurídica explicitada por el ordenamiento jurídico, esto se resalta porque que
muchas veces se confunde lo que es el abuso del derecho con la colisión de derecho, incluso en
Chile hay muchas jurisprudencia que habla del abuso del derecho en circunstancia en realidad de
lo que están hablando es de la colisión del derecho.
El abuso del derecho implica que una persona ejerce su derecho y causa un daño a un interés
jurídicamente no protegido ...... realidad especial, o sea lo que se lesiona es un interés no un
derecho subjetivo, por el contrario la colisión de derechos, lo que hay justamente es el choque de
los derechos, por tanto el titular de uno de los derechos subjetivos por su ejercicio merma o
menoscaba al titular de otro derecho subjetivo, entonces son situaciones estructuralmente
distintas lo que es abuso del derecho por lo que es la colisión de derechos.
El abuso del derecho a su termo implica el daño a un interés y no a un derecho subjetivo, es

importante resaltarlo, porque cuando se estudie el curso de responsabilidad civil (aunque no en
fuentes de las obligaciones) hay que tener presente que el abuso del derecho para que sea tal
debe producir un daño a otro, si causa un daño a un interés, eso es abuso del derecho, si causa un
daño a un derechos subjetivos es colisión de derechos. La idea del daño, entonces está presente
como regla general, ya sea un daño convergente o un daño definitivamente producido. Pero ¿Por
qué es interesante resaltar la idea del abuso del derecho en tanto lesiona un interés? por lo
siguiente es importante pregunta de examen de grado, por la nueva doctrina a propósito de este
tema:
Antiguamente se consideraba que para que el daño tuviera relevancia jurídica el daño
necesariamente debía menoscabar un derecho, para que se configurara daño significativo y que
particularmente para que sea conocido por la vieja responsabilidad civil, había una concepción que
se conoce como excepción jurídica del daño, o sea hay daño en la medida que se lesione el
derecho subjetivo de otro.
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En Chile y en Derecho Extranjero hace mucho tiempo atrás, en Chile en principio del siglo XX en
adelante no se guía por esa concepción jurídica del daño, sino que la concepción material, en que
el daño jurídicamente va tener relevancia bastando que se lesione un interés jurídicamente
protegido, o sea no es necesario que se lesione un derecho sino que basta que se lesione un
interés jurídicamente protegido esa es la concepción material del daño.
¿Se trataría de un interés actual?

Para responder esta pregunta la contesta acudiendo a un clásico caso teóricamente de Teoría de
abuso de derecho, pero que en realidad no era teoría de abuso de derecho, sino que más bien, era
un caso de colisión de derechos.
Caso del Campo de Tiro.

Se conoce en Chile por la excelentísima Corte Suprema que consistió en lo siguiente: había un
predio, que era campo de tiro, entonces claro que obviamente el dueño de inmueble estaba
plenamente facultado para instalar un campo de tiro sin ningún tipo de dificultades, el problema
es que este campo de tiro estaba ubicado dentro de predios urbanos, esto traía como
consecuencias 2 cosas:
1.-A los vecinos, toda la molestia por los ruidos permanentes que existía.
2.- El peligro, además que revestía el tener como vecino a un campo de tiro, porque una bala
perdida o bala loca puede obviamente herir o dañar gravemente a una persona o destruir
cualquier cosa.
En ese caso, en el caso del Campo de Tiro se acogió un recurso de protección, porque justamente
el dueño del campo de tiro estaba ejerciendo un derecho abusivamente, ahora lo que hay que
aclarar es este caso del campo de tiro, no es realidad un caso de abuso de derechos, sino que más
bien un caso de colisión de derechos, porque en rigor lo que aquí había era: de partida el derecho
dominio respecto de un inmueble versus el derecho de dominio respecto de los vecinos, además
de otros derechos subjetivos como el derecho integridad física y psíquica que tenía cada uno de
los vecinos que eran dueños colindantes o que vivían en los predios colindantes al campo de tiro.
Entonces, en conclusión, lo que se rescata de este caso, siguientes puntos:

1.- Que hay que aclarar que muchas veces se habla de abuso de derecho cuando técnicamente
estamos en presencia de colisión de derechos.
2.- depende ¿por qué depende? porque en Chile al menos, la teoría del abuso de derecho ha sido
objeto diversas clases de acciones judiciales, así por ejemplo el recurso protección, típica acción
susceptible de ser ejercitada ante problema de abuso del derecho, pero ojo también ante un
problema de colisión de derechos, es importante distinguir entre uno y otro caso.
Frente el abuso del derecho pregunta: ¿Por qué frente el abuso del derecho se puede interponer
el recurso de protección? para responder esta pregunta hay que tener presente que para hablar
debidamente de un abuso del derecho se requiere que se lesione un interés, entonces surge otra
pregunta que se hace en este caso, si en el abuso del derecho sólo basta un interés para que este
se configure, entonces ¿Cómo voy alegar un recurso de protección en el caso del abuso del
derecho si sólo existe una lesión de interés? fácil por la Teoría de la Privatización , que se aplica no
sólo de los derechos, sino que de cualquier cosa, entonces bajo esta teoría les señalo: mire yo soy
dueña de este interés que puede ser cualquiera, entonces 19 N° 24 CPR recurso protección.
54
Cuando se presenta un recurso de protección, no es necesario acreditar la existencia de un daño

efectivamente causado, basta con la amenaza.
Pero según el contrario, caso del abuso del derecho o la colisión de derechos, si se trata de
solucionar por la vía que usualmente se recurre en nuestro país, generalmente a través de una
acción civil, específicamente una acción de responsabilidad civil, lo que trata hacer es el solicitar el
resarcimiento del daño, porque se configuro un ilícito civil, delito o cuasidelito civil, en ese caso se
debe probar el daño que se ocasiono y como tal no va un daño contingente que es un daño que es
un daño que se puede producir o puede que no se produzca, sino que debe existir un daño cierto y
ese daño cierto puede ser de las más variada naturaleza puede ser: daño moral, daño patrimonial,
daño emergente, lucro cesante, daño futuro, daño presente; pero el daño tiene que ser cierto y
como tal no basta el sólo peligro que algo pueda ocurrir, sino que debe existir un daño que ya se
está produciendo o se teme fundadamente, de acuerdo a un cálculo racional de probabilidades
que se va a producir, porque el daño es un requisito que el demandante tiene que probar en todo
juicio de responsabilidad civil.
Por eso ante la pregunta, la respuesta es depende ¿depende de qué? de cuál es la acción que se
escoja frente a un caso de abuso del derecho o frente a un caso de colisión de derechos.
Hay algunos casos de abusos de derechos que son clásicos, que son cómicos o bastante
pintorescos. Hay un caso por ejemplo que se produjo en Europa que se conoció por la vía del
abuso del derecho, en que en una primera instancia el dueño de un predio lo que hizo fue taparle
la vista al vecino, a través de una especie de panel o cortina grande para tapar la vista al vecino
¿Por qué lo puso en su predio? con el sólo ánimo de tapar la vista al vecino, en este caso no es
difícil especular probablemente en que entre ellos existía una rivalidad entre los vecinos, las
relaciones de vecindad es un campo muy proclive para hablar de abuso del derecho o colisión de
derechos, volviendo al caso en particular, el vecino que le puso este especie de panel o cortina
para tapar la vista al otro vecino ¿Qué declaro el Tribunal? que habría un ejercicio abusivo del
derecho por parte del titular del dominio respecto del inmueble, como tal se le ordeno sacar el
famoso panel, no contento con eso el vecino vino saco este especie de panel que le tapaba la vista
e instalo un molino para taparle la vista, molino que no estaba conectado a ninguna fuente de
agua, entonces nuevamente que dijo el Tribunal? aquí está abusando del derecho, porque en
realidad instalo el molino que no tiene ninguna utilidad, así que le ordeno que conecte el molino a
una fuente de agua o lo saque. ¿Que hizo el vecino? lo conecto a una fuente de agua, por lo que,
en este caso ya no hubo la posibilidad de reclamar la existencia de abuso de derecho, a pesar de
todos los antecedentes que existían anticipadamente.
Otro típico caso, que también se produjo y también Europa, porque muchas de estas instituciones
tiene su evolución en Europa, sobretodo en el siglo pasado, muchas de las instituciones del
derecho patrimonial tienen un efecto propio de las confrontaciones mundiales, o sea las dos
guerras mundiales, trajeron como consecuencia, la elaboración de una serie de instituciones por la
vía interpretativa.
Caso: había una persona que no pagaba sus deudas ¿Qué ocurrió? se contrató a un sujeto que se
instalaba en la vereda, que era un dueño de un local comercial el acreedor del dueño del negocio,
contrata aquel sujeto para que usara una especie de vitrola para que a viva voz, todo el día declara
que era deudor moroso, que era un delincuente poco menos, sin vergüenza, etc. En ese caso se
55
declaró claramente que había abuso del derecho, porque se exigía la vía más idónea para exigir el
pago del crédito.
Si se piensa entonces las funas eventualmente, también podría leerse bajo esta perspectiva,
eventualmente una funa...En que se configure el abuso del derecho.
Caso de funa la profesora doña Pamela Prado en la Universidad por el correo institucional de la
Universidad de Valparaíso. El correo institucional le llega a todos los funcionarios de la
universidad, en el correo se publicó el presunto estado de deudores morosos de créditos
universitarios que a su turno son funcionarios académicos de esta universidad quedo la escoba;
primero porque no era la vía más idónea y en segundo término, porque existía un error, pues no
todas las personas que aparecían en ese listado eran verdaderamente deudoras morosas. Si no
todas eran; se presta para una acción indemnizatoria y si lo eran; alguien podría pensar que
estamos en presencia de un abuso en el ejercicio del derecho, porque esta vía no es la más idónea,
por tanto si usted es acreedor ejerza las vías necesarias para poder cobrar el crédito, pero no
utilice maliciosamente una vía que efectivamente es lo que se llama la teoría del acto asesino
36:19
Caso que ocurrió en la ciudad de Viña del Mar, en marzo de 1952. El dueño de un salón de té, con
el propósito de molestar al cantante y a la numerosa clientela de un establecimiento similar, o sea
la competencia, contrato a un organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de
la competencia. Requerido el organillero para que abandonara el sitio se negó, y adujo que su
permiso municipal no contenía limitaciones. En verdad dijo el tribunal, el sujeto envidioso cometió
un acto de emulación o chicaneria, el organillero entonces abuso de la tolerancia que supone el
permiso municipal, es decir, cometió un acto excesivo. Lo que pasa es que la teoría del abuso del
derecho va de la mano con la teoría del acto excesivo, que si bien usted está facultado para ejercer
ciertos actos como el caso del organillero por medio de un permiso municipal, usted debe
ejercerlo siempre con ciertas limitaciones, de lo contrario se configura la denominada teoría del
acto excesivo.
Hay muchas instituciones que ustedes conocen que tienen como trasfondo la teoría del abuso de
derecho, incluso más la teoría del abuso del derecho en sí misma, tiene un fundamento adicional
que es el principio de buena fe.
El abuso del derecho hay que conocerlo de la mano con lo que es la teoría de la colisión de
derechos, porque a veces estamos en el límite con lo que es el abuso del derecho o la colisión de
derechos. Pero no se preocupen porque las soluciones son más menos las mismas.
Álvaro: ¿en el caso del organillero fue declarado culpable, no así el dueño del local? no es que
haya sido declarado culpable, les insisto, todo va a depender de cual sea la acción que usted ejerce
para efectos de oponerse al abuso del derecho. En chile, fundamentalmente hay dos grandes
soluciones; uno son las acciones de carácter cautelar, como lo son los recursos de protección,
como el caso de las acciones posesorias; y en el otro caso tenemos la acciones indemnizatorias.
Cuando usted habla de culpable, suena más como acción indemnizatoria, pero eso no fue lo que
ocurrió, acá hubo un recurso de protección, y por tanto lo que busca es terminar con lo que está
amenazando el derecho.
56
El problema que existe en Chile con la teoría del abuso del derecho, es precisamente que no
tenemos normativa expresa, pero a pesar de que no haya normativa expresa respecto al abuso del
derecho, insisto hay muchas instituciones que tienen como trasfondo la teoría del abuso del
derecho.
Por ejemplo en la teoría del levantamiento del velo corporativo (se acoge en normas expresas en
el Código del Trabajo), no es más que una aplicación de la teoría del abuso del derecho (respecto
al libro de Patricia López), parte de la base de si usted por ejemplo constituye una determinada
persona jurídica, para desarrollar un determinado negocio, usted no puede a través de esa
persona jurídica evitar cumplir con sus propias obligaciones personales, porque de ser así el
tribunal está facultado para levantar el velo de esa persona jurídica y llegar hasta usted. Por
ejemplo yo no pago alimentos, estoy condenado al pago de alimentos, pero no los pago, porque
no tengo bienes no tengo como pagar, no tengo absolutamente nada. Pero resulta que soy socio
de una sociedad individual de responsabilidad limitada, donde están todos mis bienes ahí, nada
más que al nombre de la sociedad que es persona jurídica. ¿Estoy facultado para constituir una
sociedad individual de responsabilidad limitada? claro que sí, cumplo con todos los requisitos que
indica la ley. Entonces, lo que puede ocurrir es que el tribunal para efectos de obligarme a pagar la
pensión alimenticia, puede levantar el velo de esa persona jurídica, y decir sabe que en realidad
usted aquí está abusando de esta persona jurídica, porque en realidad usted si tiene bienes, los
cuales no los tiene a título personal sino en una persona jurídica. Y finalmente a través del
levantamiento del velo corporativo, llego a la persona natural. Claramente tiene como
fundamento la teoría del abuso del derecho.
(Los anteriores son distintos casos de teoría del abuso del derecho o de la teoría de la colisión de
derechos).
Situaciones siguiendo el esquema del profesor Enrique Barros, en su tratado de responsabilidad

civil extracontractual (del año 2006). Es importante, ya que es citado habitualmente por la
jurisprudencia y la doctrina.
La teoría del abuso del derecho también la de colisión de derechos se conoce por acciones
cautelares o por acciones de responsabilidad civil, y cuando hablo de responsabilidad civil me
estoy situando en un solo ámbito, el de la responsabilidad extracontractual. Y ¿porque la
responsabilidad civil extracontractual?, porque este tipo de responsabilidad parte de la base de
que existe el deber de indemnizar el daño ocasionado frente a la infracción de ciertos deberes
generales de cuidado, es decir, no cuando existe una obligación propia en el sentido técnico, sino
que son personas que no están vinculadas obligacionalmente pero donde una de ellas vulnera un
deber general de cuidado respecto de la otra y le causa un daño.
Si ustedes lean las disposiciones de nuestro código sobre responsabilidad civil extracontractual,
situada en el titulo 35 del libro IV, se van a dar cuenta de la tremenda generalidad que tienen estas
disposiciones, las cuales permiten dar una puerta de entrada para solucionar el problema del daño
que sufre, ya sea el titular de un derecho o un interés jurídicamente protegido, debido al ejercicio
abusivo de un derecho por parte de un tercero.
Art. 2314. “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”
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En este artículo se observa la generalidad de la cual les mencionaba. Fíjense, el que ha cometido
un delito o cuasi delito que ha inferido daño a otro, tiene que reparar ese daño, sin perjuicio de las
penas que establezcan las leyes frente a ese delito o cuasi delito. ¿Qué es un delito o cuasidelito?
Es un hecho cometido con dolo o un hecho cometido con culpa que causa un daño. Entonces en
Chile, cuando se conoce la teoría del abuso del derecho y también la teoría de la colisión de
derechos bajo la óptica de la responsabilidad extracontractual, claramente lo que estamos
acogiendo es una concepción subjetiva de la teoría del abuso del derecho. O sea, para poder hacer
valer la responsabilidad civil tenemos que acreditar que el que abuso de ese derecho o produjo la
colisión de derechos que causo daño, obro con dolo o culpa.
Definición de delito o cuasi delito civil se encuentra contenida en el artículo 2284, también de una
manera amplia, un hecho ilícito que causa daño a otro, cometido con dolo o con culpa.
Art. 2284. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.”
Pero yo diría que la disposición más relevante es la del 2329, porque este artículo es una norma
que hoy en día prácticamente sirve para todo. Consagra el principio de reparación integral del
daño. Todo daño, ni más que el daño ni menos que el daño. La medida de resarcimiento es el
daño; ni más que el daño, porque no hay un enriquecimiento injustificado; ni menos que el daño
porque o sino no sería un resarcimiento. Todo daño que haya sido llevado a cabo por malicia o
negligencia, tiene que ser reparado por la persona que lo realizo. Si ustedes se fijan acá no solo
hay un principio de reparación integral de daño, sino que discutiblemente (y esto lo dejo con
punto suspensivo cuando ustedes estudien fuentes de las obligaciones) habría una suerte de
deber de no causar daño. En chile para aquellos que no quisiera que exista se fundamentan en el
artículo 2329, si no existe un deber jurídico de no causar daño a otro, por lo menos como dice el
profesor Barros, hay un deber de abstención, es decir, un nivel de desplegar el cuidado debido en
las relaciones sociales. Y por tanto, el que infringe ese debido cuidado tiene que responder. Esa
amplitud de las normas permite configurar responsabilidad civil extracontractual, cuando usted
abusa de su derecho o cuando hay una colisión de derecho y le está causando daño a otro.
Art. 2329. “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación:
1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.”
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CASOS TÍPICOS (según Enrique Barros)
Primer grupo de casos, es en aquellas situaciones donde una persona ejerce un derecho subjetivo,
pero con la sola intención de dañar a otro, no tiene otro fundamento. El típico caso de emulación
o chicaneria. Ejemplo del molino es el mejor ejemplo. Usted ejerce su derecho, es el titular, pero
lo ejerce maliciosamente solo para causar daño.
Segundo grupo de casos, cuando hay una extrema desproporción entre el interés del titular del
derecho y el efecto negativo que se produce en otra persona producto del ejercicio de ese
derecho. Aquí no es que yo ejerza mi derecho con el único fin de causar daño a otro, yo ejerzo
para obtener un determinado interés, pero hay una desproporción manifiesta entre ese interés
que yo pretendo obtener con el interés de la otra, respecto a la cual yo ejerzo mi derecho. Ejemplo
citado por Enrique Barros, particularmente me refiero a lo que dispone el artículo 1858, en
relación a lo que dispone el artículo 1868.
Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1.a Haber existido al tiempo de la venta;
2.a Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3.a No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio.”
Art. 1868. “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.º del
artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la
rebaja del precio.”
Es una situación un poco compleja de analizar. Pero allí claramente, por lo menos dice la postura
del profesor Barros, se denota una suerte de hipótesis que podría eventualmente generar un caso
del abuso del derecho.
¿Qué es lo que ocurrió en este caso? Estamos situados en el contrato de compraventa y estamos
en presencia de la existencia de vicios ocultos o redhibitorios, cuando en la compraventa el objeto
vendido o el objeto comprado presenta vicios ocultos o redhibitorios, el comprador tiene una
doble opción, en principio sometido a su entera discrecionalidad y esto viene por cierto de un
edicto de roma, que luego se traslada al digesto, o sea estamos hablando de una institución
sumamente antigua que todavía está vigente en todo el derecho contemporáneo. Usted tiene una
doble opción cuando está en presencia de este vicio oculto o redhibitorio
a) una es ejercer la acción redhibitoria que es una acción resolutoria, o sea pedir que el contrato
se deje sin efecto,
b) y la segunda alternativa es solicitar la rebaja proporcional del precio, producto del vicio. O sea la
cosa no vale verdaderamente el precio que me están cobrando, por lo tanto yo pido que se me
disminuya proporcionalmente atendida a la presencia de este vicio oculto o redhibitorio. Cuando
el comprador ejerce esta acción, está ejerciendo una acción que se denomina quanti minoris,
también denominada estimatoria o de rebaja de precio. Lo que ocurre para que haya vicio oculto o
redhibitorio y por ende para que efectivamente usted como comprador pueda ejercer estas
acciones, es indispensable que se reúnan todos los requisitos del artículo 1958, y particularmente
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me situó en el requisito 2, en este requisito esta lo que se denomina gravedad del vicio que
implica que el vicio oculto o redhibitorio sea de tal naturaleza, que no sirva para su uso natural o
solo sirva imperfectamente.
Hay un problema que se va a producir y es que en general cuando usted compra una cosa es
perfectamente posible que la cosa tenga un vicio oculto, pero este vicio para que efectivamente
usted señor comprador pueda ejercer estas acciones, tiene que ser un juicio grave porque si no lo
es, usted no puede ejercer las acciones que están contenidas en el código, porque de lo contrario
el interés que usted estaría de alguna manera tratando de cubrir sería excesivo o
desproporcionado mirando el interés del vendedor. Por eso la exigencia de que el vicio sea grave,
a tal punto de si el vicio existe, es decir la cosa sirve imperfectamente o no sirve para su uso
natural, pero no presenta el requisito de gravedad que está contenido en el artículo 1958, usted
no tiene derecho a solicitar que el contrato se deje sin efecto, usted solo tendrá derecho a la
reducción del precio, manteniendo vigente el contrato.
Otro ejemplo, más bien típico que antiguamente estaba en el código civil, pero que luego fue
tomado por el código de aguas. Donde también existe una cierta desproporción del interés, está
en el artículo 56 del código de aguas. Si yo cabo un pozo en mi predio, obviamente estoy
facultado hacerlo está dentro de mis facultades de dominio y por lo demás una facultad de
carácter material del dominio. Pero si yo estoy cavando y con esto no consigo ninguna utilidad o
una utilidad muy menor en comparación al perjuicio del vecino, como por ejemplo porque había
consideración de que las napas subterráneas traspasan todos los predios y con mi pozo traigo
como consecuencia que voy a vaciar los pozos del vecino, yo voy a estar obligado a cegarlo, Si no
le encuentro un interés que sea proporcionado a la acción que estoy ejerciendo.
ARTICULO 56°- “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos
domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, será obligado a cegarlo.
Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus
pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación.”
Tercer grupo de casos, es lo que se denomina la teoría de los actos propios, o sea una conducta
que sea contraria a los propios actos. En el derecho anglosajón existe esta misma teoría la cual se
conoce con la doctrina del estoppel, y que de alguna manera tiene como fundamento este
principio que ustedes conocen, nadie puede ir en contra de sus propios actos. La teoría de los
actos propios implica, la regla general es que yo puedo llevar a cabo una serie de manifestaciones
y crear la confianza en otro respecto de un acto que voy a realizar o que he realizado, pero si
después yo llevo a cabo una conducta contraria que genera un tipo de daño respecto del otro,
entonces ahí estaría en presencia de la doctrina de los actos propios y por tanto no puedo dejar
sin efecto este acto. No puede haber una contradicción entre el acto uno, el que genero una
confianza respecto del resto, y el acto dos que modifica total y absolutamente ese
comportamiento.
Casos típicos de la doctrina de los actos propios, porque en rigor la doctrina de los actos propios
no es más que una aplicación del principio general de buena fe. La doctrina de los actos propios
por ejemplo fundamenta que hay muchas ofertas en el Código de Comercio que no pueden ser
objeto de regulación, esta doctrina explica entonces que algunas ofertas obligan, porque si es
60
oferta por regla general es irrevocable. Yo debo generar una confianza y esa es la razón por la cual
no la puedo dejar sin efecto, cuando estoy dentro de las causales que establece la ley. La doctrina
de los actos propios ha sido objeto de múltiples jurisprudencias que las ha reconocido y hay
propias normas del CC que también acogen dicha doctrina. Un ejemplo típico de la doctrina de
los actos propios está en el CC, dentro de las acciones de filiación, para algunos autores por lo
menos, la filiación eventualmente es susceptible de ser repudiada cumpliendo los requisitos que
establece la ley, ¿cuándo no podría repudiar? Cuando yo hijo he demandado a mi presunto padre
o madre, para que se determine la filiación, obtengo sentencia favorable y por tanto se determina
que yo soy hijo de mi demandado, y luego la repudio. Respecto a este último caso de repudiar la
filiación que yo mismo trate de obtener a través de una reclamación judicial, la doctrina ha dicho
que no se puede repudiar, porque esto iría en contra de sus propios actos.
El cuarto grupo de casos, esta lo que se denomina la desviación del fin de un derecho
potestativo.
Probablemente uno de los casos más típicos ustedes lo van a encontrar en materia de derechos de
consumidores, donde por ejemplo la ley de protección a los derechos de los consumidores,
establece claramente que usted tiene como consumidor que informarse de todas las condiciones
del producto o servicio, si usted no se informa de todas estas condiciones del producto o servicio,
no siempre va a poder ejercer los derechos que le garantiza la protección de los derechos al
consumidor. Esa es la razón también por la cual el proveedor del servicio le tiene que proporcionar
la información pertinente, si no le proporciona la información pertinente va a ver incumplimiento
y por lo tanto van a ver sanciones aplicadas por la ley de protección al consumidor. En estos casos
habría de alguna manera una desviación en el ejercicio de un derecho potestativo, en aquellos
casos en que usted contando con toda la información necesaria, pretende igualmente obtener las
garantías establecidas por la ley.
Otro caso también ya cuando estamos en presencia de colisiones de derechos, son los casos en
que hay ejercicio de derechos contrapuestos. Ejemplo de esto: el ejercicio del derecho de libertad
expresión vs al derecho a la honra. Si yo por ejemplo ejerzo mi libertad de expresión, pero la
ejerzo con la sola finalidad de causarle un daño a otro. Evidentemente la libertad de expresión es
cautelada yo puedo ejercerla, pero tendré que responder civilmente, no hay censura previa usted
puede decir lo que se le antoje, pero debe hacerse responsable de lo que dice, porque de lo
contrario estará ejerciendo abusivamente el derecho y va estar colisionando con otro derecho. Un
súper buen caso respecto a abuso de derecho de la libertad de expresión, sería el caso de
Camiroaga vs Passalacqua, y que con fallo es realmente es excelente caso de análisis, y se condenó
a Passalacqua a la indemnización de perjuicios y donde queda claro que el ánimo no era tan solo
informar.
Ultimo grupo de casos, y con esto terminamos el abuso del derecho vinculado con la colisión de
derechos. Lo encontraran en el ejercicio abusivo de las acciones judiciales, es un típico y
paradigmático caso de abuso del derecho, porque ustedes bien saben que existe un derecho
sustantivo que es el derecho a la acción, y como tal yo podría demandar a quien se me antoje y
como se me antoje, pero cuidado yo no puedo ejercer mi derecho a la acción en forma abusiva,
porque de lo contrario tendré que responder civilmente. Ejemplo clásico: el caso de la demanda
de paternidad en contra de Mario, a sabiendas de que en realidad él no era el padre, porque
habían exámenes previos e igualmente demando (La figura pública perfectamente estaba
facultado para demandar indemnización de perjuicios, pero no lo hizo)
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Lo primero que tendríamos que analizar de lo que hemos venido a llamar restricciones del
dominio o contenido pasivo de la propiedad, hago referencia respecto de esa nomenclatura para
que sepan que se denomina indistintamente de una u otra forma es que, nosotros dijimos que en
términos generales se distinguían dos grandes grupos de definiciones respecto del dominio:
Por una parte tenemos las definiciones que se denominan genéricas, o inmanentes, es decir, son
aquellas definiciones que forman parte de la estructura interna del dominio, fundamentalmente
considerando este derecho como un derecho de carácter relativo, donde encontramos, por una
parte, la teoría del abuso del derecho y que a propósito de la teoría del abuso derecho hay que
referirse a la colisión de derechos, porque si bien en principio estamos hablando de dos
instituciones que son técnicamente distintas, la verdad es que en la práctica, muchas veces se
denomina abuso del derecho a casos de colisión de derechos. Y lo que quedo pendiente es que
además de que existe este debate en orden a que si efectivamente se puede hablar o no del abuso
del derecho, porque de una parte hay casos concretos en los que se podría calificar la existencia
de abuso del derecho, de otra parte también hay otro grupo de doctrinas, y esto es un debate por
lo demás bastante antiguo, que se pregunta si realmente es posible hablar de abuso del derecho
porque se considera que probablemente habría una suerte de contradicción interna, porque si
estamos hablando del ejercicio de un derecho, mal podría concebirse la posibilidad de abusar de
ese derecho, de modo tal entonces que si realmente alguien abusa del derecho, técnicamente esta
fuera de la esfera del derecho y por consiguiente no estaría realmente ejercitando su derecho,
estaría obrando contra derecho, porque no estamos dentro de la esfera de las facultades que el
derecho le ha reconocido, eso es una cuestión que señalamos y que está presente en el debate.
Y una segunda cuestión que hay que resaltar tiene que ver con la naturaleza que nosotros le
vamos a reconocer al abuso del derecho en la medida en que consideremos que efectivamente es
posible hablar del abuso de derecho, cual es la naturaleza que va a tener este abuso del derecho.
Porque por una parte vamos a encontrar que como ocurre en chile habría la consideración que no
hay una norma que en forma explícita y expresa se refiera al abuso del derecho, ya que la forma
en que usualmente se van a referir a esto los tribunales es a través de acciones de responsabilidad
civil o bien a través de acciones de carácter cautelar como por ejemplo la misma acción de
protección.
Pero eso lleva también a un debate que justamente tiene que ver con la naturaleza misma que
tiene el abuso del derecho y que por lo demás tendrá repercusión desde la perspectiva de la
política legislativa que adopte cada estado. Tiene que ver que con si es posible reconocerle
autonomía al abuso del derecho, como una institución distinta e independiente de cualquier otra
institución jurídica, o si por el contrario, en verdad no estamos si no frente a situaciones fácticas, a
las cuales le podemos aplicar instituciones ya conocidas en el ordenamiento jurídico. Así por
ejemplo, respecto de esos autores que le reconocen autonomía a la figura del abuso del derecho,
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algunos consideran que incluso constituye un principio de aplicación general, prácticamente como
si estuviéramos en presencia incluso de un principio jurídico. Aquí está nuevamente la dicotomía
de considerar a este principio como directriz simplemente, o para otros verdaderamente una
norma jurídica esto del abuso del derecho. Entonces para algunos estamos en presencia de una
institución distinta que es autónoma con carácter de principio de aplicación general y para otros ni
siquiera tiene el carácter de principio de aplicación general, sino que simplemente es una
institución que es distinta de las demás instituciones, reconociéndole igualmente autonomía. Al
lado de esa opinión, esta la otra opinión que considera que en verdad no es necesario reconocerle
autonomía e independencia al abuso del derecho y como tal entonces, los casos de abuso del
derecho, son casos que pueden ser conocidos, analizados y resueltos en base a principios de
aplicación general. Entre estos principios de aplicación general, uno de los fundamentales es el
principio de responsabilidad. Responsabilidad coloquialmente seria hacerse cargo de sus propios
actos. En el principio de responsabilidad en el ámbito civil, que en nuestro código se trasunta en
una determinada aspiración normativa, hay una suerte de deber de resarcir el daño que se ha
generado por el incumplimiento de una obligación persistente o por inobservancia a deberes
generales de cuidado.
Siendo así, entonces evidentemente que el abuso del derecho se podría considerar bajo la
perspectiva de una solución del principio de responsabilidad. Y les recuerdo a ustedes que cuando
hablamos del abuso del derecho estamos partiendo de la base de la afectación a un interés
jurídicamente protegido que se lleva a cabo justamente por el ejercicio abusivo de un derecho, por
consiguiente entonces aquí estamos en presencia de un interés jurídicamente protegido que se ve
menoscabado y como tal entonces surge el principio de responsabilidad. Y por otra parte algo
similar podríamos predicar respecto de la colisión de derechos, porque una vez resuelta la colisión
de derechos, ya sea a través de juicio de ponderación o cual sea el mecanismo que se utilice, lo
cierto es que si producto del ejercicio de un derecho se menoscaba otro derecho y por
consiguiente este produce un daño, un detrimento, un perjuicio o un menoscabo, obviamente nos
queda proceder a través de las instituciones propias de responsabilidad civil. Entonces esa es una
razón para decir que no vale la pena reconocer una institución del abuso del derecho en
circunstancias que por las vías de los principios generales y las instituciones reconocidas por el
ordenamiento jurídico lo que vamos a hacer es subsanar una situación fáctica que es la que se
produce por lo que se denomina abuso del derecho y también por colisión de derechos. Y esto
también tiene un correlato bien interesante en orden a preocuparnos si vale la pena o no que los
estados que no tengamos regulado el abuso del derecho ni a nivel constitucional ni a nivel legal
como ocurre en el caso nuestro, incorporen alguna normativa positiva que se refiera al abuso del
derecho como pasa en algunos países europeos.
Lege data es el derecho vigente, y lege ferenda es el derecho que eventualmente podría
incorporarse, pero no estamos hablando de un problema de lege data, estamos hablando de un
problema de lege ferenda. A nivel de problema de lege data en chile nosotros tendemos a
resolverlo mediante acciones cautelares o por las acciones de responsabilidad civil,
particularmente a través del título 35 libro 4, así se resuelve normalmente este problema del
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abuso del derecho o de colisión de derecho, pero de lege ferenda, toda vez que nosotros no
tenemos una disposición que expresamente acoja el abuso del derecho y que declare entonces
explícitamente que nadie puede entonces ejercer los derechos de manera antisocial como dicen
algunas codificaciones o de forma desviada de sus fines, y porque en ese caso va a haber algún
tipo de consecuencia jurídica, no tenemos una norma así, entonces de lege ferenda la pregunta
que nos planteamos es si es necesario o no incorporar una norma análoga. Lo que les puedo decir
sobre este particular son dos cosas: Primero que es un debate de antigua data, y por consiguiente
es un debate que no está resuelto, dejando de lado además los problemas prácticos que implica
entran a considerar la posibilidad de incorporar o no una norma de esta naturaleza que conllevaría
modificar el código civil. Dejando esto de lado lo que les puedo decir es que a nivel de doctrina,
este debate de antigua data, y como en todos los debates doctrinarios, no hay no hay ningún tipo
de postura mayoritaria. Hay algunos autores que todavía plantean que no es necesario adoptar
una norma que expresamente reconozca la teoría del abuso del derecho, porque mal que mal
igualmente la doctrina y la jurisprudencia han ido solucionando los problemas que se generan y
por otra parte hay otros autores que consideran que en verdad si sería más adecuado y un poco
por el camino de los derechos más contemporáneos que en general tienden a acoger normas
expresas que señalen o doctrina en realidad que consagre le abuso del derecho. Mientras no
exista acuerdo respecto a este debate, los problemas que sigan surgiendo de abuso de derechos y
colisión de derechos, se siguen resolviendo por mecanismos de aplicación general.
Otras restricciones de carácter genéricas: Restricciones a la facultad de excluir que tiene el

propietario.
Son restricciones que se suelen denominar como restricciones a la facultad de excluir que tiene el
propietario. Estas restricciones a la facultad de excluir miran particularmente una facultad del
dueño que podría ser objeto de restricciones, y nos referimos justamente al elemento de la
exclusividad. Se miran estas restricciones a la facultad de excluir, justamente como excepciones a
esa facultad. En chile, nuestro ordenamiento no contiene ninguna normativa general que acoja
estas restricciones a la facultad de excluir, pero en general, nuestra doctrina tiende a reconocerla
infiriéndola a partir de una serie de disposiciones que están diseminadas en el código, he incluso
en otros cuerpos normativos:
Caso n° 1: El primer caso es lo que se conoce como derecho de uso inocuo. El derecho de uso
inocuo es una restricción que se aplica respecto del dueño de un determinado bien en orden a que
él tiene que permitir o tolerar que una persona pueda eventualmente utilizar la cosa respecto de
la cual es dueño en la medida que esto no le cause un daño o un menoscabo. Usualmente se habla
de derecho inocuo respecto de cosas corporales. Entonces esta restricción consiste en que usted
es dueño de una cosa corporal, que puede ser de carácter mueble o inmueble, y usted tendrá que
permitir o tolerar que una persona eventualmente utilice esta cosa siempre y cuando no le cause
algún daño o menoscabo. Esta figura del derecho inocuo, por lo demás proviene del derecho
romano y lo de inocuo nuevamente pone como énfasis que yo voy a poder utilizar la cosa ajena en
la medida que esto no le cause daño al dueño de la cosa ajena. Esto es importante porque hay
algunas legislaciones que contemplan respecto a la posibilidad de admitir esta restricción a la
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facultad de excluir, como por ejemplo el código civil suizo, que es distinto al código de
obligaciones suizo. Este código contempla una norma general que justamente acoge la posibilidad
de que una persona deba tolerar que alguien utilice la cosa de la cual es propietaria, siempre y
cuando no le cause ningún tipo de daño o menoscabo. En chile no tenemos una normativa general
que acoja el derecho de uso inocuo, pero usualmente se advierte que el artículo 2499 de alguna
manera se fundaría en este derecho de uso inocuo.
Art. 2499: “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste
en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.”
Cuidado ahí porque en el artículo 2499 hay dos situaciones que son distintas: Una son los actos de
mera facultad, que son los actos que cualquiera puede realizar respecto de una cosa que nos
pertenece, entonces la primera parte de la norma es esa, que dice que la omisión de los actos de
mera facultad que usted realice no le confiere derechos sobre la cosa, que está vinculado con el
carácter de perpetuidad del derecho de dominio. Este carácter de la perpetuidad, es decir, usted
puede perfectamente no ejercer la facultades respecto de la cosa sobre la cual recae el dominio,
en definitiva no pierde por eso el derecho real de dominio a menos que pierda la posesión. No
vamos a tener en el primer caso a que se refiere el artículo 2499 una suerte de prescripción
adquisitiva de su derecho, se relaciona con el carácter no solamente del derecho de dominio, sino
que de los demás derechos reales. La otra parte de la norma hace referencia a tolerar ciertos actos
que ejerza un tercero respecto de una cosa suya, y estos actos no le confieren a ese tercero
ningún derecho, y ahí se hace referencia a ese ejemplo que pone a que si yo tolero que en un
perdió de mi propiedad paste el ganado de mi vecino, no por este acto ni en virtud de esta
tolerancia se va a constituir una servidumbre o un derecho real de otra naturaleza para el vecino.
Entonces esa norma, mirado de esa perspectiva de alguna manera a contrario sensu lo que está
diciendo es que mire, no obstante no se constituya ningún derecho respecto del vecino o no
obstante no que confiera un derecho respecto del tercero, usted igualmente puede tolerar esos
actos en la medida que no causen ningún daño, pero no por eso vamos a estar en presencia de
una norma que acoja el derecho de uso inocuo sino que se subyace en una interpretación a
prácticamente a contrario sensu y entonces se infiere el hecho que de alguna manera Don Andrés
Bello está pensando este derecho del uso inocuo, que no debe causar ninguna extrañeza, ya que la
referencia a este derecho proviene del mismo derecho romano.
La denominación de uso inocuo puede ser un poco dudosa, porque hablar de derecho de uso
inocuo da a entender como si cualquiera de nosotros tiene un derecho subjetivo reconocido por el
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ordenamiento jurídico de usa cosas ajenas en la medida que esto no cause un daño y en verdad en
nuestro ordenamiento jurídico en ninguna parte lo está reconociendo como un derecho. Lo que
quiero decir acá es que nadie tiene un derecho de uso inocuo, pero cuesta encontrar casos en
donde realmente sea inocuo, los ejemplos que hay son prácticamente insignificantes y muy
domésticos por lo demás, porque lo característico es que sea inocuo y no le cause un daño al
dueño de la cosa. Por ejemplo, pensemos en que va caminado un peregrino por un terreno rural y
resulta que este peregrino está muy cansado, hay mucho sol y por lo tanto necesita descansar en
la sombra de un árbol, este puede perfectamente entrar a un predio que no esté cerrado y dormir
una siesta debajo de la sombra de un árbol en el predio de otra persona, este en un típico ejemplo
de uso inocuo. En definitiva, lo de derecho de uso inocuo es una nomenclatura, porque en chile no
está reconocido el derecho a usar una cosa ajena por muy inocuo que sea, lo que pasa es que en
chile ese uso inocuo no va a generar ninguna consecuencia jurídica negativa respecto de aquel que
utiliza esa cosa ajena. Este es un primer caso en donde el propietario está limitando de alguna
manera su facultad de excluir.
Caso n° 2: Este caso es el derecho de acceso forzoso o coactivo, que se reconoce en razón de una
manifiesta necesidad a una persona para poder entrar de manera transitoria u ocasional a un
predio ajeno con la finalidad de llevar a cabo un acto relacionado con un bien que le pertenece.
Entonces es un derecho de poder entrar, de poder penetrar, transitoria u ocasionalmente en razón
de necesidad a un predio ajeno pero con la finalidad de ejercer actos respecto de una cosa que a
usted le pertenece. Aquí estamos nuevamente en presencia de una institución que se remonta al
derecho romano, en el caso que el digesto efectivamente reconoce este derecho de acceso
forzoso o coactivo y aquí se remarca la diferencia del derecho continental a lo que ocurre con el
derecho anglosajón. Porque en el derecho anglosajón la regla es al revés, la regla es que usted
bajo ningún motivo puede atravesar un predio ajeno, que tiene que ver con la concepción
anglosajona de que el inmueble y el hogar en definitiva para cualquier inglés es como su reino, y
su castillo, como tal nadie lo puede traspasar. En el derecho continental, se reconoce el derecho a
respetar la propiedad ajena pero se concede en algunos casos este derecho de acceso forzoso o
coactivo. En algunos derechos, como en el código italiano se suele reconocer en algunos casos el
derecho a acceso forzoso, no de manera genérica pero se suele reconocer, en nuestro derecho en
cambio no. Lo que si hay, son algunas disposiciones aisladas que se fundan en este derecho
forzoso o coactivo, se piensa en el libro segundo de nuestro código civil, en el libro 2do, sobre
normas que son clásicas, una es el artículo 620.
Art. 620: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales
fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o
cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.”
En la última parte, claramente estamos en presencia del derecho de acceso forzoso o coactivo,
estamos hablando de un caso en donde el dueño de la colmena está facultado para perseguir las
abejas de su colmena en tierras ajenas.
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Art. 943: “Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del
árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo,
estando cerrado el terreno.”
El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas,
de que no le resulte daño.”
Hay acá otro caso de derecho de acceso forzoso o coactivo el del 943, el dueño de las ramas en
terreno ajeno puede entrar a recogerlos pero siempre con el permiso del dueño del predio.
Estamos hablando de actos materiales del dueño pero respecto de una cosa del dueño, se puede
entonces transitoriamente traspasar al predio ajeno.
Caso n° 3: El tercer caso de excepciones o atenuaciones a la facultad de excluir es el principio del

mal menor. Esta bastante vinculado al estado de necesidad. El principio del mal menor es aquel
que se concede a una persona para poder aprovechar una cosa ajena con la finalidad de salvar
otra cosa o deber jurídico que es de mayor valor. Estos son casos que más bien surgen en los
estados de necesidad. Lo que pasa es que en materia penal como materia civil, en la
responsabilidad civil tanto contractual como extra contractual, el estado de necesidad opera como
causal eximente de responsabilidad penal y en materia civil como causal de exoneración de
responsabilidad civil. Mirado desde el punto de vista del dueño, él no puede ejercer ninguna
acción tendiente al resarcimiento del daño o tendiente a que se aplique algún tipo de sanción o
castigo respecto de aquel que está ocupando una cosa de su propiedad con la finalidad de salvar
un bien jurídico de mayor valor.
El típico ejemplo es el de los bomberos, supongamos que está ocurriendo un incendio en un

determinado predio, y resulta que el predio vecino tiene una piscina y la piscina está llena,
entonces usted puede perfectamente ingresar al predio vecino para efectos de traer el agua para
apagar el fuego. O los casos típicos en los cuales usted puede entrar y destruir una reja para salvar
a una persona, en esos casos mirado desde el punto de vista el dueño de la cosa que se destruye o
se vende, respecto de eso el dueño tiene que tolerar ese acto que se lleva a cabo, justamente
porque ese acto tiene por finalidad salvar un bien jurídico de mayor valor. Desde el punto de vista
del dueño hay una excepción a la facultad de excluir. Ahora desde el punto de vista de quien lleva
a cabo este acto, solo desde la perspectiva civil, en estricto rigor el igual está causando un daño o
un perjuicio, porque va a destruir, va a deteriorar, va a producir un tipo de merma en esta cosa
que no le pertenece con la finalidad de salvar un bien jurídico de mayor valor, pero igual va a
operar una causal de exoneración de responsabilidad civil, lo que significa que ante una potencial
demanda indemnizatoria él va a poder defenderse, oponiendo una excepción perentoria que es la
de estado de necesidad o principio del mal menor, argumentando que lo hizo para salvar un bien
jurídico de mayor valor. Hay una exoneración de responsabilidad tanto extra contractual como
contractual. Entonces en sede contractual se podría dejar de cumplir un contrato si con ello se
está salvando una cosa de mayor valor. Es un principio general de nuestro derecho. Normalmente
cuando estamos hablando de casos de principio del mal menor o estado de necesidad, la
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dicotomía de los bienes jurídicos son propiedad respecto de cosas corporales versus vida, salud
integridad física y síquica. (La policía de investigaciones o carabineros de chile tienen la facultad de
ingresar a propiedades ajenas y causar cierto daño, pero en virtud de leyes específicas que les dan
esa facultad y no del principio del mal menor para salvar un deber jurídico de mayor valor).
Restricciones especificas del dominio.
Hablar de este tipo de restricciones conlleva un trabajo bastante extenso porque nos lleva a otras
ramas del derecho y además porque existen los más variados casos de esta naturaleza. Estas
restricciones específicas del dominio suelen clasificarse en restricciones específicas de utilidad
pública y restricciones específicas de utilidad privada, que lejos son las más complejas y que se
conocen de forma casuística.
Restricciones específicas de utilidad pública: Acá encontramos un frondosísimo árbol normativo

donde se restringe el dominio bajo las más variadas razones que pueden clasificarse bajo esta
expresión de utilidad pública. Primero se puede restringir el dominio bajo razones de seguridad,
por razones de salubridad, por razones de ornato público, por razones medioambientales, por
razones artística y otras.
Restricciones especificas por razones de seguridad: Son las primeras que uno tendría que resaltar
y en general están vinculadas con todas aquellas medidas policiales que están relacionadas con
razones de seguridad, tanto interna como externa. Dentro de las razones de seguridad uno podría
encontrar hasta las ordenanzas municipales, en materia por ejemplo de urbanismo y construcción.
Otro ejemplo podría ser el de expropiar ciertos bienes que se ubican en determinada frontera para
efectos de adoptar una medida de carácter cautelar, incluso la posibilidad de poner un
determinado hito que marque el territorio.
Restricciones especificas por razones de salubridad: En general el código sanitario contiene el

grueso de restricciones al dominio por utilidad pública por razones de salubridad. Y así por
ejemplo es que los distintos organismos que ejercen facultades de supe vigilancia de salubridad
pública pueden adoptar una serie de medidas administrativas limitando el dominio, precisamente
fundado en estas razones de salubridad, por ejemplo, clausurar un local comercial, suspender el
funcionamiento de una determinada obra. En este sentido entonces hay una serie de normas
emanadas del código sanitario pero también de carácter reglamentario que de alguna manera
limitan el dominio para efectos de cautelar la salubridad pública.
Desde el punto de vista de seguridad tanto interna como externa, y también ligado a la salubridad,
hay un sin número de normas reglamentarias por ejemplo en el ámbito de las obras de
construcción, desde el código del trabajo, código sanitario y una serie de decretos leyes y decretos
supremos. El caudal normativo de estas restricciones al dominio es extensísimo.
Restricciones al dominio por razones medio ambientales o por protección a monumentos

nacionales o por razones de protección al patrimonio artístico: Nos quedamos con este tipo de
restricciones al dominio porque han surgido algunas causas que son emblemáticas para efectos de
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proteger o cautelar el derecho de dominio. Hay un fallo del año 1984, que tiene que ver con hasta
donde el establecimiento de estas restricciones al dominio por razones medio ambientales o de
protección a monumentos nacionales o por razones de conservación del patrimonio artístico,
pueden eventualmente limitar el dominio, hasta donde efectivamente existe esa posibilidad de
limitar el dominio, cual es la restricción en definitiva que a través de una norma legal,
reglamentaria e incluso por un tratado internacional, es posible que se limite el dominio, fundado
precisamente en que hay otras razones de mayor peso.
Otro caso emblemático es el caso que se conoce como Palacio Pereira con fisco. Similar al caso
comunidad Galletué con fisco. La única diferencia es que en el caso de Palacio Pereira con fisco, el
Palacio Pereira fue declarado monumento nacional, y cuando se produce la declaración surgen
una serie de restricciones para el dueño del inmueble respecto de la realización de ciertas obras
de construcción, de ciertas obras de modificación. Lo que ocurrió es que la familia del Palacio
Pereira quería hacer una serie de obras y no se le permitió, por lo cual decidieron recurrir, y la
excelentísima Corte Suprema lo que decidió fue seguir un criterio bien similar al caso de
Comunidad Galletué con Fisco, y entendió que estas restricciones constituían limitaciones que
atentaban contra el contenido esencial del dominio y como tal constituía una verdadera
expropiación.
Otro caso es lo que ocurre con la declaración de Valparaíso como patrimonio de la humanidad. Lo
que sucede es que no hay ninguna norma que explícitamente imponga restricciones o limitaciones
al dominio de las cuales debe estar sujeto el dueño, simplemente hay una mera declaración de
decir, esto es patrimonio de la humanidad, y se deja el cumplimiento de la declaración al país
respectivo. El problema entonces es que se limita la facultad de modificación de los dueños del
casco histórico sin que haya ninguna norma que expresamente lo señale. No hay ninguna norma
que explicite el contenido pasivo de esta declaración.
Respecto al caso Comunidad Galletué con Fisco, este es un fallo del 7 de agosto de 1984, es uno de
los casos más clásicos. Se demandó por parte de la comunidad Galletué, que es dueña de un
predio en donde había araucarias araucanas, para poder explotar dichas araucarias. Estos querían
talar el bosque y ejercer facultades de uso y coge respecto de su inmueble. Lo que pasó fue que
producto que el estado de chile había firmado la Convención para la Protección de la Flora, Fauna
y de las Bellezas Escénicas Naturales de América, se prohibió llevar a cabo estos actos de
disposición de la araucaria araucana por la comunidad Galletué. Acá se reconoce que la
convenciones ley interna, y como tal este principio es generalmente aplicable para al dueño del
inmueble que tendría importantes limitaciones al dominio. Pasó que los dueños del inmueble
consideraron que esta limitación era una verdadera expropiación del bien. Es decir, no es que se
les haya expropiado el inmueble, nadie dijo que se les iba a quitar el dominio del inmueble, pero el
hecho de que se les haya prohibido explotar este bosque de la araucaria araucana, en el hecho,
constituía una verdadera expropiación. En el considerando n° 12, la comunidad puede reclamar
daños y perjuicios. Finalmente se condena al fisco por indemnización.
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Lo que hay que resaltar en estos casos es cuál es la vida correcta para recurrir cuando estamos en
presencia de una limitación que se establece por ley, por razones de utilidad pública como estas
que estamos viendo en estos casos, y que consecuencias existen. Aquí hay dos preguntas: ¿Se
puede limitar el dominio por razones de utilidad pública a través de una norma legal o
reglamentaria? Y su consideramos que se puede limitar, ¿bajo qué condiciones? ¿Cuál es en el
fondo el límite a la limitación? Y tercero ¿Qué consecuencias jurídicas podrían producirse por una
limitación que escape de los propios fines que establece tanto las normas legales como la propia
constitución? Esto es importante porque hay distintas vías por las cuales se puede solucionar. Lo
primero es que hay que tener presente lo que dispone el artículo 19 n° 24, se supone que cuando
se pretende privar del derecho de dominio o alguna de esas facultades esenciales, según el
artículo 19 n° 24 para que ello sea posible se requiere de una ley expropiatoria y esta implica
además el pago de una indemnización (no tiene que ver dicha indemnización con responsabilidad
civil, porque no hay un acto anti jurídico). Resulta que además se este artículo, existe el 19 n° 26,
donde las soluciones también pueden ser distintas, porque resulta que usted no puede tampoco
atentar contra el contenido esencial del derecho y el problema que surge es preguntarnos cuál es
el contenido esencial del dominio. Los teóricos dicen que uno atenta contra el contenido esencial
del derecho cuando producto de una limitación, ese derecho deja de ser tal, y como de alguna
manera se desvirtúa. Desde el punto de vista del derecho civil, algunos teóricos consideran que la
privación del contenido esencial del derecho también tiene que ver con las limitaciones a las
facultades esenciales del dominio, que son uso goce y disposición, siguiendo en el artículo 19 n°
26. Entonces una posible solución es solucionarlo por vía del 19 n° 24, necesitando de una ley
expropiatoria, de lo contrario no podría llevarse a cabo el acto. La otra solución es la que se aplicó
en la Comunidad Galletué, que es un fallo bastante raro, porque resulta que lo que eventualmente
debería haber ocurrido es que si hubiéramos pensado que aquí efectivamente hay expropiación
por la vía de atentados a las facultades esenciales lo que tendría que haber existido es una ley
expropiatoria y que se pagara la respectiva indemnización, pero nada de eso hubo. La otra
solución era recurrir a la vía del 19 n° 26, es decir, aquí se está atentando contra el contenido
esencial y por lo tanto la medida no se puede aplicar porque es inconstitucional. Pero acá se hizo
una especie de mixtura, porque no hubo una ley expropiatoria, por lo tanto no hubo un pago de
indemnización, tampoco hubo no aplicación de la medida por ser inconstitucional, sino que lo que
se dijo es que no se permite explotar la araucaria araucana pero se pagó una indemnización de
perjuicios, y de hecho las normas que se citan para sustentar la demanda indemnizatoria son el
articulo 2314 y siguientes, o sea, responsabilidad extra contractual en circunstancias de que este
es un acto lícito. Los problemas que generan todos estos de restricciones al dominio, por causa de
utilidad pública, fundamental ente por razones de ornato, por patrimonio artístico o cultural o por
razones medio ambientales, generan el problema de que es lo que puede hacer el dueño
Esto tiene que ver con hasta donde el juez tiene que respetar la petición del demandante, porque
usted como demandante, podría haber dicho que como no hay ley expropiatoria, se puede
perfectamente explotar la araucaria, porque estamos en presencia de una expropiación. En este
caso, usted no demanda al estado por una indemnización, usted lo que demanda es que no se
apliquen las normas contenidas en la convención porque considera que son expropiatorias y como
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son expropiatorias, no procede porque no hay ley expropiatoria y por lo tanto yo sigo con mi
empresa. Esto era una alternativa técnicamente correcta. Pero aquí lo que hizo el demandante fue
otra cosa, dijo aquí no hay ley expropiatoria, no hay indemnización, y por lo tanto hay
indemnización de perjuicios, yo no demande dejar sin efecto la medida. Lo curioso es que el juez
eventualmente podría haber rechazado la demanda, porque no corresponde el pago de una
indemnización porque no hay un acto ilícito de estado, por lo tanto responsabilidad civil no hay,
que me viene a citar aquí el 2314 y siguientes, no hay un acto jurídico, no se constituye un ilícito
civil, por consiguiente se podría haber rechazado la demanda porque está mal planteada. Sin
embargo la Suprema dijo que estaba bien planteada la demanda, porque aquí hay expropiación, y
por lo tanto cabe el pago de una indemnización de perjuicios en virtud de principios de equidad.
Dentro de todo puede que haya estado bien, porque con respecto a la cosa juzgada, si yo llego a
resolver y digo le rechazo la demanda porque está mal planteada, bueno si la cosa juzgada es
solamente una premisa fáctica, con eso no tengo ninguna otra posibilidad de recurrir ejerciendo
ningún otro tipo de acción.
Restricciones específicas de utilidad privada.
Cuando hablamos de restricciones al dominio por causa de utilidad privada, nos vamos
directamente a las relaciones de vecindad. En el fondo lo que está en la base de estos casos
supone preguntarse hasta donde por el hecho de vivir en comunidad (población, se está obligado
a tolerar ciertas restricciones al dominio. Y que pasa cuando hay un ejercicio del dominio que
atenta en contra de los beneficios de otro. Acá cuando se habla de las restricciones del dominio
por causa de utilidad pública, en relación a la vecindad, nos vamos a los problemas que surden por
abuso de derechos y colisión de derechos. Qué pasa con el hecho de que usted tenga que tolerar
los olores de un restaurant que está al frente de su casa, o hasta donde se tiene que tolerar la
música que pone el fin de semana el vecino, ejerciendo su derecho de dominio.
En estos problemas lo que se dice es que por el hecho de vivir en sociedad, las personas no
podemos ejercer el dominio sin ningún tipo de restricción, esto se reconoce bajo la vía de las
relaciones de vecindad, y para poder entender las relaciones de vecindad se debe recurrir a un
análisis más bien casuístico, porque las relaciones de vecindad tienen a su turno una serie de
acciones que permiten resolver estos problemas:
 Acciones que se pueden ejercitar bajo el juez de policía local.

 Acciones cautelares contenidas en el código civil, más bien acciones posesorias
 Otras acciones cautelares, vía recurso de protección.
El problema en el ejercicio profesional será cual es el grado de tolerancia que se tiene frente al
ejercicio del derecho de propiedad de mi vecino, y por lo tanto aquí se impone una restricción al
dominio por causa de utilidad privada y hasta donde yo como dueño no puedo ejercitar todas mis
facultades del dominio ´por causa de utilidad privada porque vivo en una situación de comunidad.
71
Clase numero 5 Segunda hora 16/10/2013
Copropiedad
También como comunidad, copropiedad o indivisión. Hay ciertas disposiciones del código civil que
son fundamental para entender el análisis de esto.
La primerísima normativa que veremos será el titulo 34 del libro IV a propósito del cuasicontrato y
específicamente el de comunidad, entre los artículos 2303 y 2304, además algunas del libro lll,
específicamente a la comunidad hereditaria y además considerar otras contenidas en otros
códigos, como el COT (en arbitraje) y al CPC donde están las disposiciones de carácter dispositivo
en materia de juicio de partición.
La primera dificultad es de que hablamos cuando nos referimos a copropiedad, y ahí surge la
primera problemática, que tiene que ver con las expresiones que tenemos que utilizar, porque hay
4 expresiones vinculadas con la temática de la copropiedad, una es la de copropiedad, otra es
comunidad (que es justamente como la denomina el art. 2304), y en seguida también se habla de
indivisión. También está la expresión condominio.
Art. 2304. “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato.”
Lo que interesa destacar en esta materia es específicamente la primera parte, donde dice respecto
de una cosa universal o singular, entre dos o más personas. Desde el punto de vista de esta
expresión la verdad es que aquí vale la pena recordar estas 4 expresiones que normalmente están
íntimamente vinculada (copropiedad, condominio, comunidad e indivisión). Para algunos autores
se habla de copropiedad o condominio en aquellos casos donde hay varios titulares respecto del
mismo derecho y ese derecho es el de dominio, sin por el contrario, estamos en presencia de la
titularidad por varias personas respecto de otro derecho que no sea el de dominio, hablaremos de
comunidad.
Es perfectamente posible, viéndolo desde la perspectiva de los distintos derechos reales que
reconoce nuestro ordenamiento jurídico, puede haber pluralidad de titulares, pueden haber varios
titulares respecto de un derecho no solo en relación al dominio, como por ejemplo, respecto del
usufructo, podría a través de un acto entre vivos, otorgar un usufructo en relación a la nuda
propiedad, lo que hago es que yo siendo dueño de un inmueble en virtud de un acto constitutivo
de usufructo entre vivos lo que hago es designar como usufructuario a 2 o más personas, no son
usufructos sucesivos, sino que el usufructuario serán 2 o más personas, entre ellas habrán varios
titulares del mismo derecho real, y ese derecho no es de dominio, en ese caso algunos autores
dicen que aquí verdaderamente hablaremos de una comunidad, porque cuando por el contrario
72
esa titularidad de 2 o más personas respecto del mismo derecho real es cualquier derecho es
comunidad, si es respecto del dominio, tendríamos que hablar de copropiedad o condominio.
De otra parte hay otros autores que hacen la siguiente distinción, si estamos en presencia de
varios titulares respecto del mismo derecho, sea cual sea, pero ese derecho recae sobre una cosa,
hablamos de copropiedad o comunidad, si hablamos de varios titulares sobre el mismo derecho,
pero que se ejerza sobre más de una cosa, eso se llamará indivisión, un ejemplo típico de esto
sería la comunidad hereditaria, ya que ella hay varios titulares sobre el derecho real de herencia
que recae sobre un patrimonio que se llama herencia, en este caso no podemos hablar de
propiedad o condominio porque no es una sola cosa sino que son varias que forma un verdadero
patrimonio, lo primero es un problema de carácter de expresión de la nomenclatura.
Para efectos pedagógicos hablaremos de copropiedad o condominio pero también vamos a hablar
de comunidad.
¿Por qué hablamos de condominio o copropiedad?
Estamos partiendo de la base de que existan varios titulares que pueden ejercer el mismo derecho
de dominio, ya que la manera en que se ejercen tienen una serie de particularidades, a diferencia
de aquellos casos donde hay un dueño individual. Sin embargo también es cierto de mucho de lo
que veremos es aplicable a cualquier otro caso donde hayan varios titulares respecto de un
derecho real que no necesariamente sea el dominio, como el ejemplo de varios usufructuarios,
también tendremos que hacer referencia a un caso de comunidad que es la comunidad
hereditaria, por lo que veremos temas que están vinculados con otros derechos reales como el de
herencia, también la temática del cuasicontrato.
Lo primero que hay que decir es que en lo que respecta al código civil hay que preguntarse por la
concepción que el código contempla en materia de copropiedad, comunidad o condominio, y esto
porque en doctrina se suelen distinguir 2 grandes concepciones;
1. Concepción que se aplica a nuestro derecho que es la concepción clásica o de la

comunidad romanista.
2. Al lado tenemos la concepción Germánica.
La concepción clásica o romanista, que es la aplicable en nuestro derecho, supone que hay que
distinguir primeramente los derechos que tiene cada comunero respecto de las cosas comunes
(que pueden ser una o varias) versus los derechos de cada comunero respecto de su cuota. En el
fondo considera que cada comunero tiene una cuota o una parte alícuota con respecto de todas y
cada una de las cosas que forman parte de la comunidad, y esta cuota es una cuota ideal,
abstracta, representando los derechos que tienen cada comunero en la comunidad. Por ejemplo,
si cada comunero tiene un derecho que es sobre su cuota, esa cuota o esa parte alícuota
representa los derechos que tiene en relación de cada una de las cosas que forman parte de la
comunidad y por lo tanto es una representación abstracta de la comunidad.
73
En la comunidad romanística se reconoce que cada comunero es dueño de su cuota, y en tanto

dueño de su cuota tiene plenas facultades de disposición respecto de su cuota, y por lo que tiene
derechos cuotativos o una parte alícuota respecto de cada bien en la comunidad, pero es
abstracta, una representación ideal, entonces se tienen respecto de ellas plenas facultades e
disposición.
Distinto son los derechos que tiene cada comunero respecto de las cosas comunes, porque en la
comunidad romanista se parte de la base que todos los comuneros son dueños de todas y cada
una de las cosas comunes, no solamente de las cosas comunes, si lo explicamos bien, son dueños
de cada elemento de las cosas comunes. Eso significa que en una sociedad romanista para poder
administrar y disponer de las cosas comunes, como todos son dueños de todas y cada una de las
cosas comunes, para que ellos puedan disponer de las cosas comunes individualmente
consideradas, se tiene que aplicar una regla de la unanimidad. Todos tienen que estar de acuerdo,
de consuno para administrar y disponer todas y cada una de las cosas comunes, porque es distinto
de la cuota.
Un ejemplo para clarificar esto, una copropiedad o comunidad generada entre 3 comuneros y
estos 3 comuneros son dueños de 4 bienes, una cantidad de dinero en cuenta corriente, un
automóvil, un departamento y un terreno en Olmué. Son 4 cosas, según la comunidad romanista
nosotros tenemos que hacer una doble distinción, lo primero es ver los derechos que tiene cada
comunero en la comunidad, para saber esto tenemos que ver a cuanto haciende la cuota de cada
comunero dentro de la comunidad, diciendo que en este caso concreto las cuotas son iguales,
viriles o venales, que es lo mismo que decir que las cuotas son iguales, por lo que en el ejemplo
cada dueño será dueño de la cuarta parte de la comunidad, o sea la cuota será del cuarto.
Perfectamente posible que la comunidad este dividida de otra manera, teniendo cada comunero
derechos diferentes sobre la unidad. Esta cuota representa los derechos en la comunidad, yo soy
dueño del cuarto de la comunidad, esto se manifestara en que yo soy dueño de la cuarta parte de
cada bien que forma parte en la comunidad, que es lo mismo que decir que soy dueño del cuarto
del departamento, del cuarto del auto y así. Pero cuidado, es una cuota ideal, no significa que
tomemos el terreno y distingamos la cuarta parte a través de una demarcación, no es que sean
divisiones ideales, es dueño de una cuarta parte de cada piedra del terreno de Olmué. Si no que se
es dueño idealmente de una cuarta parte de la comunidad, es una representación abstracta, y
como es así, en la comunidad romanista se reconoce que yo soy dueño sin limitaciones de la
cuota, pudiendo administrarla o disponer de ella de la forma que mejor le parezca, en esta
comunidad, comunero 1 es dueño de una cuarta parte, puede quedarse con su cuota, vender la
cuota a otro, donar la cuota y ninguno de los otros comuneros se podrá oponer ya que se es
dueño de la cuota con plenas facultades de disposición y administración respecto de ella, e incluso
más en esta concepción romanista perfectamente un comunero podría a su turno constituir una
nueva comunidad respecto esta vez de su cuota, así ingresaran otros comuneros pero no respecto
de toda la comunidad sino respecto de la cuota, en virtud de las facultades de disposición.
Distinto es lo que pasa con los derechos que tiene cada comunero en relación a cada cosa dentro
de la comunidad, porque como cada comunero es dueño de cada una de los bienes que forman
74
parte de la comunidad a través de una representación abstracta, significa que la administración y

disposición de los bienes tiene que hacerse de común acuerdo, para poder arrendar el
departamento cada comunero debe estar de acuerdo, para efectos de poder venderlo, lo mismo,
ya que con que uno se oponga ejerciendo una suerte de derecho de oposición que se conoce
como derecho a veto, para que el acto no se pueda realizar, ya que la regla de la comunidad
romanista es a través de la unanimidad, por lo que todos los comuneros tienen un derecho de
oposición o de veto respecto de los actos de administración y disposición que dicen en relación a
cada uno de los bienes en la comunidad. Todo comunero, aunque su cuota sea menor, puede
oponerse en la administración de los bienes comunes. Aquí no rigen reglas de la mayoría, no rige
tampoco la posibilidad de resolver los conflictos de otra forma sino que rige la regla de la
unanimidad, por esto la comunidad romanista tiene un sin número de problemas, es fuente
inagotable de conflictos ya que hay que ponerse de acuerdo en todos los actos, por si no está el
acuerdo no podrá llevarse a cabo la disposición, por eso al legislador no le gusta la comunidad,
nuestro derecho reconoce a cada comunero el derecho de poner fin a la comunidad a través de la
partición de bienes, siendo este un derecho absoluto, sin objeción alguna e incluso causando un
perjuicio respecto de los demás comuneros, es la contrapartida a la unanimidad.
Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.”
Podrá siempre pedirse, a menos que haya un pacto de indivisión que no podrá ser más allá de 5
años, por eso es un derecho absoluto, ya que los relativos se ejercen con ciertas restricciones
como el dominio y los demás derechos son relativos por regla general.
Nosotros podríamos estar en presencia de una comunidad hereditaria, donde se genera la

comunidad en virtud del fallecimiento del causante, y resulta que el causante dentro del activo
que dejó, hay una panadería, que funciona bien. Resulta que este causante dejó 10 herederos,
ellos administrando de consuno los bienes comunes, entre ellos la panadería, desean permanecer
en la indivisión, y esto porque consideran que el funcionamiento de la panadería les otorga
tremendos beneficios. Uno de los herederos por “x” razón quiere poner fin a la comunidad,
aunque los otros 9 estén en contra, incluso demostrando que poniendo fin a la comunidad va a ser
tremendamente perjudicial desde el punto de vista económico, resulta que no se pueden oponer a
la partición. Por eso es un derecho absoluto, rigiendo aquí la palabra siempre, a menos que se
haya un pacto de indivisión, que es un caso limitado, en el art. 1317, esto porque la regla de la
unanimidad genera múltiples problemas administrativos. Que de común acuerdo los comuneros
decidan poner fin a cierta parte de los bienes, ahí están administrando y disponiendo de los bienes
75
en la regla de la unanimidad. La cuota tiene un valor económico, está incorporada en el

patrimonio de los comuneros, pudiendo ser perseguida por parte de los acreedores.
Esto mismo que decíamos de la cuota, el hecho de poder venderla a un tercero, en la práctica va a
implicar que va a ingresar a la comunidad alguien que no era comunero y el estado de comunidad
implica un grado de desconfianza.
Al lado de esta comunidad, está el sistema germánico, en este en realidad es lo que hay una suerte
de visión colectivista, donde la gran característica es que no existe el distingo en la cuota, en
cuanto derechos que tiene el comunero en la comunidad y los derechos que tengan respecto de la
cosa, lo relevante es verificar cuales son los derechos que tienen los comuneros dentro de las
cosas comunes, no existe la posibilidad de un derecho individual en relación de la cuota,
solamente los derechos que tiene respecto de los bienes comunes.
En Chile rige teóricamente la idea de la comunidad romanista, al menos en lo que respeta de lo

que se encuentra contenido en el código civil.
Clasificaciones que se admiten de la copropiedad
Atendido a lo que dice el art. 2304, se podría hacer una primera distinción, y ello tiene que ver con
el parámetro clasificador en el objeto sobre el cual recae la comunidad o copropiedad, puede ser;
 Cosa universal
 Cosa singular
Y de alguna manera también está reconocida en el libro lll donde hay una regulación importante
en el art. 1317 a propósito de la norma de partición.
Obviamente que hablar de una comunidad respecto de una cosa universal o singular trae varios
problemas más allá de la nomenclatura, en materia de comunidad respecto de cosa universal
también se les denomina por algunos indivisión, el problema como dicen algunos autores en esta
clasificación para distinguir comunidades respecto de cosas universales y cosas singulares da
fundamentalmente de entender de qué hablamos respecto de una universalidad, lo que implica.
El código civil identifica como la más clásica comunidad que se ejerce respecto de una cosa
universal la comunidad hereditaria, y eso se puede corroborar en lo que dispone el art. 951 del
código civil;
Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”
76
Esto además aparece corroborado en la formación de la comunidad universal con respecto en el

art. 1097;
Art. 1097. “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.”
Una comunidad respecto de una cosa singular puede recaer sobre una especie o cuerpo cierto, o
sobre un género, por el contrario, una comunidad respecto de una cosa universal, aquí es donde
tenemos el ejemplo paradigmático en la comunidad, mas no es el único, ya que lo interesante en
la comunidad hereditaria es que ella recae sobre una universalidad, y específicamente de derecho,
esto es un patrimonio y lo importante es preguntarnos de que hablaremos cuando hablamos de
patrimonio.
Patrimonio hay 2 grandes teorías, fundamentalmente se citara al profesor Figueroa Yáñez;
 En la teoría subjetiva el patrimonio se identifica con la capacidad de goce, es decir, se

parte de la base de q cada persona solo puede ser titular de un patrimonio porque
prácticamente constituiría un atributo de la personalidad, y como tal, ninguna persona
podría concebirse sin patrimonio y no podría concebirse que haya una persona que tenga
más de un patrimonio, el patrimonio seria como una sombra que persigue a la persona ya
sea natural o jurídica y la capacidad de goce implica la actitud legal para poder ser titular
de derechos y obligaciones, tiene un contenido activo y pasivo.
 Teoría objetiva la que verdaderamente prima, ya no se parte de la base de que es un
atributo de la personalidad, el patrimonio lo que hace es reconocer la existencia de un
conjunto de derechos, bienes y obligaciones con un contenido de carácter económico y
que es distinto de su verdadero componente. La idea de patrimonio como universalidad
es que hay que distinguir lo que es el continente, patrimonio, de lo que es el contenido. El
continente se llama patrimonio, el contiene bienes, derechos y obligaciones con contenido
de carácter económico o susceptible de ser avaluado en dinero, pero ese continente es
distinto del contenido específicamente considerado, hablamos de patrimonio en general,
no del dinero que está dentro del patrimonio porque estaríamos considerando el
contenido del patrimonio, lo que interesa es el continente.
El patrimonio es una universalidad jurídica, lo mismo que la herencia, esta es un patrimonio y las
universalidades jurídicas como el patrimonio tienen tanto activos como pasivos, asique esto que
tiene carácter económico avaluable en dinero no solamente corresponde avaluar el activo (los
bienes y los derechos), también el pasivo (obligaciones). Lo que ocurre es que cuando hablamos de
una comunidad que recae sobre una universalidad estamos hablando de la oposición de la
comunidad que recae sobre una especie o cuerpo cierto, o un género, ya que la singular puede ser
respecto del especie o cuerpo cierto o un género, siendo este cosa genérica o cosa específica, por
77
tanto puede haber una comunidad respecto de más cosas singulares, respecto de una casa o un
asunto, ahí somos comuneros respectos de cosas singularmente consideradas, cuando por el
contrario se habla de una comunidad que recae sobre una universalidad en realidad se habla de
una comunidad que recae sobre un patrimonio y como tal en consideración al continente más que
al contenido.
Se dijo que el ejemplo más paradigmático de la comunidad sobre una universalidad es la

hereditaria, quedando entre los herederos después de haber fallecido el causante, formándose
por el solo ministerio de la ley en virtud de un hecho jurídico que es la muerte. Lo que se quiere
resaltar es que por mucho que la comunidad hereditaria sea una comunidad sobre una
universalidad, ojo, la comunidad hereditaria solo se forma respecto del activo del causante, no hay
comunidad hereditaria respecto de las deudas del causante, ya que estas se dividen
inmediatamente al momento del fallecimiento del causante, art. 1354;
Art. 1354. “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.”
Lo que se quiere decir con esto, es que se ha hecho una analogía de una comunidad que recae
sobre una universalidad, lo hace sobre un patrimonio, y la universalidad constituye una de
derecho como lo es el patrimonio y como tal, se reconoce tanto activos como pasivo, a diferencia
de la comunidad donde es una universalidad de hecho, donde aquí se reconoce activos. Pero
resulta que a pesar de que aquí estamos hablando de comunidad que recae sobre una
universalidad que se llama herencia, y como tal debería de entender que hay comunidad respecto
del activo y el pasivo, el código civil eso no pasa, aquí solo se forma respecto del activo, asique si el
causante tenia dentro de su activo bienes y derechos trasmisibles, se manifestaran en un
departamento, el automóvil, el terreno y el dinero, respecto de eso es la comunidad, pero si el
causante tenía deudas transmisibles, resulta que le quedó debiendo a un acreedor 1 millón de
pesos, ese millón si bien es transmisible, no entra a la comunidad sino que la deuda cada deudor
va a estar obligado respecto de su cuota. La regla general es que todas las obligaciones que haya
tenido el causante son transmisibles, solo son intransmisibles las que la ley lo establece, como por
ejemplo, la obligación de un contrato intuito persona ya que se extingue con el fallecimiento de
una de las 2 partes, y hasta por ahí nomás. Y como las deudas son transmisibles es que el heredero
tiene que repudiar la herencia, porque a lo mejor le conviene mas no quedarse con nada que
pagando todas las deudas que pudiere tener su cuota. De ahí es que cuando se celebran contratos
de financiamiento bancario por ejemplo, se contrata el seguro de gravamen, que tiene por
finalidad que frente el fallecimiento del obligado, se lo page el seguro, no es que la obligación se
extinga por fallecimiento sino que no lo pagara el heredero.
78
Una segunda clasificación de la copropiedad o comunidad tiene que ver con el origen o la fuente
que puede tener dicha comunidad o indivisión, y básicamente hay 3 posibles orígenes;
1. El primer origen puede ser el contrato, en cuyo caso será una comunidad contractual o
convencional.
Aquella que tiene su origen en un acto entre vivos, particularmente un contrato, por
ejemplo, supongamos que en virtud de la celebración de un contrato, un grupo de
personas resuelven adquirir un bien inmueble en un contrato de compraventa, de
conformidad al art. 1438 no hay ningún inconveniente en que la parte se constituya por
una o varias personas, en este caso tendremos 3 compradores respecto de un mismo bien,
cuando se cumpla el contrato de compraventa, el vendedor le haga la tradición a la parte
compradora, esta son 3, en ese caso se formará una comunidad convencional o
contractual, es un acuerdo de voluntades, de carácter convencional.
2. El segundo origen puede ser un hecho, donde estaremos en una comunidad

cuasicontractual.
Proviene de un hecho, ejemplo de esto, sería la comunidad hereditaria, no la herencia,
esta es una cosa universal, no confundir la comunidad hereditaria con el derecho real de
herencia y la herencia. Esta se origina en un hecho, y ese hecho es el fallecimiento del
causante. Otro caso podría ser la que se origina al momento de disolverse la sociedad
colectiva civil, porque el contrato de sociedad genera una persona jurídica que es la
sociedad, y dentro de ella hay un conjunto de derechos, bienes y obligaciones que le
pertenecen a la sociedad. Pero cuando se pone fin a la sociedad, entre los ex socios lo que
se forma es una comunidad de carácter cuasicontractual, donde el hecho que le da origen
es el fin de la sociedad colectiva civil, de hecho, se le puede dar fin por el fallecimiento de
una persona. Otro ejemplo, es la comunidad que se forma una disuelto el régimen de
sociedad conyugal se forma una comunidad hereditaria, respecto del que era patrimonio
social hasta que se terminó la sociedad conyugal, entre los cónyuges o ex cónyuges, o
cónyuge o ex cónyuge y herederos del otro cónyuge, entre los cuales está también el otro
cónyuge, ya que dentro de los herederos del ex cónyuge está el cónyuge sobreviviente,
por lo que la cuota será mayor.
3. En tercer término puede tener por origen la ley.

El propio art. 1317 se refiere a algunos casos de comunidad legal, tiene evidentemente
origen en la ley, como por ejemplo algunas cosas que la ley manda a mantener indivisas
como la comunidad fiduciaria. Un típico ejemplo de comunidad legal es la comunidad que
existe entre los propietarios de pisos o departamentos respecto de la cosa de uso común
en relación inmuebles supeditados al estatuto de la copropiedad inmobiliaria, esta hay
que distinguir el derecho que tiene cada dueño respecto al piso o departamento, que es
una propiedad individual, y una comunidad que se forma respecto de los bienes de uso
común, esta es de carácter legal, lo importante de esto es que a diferencia de lo que
ocurre en las comunidades contractuales y cuasicontractuales que se les puede poner fin,
79
como por ejemplo a través de una partición, las comunidades legales son perpetuas por
regla general, por lo que la comunidad entre los dueños de cada piso o departamento
respecto de las cosas de uso común, es perpetuo, por lo que no podría algunos de los
comuneros promover el fin de ella a través de la partición. La propia ley manda a
mantener indivisas producto de la finalidad que puede tener la comunidad como ocurre
en este caso. Es usual que cuando estemos en presencia de una comunidad legal, el
legislador es quien la origina, por lo que se establecen formas de administrarla escapando
de la idea de la comunidad romanista del código civil y por tanto generalmente rige las
mayorías, no es necesaria la unanimidad.
Administración de la comunidad
Nos referimos a la comunidad del código, la romanista. Para efectos de poder analizar la forma de
administración de la comunidad nosotros tenemos que revisar por un lado las disposiciones de
cuasicontrato de comunidad en relación con las normas de la comunidad hereditaria.
Rige la regla general de la administración de las cosas que pertenecen a la comunidad debe
realizarse de común acuerdo, unanimidad. Ello se refleja en lo que dispone el código en el art.
2313;
Art. 2313. “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.”
O sea, que para efectos de entender cómo se administrar, tendremos que ver las reglas de
sucesión hereditaria, y en ella la regla general es que con respecto a cómo se administra puede
haber 3 posibilidades;
1. La administración sea de común acuerdo, los actos se tengan que llevar de consuno,
estamos hablando de los actos de administración.
2. Los comuneros de común acuerdo designen un administrador de la comunidad, esa
decisión de designación también tiene que ser de consuno, si uno no está de acuerdo con
que se nombre un administrador tenemos que volver a la regla general de la unanimidad.
3. Respecto a quien puede ser ese administrador designado, hay 2 posibilidades.
1) Que se nombre a uno de los propios comuneros como administrador de la

comunidad.
2) Que los comuneros de común acuerdo decidan nombrar como administrador a un
tercero (alguien que no es comunero).
3)
¿Cómo responden los herederos respecto de las deudas?
Aquí rige una norma que es fundamental, que es el art. 2307;
80
Art. 2307. “A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el
derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la
cuota que le corresponda.”
Lo que pasa es que hay 2 formas en que se pueden contraer las deudas en favor de la comunidad,
una primera es que la deuda se contraiga solo por un comunero, por ejemplo que un comunero
lleva a cabo un acto de conservación urgente respecto de los bienes de la comunidad, se les
autoriza a los comuneros a llevar a cabo un acto sin requerir del acuerdo de los otros con tal que
sea de conservación, sin necesidad de requerir el consentimiento, como reparar un techo por que
viene un temporal inminente, en estos casos esa deuda será contraída por un solo comunero, pero
si esa deuda la contrajo en pro de la comunidad el art. 2307 establece que tendrá derecho a
reembolso de acuerdo a las cuotas que tenga cada comunero para obtener la restitución de lo que
pago excesivamente.
Supongamos que este inmueble que tenía este techo que estaba a punto de caerse y venia un
temporal, el valor de la reparación del techo asciende a 1 millón de pesos, se obliga quien contrajo
la obligación ya que lo hiso individualmente, en un acto de conservación urgente, el acreedor que
construyo el techo lo podrá demandar a él, ya que él es quien se obliga, pero luego de pagado el
millón, el podrá tener una restitución de lo que pago en exceso en contra de los otros comunero, y
podrá cobrar respecto de la cuota de cada uno.
La otra alternativa que es la que probablemente se dará atendido al principio general donde la
administración es de consuno, es que todos los comuneros contraigan la obligación
colectivamente en pro de la comunidad, la misma reparación del techo, pero todos de consuno,
como acto de administración y no de conservación urgente. En ese caso, el art. 2307, cada uno de
ellos responderá respecto del acreedor, y como regla general si no se ha estipulado solidaridad, las
cuotas son iguales ya que cada uno responderá con el valor de su cuota que se presume que son
iguales.
Actos de disposición
Rige el mismo principio, unanimidad en la disposición respecto de los bienes comunes.
Cuota
Lo primero que hay que resaltar respecto de la cuota es el valor de la cuota, a cuánto asciende la
cuota que tiene cada comunero dentro de la comunidad, y ello porque si uno lee el 2307 pereciera
ser que en materia de comunidad cuasicontractual que es la que está regulando el código,
pareciera ser que establece una presunción de que las cuotas son iguales, idénticas, viriles o
venales, y eso lo dice indirectamente no respecto a una declaración de en cuanto haciende la
81
cuota sino que a propósito cuanto se tiene que asumir colectivamente cuando se trata de una
obligación que se ha contraído, indirectamente da a entender que son iguales. Ante la pregunta a
cuánto asciende la cuota, la respuesta es que depende del tipo de comunidad del cual se trate, si
es una comunidad convencional o contractual, lo primero que tendremos que leer es lo que se
estableció por las partes en la convención respectiva, porque lo más probables que es en ese acto
entre vivos que hayan determinado a cuánto asciende la cuota.
Si por el contrario nada se dice, sabremos a cuánto asciende, una posibilidad es decir que
aplicaremos la presunción general del art. 2307 donde en definitiva vamos a entender que la regla
general es que cada comunero tiene cuotas iguales, y la segunda alternativa es que para
determinar el valor de la cuota se establezca cual es el interés que tiene cada comunero dentro de
la comunidad, y por tanto si yo pretendo que mi cuota es mayor se tendrá que probar que el
interés es mayor, por ejemplo que he contribuido más en la comunidad.
Si la comunidad es cuasicontractual, para saber el valor de la cuota la respuesta también es

depende, ya que si hablamos de una comunidad originada en el término de la sociedad colectiva
civil, si se trata de una formada después de la sociedad conyugal donde en principio será de 50 y
50 entre los ex cónyuges, y respecto de la comunidad hereditaria dependerá de la cuota de cada
heredero aplicando las normas de derecho sucesorio, según qué tipo de sucesión se trate y que
heredero es aquel para saber a cuánto asciende su cuota.
Respecto de las comunidades legales, tendremos que estar supeditados a lo que establezca el
legislador, ya que no necesariamente las cuotas serán idénticas, dependerá de la comunidad legal
que se trate.
Segundo elemento a considerar respecto de la cuota, como dijimos, en el código civil existen
sistemas donde se reconoce que cada comunero es dueño individualmente de su cuota, esto se
manifiesta con la posibilidad individual de enajenar su cuota o renunciar a ella, y respecto de su
enajenación puede hacerlo en sentido estricto (transferir la cuota completa por actos entre vivos o
mortis causa) y en sentido amplio (podrá hipotecar su cuota) y esta posibilidades está en el art.
2417;
Art. 2417. “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.”
No hay nada más precario que esto, porque en la comunidad romanista puede hipotecarse la
cuota, no se requiere del consentimiento de los demás comuneros, el problema es el efecto que
genera, lo que se hace es celebrar el contrato de hipoteca, y el objeto sobre el cual recae este
contrato será la cuota, el efecto dependerá, de si a quien hipoteco su cuota (comunero), cuando
82
se lleva a cabo la división de la cosa común, o sea la partición de bienes, se le adjudica o no un

inmueble. Porque si este comunero se le adjudica el inmueble, se entenderá hipotecado el
inmueble y la hipoteca de cuota tendrá efecto en orden a que se entendería hipotecado el bien
inmueble, pero aquí no se hipoteca el inmueble sino que la cuota, por lo que la pregunta será que
se entiende hipotecado en esto, el inmueble entero, o la cuota que yo tenía respecto del
inmueble, si yo era heredero del tercio, e hipoteque mi cuota, entonces entiendo si es que se
entiende que solamente se tiene hipotecado el tercio del inmueble, o el inmueble completo.
Si por el contrario no se le adjudica ningún inmueble, el contrato de hipoteca no producirá efecto

alguno, aquí pierde el acreedor de la obligación principal, a menos que los otros ex comuneros a
los cuales se les adjudico el inmueble, acepten que se entiende hipotecado el inmueble, en cuyo
caso se estaría garantizando la deuda ajena, caso poco probable, por eso estamos hablando de
algo que es tremendamente precario.
Clase número 6 miércoles hora única 23/10/2013

Análisis de textos
Análisis o contraste entre el derecho de dominio contenido en el código civil y el derecho de

propiedad y su alcance constitucionalmente asegurado, considerando que hoy en día ya no hay
una concepción tan amplia de los constitucionalista respecto al derecho de propiedad.
En esta clase revisaremos de acuerdo a los textos cual es el alcance de la propiedad asegurada en
la constitución en el artículo 19 numero 24. Y luego en segundo término revisar el sistema
protector de rango constitucional, y como de alguna manera ha operado. Y esto sobre todo desde
el alcance del derecho de propiedad sobre cosas incorporales.
Si uno revisa las normas de rango constitucional se da cuenta de tres grandes problemas, por una
parte lo que dice con el alcance del derecho de propiedad constitucionalmente protegida, lo
segundo se genera con la regulación legal que dice relación con el inicio y el fin de la propiedad, es
decir el inicio y extensión de la propiedad; y en tercer término los problemas que dicen relación
con las privaciones y las limitaciones de la propiedad. Estos son los tres grandes problemas donde
confluyen materias civiles y constitucionales.
Teniendo además el problema que se requiere de la solución de problemas de esta naturaleza a la

corte suprema, o a veces se requiere el conocimiento del tribunal, existiendo dispares opiniones
respecto a estos tribunales. Siendo un tema que no está resuelto.
Lo primero a mencionar, tiene relación respecto a la protección y el alcance de la propiedad

constitucional versus lo que se entiendo como propiedad en el código civil – Alejandro Guzmán,
Hernán Corral y Gonzalo Linazosoro - de alguna manera se ha ido depurando la protección que se
da a la propiedad por la acción cautelar de protección, porque si es verdad que durante mucho
tiempo hubo una especie de explosión de recursos de protección donde amparándose en la
83
propiedad se pedía la protección de cualquier cosa. Teniendo el tribunal constitucional una labor
importante para esa depuración, desde el punto de vista del alcance y contenido que se le da al
derecho de propiedad.
Los problemas que han surgido respeto a esto tienen varias razones, en primer lugar por la
naturaleza del recurso de protección, como la gratuidad, su supuesta rapidez, que no requiere de
patrocinio, etc. Además el otro tema es que el catálogo de derechos que están cautelados
bajo el recurso de protección, es un catálogo acotado, quedando derechos que no son parte de la
acción de recurso de protección y como tales “inventamos” una suerte de propiedad sobre
cualquier otra cosa para ser cautelados.
Desde el punto de vista técnico la doctrina lo que señala a partir de ese texto, estableciendo que
es una cosa distinta tener una titular a ser propietario de un derecho, y bajo esto nos e puede
reclamar todo bajo el derecho de propiedad como algunos dicen, porque se es titular. A este
respecto la tesis de Linazosoro es que lo se reclame por derecho de propiedad debe de tener un
contenido pecuniario, y solo esto se puede reclamar o pedir acciones cautelares, defendiendo la
idea de que no se puede reclamar todo bajo el supuesto de derecho de propiedad.
No discutimos respecto si existe o no titularidad respecto de otros derechos, pero no somos

dueños por el 19 numero 24 de esos derechos somos TITULARES, porque pensar lo contrario
es una vulgarización del derecho.
La postura del profesor Corrales versus el profesor Guzmán, para este último hay una propiedad
genérica, y dentro de este género existen especies de propiedad, las cuales son la propiedad sobre
cosas corporales – 582 – propiedad sobre cosas incorporales – 583 – y la propiedad sobre cosas
intelectuales o ideales – 584 –. Mirado desde el punto de vista de las normas de rango
constitucional en el fondo lo que dice Guzmán es que esto es plenamente coincidente con lo que
ocurre con las normas constitucionales, apuntando a una propiedad genérica que el constituyente
presupone que existe, y que en el fondo la protege y la regula esa propiedad genérica en definitiva
para Guzmán esta idea de titularidad, sobre cosas corporales, incorporales e intelectuales.
Ahora mirado desde las normas de rango constitucional, lo que establece Guzmán es que es
plenamente coincidente, es decir con lo que ocurre con las normas de rango constitucional es lo
mismo, esto porque cuando el 19 numero 24 asegura a todas las personas el dominio,
incorporando las cosas corporales a esta propiedad genérica, protegiéndola y regulándolo, y esta
propiedad genérica implica para Guzmán esta idea de titularidad, la titularidad sobre cosas
corporales, incorporales e intelectuales. Para Guzmán el efecto de esta titularidad que tendría es
la exclusividad; el contenido no es una cuestión banal por tato, lo que implica que se puede excluir
a los demás; que para Guzmán esto de la exclusividad no es menor, y sin importancia; sino que es
algo tremendamente relevante. Al lado de la opinión de Guzmán, el profesor Corrales, difiere de
este concepto genérico, es decir que cuando Guzmán habla de especie que significa que hay un
género, el que se llama propiedad; en tanto corrales cuando habla de especie se refiere al
contraste del genero del 582.
84
Es decir hay una propiedad o dominio por el 582 también en cosas incorporales, con las
previsiones que se deben hacer, y también hay una especie de propiedad en el 584; pero esto no
quiere decir para corrales reconocer la existencia de una propiedad genérica, o de un género que
se llame propiedad.
En conclusión para Guzmán existe una propiedad genérica, en tanto para corrales no, y esta
postura es relevante porque es importante hacer la diferencia que hace nuestro mismo código
entre el 582; 583; y 584 y la cual no es una diferenciación irrelevante y que se debe de tener en
cuenta.
Además hay un tema no menor al respecto y es que el articulo 582 menciona lo que son los
atributos generales del dominio, y lo cual resulta que son bien distintos si se trata de una cosa
corporal, incorporal, o intelectual/ideal.
Ahora bien la postura del profesor Linazosoro, en orden a dirigirse directamente la constitución, y
la relación directa que existe entre las normas civiles con las de rango constitucional, la cual solo le
da un contenido patrimonial.
Lo que debemos tener presente es que aquí tenemos que mirar a la propiedad, pero no de forma
abstracta, sino respecto de quien es el titular del dominio, ese titular del dominio, tiene propiedad
o dominio respecto de cualquier cosa en la medida que tenga eso un carácter patrimonial, pero
parte de la base que ya se es titular de eso, y por tanto ese valor o contenido patrimonial, valga la
redundancia ya está en su patrimonio. Por tanto uno es dueño de un crédito que emana de un
contrato que se celebró, por tanto soy dueño del crédito, y esto porque tiene un contenido
patrimonial, y ese crédito está en el patrimonio.
Otro es el caso de los derechos que no tienen un carácter patrimonial, pero que si se infraccionan
se pueden sufrir consecuencias de carácter patrimonial, pero eso es algo distinto. Esto lo conoce la
responsabilidad civil. Ejemplo el derecho a la honra, no se puede decir que por el 19 numero 24 o
por el 582; 583; y 58 que se es dueño del derecho a la honra, no se puede decir que se tiene
propiedad sobre el derecho a la honra; lo que sí se puede decir es que se es titular del derecho a la
honra; en tanto si alguien infracciona este derecho a la honra y que produzca daños morales como
materiales se podrá ejercer una acción indemnizatoria, para efectos de resarcir la totalidad del
daño, y esta indemnización se traduce en una demanda pecuniaria. Por tanto no se deben de
confundir las consecuencias patrimoniales que se puede sufrir por la vulneración de un derecho
cualquier, con el hecho de que se sea titular de ese derecho que quiere decir que no tiene un
contenido de carácter patrimonial, es decir no confundir titularidad con dominio, donde en este
último debe de tener un carácter patrimonial.
Respecto a la exclusividad de la copropiedad, es que existe un derecho de dominio ejercido por

varias personas, las cuales son titulares de ese derecho de dominio, y que por tanto son ellos los
que ejercen las facultades y atributos esenciales del dominio. Esta exclusividad está en que son
ellos como varios titulares los que tiene el dominio, y que por tanto no podría haber otra persona
que se atribuyera íntegramente la titularidad de derecho de dominio, que ya la tienen los titulares.
85
Respecto a la expropiación, cuando producto de actos administrativos se cae en una expropiación,

pero sin ley expropiatoria, lo que se debería de alegar es dejar sin efecto dicho acto
administrativo, pero esto no se hace sino que más bien “amparados” en el artículo 19 numero 24
se alega una indemnización, lo cual es incorrecto porque las indemnizaciones proceden por actos
ilícitos, y en este caso no estamos ante un acto ilícito sino más bien ante uno licito, así que lo que
debe de proceder es por ejemplo la compensación, pero en ningún caso debería de proceder la
indemnización. Este argumento es el que da el profesor Linazosoro.
Forma en que se extingue la comunidad
En el código civil hay tres formas en que se termina la comunidad;
1. Destrucción de la cosa común, es evidente que se va a producir el fin de la comunidad, ya

que hablamos además de una comunidad que cae sobre cosas corporales.
2. Reunión de todas las cuotas en una misma persona, significa que estamos en presencia
donde en la comunidad romanística donde cada comunero es dueño de su cuota y de los derechos
abstractos de esa comunidad; pudiéndose dar el caso ya sea por acto entre vivos o mortis causas,
se reúnan en una sola persona la totalidad de dichas cuotas. Y esta persona puede ser o bien uno
de los que era comunero o también un tercero.
3. Por la partición de bienes, es la forma que por excelencia pone fin a la comunidad. Tiene
una triple regulación.
a. En primer término en el código civil, que prevé la partición en el libro III; esto porque lo
prevé en relación a la partición de la comunidad hereditaria, y a la forma a como se termina. Pero
no se aplica solo en la partición de la comunidad hereditaria, sino que por regla general respecto a
la partición de cualquier comunidad, son normas de aplicación general. Sosteniéndolo la doctrina
como la jurisprudencia
b. Una segunda regulación, se encuentra en el código orgánico de tribunales, porque una de

las tres formas de cómo se puede llevar a cabo la partición es través de un juicio de partición, y
este juicio por regla general hoy en día lo lleva a cabo un juez árbitro, y por regla general es de
arbitraje forzoso, decimos por regla general, porque la ley de matrimonio civil introdujo una
excepción a esta regla, en orden a que se puede terminar la comunidad que se forma producto de
una sociedad conyugal a través de la partición que hacen los jueces de familia. Esto es facultativo.
c. El ultimo tipo de norma que se debe de tener en cuenta para analizar la partición, se
encuentra en el CPC a propósito a los juicios de partición Sabemos que el derecho a pedir la
partición es un derecho absoluto, es decir se puede ejercer sin limitaciones, sin justificación alguna
y aun eventualmente pudiendo causar un daño a otros. Ahora bien la pregunta es qué es la
partición, pues bien es la forma por antonomasia de poner fin a la comunidad, pero esto se hace
mediante dos operaciones que son;
86
I. Liquidación
II. Adjudicación
La finalidad de la partición es arribar a la individualización del dominio, mediante estas

operaciones de liquidación y adjudicación, lo que va a ocurrir es que se van adjudicar bienes que
tengan el mismo valor que tenga la cuota de cada comunero, de manera tal que represente ese
valor en la comunidad.
Es decir lo que se hace es adjudicarles bienes a los comuneros, que tengan un valor consistente,
coherente, armónico o equivalente a lo que ellos tenían en esa comunidad, y respecto de esos
bienes ahora tendrán la calidad de dueños individualmente considerados.
Lo importante de la partición, tratarse de una forma de poner fin a la comunidad mediante

la individualización del dominio mediante la adjudicación de bienes; el efecto que genera la
partición está contenido en el art 1344
Art. 1344. “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto
en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa
que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena.”
Esto es lo que se denomina el efecto declarativo de la partición, esto significa que una vez que se
halla llevado a cabo todo el proceso particional, y por tanto se le hayan adjudicado al comunero, o
ex comunero, bienes que correspondan o representen los derechos que tenían en la comunidad,
ellos no solo se transforman en dueños individuales de esos bienes, sino que además se considera
que esa comunidad nunca existió, como si ellos siempre hubiesen sido dueños individuales
respecto de los bienes que les son adjudicados. Es decir opera con efecto retroactivo.
EL código respecto a cómo se lleva a cabo esta partición, contempla tres formas en las que se lleva
a cabo;
a) La partición de bienes la puede hacer el propio testador.
b) Se puede hacer de común acuerdos, por los coparticipes o comuneros.
c) Opera fundamentalmente cuando no existe acuerdos, y con otros requisitos que establece
la ley, y que es a través del juicio de partición, que por regla general es un juicio que conoce un
juez árbitro, y por tanto es un juicio arbitral y que se va a materializar a través de la realización de
comparendos que pueden ser tantos ordinarios o extraordinarios. Ante la pregunta cuantos
comparendos existe la frase clásica “tantos cuantos fueren necesarios”, es decir depende. Para
proceder a la partición, debe respetarse a los acuerdos que establezcan los comuneros. Pero
también están señaladas todas las etapas que debe de llevar a cabo el juez partidor, esto está
87
señalado principalmente en el art 1337 CC, que contempla una serie de reglas de cómo el juez
partidor va realizando la partición.
Debemos resaltar la regla 10º de este artículo, porque se aplica solamente a la partición de la
sucesión hereditaria y que beneficia al cónyuge sobreviviente
Art. 1337.10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se
entere con L. 19.385 preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de Art. 1º, Nº 108 la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El
derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la
adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Clase número 7 jueves 24/10/2013
Los modos de adquirir
Estamos en presencia de un tema que es fundamental, particularmente porque nos tenemos que
situar sobre todo en el sistema de adquisición de derechos, por acto entre vivos y también mortis
causa.
En general no existe una definición legal de lo que son los modos de adquirir, pero la doctrina si lo
hace, en este caso daremos dos definiciones, una del profesor Jorge López Santamaría, que los
define como hechos o actos a los cuales la ley le atribuye la virtud de operar en la adquisición del
dominio, de los demás derechos reales, y aun de derechos personales en ciertos casos. Por su
parte Peñailillo, los define de una manera mucho más sintética y dice que es el hecho o acto
jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio.
Cuando nosotros hablamos de que hay un hecho o un acto, partimos de la base de que estamos en
presencia de un determinado hecho jurídico, al cal se le reconoce la virtud de permitir la
adquisición del dominio, o de los demás derechos reales, e incluso de derechos personales.
Mirado desde este punto de vista se puede llegar a la conclusión que finalmente solo la ley
establece los modos de adquirir, ya que es la ley la que reconoce a un hecho determinado el
carácter de modo de adquirir el dominio. Pero la verdad es que en nuestro país el modo de
adquirir si tiene un reconocimiento legal, y fundamentalmente en el código civil en el art. 588.
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Art. 588. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte, y la prescripción. De la adquisición de dominio por estos dos
últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este
Código.”
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación de los modos de adquirir, si se lee el art 588, se
da a entender que solo mediante el modo de adquirir el derecho que se adquiere es el derecho
real de dominio, sin embargo los modos de adquirir el dominio tienen un ámbito que es bastante
más amplio, en tanto permite la adquisición no solo del dominio, sino de los demás derechos
reales, pero incluso hay algunas situación que mediante un modo de adquirir vamos a poder
atribuir derechos personales, y esto último claramente puede generar algún tipo de confusión ya
que como sabemos que desde el punto de vista de la forma de cómo se adquieren derechos
reales, no es la misma de cómo se adquieren de derechos personales. Haciendo una excepción a
que la forma de cómo se adquieren los derechos personales que son las fuentes de las
obligaciones, y por el contrario donde los derechos reales solo se adquieren a través de los modos
de adquirir.
Esto se da fundamentalmente en dos situaciones, específicamente sobre dos modos de adquirir,

estamos hablando primeramente de uno de los modos de adquirir que está expresamente en el
artículo 588, como es la tradición; la tradición en tanto modo de adquirir tiene una aplicación
tremendamente amplia, el propio artículo 670 que define la tradición, admite que no solamente
se puedan llevar a cabo la adquisición del dominio mediante la tradición, sino que también la
tradición puede operar para la adquisición de demás derechos reales.
Art. 670. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega
que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se
extiende a todos los otros derechos reales.”
Este articulo parte definiendo la tradición desde la adquisición del dominio, y luego en el inciso
final dice que ese modo se extiende a los demás derechos reales, por tanto la primera conclusión
a la que se arriba que aun cuando este artículo se refiera al dominio, es aplicable para la
adquisición de otros derechos reales.
En seguida en materia de derechos personales, hay una tradición de créditos personales, es decir
existe la posibilidad de adquirir un derecho personal de un crédito a través del modo adquirir de la
tradición, recogido esto en los artículos 1901 y siguientes.
Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”
El código habla de cesión de créditos personales, entiéndase tradición de derechos personales.

Que se formula de manera coherente como lo establece el art 670 como la entrega del título que
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consta el crédito. Tenemos entonces por tanto un primer ámbito que tiene como modo de
adquirir usual los derechos reales opera respecto de derechos personales.
Un segundo caso es la sucesión por causa de muerte, regulada en el artículo 951
Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular
cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”
Se debe hacer una precisión, la sucesión por causa de muerte, también como ocurre con la
tradición tiene un ámbito tremendamente amplio en relación con los derechos que se adquieren,
y que es producto del modo de adquirir por causa de muerte que se fundamenta en determinado
hecho jurídico como es la muerte del causante. En virtud de la sucesión por causa de muerte, se
pueden adquirir derechos reales, derechos personales, obligaciones, en la medida que todos ellos
tengan una calidad, y es que sean transmisibles.
En la primera parte de este articulo a lo que apunta el legislador, es que en virtud de la sucesión
por causa de muerte se pueden adquirir o todos los bienes, derechos y obligaciones del causante
o una cuota de ellos, en ese aspecto del articulo lo que se está pidiendo en virtud de la sucesión
por causa de muerte es una universalidad, y esta universalidad se llama herencia, por ende cuando
se adquiere en virtud de la sucesión por causa de muerte esa universalidad que se llama herencia
en rigor el derecho que se está adquiriendo es el derecho real de herencia, que recae sobre una
universalidad que se llama herencia. Esta herencia contempla o la totalidad o una cuota de los
derechos, bienes y obligaciones transmisibles del causantes, y dentro de esos derechos pueden ser
efectivamente personales y créditos, porque la regla general es que los derecho personales son
transmisibles, y por tanto si fallese el acreedor queda como titular de ese derecho de crédito el
que recibe la herencia, porque forma parte de su hacer patrimonial del causante y por tanto como
esta en su patrimonio, y que se y trata de un derecho personal es transmisible, es que lo vamos a
tener contenido en el hacer hereditario. Y la forma de adquirirlo es mediante el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte, por ende la sucesión por causa de muerte, mirado desde esta
perspectiva permite la adquisición de un derecho personal en circunstancias que la sucesión por
causa de muerte constituye un modo de adquirir.
Esto tiene una explicación, porque como dijimos este derecho personal forma parte del
patrimonio del causante, de su haz hereditario, que no es más que la configuración de la
herencia, que no son más que derechos donde en principio considera se considera más bien
el continente que el contenido, donde este último puede ser bastante variado, pudiendo tener
derechos personales.
Otro comentario tiene que ver con la amplitud que tienen los modos de adquirir, ya que en
principio el 588 se estaría refiriendo a un modo de adquirir en particular que es el dominio. Ahora
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bien se asocia el modo de adquirir a los demás derechos reales, y esto es porque hay algunos
modos de adquirir, no todos, que permite la adquisición también de los demás derechos reales.
Por tanto para efectos de poder determinar cuál es el ámbito que permite los modos de adquirir
que se adquieran, en el fondo lo que se debe de analizar es modo de adquirir por modo de
adquirir, por ejemplo la tradición permite la adquisición del dominio, de los demás derechos
reales, he incluso de derechos personales. Por tanto la tradición tiene un ámbito de
aplicación amplísimo. Otro ejemplo es el modo de adquirir por sucesión por causa de muerte.
Además la sucesión por causa de muerte permite adquirir un género, es decir especie
indeterminada, en este caso no se es heredero sino se es legatario de género, técnicamente lo que
se adquiere también es un cerdito, es decir un derecho personal; la diferencia con el caso anterior
no estamos ahora en presencia de derechos personales que tenía el causante, sino que el
crédito surge al momento que el causante tiene un testamento y estableció un legatario de
género.
Lo que nos interesa destacar por tanto es lo que ocurre cuando lo que se lega es un género, en
realidad lo que se está legando, es un derecho personal cuyo deudor o deudores, van a ser los
herederos, es un derecho personal que el legatario hará valer en contra de los herederos.
La prescripción adquisitiva o usucapión
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la
misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.”
Por tanto la prescripción también tiene un ámbito de aplicación amplio, no solamente opera la
prescripción para la adquisición del derecho real de dominio, sino que también se puede
adquirir los demás derechos reales, salvo los que están expresamente exceptuados.
Lo que está claro si es que la prescripción adquisitiva no permite la adquisición de derechos

personales, a diferencia de la tradición y la sucesión por causa de muerte tiene una aplicación
mucho más concreta que son efectivamente los derechos reales, todos, salvo los que están
expresamente esputados.
Ahora bien con los otros modos de adquirir, accesión y ocupación, tienen un ámbito mucho más
restringido de aplicación, estos modos solo permiten la adquisición del derecho real de dominio,
no hay ocupación ni accesión para la adquisición de otros derechos reales, solo opera para el
derecho real de dominio.
En tanto el modo de adquirir la ley, también está reconocida como un modo de adquirir, en tanto
es la ley la que reconoce el sistema de adquisición de los modos de adquirir, una norma tal
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permita la adquisición de derechos reales, que opere de manera directa ella misma como ley,
como modo de adquirir. Opera de cierto modo, como modo de adquirir residual, porque lo ocurre
en la práctica a nivel de doctrina y jurisprudencia, la ley viene ser clasificada como modo de
adquirir cada vez que en un caso concreto no exista claridad respecto al modo que debería
de operar, la explicación ultima es que al final la ley es la que opera como modo de adquirir, por
ejemplo en materia de expropiación. Otro ejemplo es el de la patria potestad, el cual tiene un
atributo que es el atributo de goce, como derecho de usufructo legal respecto de los bienes del
menor, es producto de esto que el titular de la patria potestad se puede hacer dueño de los bienes
del hijo, esto en virtud del modo de adquirir de la ley.
En general se admite que hay tres grandes sistemas de adquisición, un primer sistema que es el
sistema que se conoce como sistema clásico o romanista, es el que se junta en la dualidad de título
más modo para permitir la adquisición del derecho real, esta dualidad es la propia del sistema
clásico o romanista, en chile este es el sistema dual el que opera para la adquisición, esto lo
revisamos en acto jurídico en el objeto, a propósito del objeto ilícito en la enajenación, siendo la
enajenación la suma de dos elementos que es título más modo, concluyendo que nuestro sistema
es clásico o romanista en la conjugación de dos disposiciones, que son el art 670 y 675; esto lo
mirábamos específicamente a propósito de un modo de adquirir que es la tradición, esto si uno lee
el art 670 se da a entender que solo basta el modo de adquirir, el punto es que no basta
solamente la tradición, en chile la adquisición es causada, como causa eficiente, y esa causa es el
título, esto en la forma que está redactado el art 675, que nos permiten arribar que en chile
tenemos un sistema clásico
Art. 675. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la
persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.”
A partir de “para que valga la tradición” queda clarísimo que no puede faltar el título, sin título la
tradición no vale, el título es el antecedente que justifica la tradición que se realiza; y ello genera
bastantes comentarios, como primero preguntarse por qué en Chile se exige este doble modo,
para transformarse en dueño, y ante la pregunta porque no basta la sola solemnidad , el título es
un acto jurídico, usualmente un contrato traslaticio, como por ejemplo una venta ; esto porque los
contratos solo tiene eficacia obligacional, es decir solo crea derechos personales, y por eso no
basta la sola solemnidad del contrato porque no transfiere derechos reales, solo tiene la creación
de derechos personales, y por tanto para que realmente se transfiera un derecho real es necesario
un modo de adquirir, el cual se espera que sea la tradición. Esto significa que en nuestro derecho
donde queda extremadamente demostrado que estamos en presencia de un sistema clásico o
dual, que requiere de esta dicotomía de título más modo, esto se manifiesta en el modo de
adquirir tradición, debe operar un modo de adquirir.
La pregunta es si esta sistema clásico es si se aplica en los otros modos de adquirir que no son la
tradición, es decir si efectivamente en los demás modos de adquirir mantenemos este sistema
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dual, es decir cuál es el título de la accesión porque el modo es la accesión, cual es el título de la
sucesión por causa de muerte porque el modo es la accesión por causa de muerte.
Debemos hacer una aclaración, en realidad cuando nos hacemos la pregunta de cuál es el sistema
que se aplica de adquisición de derechos reales, en la realidad en la doctrina clásica, plantea la
pregunta de manera muy general, cuando en realidad la discusión de cómo operan los demás
sistemas de adquisición, tiene que ver fundamentalmente con los sistemas de transferencia de
bienes por actos entre vivos. No se hace la pregunta de lo que sucede en un fallecimiento, sino
que solamente sobre el sistema de transferencia por acto entre vivos, es decir nos estamos
fijando en la tradición. Respecto a lo que sucede con los demás sistemas en el resto de los países,
la respuesta es depende; hay un sistema con muchas diferencias, otro sistema típico es el francés,
se dice que en realidad no hay un modo de adquirir, sino que para el sistema de transferencia de
bienes por acto entre vivos no se requiere de un modo, y no se requiere de un modo porque en
Francia solo basta el contrato en principio, en virtud del contrato uno se transforma en dueño, el
que está expresamente regulado en Francia es el contrato de compra venta, como no se requiere
modo el comprador se transforma en dueño en el momento del perfeccionamiento del
contrato, y esto porque en Francia los contratos, a diferencia de los nuestros que solo tienen
eficacia obligacional, tienen eficacia real.
Al lado de este sistema francés, tenemos un tercer sistema que es el alemán o germánico, que es
un sistema que podría clasificarse como abstracto por algunos, es un sistema donde también se
requiere título y se requiere modo, no es parecido al nuestro, porque en este sistema una vez que
surge el modo, el modo se independiza del título, en este caso el derecho real en caso de nulidad
no se retrotrae, siempre y cuando se posea de buena fe, se protege la seguridad dinámica, y no
como nuestro derecho que resguarda la seguridad estática. Por tano en este sistema germánico si
se deja sin efecto el título no necesariamente se va a retrotraer o va a tener alguna consecuencia
al modo, es un sistema abstracto donde el modo se independiza del título .
Clasificaciones del modo de adquirir.
1. Esta puede ser la más relevante, y es aquella que distingue entre modo de adquirir
originarios, versus modos de adquirir derivativo.
Un modo de adquirir originario, es un modo de adquirir que opera con independencia del anterior
titular del derecho que se adquiere. Es decir no va ser determinante quien precede en el
derecho, a aquel adquirente que adquiere en virtud del modo de adquirir originario. El derecho
que se adquiere no emana del antecesor. Ejemplo la ocupación por antonomasia, otro ejemplo es
la accesión; la prescripción adquisitiva es otro ejemplo; y la ley porque no es derivativa entonces
es originaria.
En tanto el modo de adquirir derivativo, que proviene de derivar, es decir el derecho deriva del
anterior, es decir el derecho que se adquiere en virtud del modo de adquirir derivativo proviene,
procede, del anterior titular del derecho, es decir emana del titular del derecho anterior al actual
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titular del derecho. Los dos únicos modos de adquirir en este caso son la sucesión por causa de
muerte y la tradición.
Esta clasificaron es la más importante y lo relevante de saber de cual hablamos, esto porque hay
un aforismo que dice “que nadie puede transferir ni trasmitir más derechos de los que tiene”, esto
significa que mediante la tradición solo se podrán transmitir los derechos que ralamente se es
titular, no se pueden transferir derechos que no están dentro del patrimonio, esto emana del
articulo 682 y 683
Art. 682. “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.”
Art. 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho.”
El articulo 682 claramente contempla e principio de que solo se transmitirán los derechos de que
se es dueño o titular., ahora desde el punto de vista del adquirente, se debe de preguntar qué
pasa con este si estamos ante un modo de adquirir que se llama tradición, en nuestro sistema es
bastante especial que es lo que dispone el art 683, es bastante especial porque el hecho de que
mediante la tradición el tradente no haya trasferido realmente el derecho que le pretendía el
adquirente, no trae como consecuencia que la tradición no sea válida, es decir si el tradente no es
dueño y por tanto en virtud de la tradición no le transfiere el dominio al adquirente, no por eso la
tradición se invalida. Igualmente la tradición produce un efecto que es dejar al adquirente en
calidad de poseedor, y si se cumple los demás requisitos legales, él puede adquirir eventualmente
través de un modo de adquirir originario como es la prescripción adquisitiva o usucapión.
En materia de sucesión por causa de muerte ocurre exactamente lo mismo, y la expresión que
debemos de resaltar del artículo 951 es la palabra “transmisible”, lo que se puede adquirir por
la sucesión por causa de muerte son bienes, derechos y obligaciones transmisibles, si se trata de
un derecho que no era transmisible, porque el causante no era titular de ese derecho por ejemplo,
la sucesión por causa de muerte no va a operar como modo de adquirir, esto no significa que no
opera o que no es válida, lo que pasa es que si realmente el causante no era deño de aquello que
se supone que lo era, lo que va a suceder el asignatario, no ve a adquirir ese derecho por el
modo de adquirir sucesión por causa de muerte, pero eventualmente va adquirir la calidad de
poseedor, y también adquirirá el dominio por prescripción adquisitiva o usucapión.
2. Los modos de adquirir pueden ser u operar, por actos entre vivos o mortis causa; esta
clasificación no sirve para clasificar los modos de adquirir, porque en rigor todos los modos de
adquirir operan por acto entre vivos, haciendo esta clasificación en virtud de un modo de adquirir
que es la sucesión por causa de muerte, en rigor la sucesión por causa de muerte es el único modo
de adquirir mortis causa que existe en nuestro ordenamiento jurídico, esto porque los modos de
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adquirir mortis causas, o el modo de adquirir en el caso nuestro requieren para que opere el
fallecimiento de una persona, específicamente el fallecimiento del causante.
Clase número 8 Primera hora 30/10/2013
Tercera clasificación de los modos de adquirir que refiere fundamentalmente a la cosa o el

derecho susceptible de ser adquirido en virtud del modo. Esta clasificación permite diferenciar
entre los modos de adquirir a título singular y modos de adquirir a título universal. De manera tal
que si el modo permite la adquisición de cosas singulares estaremos en presencia de un modo de
adquirir de esa naturaleza y si el modo permite la adquisición de universalidades propiamente el
modo operara a título universal.
La ocupación: este modo de adquirir solamente opera a titulo singular, permite la adquisición de
solo cosas singulares.
La ocupación: también únicamente opera a titulo singular.
La tradición: la regla general es que será un modo que calificaremos a titulo singular y por tanto la
tradición por regla general únicamente admitirá la adquisición de cosas singulares, sin embargo
cuando la tradición es específicamente del derecho real de herencia, en cuyo caso vamos a hablar
de la cesión del derecho real de herencia obviamente que en este caso este modo de adquirir
tradición operara a titulo universal.
Art. 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.”
Como habíamos señalado la regla general era que los modos de adquirir solamente permitían la
adquisición de derechos reales pero que había casos en que permitían la adquisición de derechos
personales y a propósito de esos casos excepcionales nosotros nos referimos a la cesión de
créditos. Fíjense ustedes que en el libro cuarto específicamente el título XXV vamos a encontrar las
normas referidas a la cesión de derechos y dentro de la cesión de derechos en el párrafo primero
tenemos la cesión de derecho personales y por tanto estamos en presencia de una tradición de
derechos personales. Pero luego el código admite que la tradición o la cesión se realizan también
respecto del derecho real de herencia, y eso permite concluir que la tradición primeramente es un
modo de adquirir tremendamente amplio desde el punto de vista de lo que permite adquirir.
Lo particular es que esta tradición del derecho real de herencia no está regulada en el libro
segundo en el título de la tradición, tampoco está regulada en el libro tercero a propósito de la
sucesión por causa de muerte, sino que está regulada en el libro cuarto y a continuación de la
permuta. O sea esta dentro de los contratos en particular del libro cuarto; ¿Por qué está regulada
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aquí? Bueno eso tiene relación con lo que vimos a propósitos de los diversos sistemas de
adquisición de derechos entre vivos, lo que pasa es que aquí don Andrés Bello siguió la tradición
francesa, en la cual los contratos tienen eficacia real y por consiguiente el solo contrato trae como
efecto la adquisición del derecho real. Entonces lo que ocurre es que aquí cuando se habla de
tradición del derecho personal y tradición del derecho real de herencia está regulada en el libro
cuarto porque seguimos la tradición francesa y se parte de la base de que esto sería una especie
de contrato que genera inmediatamente le efecto de la adquisición del derecho. Ahora la
ubicación sin embargo no significa que en Chile estemos en presencia de un caso donde el
contrato tiene eficacia real, sino que lo que en realidad está regulado es el modo de adquirir
tradición que recae sobre el derecho real de herencia pero se subentiende que de conformidad al
artículo 675 se requiere igual de un título translaticio que sirve de antecedente jurídico para la
tradición del derecho real de herencia.
Y enseguida ¿Quién será el tradente en este caso del derecho real de herencia? El heredero, ya
que él es quien adquirió el derecho real de herencia y tiene 2 alternativas o mantiene el derecho
real de herencia o la otra alternativa es que como este derecho real de herencia está radicado en
su patrimonio este heredero prefiera transferirlo, y entonces aquí lo va a transferir a un tercero
que se llama cesionario del derecho real de herencia. Para hacer la tradición nuestro heredero
obviamente va requerir de un título translaticio y luego de un modo que es justamente la tradición
o la cesión del derecho real de herencia.
¿Por qué en este caso opera el modo de adquirir a titulo universal?, porque el derecho real de
herencia recae sobre una universalidad que se llama herencia y esta herencia es una universalidad
de derecho no de hecho, ya que está reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico y a
mayor abundamiento tiene una gran característica que presenta este derecho que es que
reconocen tanto activo como pasivo a diferencia de las universalidades de hecho que solamente
tienen activo. Entonces claro el derecho real de herencia se ejerce sobre una cosa que es la
herencia. Por tanto si yo voy a transferir mi derecho por el modo de adquirir tradición obviamente
esta tradición va a obrar a titulo universal.
La sucesión por causa de muerte:
Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”
Veamos las características de la sucesión por causa de muerte en relación a las otras
clasificaciones que vimos primeramente es derivativo, mortis causa, opera tanto a titulo universal
como singular. Evidentemente que la sucesión por causa de muerte implica que se va a adquirir o
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la totalidad de los bienes y derecho y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos
la sucesión por causa de muerte operara a titulo universal, porque en rigor ahí el adquirente que
se va a llamar heredero lo que va a adquirir va a ser el derecho real de herencia. Pero también
puede operar a titulo singular y en ese caso hay 2 alternativas, una que permita al adquirente que
en este caso se va a llamar legatario adquirir una especie o cuerpo cierto, donde en rigor el
legatario lo que va a adquirir en virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte va a ser
el derecho real de dominio o bien podrá adquirir un derecho personal un crédito para poder
cobrarle a los herederos del causante una cantidad determinada de un género determinado.
Por tanto si este modo de adquirir si bien suele ser asociada al derecho real de herencia no es que
solo admita la adquisición del derecho real de herencia y por tanto no es que solo opere a titulo
universal sino también a titulo singular. Cuando opere a titulo universal será heredero y cuando
opere a titulo singular será legatario.
Ejemplo de un legatario de género: le dejo a mi sobrina la cantidad de un millón de pesos.

Entonces en ese caso lo que se crea es una deuda testamentaria para los herederos. Ya que los
herederos responden de todas las deudas del causante tanto hereditarias como testamentarias.
En rigor este legado de género sería una deuda testamentaria y los herederos tendrían que pagar
este crédito al legatario.
La prescripción adquisitiva: esta también por regla general opera a titulo singular. Pero también
existe la posibilidad de que se adquiera el derecho real de herencia en virtud de este modo y
cuando opera la prescripción adquisitiva en este caso operara a titulo universal.
exceptuados.”
O sea la regla general es que la prescripción adquisitiva permite la adquisición de la generalidad de

los derechos reales salvo los que están exceptuados. Y dentro de estas excepciones no está el
derecho real de herencia, por tanto se puede adquirir por este modo.
Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.”
O sea la prescripción adquisitiva cuando opera en el derecho real de herencia lo vamos a calificar
como modo de adquirir que opera a titulo universal.
¿El derecho real de herencia a través de que modos se puede adquirir?
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El primerísimo la sucesión por causa de muerte, la tradición (cesión de derechos hereditarios) y la

prescripción adquisitiva o usucapión.
Acotaciones: recordar que hay solo 2 derechos reales de garantía la hipoteca y prenda. Los demás
son todos derecho reales de uso. También hay derechos reales fuera del código civil como el
derecho real de aprovechamiento de aguas que está en el código de aguas y el derecho real de
exploración minera y derecho real de explotación minera en el código de minería.
Ultima clasificación de los modos de adquirir. Suelen clasificarse de modos de adquirir a título
gratuito y a título oneroso. Un modo de adquirir a título gratuito es aquel modo que para que
opere como tal no requiere que el adquirente lleve a cabo ningún tipo de desembolso económico
o pecuniario. A contrario sensu cuando estamos en presencia de un modo de adquirir a título
oneroso evidentemente que para que el modo de adquirir opere el adquirente tendrá que llevar a
cabo algún tipo de desembolso de carácter económico.
Modos de adquirir que operan a título gratuito: ocupación, accesión, sucesión por causa de
muerte, prescripción adquisitiva y eventualmente la ley cuando opera como modo de adquirir.
En cambio cuando estamos en presencia de la tradición antes la pregunta ¿este modo de adquirir
opera a título gratuito o a título oneroso?, depende de cual sea la naturaleza del título translaticio
de dominio que justifique la tradición.
venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”
O sea la determinación de si la tradición va a operar a título gratuito u oneroso no depende de la

tradición misma sino que del título translaticio que justifique la tradición. Ejemplo de una tradición
que opere a título oneroso seria la tradición que se realiza en virtud de un contrato de
compraventa y la tradición operará a título gratuito en el caso por ejemplo de una tradición que
opere en virtud de una donación irrevocable o contrato de donación o donación entre vivos.
Ahora dicho de esta forma, eso significa entonces que al final de cuentas el único modo de
adquirir que puede operar a título oneroso es la tradición porque los demás modos de adquirir
solamente operan a título gratuito. Por esto es que el profesor Peñailillo señala que esta
clasificación es un tanto imprecisa si es que calificamos esto como una clasificación de todos los
modos de adquirir, ya que en realidad no es una clasificación que se aplique a todos sino que se
aplica solo respecto de un modo de adquirir que se llama tradición.
Segunda precisión esto de que todo los demás modos de adquirir operen a título gratuito y que
por consiguiente para que opere el modo de adquirir no se requiere que el adquirente realice
algún desembolso económico no significa que nunca el adquirente lleve a cabo algún tipo de
desembolso pecuniario. A veces en virtud de la aplicación de un modo de adquirir a la larga
nuestro adquirente igual tendrá que realizar algún desembolso pero eso no va a significar que
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alteremos la naturaleza del modo porque el modo para que opere no es necesario que usted lleve
a cabo el desembolso económico, lo que no obsta a que a veces después de que ha operado el
modo de adquirir usted como adquirente tenga que realizar algún desembolso.
Ejemplo: en materia de sucesión por causa de muerte.
Art. 1354. “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.”
Un heredero adquiere el derecho real de herencia en virtud del modo de adquirir sucesión por
causa de muerte, para que opere ese modo de adquirir no se requiere que el heredero lleve a
cabo algún desembolso económico, el modo de adquirir operara fundamentalmente a través de la
ocurrencia de un determinado hecho que como genera consecuencias jurídicas constituye un
hecho jurídico que es el fallecimiento del causante. Pero resulta que una vez que el heredero
adquiere el derecho real de herencia en virtud de la sucesión por causa de muerte esto puede
igualmente conllevar que lleve a cabo algún tipo de desembolso económico porque como lo que
adquiere el heredero es el derecho real de herencia que recae sobre un universalidad, resulta que
en rigor lo que está adquiriendo el heredero son todos los activos y pasivos transmisibles del
causante. Por tanto usted también adquiere pasivo, las deudas que tenía el causante antes de su
fallecimiento llamadas deudas hereditarias y eventualmente si el causante en el testamento
estableció ciertas deudas testamentarias nuestro heredero también tendrá que hacerse cargo del
pago de esas deudas que es lo que dispone el artículo 1354. Pero todo esto no le altera la
naturaleza jurídica a la sucesión por causa de muerte, sigue operando a título gratuito porque para
que efectivamente la sucesión por causa de muerte opere como modo de adquirir no fue
necesario ningún desembolso económico lo que pasa es que a consecuencia de que usted adquirió
el derecho real de herencia usted va a tener que llevar a cabo algún tipo de desembolso
pecuniario. Ya que el hecho que pone en marcha este modo de adquirir es la muerte del causante
y no se requiere desembolso para que opere la sucesión por causa de muerte.
Incluso los legatarios también pueden llevar a cabo algún tipo de desembolso económico o
pecuniario por el solo hecho de haber adquirido el legado por ejemplo los legados con cargas.
Art. 1364. “El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho
que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al
provecho.”
Art. 1369. “Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el
propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del
modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda
indemnización o interés alguno.”
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Art. 1370. “Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que está en usufructo,
no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que debe sufrirlas, se
procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1368.
Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hubiere ordenado
otra cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá
derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.”
La situación del legatario es la menos usual que la del heredero, pero aquí el legislador permite
que el causante instituya un legado con carga, por ejemplo yo le dejo a mi sobrino un bien
inmueble a mi sobrino en cuyo caso estaremos hablando de un legado de especie o cuerpo cierto
ya que yo individualizo a este inmueble como especie o cuerpo cierto, pero señalo en este legado
que para que efectivamente el legatario adquiera este legado necesariamente tendrá que hacerse
cargo de toda la educación escolar de mi ahijado. Ojo que la aceptación del legado es indivisible no
se puede aceptar el legado y repudiar la carga, son ambas es indivisible. También señalo los
legados en relación a los testamentos porque no hay legados, salvo un caso a propósito de la
asignación forzosa de alimentos, sin un testamento, es el testador el que constituye legados no el
legislador. Por el contrario el heredero puede ser heredero intestato o puede ser un heredero
testamentario, ya que será el legislador quien dice quién es el heredero de tal o cual sucesión o lo
dirá el testamento, por tanto puede set intestato o testamentario.
Otro ejemplo de otro modo de adquirir de carácter gratuito que también eventualmente puede
conllevar un tipo de desembolso pecuniario lo cual no altera la naturaleza del modo de adquirir
por que no fue necesario este desembolso para que operara el modo. En materia de accesión hay
varios casos.
Art. 663. “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia
que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la
mezcla, pagando el precio de la materia restante.”
Fíjense que en el inciso primero hay una comunidad que establece el legislador.
En este caso opera la accesión como modo de adquirir en el inciso segundo respecto del dueño
que tenía la cosa de un valor superior al de la otra cosa, en ese caso él se hace dueño del resultado
de la mezcla pero tiene que pagar el valor respecto de la otra cosa con la cual se mezcló. Ese pago
evidentemente que implica que el adquirente tendrá que realizar algún tipo de desembolso
económico pero esto no altera la naturaleza de la accesión como modo de adquirir a título
gratuito. Ahora, ¿Por qué el tendrá que pagar? En virtud del principio del repudio al
enriquecimiento injustificado, sino se estaría enriqueciendo injustificadamente.
Si nosotros hacemos un repaso en virtud de todos los modos de adquirir:
100
1- la accesión: título originario, título gratuito, titulo singular, por acto entre vivos. Tengamos
presente que la accesión solo permite adquirir el derecho real de dominio.
2- La ocupación: título originario, título gratuito, titulo singular, por acto entre vivos.
3- La prescripción adquisitiva: título originario, título gratuito, por acto entre vivos, por regla
general operara a título singular eventualmente puede operar a título universal cuando lo
que se adquiera en virtud de la prescripción sea el derecho real de herencia. Solo permite
que se adquieran derecho reales no derechos personales. Y todos los derechos reales
salvo los que están especialmente exceptuados.
Art. 882. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por
prescripción de cinco años.”
O sea que los derechos que están especialmente exceptuados son solo 2 clases de
servidumbre, ya que la servidumbre no está exceptuada salvo cuando sea una
servidumbre discontinua y cuando estemos en presencia de una servidumbre continúa
inaparente.
4- Sucesión por causa de muerte: mortis causa, derivativo, título gratuito, puede operar
tanto a título singular como título universal, su ámbito de aplicación como modo de
adquirir es muy amplio ya que permite adquirir todos los derecho reales y aun derechos
personales.
5- La tradición: originario, por regla general la tradición operara a titulo singular pero puede
operar a titulo universal cuando se hace la cesión o tradición de derechos hereditarios, por
acto entre vivos, puede operar a título oneroso o gratuito ya que depende de la naturaleza
del título translaticio de dominio. Su ámbito de aplicación también tremendamente
amplio se pueden adquirir prácticamente todos los derecho reales no todos salvo un
alcance, pero además se pueden adquirir los derechos personales.
Fíjense ustedes que nosotros partimos de la base que en nuestro derecho opera un sistema clásico
o romanista, es decir donde se requiere la dualidad título y modo. O sea lo que está claro que para
que se adquieran derechos reales necesariamente tiene que operar un modo de adquirir.
Art. 588. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código.”
101
Pareciera ser que nuestro código y específicamente esta norma estaría admitiendo que los modos
de adquirir se aplican solamente respecto de un derecho real que sería el derecho real de
dominio. Sin embargo cada modo de adquirir puede tener un ámbito de aplicación mayor. Por
tanto la regla general es que los modos de adquirir lo que admiten es la adquisición de un derecho
real así como los derechos reales por regla general se adquieren en virtud de las fuentes de las
obligaciones.
Lo que está sumamente claro es que la transferencia de los derechos reales entre vivos sigue este
sistema clásico, o sea en el caso de la tradición. Ahí si claramente tenemos esta dualidad de título
más modo porque hay normas expresa ya que el artículo 670 necesariamente lo tenemos que
complementar con el artículo 675. Y por tanto lo que está claro es que en caso de la transferencia
de un derecho real por acto entre vivos, tradición, se aplica este sistema dual. Lo otro que
tenemos claro es que los modos de adquirir operan de otros derechos reales y a veces incluso de
derechos personales.
¿Esta dualidad título más modo opera respecto de todos los modos de adquirir u opera solamente
respecto de la tradición?, esto equivale a preguntarse ¿se requiere título en todos los modos de
adquirir o únicamente en el modo de adquirir tradición?
Aquí hay dos opiniones en la doctrina:
1- Una primera opinión que la siguen Alessandri Rodríguez, Vodanovic y Somarriba señalan
que todos los modos de adquirir requieren de un título que sirva como antecedente ha
dicho modo no solo la tradición. Evidentemente que en el caso de la tradición ese título es
el título translaticio de dominio según lo dispuesto por el artículo 675. Ahora hablando de
los demás modos de adquirir el título depende del modo. En el caso de los modos de
adquirir accesión, ocupación, prescripción el título va a ser la ley. Pero en el caso de la
sucesión por causa de muerte nuevamente depende y va a depender de si la sucesión del
causante es testada o si es intestada. Si es testada el título va a ser el testamento. Si por el
contrario la sucesión es intestada el título será la ley.
Sus argumentos: primero por una cuestión de tradición jurídica según la cual Bello habría seguido
este sistemas dual título más modo. En seguida también por lo dispuesto en materia de tradición
en los artículos 670 y 675. Pero fundamentalmente por lo que disponen los artículos 703 y 704.
Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la
posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
102
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,

constituyen un título nuevo.”
A propósito de justo título, acá está hablando de títulos constitutivos de dominio a propósito de la
ocupación, accesión y prescripción o sea estaría reconociendo según esta postura la necesidad de
un título en cada uno de esos modos y ese título seria la ley. Algo parecido ocurre en el artículo
704 pero la norma fundamental aquí es el artículo 703.
2- La segunda opinión que yo diría que es la opinión más adecuada posiblemente es aquella
que considera que en rigor solamente en materia de tradición seguimos efectivamente
este sistema dual. Por el contrario en los demás modos de adquirir no se requiere título
sino que solamente se adquiere el derecho en virtud del modo de adquirir respectivo.
Argumentos: En primer lugar por el tenor literal del artículo 588 que cuando se refiere a los modos
de adquirir se refiere a los modos de adquirir a secas, o sea en ninguna parte de ese artículo se
está haciendo referencia a que para que operen esos otros modos de adquirir se requiera de un
título.
En segundo lugar evidentemente que en la tradición se requiere de título que justifique el modo
de adquirir pero porque hay una norma expresa que así lo señala artículo 675, en los demás casos
no hay ninguna disposición legal que haga referencia a un título, por tanto el sistema regulatorio
de los modos de adquirir sería diferente.
En tercer lugar en el caso de la tradición el hecho de que esta se causada y por tanto el
fundamento de la tradición sea el título es tremendamente importante particularmente cuando
ocurre algún tipo de avatar en relación al título, es decir todo lo que le ocurra eventualmente al
título va a repercutir en la tradición que se realizó. Así por ejemplo con la declaración de nulidad
del título, como la resolución del título evidentemente va a repercutir en la tradición, en el caso de
la nulidad del título lo que pasara con la tradición es que se torna ineficaz. Se produce entonces
una consecuencia jurídica cuando no hay título o cuando este no es válido. En cambio en los
demás modos de adquirir la verdad de las cosas es que no hay ninguna consecuencia jurídica que
se establezca si es que llegara a faltar algún pseudo título, eso significa entonces que no se
requiere de título porque para que efectivamente uno establezca la necesidad de que se cumpla
un requisito la falta de este requisito debe generar consecuencias jurídicas, aquí no se genera
ninguna consecuencia jurídica.
Ahora hay un cuarto argumento que tiene que ver con el problema que se produce con la sucesión
por causa de muerte. Ya que según la primera postura como dijimos aquí el título va a depender
de si hay o no testamento, ya que el problema que se genera es que en materia de sucesión por
causa de muerte hay casos en que podemos estar en presencia de lo que se conoce como sucesión
mixta. La sucesión mixta es esa sucesión que es en parte testada y en parte intestada. Articulo 996
inc 1.
103
Art. 996. “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se

cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales…”
O sea lo que puede darse es que tengamos una sucesión que sea en parte testada y en otra parte
intestada, independientemente de lo anterior siempre el modo de adquirir que va a operar va a
ser la sucesión por causa de muerte pero si nosotros admitiéramos la postura en orden a que
efectivamente el título de la sucesión va a ser el testamento o la ley en este caso tendríamos una
situación absolutamente irracional y es que en la sucesión mixta entonces tendríamos dos títulos
que serían el testamento y la ley. Además hay que tener presente de que la calificación de una
sucesión en orden a que es testamentaria o intestada no es una clasificación tan sencilla como que
bastara saber si hay o no testamento, porque es perfectamente dable que el causante haya
otorgado testamento que según la postura anterior el título es el testamento pero que este
testamento por ejemplo haya sido un testamento viciado que no produce efectos o por ejemplo
puede darse el caso que el testamento sea perfectamente válido pero que este testamento no
haya producido ningún efecto, como el caso en que todos aquellos asignatarios de los cuales yo
llame todos repudiaron la asignación, en ese caso haya testamento pero vamos a terminar
aplicando las reglas de la sucesión intestada ya que el testamento no producirá ningún efecto.
Además podemos estar en presencia de un testamento en el que el causante no hizo ninguna
disposición dentro del testamento sino que solamente hizo declaraciones, las disposiciones son
aquellas clausulas testamentarias que tienen por finalidad el establecimiento de asignatarios o sea
disponer de los bienes; pero hay otras cláusulas testamentarias que se llaman declaraciones que
donde realmente no tienen por finalidad la disposición de bienes como por ejemplo reconocer un
hijo. Entonces en este caso habría testamento pero como solo hay declaraciones igualmente
tendremos que aplicar las reglas de una sucesión intestada.
Un último argumento que es el más fuerte para desmentir la posición anterior y tiene que ver con
lo que dispone el artículo 703, porque para la posición anterior el gran argumento de texto es esta
suerte de tenor literal de fundamentalmente el artículo 703 donde reconoce los títulos
constitutivos la ocupación, accesión y la prescripción. Pero esta normas está ubicada en el código
civil a propósito de la posesión no está ubicada a propósito de los modos de adquirir. Y la posesión
es fundamento o requisito de un modo de adquirir que se llama prescripción adquisitiva y resulta
que para que efectivamente usted sea poseedor se va a requerir un título posesorio y este título
posesorio puede ser perfectamente la ocupación o a la accesión lo que pasa es que en ese caso
fundamentalmente respecto de estos dos modos (ya que la prescripción tiene otra explicación)
puede ser títulos posesorios en tanto faltaron requisitos para que funcionaran como modo de
adquirir y como faltaron requisitos al adquirente no lo dejaron como adquirente del derecho sino
que solamente lo dejaron como poseedor y en ese caso el título posesorio efectivamente es la
ocupación y la accesión pero solo a titulo posesorio. O sea que el artículo 703 no es una norma
que tenga por finalidad reconocer que en los modos de adquirir cuando operan como modos de
adquirir se requiera un título, sino que esa norma tiene que ver con cuál es el título de la posesión
y en estos casos ocupación que tiene que cumplir con ciertos requisitos para que opere como
104
modo y al igual accesión resulta que esos requisitos no se cumplieron y entonces el adquirente no
adquirió solamente quedo en la calidad de poseedor, esa es la explicación de este artículo no tiene
que ver con el título en el modo de adquirir ocupación o accesión.
Ultimo alcance respecto al artículo 588 ya que como sabemos este artículo no está completo ya
que falta un modo de adquirir que es la ley. La jurisprudencia ha reconocido que en la
expropiación esta expropiación opera tanto como a titulo como modo, o sea el mismo acto
expropiatorio lo ley expropiatoria y todo el procedimiento expropiatorio cumplirá los dos roles,
por un lado constituye título y por otro seria el modo. Por tanto la ley seria el título y el modo. Por
cierto que cuando hablemos de la ley va a ser un poco ocioso preguntarse ¿cuál es el título o cual
es el modo? ya que basta solamente con la ley.
Clase número 8 Segunda hora 30/10/2013
En el caso de la ocupación y la accesión como vimos la importancia de estos modos para efectos
de la posesión, se da en orden a que este modo de adquirir no opera como tal porque falta la
concurrencia de alguno de los requisitos y en esos casos tal como lo reconoce el articulo 703 ese
modo puede reconocerse como un título posesorio y como tal como una justificación o un
antecedente que me permita a mi poseer para que reunido con los demás requisitos legales pueda
operar otro modo que es la prescripción adquisitiva.
La ocupación
Art. 606. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.”
Supone un modo de adquirir originario en virtud del cual se adquiere aquellas cosas que no
pertenecen a nadie y que cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. Este modo de adquirir es originario y probablemente el primerísimo modo de
adquirir que apareció en el tiempo.
Su ámbito de aplicación supone que en virtud de la ocupación solo se puede adquirir el derecho
real de dominio, no existe posibilidad de que se adquiera ningún otro derecho real en virtud de la
ocupación. En seguida para que efectivamente opere el modo de adquirir ocupación como modo
de adquirir la naturaleza que tiene que revestir la cosa que se ocupa es que no pertenezca a nadie.
Requisitos que se deben reunir en forma copulativa para que pueda operar la ocupación como
modo de adquirir del dominio:
105
1- Se requiere una cosa susceptible de ser ocupada. La regla general es que solamente se
pueden ocupar cosas corporales muebles no así lo inmuebles. Porque el gran requisito
para que la cosa sea susceptible de ser ocupada es que la cosa no pertenezca a nadie y
resulta que de conformidad a lo que dispone el artículo 590 los bienes inmuebles siempre
van a tener un dueño.
Art. 590. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño.”
Respecto de los bienes inmuebles siempre tienen un dueño ya sea un particular o bien a falta de
un particular el estado. Por tanto usted no puede transformarse en dueño de un inmueble
mediante el modo de adquirir ocupación.
Con respecto a las cosas muebles el requisito entonces es que esta no pertenezca a nadie.
¿Qué tipo de cosas corporales muebles no pertenecen a nadie?
Primero las cosas nuevas (res nullius), cosas que no han tenido jamás un dueño y en segundo
término las cosas que se denominan abandonadas al primer ocupante.
Art. 624. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar
para alijar la nave.”
A propósito de una clase de ocupación que se llama invención o hallazgo encontraremos

claramente estas dos clases de cosas que no le pertenecen a nadie. En el inciso segundo estamos
hablando de la res nullius, y en segundo término las llamadas res derelictae y que están
expresamente reconocidas en el inciso tercero de este artículo.
¿Qué pasa si estamos ante una cosa que no es susceptible de ser ocupada puesto que ya tiene
dueño?
Bueno en este caso como va a faltar un requisito para que opere la ocupación como modo de
adquirir ciertamente que el ocupante no va a poder adquirir el dominio, lo que no obsta a que
eventualmente esta ocupación tenga el carácter de título posesorio y así está reconocido en el
inciso segundo del artículo 703. Además en segundo término además de la posesión y reuniéndose
los requisitos que la ley establece eventualmente se podrá adquirir ahora el dominio a través de la
prescripción adquisitiva o usucapión.
Art. 703. Inc 2 “…Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción…”
106
2- Atendida la naturaleza de las cosas susceptibles de ser ocupadas la ocupación requiere de

una aprehensión material de la cosa. Esta aprehensión además implica la posibilidad de
que el ocupante se pueda además servir de la cosa, entonces de que el ocupante podrá
ejercer actos posesorios. Si bien es cierto que por regla general se requiere de la
aprehensión material hay casos en que de alguna manera se asimilan a esta aprehensión
material como lo que dispone el artículo 617.
Art. 617. “Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo,
desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y
mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o
redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño,
podrá éste hacerlo suyo.”
Si bien la regla general es que la ocupación implica una materialidad que supone una aprehensión
material de la cosa ocupada, tengan presente que hay casos donde esta aprehensión material no
se requiere necesariamente, porque en el caso de un tipo de ocupación como lo es caza y la pesca
basta con que el cazador lo haya herido gravemente ya que desde ese momento se entiende que
el animal se haya bajo su poder. Por lo tanto se cumpliría con este requisito aunque no es
técnicamente una verdadera aprehensión material.
3- El animus occupandi, es decir la intención de mediante esta aprehensión material hacerse

dueño.
4- Establecido en el propio artículo 606 que es que la adquisición no se prohibida ni por las
leyes chilenas ni por el derecho internacional. Por ejemplo una limitación a la caza de
ciertos animales en peligro de extinción.
Clases de ocupación reguladas en el código civil
1- Articulo 617 la caza y la pesca, es un tipo de ocupación que opera solamente respecto de
lo que se conoce como animales bravíos.
Art. 608. “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la
clase de los animales bravíos.”
Entonces tenemos tres clases de animales los bravíos o salvajes, los domésticos y los
domesticados. La regla general es que la ocupación es susceptible solamente de los animales
bravíos porque los animales domésticos se entiende que efectivamente le pertenecen a otra
107
persona y respecto a los domesticados va a depender porque si le dan su libertad también son
susceptibles de una nueva ocupación.
Art. 609. “El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la
regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño.”
Necesariamente tenemos que coordinar las normas del código civil con reglas especiales porque
hay una serie de restricciones y limitaciones en materia de caza y pesca, que es justamente lo que
reconoce este artículo.
Lugar en que se puede cazar o pescar segunda parte del artículo 609 y articulo 610.
Art. 610. “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba
obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo
perjuicio.”
En materia de caza y pesca existe una norma especial en cuanto a la determinación del momento
jurídico a partir del cual se transforma en dueño, donde como señalamos bastaría con que al
animal se le haya herido gravemente.
Art. 623. “Los animales domésticos están sujetos a dominio.

Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan
entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren
lo contrario.”
Queda claro que los animales domésticos le pertenecen a alguien y por tanto no son susceptibles
de ser ocupados para efectos de transformarse en dueño y además podría haber una posesión
respecto del animal doméstico, distinto del animal domesticado ya que este sí que es susceptible
de ser ocupado en la medida que haya recuperado su libertad natural porque ahí el tratamiento
que tendría este animal seria de bravío o salvaje.
Alcance: no confundir necesariamente esta clasificación que se hace en materia de ocupación

respecto de los animales distinguiendo entre animales domésticos, domesticados y bravíos con lo
que disponen dos artículos en el titulo treintaicinco del libro cuarto a propósito de la
responsabilidad extracontractual.
Art. 2326. “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal,
aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el
dueño con medno cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.”
108
Art. 2327. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el daño, no será oído.”
Normalmente se decía por Alessandri que cuando analizaba el artículo 2326 este se aplicaba
respecto del animal manso y por el contrario que el artículo 2327 se aplicaba respecto del animal
fiero. Entonces aquí uno podría pensar que hay una suerte de aplicación analógica entendiendo
por ejemplo por animal manso como un animal doméstico y al fiero como un animal bravío. Pero
no es así. Acá lo determinante en estos artículos no es asimilar esta calificación de los animales
con esa suerte de distinción que esta en materia de ocupación a propósito de la caza y la pesca,
sino que lo determinante es cuál es la razón o la utilidad que tiene el animal. Si el animal
efectivamente es un animal fiero pero que reporta utilidad para la guarda o servicio del predio o
bien es un animal no fiero aun cuando no reporte utilidad para la guarda o servicio del predio
vamos a aplicar la presunción del artículo 2326. Por el contrario si estamos en presencia de un
animal fiero y que además no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio vamos a aplicar
lo que dispone el artículo 2327. Entonces cuidado porque estas calidades de animal no
necesariamente son en un cien por ciento asimilables a lo que dispones el artículo en materia de
caza y de pesca.
2- Hay que resaltar lo que dispone el artículo 624 que es un tipo de ocupación
tremendamente utilizado en la práctica y que se llama invención o hallazgo.
Art. 624. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este
modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que
no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas
que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para
alijar la nave.”
Este artículo define la invención o hallazgo, que es una especie de ocupación que se aplica
respecto de una cosa inanimada que no pertenece a nadie. Estas cosas inanimadas tal como lo
dispone el artículo 624 pueden ser o cosas que nunca han tenido dueño, cosas nuevas “res
nullius”. O bien cosas abandonadas al primer ocupante las “res derelictae”, en ambos casos no va
a tener dueño.
Quiero señalar respecto de las res derelictae que la regla general en el sistema del código es más
bien presumir que en realidad estas cosas en verdad no fueron abandonadas al primer ocupante
sino que más bien son especies al parecer perdidas y ello fundamentalmente por lo que dispone el
109
artículo 629 y todo el sistema que contempla el código a propósito del procedimiento que se debe
realizar ante una especie al parecer perdida.
Art. 629. “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a
disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la
autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a
otro.”
Hay que coordinar tanto el artículo 624 con el artículo 629 particularmente en lo que se refiere a
las res derilictae. Una especie abandonada al primer ocupante implica necesariamente que el
dueño anterior la haya abandonado y el abandono es una materialización de la renuncia o sea de
lo que dispone el artículo 12 del código civil.
Art. 12. “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.”
La renuncia es un acto jurídico de tipo unilateral y es un acto abdicativo es decir supone hacer
dejación del derecho sin transferirlo a otro, por tanto cuando estamos frente a una persona que
era dueña de un bien y lo abandona al primer ocupante en realidad lo que está haciendo es
llevando a cabo un acto de renuncia. Ejemplo de un acto abdicativo abandonar el diario cuando se
deja ahí encima del metro para que otro lo lea. Pero cuidado porque la mayoría de los casos no
son claros, y cuando estemos hablando de una cosa que aparentemente no tiene señal de dominio
ajeno ante la duda debemos proceder como si fuera una especia al parecer perdida, solo tiene que
haber una total certeza de que efectivamente aquí hubo un acto de abandono y como tal de
renuncia para que efectivamente esa cosa yo la ocupe con ánimo de señor o dueño y como tal
este en presencia de este tipo de ocupación que se llama invención o hallazgo.
Lo otro que quiero destacar específicamente en relación al procedimiento que se contempla en el

código es decir 629 y siguientes frente a una especia al parecer perdida, hay que tener presente lo
que dispone el artículo 632.
Art. 632. “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las
expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y
denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio
de salvamento y la recompensa ofrecida.”
El inciso segundo a propósito del procedimiento que se debe llevar a cabo cuando estamos en
presencia de una especia al parecer perdida es la única norma del código civil que se refiere a la
promesa de recompensa. La gran duda que se genera con cuál es la naturaleza jurídica de esa
promesa de recompensa. ¿Que será esa promesa de recompensa? ¿Qué valor tiene?
110
Una primera opinión que considera que esta es una oferta hecha a persona indeterminada.
Respecto de un contrato en virtud del cual la persona que acepta la oferta es obligada a recuperar
la especie perdida y como contrapartida se le pagara la recompensa ofrecida, o sea un contrato de
carácter bilateral.
La segunda opinión considera que lo que dispone el inciso segundo de este artículo es uno de los
pocos ejemplos de acto jurídico unilateral que crea obligaciones, porque la regla general es que un
acto jurídico que crea obligaciones es que sea un contrato. Entonces sería una declaración
unilateral de voluntad o manifestación unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.
Porque bastaría sola la declaración de voluntad de aquel que promete la recompensa para que en
ese momento este acto jurídico unilateral nazca a la vida del derecho y yo inmediatamente
incorpore en mi patrimonio una obligación que es justamente pagar la recompensa.
3- El tesoro articulo 625 y 626

Art. 625. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.”
Art. 626. “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño
del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o
cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”
Fíjense que en el artículo 625 hay una definición de lo que es el tesoro, que sería una especie de
invención o hallazgo, entonces es una especie de ocupación que pertenece a su turno a la especie
de invención o hallazgo. El tesoro seria moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueño, lo que quiero resaltar es que aquí para estar en presencia del tesoro en el código civil
no es necesario que el tesoro este sepultado en la tierra sino que también puede estar escondido.
Por ejemplo un documento de gran valor y que se encontró en un mueble antiguo en un cajón con
llave.
En seguida me interesa también resaltar a quien es que le pertenece el tesoro. Y esto está
dispuesta en el artículo 626 que esta clarísima la norma.
4- Finalmente hay otras dos especies de ocupación como son las especies naufragas (635) y
en seguida la captura bélica (640 y siguientes).
Art. 635. “Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de
un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
111
corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.”
Art. 640. “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación
a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según
los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.”
La accesión
Art. 643. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles.”
Esta definición en verdad permite distinguir entre dos clases de accesiones una primera clase de
accesión que es la accesión que se llama discreta o de frutos contenida en la primera parte y en
seguida la accesión continua o propiamente tal. A la vez esta última puede ser a su turno o una
accesión de inmueble a inmueble, o de mueble a inmueble y una de mueble a mueble.
Lo segundo que quiero resaltar es que con respecto a la accesión aquí tiene relevancia este viejo
principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De alguna manera este principio
esta justamente situado en materia de este modo de adquirir.
Las características de esta accesión primero en lo que respecta al ámbito de aplicación solamente
permite la adquisición del derecho real de dominio de ningún otro. Esta accesión a diferencia de lo
que ocurre con el modo de adquirir ocupación permite adquirir no solamente el dominio de cosas
muebles sino que también de cosas inmuebles. Tercero este es un modo de adquirir originario que
opera por acto entre vivos, a título singular y de carácter gratuito.
Generalidades con respecto a la accesión discreta o de frutos.
La accesión discreta o de frutos obedece a la primera parte del artículo 643, modo de adquirir por
el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce.
Hay un debate en orden a si la accesión discreta o de frutos realmente es accesión y como tal
modo de adquirir o sino tiene dicho carácter. Se plantea esto porque no cabe duda que la segunda
clase de accesión continua a propiamente tal efectivamente tiene el carácter de modo de adquirir,
ya que esta supone este principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero cuando
hablamos de la accesión discreta o de frutos esta situación es diametralmente distinta porque
primero, cuando estamos hablando de una accesión discreta o de frutos estamos partiendo de la
base de que existe una cosa que podríamos calificar en principio de principal, que es o fructífera o
productiva.
Siendo una cosa fructífera o productiva, resulta que mientras el fruto o producto no se separe de
la cosa fructífera o productiva no vamos a hablar de accesión. Ya que el dueño de la cosa fructífera
o productiva es dueño de los frutos o productos por que estos forman parte de la primera, aquí no
112
hay todavía accesión, a lo más que podría haber sería una especie de bien mueble por anticipación
para efectos de poder celebrar actos y contratos respecto de los frutos que aún no se separan,
pero en verdad aquí no hay accesión todavía ya que yo soy dueño de un todo.
Por lo que realmente la accesión tendría que operar, si pensamos que es un tipo de accesión,
cuando el fruto o el producto se separen. Recién ahí uno debería decir bueno aquí efectivamente
el dueño de la cosa fructífera o productiva se hace dueño también de los frutos o productos que la
cosa genera. Por tanto en rigor esta accesión no es accesión porque no hay una cosa accesoria que
se junta a lo principal, en realidad aquí lo que hay es separación de la cosa accesoria respecto de la
principal. Por lo tanto se dice que más que accesión habría solamente una separación.
Lo segundo que genera también un problema, tiene que ver con que si efectivamente esto es
accesión o si en realidad la accesión discreta o de frutos no es más que una manifestación de una
atribución del dominio que se llama facultad de goce. Ya que esta atribución consiste en hacerse
dueño de los frutos o productos que la cosa produce, entonces si ello es así la pregunta que surge
es ¿esto es realmente accesión discreta o de frutos en tanto modo de adquirir o sino que más bien
es la facultad de goce que tiene el dueño? Esa sería una primera alternativa. Segunda alternativa
es decir que aquí en realidad la regulación de la accesión discreta o de frutos fue superflua, es
decir que esta demás porque mal que mal para que se regula si por otro lado tenemos la facultad
de goce. En términos generales la mayor parte de la doctrina general tienden a pronunciarse en
favor de la facultad de goce y por tanto considera que en realidad esto es superfluo o en realidad
no adquieren virtud de la accesión discreta sino que en realidad adquiere en virtud de la facultad
de goce o bien decir que esto no es verdaderamente modo de adquirir sino que esta es la forma
en que se regula la faculta de goce.
Lo otro que hay que resaltar tiene que ver con que supuesto con cualquiera de las respuestas que
demos en relación con la accesión discreta o de frutos, lo que está claro es que se aplica
solamente del dueño de la cosa fructífera o productiva. Por tanto la pregunta que nos va a surgir
es ¿Qué pasa cuando estamos en presencia de un sinnúmero de casos en que una persona se hace
dueña de los frutos o productos de una cosa sin ser dueña de la cosa fructífera o productiva?
Bueno hay muchos casos en el código civil y fuera de el en que una persona se puede hacer dueño
de los frutos y productos de una cosa fructífera o productiva a pesar que no es dueño de la cosa
fructífera o productiva.
Ejemplo:
1- El derecho real de usufructo:

Art. 764. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si
la cosa es fungible.”
113
Art. 765. “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo
propietario y el del usufructuario.
Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad.”
Lo que quiero resaltar acá es que cuando hay un derecho real de usufructo ustedes van a tener
una cosa sobre la cual van a coexistir dos derecho reales, el primer derecho real que es el derecho
de dominio que aquí se va llamas nuda propiedad o propiedad desnuda porque es una propiedad
desprovista de las facultades de goce y de uso. Y un segundo derecho real que es el derecho real
de usufructo que le permite a su titular usar y gozar esta cosa. Pero la facultad de disposición la
mantiene el nudo propietario. Ahora si nosotros leemos la definición de usufructo nos vamos a dar
cuenta que aunque el usufructuario tiene derecho reales de usufructo en rigor el usufructuario
¿tiene la calidad de?
Bueno supongamos que yo realizo un usufructo de mi teléfono celular bueno tendré la facultad de
disposición, quien tendrá materialmente el teléfono será el usufructuario el cual tiene un derecho
real de usufructo que le permite usar y gozar del teléfono. Eventualmente también lo puede
arrendar, pero mi pregunta es ¿qué calidad tiene el usufructuario respecto de la tenencia del
teléfono?, es un mero tenedor ya que detenta materialmente el teléfono pero reconoce dominio
ajeno y como tal una vez que el usufructo termine tendrá que restituir el teléfono.
¿Qué explica que el usufructuario se haga dueño de los frutos del teléfono cuando arrienda el
teléfono y se hace dueño de estas rentas?
Bueno la facultad de goce, acá no podemos aplicar la accesión discreta ya que esta se aplica solo
respecto de dueño y el usufructuario no es tal. Lo que está claro es que para hacerse dueño de los
frutos mediante la accesión discreta es necesario que sea el dueño de la cosa.
La misma figura se produce si yo no constituyo un derecho real de usufructo sobre mi teléfono

sino que celebro un arrendamiento. Acá también se podrá usar y gozar del teléfono pero la
diferencia es que aquí solamente se es dueño de derechos personales y no hay ningún derecho
real involucrado. Acá nuevamente el arrendatario solo tiene la calidad de mero tenedor y se hará
dueño de los frutos por la facultad de goce en virtud del contrato de arrendamiento. Pero en estos
casos descrito la pregunta es ¿Qué modo de adquirir opera?
En ambos casos se hace dueño de los frutos en virtud de un modo de adquirir que es la ley, no en
virtud de la accesión discreta o de frutos, porque esta última insisto se discuta su naturaleza, su
utilidad, etc da lo mismo lo que se discuta pero lo que está claro es que esta prevista solo para el
dueño de la cosa fructífera o productiva.
Y enseguida resaltar nuevamente que el artículo 643 cuando define a la accesión habla de lo que la
cosa produce y luego el artículo 644 habla de frutos naturales y luego se habla de frutos civiles en
el artículo 647.
¿Es lo mismo hablar de frutos que de productos?
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Si uno lee el articulo 643 pareciera ser que son términos sinónimos, pero la mayoría de la doctrina
ha entendido que son cosas distintas, un fruto de una parte supone una cosa accesoria que genera
la cosa principal que vendría a ser la cosa fructífera y que normalmente se genera periódicamente
(aunque en ocasiones no ya que no es un requisito esencial pero generalmente) ya sea ayudada o
no por la industria del hombre. Pero lo fundamental para calificar al fruto es que este fruto no trae
como consecuencia la disminución de valor de la cosa fructífera o algún tipo de deformidad de la
cosa fructífera esta mantiene su entidad. Por el contrario el producto que también se obtiene
generalmente ayudado por la industria del hombre, a mayor abundamiento no necesariamente se
genera de manera periódica, pero lo que califica a un producto como tal es que la generación del
producto sí que trae como efecto la disminución de la cosa productiva, por ejemplo una mina.
Lo otro que quiero destacar es la clasificación de los frutos que pueden ser frutos naturales o
civiles.
Art. 644. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.”
Art. 645. “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que
los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas
mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado.”
Los frutos naturales pueden estar en tres estados los frutos pendientes, percibidos y consumidos.
Distinto de lo que ocurre con los frutos civiles porque estos últimos según el artículo 647
solamente admiten 2 estados pendientes o percibidos.
Art. 647. “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y
los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.”
Normas respecto de quien se hace dueño respecto de los frutos tanto naturales como civiles, el
dueño de la cosa fructífera o productiva:
Art. 646. “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al
usufructuario, al arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas
y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen
al dueño de éstos.”
Art. 648. “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la
misma manera y con la misma limitación que los naturales.”
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Respecto de la accesión continua propiamente tal esta es la verdadera accesión, en esta

encontraremos el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y que implica además
que una cosa se junta a otra. Y acá la accesión puede ser de distinta clases hay accesiones de
inmueble a inmueble que son las que el código civil denomina accesiones de suelo como el
aluvión, abusión, la formación de una nueva isla. Luego vamos a tener la accesión de mueble a
mueble como por ejemplo la mezcla y la fusión y luego vamos a tener la accesión de mueble a
inmueble donde a su turno hay tres clases que son la plantación, la edificación y la siembra.
Lo que quiero destacar es que aquí encontraran una serie de disposiciones de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal y resalto que hay distintos criterios en todas estas normas para
efectos de distinguir que es lo accesorio y que es lo principal. En el caso de los inmuebles lo
accesorio y lo principal tiene que ver en gran medida con una cuestión de tamaño. En el caso de la
accesión de mueble a inmueble nuevamente percibimos esta idea del legislador de que la
propiedad raíz es la fuente de la riqueza porque en materia de esta accesión el código parte de la
base de que lo principal es el terreno y lo accesorio es lo que se planta, edifica o siembra, y como
tal el principio general es que quien se hace dueño de lo plantado, edificado y plantado es el
dueño del bien inmueble. Y a su turno en lo que respecta a la accesión de mueble a mueble hay
también distintos criterios en materia de que es lo accesorio y que es lo principal, criterios tales
como el volumen, valor y también como la instrumentalidad como por ejemplo la banda de una
espada es lo accesorio de la espada porque cumple una función o un rol respecto de la espada.
LEER DISPOSICIONES DE ACCESIÓN CÓDIGO CIVIL.

Revisión apunte profesor Peñailillo “Sistemas de Transferencia y disposición por acto
entre vivos”
Es un artículo bastante relevante porque de alguna manera nos sitúa en lo que comenzaremos a
estudiar con respecto a la tradición, siendo pertinente de alguna manera que comenzamos a
revisar algunos aspectos de este artículo.
En general cuando se analizan los distintos sistemas de transferencia - adquisición por acto entre
vivos, obviamente nos debemos de situar en caso en chileno particularmente en el modo de
adquirir tradición, y en general siempre se tienden a contrastar los tres sistemas como son el
sistema del código civil francés que rige un sistema consensualista donde los contratos tienen
eficacia real, que tiene por lo demás unas múltiples excepciones y atenuaciones; luego el sistema
germánico que hasta cierto punto podríamos clasificar de sistema intermedio, estando en un
extremo el sistema francés y en el otro extremo el sistema romanista que es el que está
contemplado en nuestro Código, y lo decimos específicamente respecto de la tradición, y en
seguida este sistema alemán o germánico. Hay que tener cuidado cuando hacemos un análisis de
contraste, en rigor hay una mala práctica sobre todo por parte de juristas nacionales y profesores
de hablar de un contraste o análisis de derecho comparado, cuando en la realidad no es esto lo
que se hace, ya que en chile no hay comparativitas. Y por tanto cuando uno contrasta sistemas de
116
transferencias por acto entre vivos, en estos tres sistemas jurídicos no solo hay que tener
presente el esquema general que acoge el sistema civil francés, o el sistema general que acoge el
sistema germánico, o el sistema general que se acoge en nuestro propio código; porque resulta
que en cada uno de estos sistemas se encontraran atenuaciones y excepciones al sistema a como
se encuentra contenido. Como vimos nuestro sistema pertenece al sistema de transferencia por
acto entre vivos propio del sistema romanista o clásico, que requiere esta dualidad título modo,
pero nos daremos cuenta que hay múltiples casos que si bien el código mantiene este sistema o
concepción de transferencia, la verdad es que en el hecho esto se ve bastante atenuado e incluso
prácticamente desapareció; y eso lo podemos diferenciar justamente porque tenemos un
conocimiento cabal de nuestro sistema jurídico; algo similar ocurre en el caso francés cuando en
este sistema se dice que estamos en presencia de un sistema consensual, pero se arriba a esta
conclusión justamente a través de las normas que están contenidas en el contrato de
compraventa, pero resulta que en Francia hay una serie de moderaciones respecto al sistema de
adquisición, lo mismo ocurre en Alemania.
Ahora solo haremos el contraste respecto de lo que ocurre en el sistema alemán, donde debemos
decir que lo más importante es partir de la base de que hay una suerte de similitud con nuestro
sistema dual, en tanto nosotros también reconocemos la existencia de una suerte de título
translaticio, que vendría a ser una suerte de negocio jurídico que es el fundamento de la
transferencia de lo que va a hacer y luego una suerte modo que vendría a ser el acuerdo
traslaticio, que se lleva a cabo entre el tradente y el adquirente. La particularidad que tiene el
sistema Alemán y por eso el énfasis que le da el profesor Peñailillo, que más que analizar los
sistemas es que pasa con la protección del tráfico, y es que el sistema es abstracto en orden a que
una vez que se lleva a cabo este acuerdo traslaticio que es el que tiene a la adquisición por parte
del adquirente se independiza del negocio jurídico que le dio lugar, y esto trae una consecuencia
bien importante, y es aquí donde se rompe fundamentalmente la similitud con nuestro sistema,
en orden que los avatares que le ocurran al negocio jurídico, que dio lugar a la transferencia no
van afectan al acuerdo traslaticio, y por consiguiente salvo algunas excepciones eso significa que
por ejemplo que negocio jurídico se declara la nulidad respecto de él o se resuelve el acuerdo
traslaticio seguirá igualmente vigente, y esto va de la mano con que aquí lo que verdaderamente
se intenta cautelar es la protección del trafico jurídico, es decir la titularidad aparente por sobre lo
que es la titularidad real, la riqueza estática versus lo que es la riqueza dinámica.
Supongamos que en Alemania se celebra un contrato que constituye un negocio jurídico que da
lugar al acuerdo traslaticio de transferencia, ejemplo un contrato de compraventa cualquiera; en
virtud de este contrato surge la necesidad de llevar a cabo la transferencia del derecho, en virtud
de un acuerdo traslaticio, y que hace un poco las veces de lo que son nuestros modos de adquirir
el dominio; efectivamente se produce la transferencia del derecho y se adquiere por parte del
adquirente el derecho de dominio respecto del bien que había comprado, y luego el adquirente lo
que hace es donar este bien a un tercero, bueno ante la pregunta qué va a pasar posteriormente a
todas estas relaciones jurídicas que se han producido el negocio jurídico anterior se resuelve por
incumplimiento por ejemplo, esto va a traer como efecto que no se va afectar, que nos e va a ver
de alguna manera alterado la eficacia del acuerdo translaticio ni del acuerdo traslaticio posterior, y
por tanto a lo que le estamos dando relevancia es a la circulación de los bienes., es decir a lo que
es la riqueza dinámica existiendo una protección a los terceros, que en nuestro derecho
claramente no la evidenciamos porque es un código decimonónico, manteniendo la riqueza
estática y por tanto que el bien vuelva al dueño original, por tanto desde esa perspectiva es un
sistema abstracto, porque si bien hay negocio y acuerdo translaticio que opera como modo, una
117
vez que este se produce se independiza del negocio, y por tanto lo que le ocurre al negocio en
principio verdaderamente en principio no va a afectar mayormente a este acuerdo translaticio, y
como tal el adquirente va a poder mantener las relaciones jurídicas que se había celebrado con
posterioridad al mismo acuerdo, ahora bien si en chile pasara esto, por ejemplo se declara la
nulidad del contrato, titulo translaticio, o se declara la resolución o se produce la resolución del
contrato título translaticio, por lo general resulta que se va a poder dejar sin efecto las
adquisiciones posteriores y por tanto el bien va poder volver al tradente originalmente, y este es
un sistema que como dice el profesor Peñailillo es un sistema bastante criticado, claramente hoy
un sistema de esta naturaleza no se compadece con la necesidad de potenciar las negociaciones, y
de potenciar en el fondo la comercialización de los bienes y servicios.
En tanto la diferencia con el sistema francés con el alemán, es que el primero es consensual es
decir que parte de la base que el propio acuerdo de voluntades que se requiere para hacer nacer
el negocio, para hacer nacer el contrato de compra venta por ejemplo, ese propio acuerdo es el
que trae inmediatamente la transferencia del dominio, por eso es un sistema consensual, basta
ese solo consentimiento que está presente en el negocio jurídico, para que en virtud de ese
acuerdo se produzca inmediatamente la transferencia del derecho, y por tanto aquí vamos a
prescindir evidentemente del otro elemento que es el modo, igual debemos tener claro que en
Francia este no es un sistema puro, y por eso se debe de tener cuidado cuando se hace un análisis
de contraste, porque se debe tener una mirada más amplia porque por ejemplo en Francia
también los bienes raíces están sujeto a un sistema registral, a un de inscripciones, y con esto
obviamente el sistema consensual – francés – no es puro y hasta ciertos puntos va compartiendo
algunas características con un sistema como el nuestro a propósito de los bienes raíces, la
diferencia radica que en nuestro sistema registral ese registro también constituye tradición, pero
en ambos casos hay contratos, y en ambos casos hay inscripción.
Lo mismo ocurre en el sistema Alemán, donde tampoco es un sistema abstracto puro, también
tiene una serie de morigeraciones, y por tanto también se debe de tener cuidado en lo que
respecta a hacer un análisis de comparación.
Desde el punto de vista de lo que ocurre particularmente con los terceros adquirentes, el
problema que podemos percatar en nuestro código y fundamentalmente como podemos decir
que hay un problema desde el punto de vista de la protección a la apariencia, a la buena fe, qué
pasa efectivamente con esto, para estos efectos nos debemos situar en el artículo 1687 y 1689
donde como está claro se protegen las relaciones estáticas y no dinámicas de manera clara.
Porque resulta que acá lo que podría haber ocurrido es lo siguiente, y por eso aquí está la crítica
del profesor Peñailillo, es que se haya celebrado un contrato que constituye título traslaticio de
dominio, hablando de la tradición en un sistema clásico dual donde se requiere título – modo y
donde a mayor abundamiento la tradición es causada, es decir se justifica en un título que lo
antecede y que justifica o explica por qué se hizo la tradición. Entonces podría celebrar un
contrato que adolece de un vicio de nulidad y pensemos que este contrato translaticio de dominio
podría haber sido por ejemplo un contrato de permuta, un contrato compraventa, un aporte en
sociedad, una donación irrevocable, cualquiera de ellas. Y yo voy efectivamente a ser el dueño del
bien y en virtud de este título traslaticio de dominio que se celebra me obligo a llevar a cabo la
tradición del bien objeto del contrato, repetimos que ese contrato está viciado por un vicio de
nulidad potencialmente, celebro el contrato, llevo a cabo la tradición y cumplo con las reglas de la
tradición y el adquirente efectivamente se transforma en dueño. El punto es que en este caso a
diferencia de lo que ocurre en el caso alemán, si efectivamente este contrato luego se declara
118
nulo producto del vicio de nulidad que lo afectaba el articulo 1687 permite dar lugar a la aplicación
de las reglas de las prestaciones mutuas, y como tal va a dar derecho al tradente a obtener la
restitución del objeto tradío en contra del adquirente, aun cuando el adquirente se había
transformado en dueño en virtud de la tradición, siendo una tradición perfectamente válida, peor
lo que va a pasar es que como nuestra tradición es causada, cualquier dificultad, o avatar, o
circunstancia que afecte al título que lo antecede evidentemente que también
consecuencialmente va a afectar a la tradición y por tanto por mucho que el adquirente haya sido
dueño del bien, porque lo adquirió en virtud de la tradición el solo hecho que caiga el título que lo
antecede en la declaración de la nulidad, va a traer como efecto de que el bien va a volverá a su
titular original, es decir al tradente, esta es la mejor demostración que nuestro sistema es un
sistema causado; si a mayor abundamiento si el adquirente había luego enajenado el bien a un
tercero, a título gratuito o a título oneroso, estando de buena o de mala fe el tercero, es decir
sabiendo o no sabiendo el vicio que adolecía al título que antecedía al suyo resulta que el artículo
1689 establece
Art. 1689. “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”
Da acción reivindicatoria, por tanto da lo mismo el carácter que haya tenido el tercero, al tercero
el adquirente a su turno le volvió a hacer una tradición y por tanto el dominio ahora lo tiene el
tercero, siendo efectivamente el dueño; pero resulta que como nuestro sistema es causado si cae
en una declaración de nulidad el primitivo título translaticio de dominio que se había celebrado
entre tradente y adquirente, resulta que también respecto del tradente se va a dar o se le va a
reconocer el ejercicio de la acción reivindicatoria en contra ahora del tercer adquirente, no
interesa si el tercero adquiere a título gratuito u oneroso, o de buena o mala fe, incluso si hubo un
gran desembolso económico, no importa siempre da lugar a acción reivindicatoria, lo que
demostramos con esto es que de alguna manera a lo está protegiendo A. Bello es al dueño
primitivo, y por tanto protege la riqueza estática, en un sistema contemporáneo lo que se debe
cautelar es la circulación del bien, proteger la riqueza dinámica, y por tanto en un sistema
contemporáneo la opinión que tiene el profesor Peñailillo que tiene sobre nuestro sistema que por
lo menos exista una protección al tercero que se encuentra a título oneroso y en la medida que
se encuentre de buena fe; cuestión que no se toma en cuenta en nuestro sistema, estando
claramente ante un sistema que obedece al siglo XIX.
En materia de resolución, hay dos disposiciones que son objeto de múltiples discusiones producto
de algunos problemas que presentan, nos referimos al artículo 1490 que normalmente se le
analiza como una norma que lo que hace es regular los efectos de la resolución para efectos de
tercero, la resolución es una ineficacia que se puede producir respecto de un determinado negocio
jurídico; así como la nulidad genera una suerte de ineficacia en sentido amplio la resolución
también es una suerte de ineficacia; la diferencia de la resolución es que es una ineficacia que se
produce no porque el negocio tenga un problema a nivel estructural, como es con la nulidad, sino
porque se cumple una condición resolutoria que se había establecido dentro del contrato, o bien
cuando el contrato es de carácter bilateral porque el contrato se incumplió, y por tanto una de las
partes contratantes, la parte acreedora a la que no se le cumplió puede solicitar la declaración de
resolución del contrato y por tanto dejándolo sin efecto, un ejemplo para que quede más claro;
pensemos que se celebra un contrato de compra venta – título translaticio de dominio –respecto
de un automóvil, el cual es un objeto identificado, especificado en el contrato no como un género
sino que como especie o cuerpo cierto por ejemplo n° de chasis, n° de motor, inscripción;
119
fijaremos el precio el cual será por el pago en cuotas que serán en 24 cuotas cada una de
$500.000, se lleva a cabo la tradición del automóvil, y por tanto el adquirente comprador se hace
dueño del automóvil y resulta que con posterioridad el dueño del automóvil transcurrido 6 meses
lo vuelve a vender a un tercero, y vuelve entonces a hacer la tradición del automóvil, y por tanto
este tercer adquirente efectivamente se transforma en dueño en virtud de la tradición, pasan dos
meses más, es decir llevamos 8 meses desde el contrato original, y donde se han cumplido los
requisitos de este que fue la entrega del automóvil y el pago de las 8 cuotas, a la novena cuota
deja de cumplir con esta obligación y tampoco cumple con las cuotas posteriores, a lo cual el
vendedor original lo demanda por resolución del contrato, el tribunal declara la resolución del
contrato por el incumplimiento del contrato, se produce la resolución frente a incumplimiento. El
primer vendedor podrá en contra del tercero, el cual adquirió a título oneroso, siendo la pregunta
si este tercer adquirente estará obligado a restituir el automóvil, y la respuesta es depende, siesta
de buena fe la respuesta es no, pero en orden a si no está de buena fe en orden a que él conocía
toda esta situación que se había eventualmente producido al momento de la celebración del
contrato de compra venta, sí que se puede solicitar la restitución. Siendo la critica que hace
Peñailillo es que siempre se debería de proteger independientemente de la buena o mala de si la
adquisición hubiese sido a título oneroso, existiendo claramente una riqueza estática.
Ahora bien el art 1491 también es susceptible de ser criticado por la misma razón, en este caso la
diferencia es que aquí ya nos sitúa en un caso de bien inmueble, y como afecta esta resolución al
adquirente del bien inmueble, y aquí nuevamente lo que pasa es que para efectos que se resuelva
el derecho del tercer adquirente tampoco se toma en consideración sí que adquirente adquirió a
título gratuito o a título oneroso, no se le protege.
Respecto del heredero aparente, es un falso heredero, que lo que sucede queda en calidad de
poseedor del derecho real de herencia, por tanto lo que sucede es que cuando este heredero
aparente tiene la calidad de poseedor del derecho real de herencia a su turno lo más probable es
que tenga la posesión real respecto de los bienes hereditarios, cuando tiene la posesión real este
heredero podrá en principio llevar a cabo actos de administración, de conservación y disposición
respecto de los bienes hereditarios, si ya se ha hecho la partición, como si fuera el verdadero
dueño, entonces respecto a esto la pregunta es qué pasa si este falso heredero enajena estos
bienes heredados a un tercero, qué va a pasar si ahora viene el verdadero heredero y ejerce las
acciones pertinentes, específicamente la acción de petición de herencia para efecto que se le
reconozca la calidad de verdadero heredero y como tal se le restituyan los bienes hereditarios,
quien va a tener que restituirlos será el falso heredero o heredero aparente que tenía la posesión
material y la posesión del art 700 de los bienes hereditarios , si los había enajenado a terceros en
este caso nuevamente se tendrá acción reivindicatoria respecto del tercer adquirente, por mucho
que haya adquirido los bienes a título oneroso. Esto mismo ocurre con el mandatario aparente o
con el mandatario que se excede en sus facultades.
La Tradición
Art. 670. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega
que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se
extiende a todos los otros derechos reales.”
120
Esta definición ciertamente es una buena definición, teniendo presente que evidentemente para
poder entender el sistema jurídico, tenemos que complementarlo con el artículo 675. Ahora bien
hay una cuestión, que es primero que desde el punto de vista de cuál es la finalidad que tiene la
tradición, porque ciertamente este articulo parte de la base que la tradición constituye un modo
de adquirir el dominio y los demás derechos reales susceptibles de ser adquiridos en virtud de ella,
e incluso derechos personales. Sin prejuicio de esto atendido nuestro sistema de transferencia y
adquisición por acto entre vivos hay muchos caso en que si bien la tradición constituye un modo
de adquirir el dominio, no va a permitir verdaderamente la adquisición del derecho, y por tanto en
este caso la tradición va a cumplir otra finalidad y es que va a dejar al adquirente en calidad de
poseedor, con la posibilidad de que opere a su respecto otro modo de adquirir como es la
usucapión o prescripción adquisitiva, por tanto si bien la tradición apunta como modo de adquirir
el dominio y otros derechos reales, también puede generar otros efectos y que en la
prácticamente muchas veces genera, en orden a que por lo menos si no cumple todos los
requisitos que debe de cumplir la tradición para que opere como modo de adquirir, por lo menos
va a dejar al adquirente en calidad de poseedor, permitiéndole eventualmente la aplicación de
otro modo.
Lo segundo que se debe de señalar tiene que ver con cuál es la naturaleza jurídica de la
tradición, desde luego que hay un modo de adquirir por actos entre vivos, de carácter
derivativo, pero el tema de la naturaleza jurídica tiene que ver con su naturaleza en tanto negocio
jurídico que tipo de negocio jurídico es; si reconocemos que aquí efectivamente hay un negocio
jurídico y si reconocemos que aquí hay un negocio jurídico en la tradición; si vemos lo que
dispone la mayor parte de la doctrina tradicional Alessandri, Peccio, se concluye que la tradición
constituye una convención, es decir un negocio jurídico, es un acto jurídico bilateral, y claro si
leemos articulo 670; el propio articulo inferimos que estamos en de una convención, al momento
de hablar de la intención del tradente de transferir y la intención del adquirente de adquirir el
dominio, estamos hablando del efecto de la concurrencia de dos voluntades y este concurso
genera una convención, estando en presencia de un verdadero negocio jurídico bilateral, una
convención y específicamente la doctrina tradicional la clasificado cono convención de carácter
traslaticia, ahora si bien es cierto que nuestro legislador la califica como una convención
traslaticia, no en términos directos y explícitos, pero que se infiere de alguna manera de lo que
dispone el art 670 pero además porque el propio Código luego se refiere al consentimiento por
ejemplo en el artículo 673
Art. 673. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o
de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.”
Art. 672. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.”
Estas normas y varias otras en materia de tradición nos llevan a concluir que esto es una
convención, y como tal negocio jurídico, y por tanto aquí í hay una acuerdo de voluntades entre el
tradente y el adquirente, en que acuerdan que el tradente va a transferir los derechos al
adquirente. El problema es lo que dispone el artículo 675.
121
venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la
persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.”
Para que valga la tradición debe haber un título traslaticio de dominio, el punto es que el titulo
translaticio de dominio ya sabemos que consiste en que es el antecedente que justifica la
tradición, ósea también explica un acuerdo de voluntades, estando por un lado la voluntad de
transferir y por otro de adquirir, encontrando una suerte de superposición de dos consentimientos
que tienen la misma finalidad, es decir no dudamos que la tradición en el art 670, es que claro se
requiere un acuerdo de voluntades para la transferencia del dominio , pero el punto es que se
podría calificar el consentimiento como superfluo porque más que mal ese consentimiento está
presente en el titulo traslaticio en del art. 675. L profesor A. Guzmán Brito dice lo siguiente
respecto a cómo podemos armonizar el acuerdo de transferir y adquirir del art 670 con el acuerdo
contenido en el art 675 estableciendo que “no es posible hacer compatible el título translaticio y el
acuerdo de transferir y adquirir, si se exige el primero es decir el que está en el titulo translaticio
no se aprecia a la función que cumple el segundo; y si se exige este, es decir el de tradición,
entonces tampoco se aprecia para la exigencia del primero, concluye que la intención de transferir
el dominio del 670, a menos de introducir un serio desajuste en el sistema causal adoptado por el
código civil para la tradición que se contienen en el 675 no debemos considérala como un
requisito de aquella, sino como la normal voluntad del acto de entrega”; es decir lo que dice es
que es cierto que se ve una suerte de desarmonía que habría de manera superflua dos
consentimientos tendientes a lo mismo de transferir y adquirir, diciendo que no se armoniza
porque el acuerdo de voluntades en orden a transferir y adquirir está verdaderamente en el titulo
traslaticio, entonces la pregunta es y porque entonces se exige este acuerdo de la tradición, y se
dice que no se entiende porque con esto de alguna manera si exigimos aquel acuerdo de transferir
y adquirir, estamos desvirtuando el hecho de que esta es una tradición causada y entonces que la
cosa está en el titulo translaticio, quizás en Alemania se entendería esto.
122

Dicho entonces esto sobre el debate que recaería en la naturaleza que tendría la tradición de
convención (?), vamos a ver algunos aspectos con relación a la característica de la tradición y
particularmente la causa en la tradición como es la existencia del título translaticio.
Independientemente del comentario del profesor Guzmán la tradición requiere de un título

traslaticio de dominio que también existe el consentimiento para tal efecto.
El titulo translaticio de dominio de acuerdo de lo que se puede inferir del artículo 675 del CC
constituiría el antecedente jurídico que justifica la realización de la posterior tradición o que
eventualmente justifica la existencia de la tradición y esto lo vamos a mirar particularmente para
lo que es ya no un título translaticio de dominio sino un título de mera tenencia y las distintas
posibilidades que se pueden generar:
Art. 675 “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”
Lo primero que hay que señalar es que efectivamente cuando uno analiza el título translaticio de
dominio la naturaleza de este título suele ser un contrato, así también por lo demás se puede
enunciar a propósito de los distintos títulos translaticios que están señalados a vía ejemplar en el
artículo 675 del CC.
En el caso de estos títulos señalados aquí hay que mirar fundamentalmente lo que dice a
propósito de la venta, la permuta se le aplica la regla general de la compraventa en términos
generales y en la donación. Ocurre que tenemos un contrato que va a tener carácter de título
translaticio de dominio como la compraventa como con el contrato de donación irrevocable y
entre vivos que se encuentra regulado en el titulo 3 del código civil, y en estos contratos ocurre
que en virtud de este contrato que va a ser consensual o solemne donde la compraventa por regla
general es consensual y excepcionalmente solemne y en la donación es siempre solemne basta
con un contrato que una vez que nazca a la vida del derecho va a generar obligaciones en tanto
fuente de obligaciones.
El contrato en Chile solamente tiene eficacia obligacional es decir a virtud de un contrato solo
surgen derechos personales y la correlativa obligación.
Veamos entonces un caso para explicar bien como se materializa la tradición, pensemos en el caso
de la compraventa de conformidad de lo que dispone el artículo 1793
Art. 1793. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida, se llama precio.”
123
El contrato de compraventa constituye un título translaticio de dominio y se perfecciona ya sea

con el acuerdo de las voluntades o el acuerdo de las voluntades que tiene que quedar radicado en
una solemnidad como lo es la escritura pública en conformidad a lo que dispone el artículo 2801.
En virtud de este contrato tal como lo informa el artículo 1793, titulo traslaticio de dominio hace
que surja para el vendedor una obligación de dar.
Ahora ¿qué es esto de la obligación de dar? según la doctrina contemporánea la obligación de dar
consiste en la obligación de transferir el dominio o de constituir derechos reales limitativos del
dominio. Esta es la naturaleza de una obligación de dar que es una obligación en virtud de la cual
el obligado (el deudor) se obliga a transferir el dominio o constituir derechos reales limitativos al
dominio de manera tal que aquí es donde se entiende porque a mayor abundamiento se tiene
que vincular el contrato del título translaticio de dominio ya sea venta, permuta o donación en
tanto fuente de obligaciones y de derechos personales porque lo que va a emanar de este título
translaticio de dominio es una obligación de dar, es decir de transferir el dominio.
Ahora en el caso en que el vendedor cumpla la obligación de dar evidentemente el cumpliendo de

la obligación de dar va a traer como efecto la transferencia de dominio o la constitución de
derechos limitativos del dominio y este cumplimiento va a tener el carácter de tradición.
Si yo por ejemplo celebro un contrato de compraventa de un teléfono y se celebra que el precio es

de x, en virtud de este contrato de compraventa que se va a perfeccionar con el solo acuerdo de
las voluntades respecto de la cosa y el precio; el vendedor va a contraer una obligación de dar y
una vez que se cumpla la obligación de dar se va a estar realizando la tradición.
Esta entrega va a cumplir dos roles jurídicos donde por un lado será el cumplimiento de la
obligación de dar y por ende pago extinguiendo la obligación de dar y al mismo tiempo es
tradición en tanto modo de adquirir el dominio.
Si el teléfono es mío esa tradición va a tener como efecto que el comprador va a hacer
efectivamente dueño pero si por el contrario yo no soy dueño igualmente la tradición será
perfectamente válida pero el comprador quedara con la calidad de poseedor.
*¿La definición de obligación de dar es similar a la de enajenación?
No es lo mismo ya que la enajenación en realidad a lo que alude es a la transferencia de derecho

por actos entre vivos, es decir cuando hablamos de enajenación el énfasis que se pone es un
énfasis a nivel de derechos reales es decir como modo de adquirir.
La enajenación supone precisamente la vinculación de dos elementos, es decir del título

translaticio con el modo de adquirir en un sistema causado, es el artículo 670 unido con el articulo
675 ese es el énfasis, lo que pasa es que aquí es donde aquí es donde emana la idea de que un
contrato no tiene eficacia real.
124
Este contrato de compraventa que nosotros celebramos con otra persona se le puede dar una
doble mirada ya que conjuga varias calificaciones este negocio jurídico, desde el punto de vista del
negocio jurídico este será un contrato bilateral que genera derechos personales y obligaciones
para ambas partes contratantes. Para el vendedor se le obliga a dar la cosa osea a transferir o
constituir un derecho real limitativo de mi derecho real de dominio en favor del comprador pero
también me genera derechos personales como el de exigirle al comprador que me pague el precio
o me reciba la cosa; lo cual es una mirada que tiene que ver como negocio jurídico.
De manera tal que cuando yo cumpla con mi obligación y de, en rigor estoy cumpliendo con la
prestación debida que se llama pago y como tal se va a extinguir la obligación de dar, pero yo
también lo puedo calificar desde la perspectiva del sistema de adquisición de derechos reales por
actos entre vivos y en esta mirada en realidad lo que hemos hecho una enajenación que supone
primero que hemos celebrado un contrato que constituye titulo traslaticio de dominio ya que se
genera una obligación de dar y transferir el dominio a diferencia del título de mera tenencia.
Entonces como constituye titulo translaticio de dominio justifica la tradición, la cual a la vez en
este caso va a significar en su turno el cumplimiento de la obligación de dar, cumpliéndose así
distintas miradas que tienen el negocio jurídico como lo son el contrato y la tradición que en el
fondo implica a la vez una obligación de dar.
Esta misma dinámica lo vamos a encontrar en el contrato de permuta y en el de donación

irrevocable es decir donde tenemos el titulo traslaticio de dominio que no es más que un contrato
que genera una obligación de dar y por tanto del punto de vista de obligación de dar consistirá en
la transferencia de un derecho real limitativo del derecho del dominio o en la transferencia del
derecho de dominio. Y desde esta perspectiva, desde la del sistema de transferencias de derechos
reales supone enajenación ya que está conformado por dos elementos porque nosotros estamos
formados por dos actos o eventos porque nosotros tenemos un sistema clásico o romanista el
primer elemento es el titulo traslaticio de dominio que justifica, antecede y explica el porqué del
negocio de la tradición. Si no hay este título traslaticio de dominio no puede haber tradición ya
que la tradición en chile siempre es causada.
También puede ocurrir lo que dispone el código civil a propósito del contrato de mutuo en el
artículo 2196 y articulo 2197.
Art. 2196. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad.”
Art. 2197. “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere
el dominio”.
El mutuo también es un título translaticio pero tiene una particularidad y es que a diferencia de los
ejemplos anteriores en que diferenciamos claramente lo que es el contrato con la tradición ya
que son momentos jurídicos distintos toda vez que en los ejemplos anteriores el contrato se
125
perfecciona a través del acuerdo de las voluntades o a través de una solemnidad y por tanto la
tradición tiene el carácter de la obligación de dar. Cuando el código civil dice en el artículo 2197
que el contrato del mutuo se perfecciona con la tradición ¿se está diciendo bien o se está diciendo
mal?
Según lo que dispone el artículo 1443 “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere” norma que ha sido criticada porque se dice que
aquí se debería haber hablado no de tradición sino se debería haber ocupado la palabra entrega
porque es más genérica lo cual resulta una mentira, sin embargo lo que es más raro es que la
definición de contrato real de este artículo es adecuada cuando estamos en presencia de un
contrato de mutuo ya que en este tipo de contrato efectivamente el perfeccionamiento que es
mediante la entrega es a través de la tradición, por tanto en el contrato de mutuo nosotros no
tenemos esta diferencia entre el contrato y la obligación de dar, que a su turno es tradición en el
contrato de mutuo hay una situación especial porque es un contrato real donde en este caso se
perfecciona a través de la tradición de la cosa y en el contrato de mutuo está bien dicho tradición
porque es un titulo translaticio haciendo a la vez de titulo y modo, por tanto en el contrato de
mutuo la entrega constituye perfeccionamiento pero esa entrega también constituye tradición, es
decir aquí la tradición y perfeccionamiento del contrato transforma al mutuario en dueño.
Ahora por esa misma razón es que es muy importante el distingo entre el titulo traslaticio de
dominio del articulo 675 con esta variable que se produce en el titulo translaticio del mutuo hay
que hacer un distingo entre lo que se denomina título traslaticio de dominio y el titulo de mera
tenencia, ya que en el titulo de mera tenencia a quien se le entrega la cosa no se le está
transfiriendo el dominio, donde esta entrega que se hace en virtud del contrato de mera tenencia
no constituye tradición y como tal el que recibe la cosa desde el titulo de mera tenencia va a tener
la cosa en calidad de mero tenedor y como tal va a reconocer el dominio ajeno; en cambio en el
titulo de la tradición de dominio el que recibe la cosa o adquirente tendrá carácter de dueño y en
el peor caso será de mero poseedor.
Dos ejemplos de titulo de mera tenencia para ver que desde el punto de vista del
perfeccionamiento la entrega puede cumplir distintos roles:
1.- el contrato de arrendamiento: este no es solamente un contrato de arrendamiento de cosas

sino que hay otro contrato de arrendamiento que están en el artículo 1915 y el artículo 1916 del
CC.
Art. 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado.”
Art. 1916. “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.”
126
Nótese que normalmente las personas creen que el contrato solamente es un contrato de
arrendamiento de cosas específicas a un inmueble pero este puede ser un contrato de
arrendamiento de cosas, servicios o una obra.
El que más nos interesa es el contrato de arrendamiento de cosa porque el objeto es una cosa y
porque el contrato de arrendamiento de cosa es un titulo también que justifica que alguien posea
una cosa en sus manos por alguna razón pero ya no es un titulo translaticio de dominio sino un
título de mera tenencia. Los contratos de arrendamiento se perfeccionan de manera consensual lo
que no significa que no pueda constar por escrito como una formalidad vía probatoria que
probablemente ocurrirá cuando la cosa arrendada tenga un valor superior a 2 UTM (82.000 pesos
app).
El contrato se perfecciona por el solo acuerdo de las voluntades recaídas en la cosa y el precio que
para este efecto se llama renta o carga. Si se perfecciona con el solo acuerdo de las voluntades y
yo voy arrendar mi teléfono a una persona hemos celebrado un contrato de arrendamiento que
durara una semana, luego yo entrego el teléfono al arrendatario constituyéndose ahí una
obligación de simple entrega de la cosa que se puede calificar como el cumplimiento de la
obligación de hacer que es una obligación de simple entrega según lo que dice el artículo 1568.
Art. 1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.”
Si me obligo a una obligación de entregar la cosa estoy pagando mi obligación de entregar la cosa;
y este es un título de mera tenencia ya que reconoce el dominio ajeno y queda en calidad de
mero tenedor teniendo así solo la facultad de uso y goce pero no de disposición ya que no tiene el
dominio. Este es un contrato bilateral ya que en el caso del teléfono yo me obligo a entregar la
cosa y la otra parte se obliga a restituir la cosa al dueño.
* La tradición también es una entrega por lo tanto esta se puede realizar a través de distintas
maneras.
Otro título de mera tenencia pero diverso está en el artículo 2211 en relación al depósito que se
encuentra en el artículo 2212 y 2215
Art. 2211. “Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Art. 2212. “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.”
Art. 2215. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.”
127
¿EL contrato de depósito se da la definición de contrato real que da el artículo 1443? No ya que el
contrato se perfecciona a través de la entrega la cual no es tradición ya que hay una obligación de
restituir la cosa al dejarse a la persona como una calidad de mero tenedor.
Ahora la diferencia entre la calificación de entrega del depósito y la calificación del contrato de
entrega del arrendamiento es que en la segunda la entrega era un pago de la obligación de simple
entrega que lleva a cabo el arrendador y además cumple el rol de dejar al arrendatario en calidad
de mero tenedor, pero esta entrega en el contrato de depósito cumple un rol jurídico de
perfeccionar el contrato y deja al depositario en calidad de mero tenedor, obligándose así el
depositario a guardar, cuidar y conservar la cosa y una vez terminado el contrato a restituirla.
En el mutuo tal como en el depósito hay una obligación de restituir la cosa la diferencia es que el
mutuario se hizo dueño por lo tanto lo que restituye son otras cosas de cualquier calidad porque
son cosas fungibles en cambio el depósito cae sobre cosas fungibles.
Ahora hay diferencias importantes entre lo que son los títulos ya que la tradición es causada y
necesariamente esta debe justificarse con un titulo pero no cualquiera sino que el legislador le
haya reconocido el carácter de título translaticio de dominio y que funcione como fundamento de
la traditio. Lo segundo es que si bien normalmente este contrato que tiene carácter de titulo
translaticio de dominio o contrato translaticio, este si es un contrato consensual o es uno solemne
en cuanto titulo traslaticio de dominio genera una obligación de dar es decir de transferir el
dominio o constituir un derecho y consecuencialmente cuando el obligado de la obligación de dar
cumple con este lo que hace es extinguir esta obligación que a mayor abundamiento constituye a
la vez tradición que en principio podrá operar como un modo de adquirir del dominio respecto del
adquirente o en el peor de los caso dejarlo en calidad de poseedor pero nunca lo dejara en calidad
de mero tenedor porque no reconoce dominio ajeno en virtud de un título traslaticio de dominio .
A menos que el titulo translaticio de dominio se perfeccione por la entrega, en cuyo caso vamos
estar en presencia de un contrato real cuya entrega constituye por un lado constituye el
perfeccionamiento del contrato y al mismo tiempo de tradición porque esta entrega deja al
adquirente en calidad de dueño, o en el peor de de los casos de poseedor como lo que ocurre en
el contrato de mutuo.
Muy distinto es lo que ocurre con otros títulos que también son negocios jurídicos, que
normalmente son contratos llamados títulos de mera tenencia. Los títulos de mera tenencia
también justifica que una persona detente la materialidad del bien, lo que ocurre es que esa
entrega adolece del perfeccionamiento o del cumplimiento de la obligación (en el caso de
depósito será de perfeccionamiento y en de arrendamiento será cumplimiento de obligación), lo
importante es que esa entrega que se realiza no es tradición es una simple entrega y como tal
hacer la entrega va a quedar en calidad de mero tenedor y reconocerá dominio ajeno y se obligará
a restituir la cosa.
Una de las mayores dificultades que se le produce tiene que ver con el hecho de que nuestro
código civil utiliza de manera indistinta tres expresiones: tradición, dar y entregar. Hay que tener
mucho cuidado porque la palabra entregar a veces significa tradición, a veces significa dar y a
128
veces una simple entrega. El profesor Peñailillo dice que la palabra entrega tiene carácter de
género.
La palabra entregar es e genero si la entrega eventualmente constituye tradición esa tradición

implicara el modo de adquirir el dominio.
Esta tradición puede involucrar el perfeccionamiento del contrato o el pago de mi obligación de

dar pero no hay que confundirla con lo que es una simple o mera entrega porque esta solo deja al
que recibe en calidad de mero tenedor.
Cuidado con el enfoque de tradición porque en sentido técnico la tradición es modo de adquirir,
dar en sentido técnico al menos en el derecho contemporáneo es la obligación de transferir el
dominio o constituir derechos reales limitativos del dominio.
La palabra entregar depende del contexto ya que a veces esta palabra significa la tradición o la
entrega de la tradición, a veces esta entrega va a ser titulo de cumplimiento de la entrega a veces
esta entrega será perfeccionamiento de un contrato entonces hay que entender que la palabra
entrega es una palabra genérica y depende del contexto jurídico en que ella este.
Las características de la tradición
a) Constituye un modo de adquirir derivativo.
b) es un modo de adquirir que opera en actos entre vivos.
c) es susceptible de ser categorizado a título gratuito o a título oneroso, clasificación que está
supeditada a la naturaleza del título translaticio de dominio donde la compraventa y la permuta
son títulos de carácter oneroso mientras que cuando el titulo que la justifique tenga carácter de
ser gratuito como por ejemplo la regla general de las donaciones entre vivos o contrato de
donación para separarla completamente de la donación revocable será una a titulo gratuito.
d) Por regla general opera a titulo singular pero podrá operar también como titulo universal.
e) tendrá una convención traslaticia que no es un titulo translaticio.
El titulo translaticio es un contrato translaticio de tradición que es a su turno una tradición

traslaticia.
f) El ámbito de la tradición es completamente amplio ya que permite adquirir todos los derechos
reales pero además permite adquirir derechos personales a propósito de la cesión de crédito.
129
Los requisitos de la tradición
a) se requiere de la presencia de un tradente y de un adquirente es decir la presencia de dos

partes.
b) consentimiento entre tradente y adquirente.
c) la existencia del título translaticio de dominio
d) La entrega de la cosa que se podría clasificar como el elemento formal de la tradición.
Partamos por el requisito que dice que se requiere de la presencia de un tradente y de un

adquirente partiendo por lo demás por la figura del tradente para seguir así el orden que está en
el artículo 671
Art. 671 del CC “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la
cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el
dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el
respectivo mandante”
Entonces el tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por el o a su nombre, esto nos lleva nuevamente a evidenciar y ello en relación al inciso segundo
del artículo 671 que el tradente realiza una entrega actual en la tradición ya sea persona o
representado, es decir puede concurrir a la tradición personal o representadamente de acuerdo a
la regla general lo cual aparece de manifiesto en el propio 671 inciso primero y también en el 671
inciso segundo donde se señala que puede el tradente ya sea el o puede hacerlo a través de un
mandatario o un representante legal. Obviamente que cuando hablamos del mandatario partimos
de la base de que es un mandatario con representación legal o voluntaria que es la que va a llevar
este mandato por ejemplo en los casos de los incapaces donde se hace necesario la figura de un
representante legal.
Lo segundo es que el articulo 671 cuando define al tradente lo define de una manera adecuada en
cuando a que la tradición está regulada como modo de adquirir, esto está conforme a lo que dice
de que este transfiere en virtud de la tradición el dominio de la cosa lo cual es efectivo donde el
código parte del supuesto donde ojala el tradente sea el titular del derecho que transfiere osea el
dueño sí transfiere el derecho real de dominio pero ante la pregunta de si es un requisito esencial
para que la tradición sea válida y produzca efectos que el tradente sea dueño tiene una respuesta
negativa ya que no en nuestro sistema jurídico la tradición permite que el tradente tenga la
calidad de poseedor lo cual no traería como consecuencia que la tradición no sea válida ya que
ello emana justamente de dos disposiciones de nuestro código civil como son los articulo 682 y
683 del CC.
130
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.”
Osea el articulo 682 y 683 ambos dan cuenta que siguiendo el sistema tenía intención de regular la
tradición de adquirir lo fundamental es que el tradente sea dueño pero no es un requisito de la
tradición que el tradente efectivamente sea dueño lo cual queda claramente manifestado con
estos artículos.
Primero el articulo 682 en realidad lo que hace es resaltar la idea de que la tradición constituye un
modo de adquirir derivativo y que por consiguiente respecto del adquirente y el derecho que el
adquirente emana o proviene del anteceder del derecho que es el tradente, sin embargo si este
tradente no es titular del derecho igualmente la tradición será válida debido a que este articulo
contempla el viejo principio de que nadie puede transferir más de lo que tiene.
Pero a su turno no invalida la tradición el hecho de que el tradente no sea dueño ya que la
definición entabla que esta produce efectos aun cuando el tradente no sea dueño, lo que pasa
además que los efectos que los efectos no son propios del modo de adquirir la tradición son otros
efectos que son los que están contemplados en el artículo 683 y que suponen el permitir al
adquirente que se transforme en el titular del derecho real de que se trate que es el modo de
adquirir de la prescripción adquisitiva o usucapión.
Por lo demás esto de que no se requiere como requisito de validez de la tradición que el tradente
sea dueño queda corroborado con dos normas que están contenidos a propósito del contrato de
compraventa como son los artículos 1815 y 1819.
Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”
Art. 1819. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,

subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”
Osea que el titulo translaticio compraventa que esta con tradente que no es dueño es una
compraventa perfectamente válida porque en chile los contratos tienen eficacia solo como fuente
de obligaciones ya que solo crea obligaciones que es la contrapartida de los derechos personales
131
por eso la compraventa de cosa ajena es válida y esto no significa que nosotros desprotejamos al
verdadero dueño porque el artículo 1815 establece que es perfectamente comprensible ya que
mal que mal este es un título translaticio del dominio y si el vendedor no es dueño siendo la
compraventa valida esta va a producir todos sus efectos normales y naturales, lo que va a ocurrir
que en el caso de que el vendedor cumpla la obligación de dar y pague, sin embargo ese pago que
a su turno va a ser tradición el efecto que no va a producir es que el comprador se transforme en
dueño. Lo que sí le puedo dar es que ese comprador con la compraventa es de cosa ajena va a
tener la calidad de poseedor y como tal no reconoce dominio ajeno asique no es un título de mera
tenencia pero como tal de conformidad al artículo 683 podrá adquirir el dominio mediante la
usucapio.
Ahora tan raro es eso que de acuerdo a lo que establece el artículo 1819 una de las posibilidades
es que se lleva a cabo una compraventa de cosa ajena en donde el vendedor no haya sido dueño
pero posteriormente puede que este vendedor haya adquirido el dominio y en este caso la
tradición que ya había operado con efecto retroactivo va a operar como adquirente.
¿En qué casos podría un vendedor no dueño al momento de suceder el contrato de compraventa
transformarse en dueño con posterioridad de la cosa? O en el caso en que el vendedor compra el
bien al verdadero dueño.
Nosotros dijimos que este tradente cuando lleva a cabo la tradición si que el titulo translaticio de
dominio es de carácter consensual o solemne usualmente la tradición tendrá carácter de pago
osea el cumplimiento de la obligación de dar.
Aquí se produce un problema porque resulta que por un lado esta tradición por un lado va a ser
tradición y por otro lado va a ser pago, por una parte tenemos que si yo tradente no soy dueño en
tanto tradición la tradición no se invalida sin perjuicio de que genere efectos distintos al modo de
adquirir el dominio ya que será un poseedor, el problema que hay es que aquí se produce una
suerte de desarmonía de lo que dispone el artículo 683 o con el que dispone el artículo 1575.
Art. 1575. “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga
tiene facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se
valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de
enajenar.”
Aquí hay un problema grave porque pasa que cuando el tradente no es dueño en realidad lo que
se hace aquí es una tradición valida pero el problema que este mismo acto que vale como
tradición en tanto pago según el artículo 1575 no es válida. Con respecto a este tema el profesor
Claro del Solar dice que este texto no es una desarmonía o antinomia sino que está bien dicho ya
que este mismo acto como tradición es válido pero como pago no es válido pero la mayoría de la
132
doctrina como Alessandri, Somarriva, etc dicen que aquí tiene que haber una interpretación del
artículo 1575 para que no se produzca esta desarmonía con el articulo 683 en materia de tradición
entonces lo que dicen es que realmente la tradición es válida pero lo que va a ocurrir es que de
acuerdo al artículo 1575 el pago no es que no sea válido sino que adolece de una causal ineficaz y
esta se llama inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, entendiendo la falta de
concurrencia a la falta de voluntad que en este caso sería le falto la voluntad del verdadero dueño.
Este pago seria inoponible respecto de un tercero en particular en orden de que este no produce
efecto a terceros.
*La Oponibilidad es un tipo de ineficacia que a diferencia de otros tipos de ineficacia como por
ejemplo la nulidad es que es una ineficacia que solo afecta a terceros por lo que significa que el
acto no produce efectos a terceros.
La forma de armonizar es decir que hay una suerte de tradición pero que hay una causal de
ineficacia donde el pago es inoponible respecto del verdadero dueño, pero este verdadero dueño
puede ejercer una acción reivindicatoria en contra del adquirente que tiene el carácter de
poseedor.
Al lado de estas dos opciones hay una posición que es interesante aun cuando es más
contradictoria y es la postura del profesor Pablo Rodríguez que dice que cuando el articulo 1575
cuando alude a que el pago no es válido, quiere decir que este pago no es apto para extinguir la
obligación, es decir si el tradente paga la obligación de dar al momento de llevar a cabo la
tradición esta será válida no siendo así anulable pero lo que va a ocurrir que este pago que se hizo
es un pago ineficaz en tanto no extingue la obligación de dar porque la forma en que estas se
extinguen era transfiriendo efectivamente el dominio y por tanto si esto es así significa que
verdaderamente el tradente no dueño se va a situar en una hipótesis de incumplimiento y como
tal el adquirente podrá efectuar acciones legales. No se cumplió la obligación de dar porque lo que
pretendía el adquirente era obtener el derecho de dueño.
Lo anterior seria un cumplimiento imperfecto de obligación porque claro aunque se lleva a cabo la
entrega resulta que esta entrega que me dejaría en calidad de poseedor no implica movimiento
integro de la obligación ya que lo que quería el adquirente es transformarse en verdadero dueño
no siendo este un pago porque no es un pago eficaz siendo este en realidad un cumplimiento
imperfecto ya que no cumple con su función que extinguir su obligación.
La persona de adquirente
Este en conformidad del articulo 671 está definido como la persona que adquiere el dominio de la
cosa y donde nuevamente el código en el artículo 671 pone el énfasis en que estamos en
presencia de un negocio jurídico ya que perite que el adquirente obre sí o por un representante
legal o convencional.
Nuevamente en la definición de adquirente del articulo 671 el énfasis se sitúa en que el tradente
es el antiguo dueño y define al adquirente como la persona que adquiere el dominio y no es
necesario que el adquirente adquiera el dominio ya que la tradición puede situar al adquirente en
calidad e poseedor pero hay que tener cuidado que no es que cuando el tradente no sea dueño y
por lo tanto no transfiere el dominio no es que el tradente transfiera la posesión de la cosa ya que
133
este no es un derecho sino que es un hecho y en tanto hecho la posesión no se transfiere, pero la
posesión es un hecho que trae grandes importancias jurídicas siendo esto un hecho jurídico.
Hay una duda que surge con respecto a las definiciones que ocupa el artículo 67º ya que este
artículo aparentemente no es concordante con la forma en que se refiere a la persona del
tradente y a la del adquirente. En materia del tradente el código dice que en el tradente debe
haber facultad e intención de trasmitir el dominio y que en el lado del adquirente tiene que haber
intención y capacidad de adquirir el dominio. Si podemos ver en ambas partes tiene que haber
intención pero en el caso de adquirente tiene que ver capacidad de adquirir entonces hay que
entender que las palabras capacidad y facultad no son lo mismo ya que específicamente en
materia de tradición hablamos capacidad o facultad de uso porque el que hace la tradición esta
enajenando ejerciendo su facultad de disposición.
Podemos decir que en general una persona que tiene capacidad de disposición en general además
va a tener facultad de disposición habiendo una cierta coincidencia pero a veces ocurre que una
persona puede ser plenamente capaz pero puede que no tenga facultad de disposición respecto
de un derecho concreto como por ejemplo en la sociedad conyugal respecto de los bienes sociales
y también respecto de los bienes que pertenecen a la mujer ya que esta aunque es capaz no se le
reconoce la facultad de disposición en particular a los bienes sociales y a los de su propio
patrimonio porque ambos son administrados por su marido en cambio sí estamos de hablando de
una mujer casada que tiene un trabajo separado del marido y que por el producto del trabajo
adquiere el bien ella no solamente es plenamente capaz sino que tiene facultad de disposición de
los bienes de su patrimonio reservado que se constituye por el solo amparo de la ley.
Ahora hay casos donde una persona que no tiene capacidad de disposición de términos generales
que si pueda tener facultad de disposición como por ejemplo el menor adulto respecto de los
bienes que forman parte de peculio donde la situación es al revés donde este es relativamente
incapaz pero que cumpliéndose los requisitos que establece la ley puede tener casi plenas
facultades de disposición que se encuentran en su peculio profesional o industrial.
Ergo normalmente son incidentes la facultad de capacidad pero técnicamente no es lo mismo

aunque Andrés bello lo hizo según unos autores que para efecto del tradente se habló de facultad
de intención porque el tradente en realidad su facultad de disposición esta mirada
específicamente en relación al derecho que va a tradir de un determinado bien pero por el
contrario el adquirente solo necesita capacidad de disposición.
Ahora hay otros autores que dicen que para efecto del articulo 670 no es relevante establecer esta
distinción.
El requisito del consentimiento
Sabemos que respecto del consentimiento entre tradente y adquirente el artículo 670 nos permite
decir que estamos en presencia de una convención translaticia ya sabiendo que la crítica del
profesor Guzmán de que el consentimiento para efecto de la transferencia y la adquisición está ya
en el titulo translaticio.
134
Sin embargo del hablar del consentimiento en la tradición podemos decir que estos deben cumplir
todos los requisitos de existencia y validez siendo relevante lo que dispone el artículo 672 y 273 en
relación al artículo 674.
Es decir que para la tradición sea válida tiene que haber voluntad en el tradente y también en el
adquirente ya sea que estos obren personal o representadamente.
Importa saber que dice el inciso segundo de ambas normas.
Art. 672. “Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.”
Art. 673. Inciso 2 “Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.”
Aquí lo que hay que hacer notar es que llama profundamente la atención de la doctrina la manera
como están redactadas ambas disposiciones porque se ponen en el caso de que falta la voluntad
del tradente y la voluntad del adquirente. La faltad e voluntad de la tradición de cualquier parte es
lo mismo que la falta de voluntad de cualquier negocio jurídico las cuales en los mejores de los
casos pueden llevar a que se pida la nulidad absoluta la que no admite ratificación ya que la
nulidad ve el interés general permitiendo solamente la ratificación la nulidad relativa.
Nos queda por revisar dos principios de la tradición que son el consentimiento y en seguida la
entrega que constituye el elemento real de la tradición.
Respecto del consentimiento recordemos lo que señalamos en orden a que si estamos en

presencia de una convención translaticia y en tanto convención translaticia independientemente
de las críticas y los comentarios de lo superfluo que eventualmente puede volverse el
consentimiento para efectos de la transferencia y la adquisición de un derecho, lo cierto es que
nuestro código civil hace referencia a que este consentimiento debe existir y a que a mayor
abundamiento debe ser un consentimiento exento de vicios.
Ahora el código civil en materia de consentimiento aplica los principios generales con respecto a
los vicios de la voluntad salvo a lo que respecta a un vicio en particular como es el error. Es decir,
en materia de consentimiento efectivamente el consentimiento debe ser libre y espontaneo entre
tradente y adquirente, lo que significa que no debe tener vicios de fuerza ni de dolo, pero a mayor
abundamiento en lo que respecta a vicios del error, si nuestro código regula este vicio de la
voluntad en forma particular. Entonces en materia del error hay una regulación especial con
135
respecto a ese vicio de la voluntad. Y respecto del error, el código contempla que puede incurrirse
en tres clases de error:
La primera clase de error puede recaer respecto de la cosa sobre la cual recae la tradición, la cosa
que efectivamente se va a tradir. También puede recaer sobre la naturaleza del título que
constituye un antecedente en la tradición.- Y también puede recaer con respecto a la persona a
quien se efectúa la tradición. Artículo 676.
Art 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a
la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni
en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”
Vamos a ver en primer término, lo que dice el código con respecto del error con respecto de la
cosa tradida. En general se ha entendido que se trata de un error en relación a una identidad
específica de la cosa sobre la cual se lleva a efecto la tradición, y en consiguiente por lo general es
un error que se asocia a uno de los casos de error que están contenidos en el 1453. Este artículo
está acogiendo las dos situaciones que se refieren al error esencial, uno respecto a la naturaleza
del acto o contrato que se ejecuta o acuerda y el otro en lo que respecta a la identidad especifica
de la cosa sobre la cual versa el acto. En este caso lo que se dice es que esta norma en materia del
676 del error en la cosa tradida no haría sino repetir esa segunda hipótesis, y por lo tanto para
estar en presencia de un error en que se ha incurrido en la tradición, debe ser respecto de la
identidad especifica de la cosa que se va a tradir.
Art. 1453: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.”
Es un problema en torno a un error acerca de la identidad física, tradicionalmente ese error

esencial del 1453 es un error acerca de la identidad física de la cosa sobre la cual versa el acto o
contrato. Lo que ocurre es que cuando se analiza este artículo del 676, en el primer caso de error
se entiende, por la mayoría de la doctrina, que estaríamos en presencia de este error, y que por
tanto entonces no estaríamos en presencia sino de una reiteración de la que dispone el artículo
1453. Sin embargo, hay un autor que opina distinto, que me gusta mucho en cuanto a la manera
de cómo trata la tradición, para efectos de resaltar, nos importa mucho lo que dice en la doctrina
el Profesor Vial de Rio. En este profesor llama la atención sobre la interpretación que se le da
tradicionalmente al artículo 677 en esta primera clase de error.
Art. 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un
título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título
de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las
136
dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donación.”
Esto en primer término porque desde luego si no es más que una reiteración al artículo 1453, sería
una regulación superflua, pero fundamentalmente por la consecuencia jurídica que se produce
cuando estamos en presencia de las dos hipótesis del error que están regulados en ese artículo.
Cuál es la consecuencia de ese error esencial, de obstáculo u obstativo. Una seria la inexistencia y
la otra es que adolecería de nulidad absoluta. Ahora como ocurre independientemente que
nosotros optemos por considerar que efectivamente la falta de voluntad trae como consecuencia
la inexistencia jurídica porque en nuestro código así lo acoge o independientemente que optemos
porque en nuestro código no acoge la inexistencia y que estamos en presencia de una causal de
nulidad absoluta, el punto es que en esta situación no existiría la posibilidad de ratificar, no daría
lugar a la ratificación o más precisamente en términos más técnicos a la confirmación del acto. No
daría lugar a la confirmación de acto porque la nulidad absoluta no permite dicha afirmación,
porque recuerden ustedes que en nuestro código la nulidad absoluta no admite la ratificación ni el
saneamiento por la ratificación, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa que si admite
el saneamiento por la ratificación. Recuerden ustedes que además propiamente esa no es una
ratificación, es la ratificación que esta acá, es en realidad técnicamente una confirmación. Ahora el
punto es que igual no se admite esa ratificación o confirmación. Vial de Rio opina en este caso en
que las partes ratifican o confirmaran una tradición que se ha realizado incurriendo en un error en
relación a la identidad específica sobre la cosa en que versa la tradición. No hay ningún
impedimento que permita en definitiva a las partes a que si bien hay un incumplimiento o error
de la cosa tradida con respecto a la identidad específica sobre la cual versa la tradición, luego las
partes van a decir que no hay problema, dejemos esto así y ratifiquemos o confirmemos esta
tradición. Tiene que ver son intereses de orden particular, y si por el contrario se dijera que esto
no hace más que reiterar el caso del 1453, esa ratificación o confirmación no sería posible. Vial del
rio dice mire, aquí en realidad lo que podríamos entender es que este es el sentido en el fondo de
que se regule un error en la cosa tradida, que claro puede ser error en la identidad física es que la
consecuencia jurídica ahí va a ser la nulidad relativa, porque en realidad ese sería el vicio de la
nulidad relativa y por eso tendríamos una norma especial que sería el articulo 677 porque en
realidad seria una cuestión de interés particular y por consiguiente no habría ningún obstáculo en
orden a que efectivamente el que incurrió en el error pudiera ratificar o confirmar como se dice
más propiamente dicha tradición y ese sería el sentido de la regulación especial que se hace en
este articulo 677. Esa es una de las primeras clases de error en que se puede incurrir en materia de
tradición a propósito del tercer requisito que es el consentimiento.
Una segunda clase de error es el error en la persona con la cual se lleva a cabo la tradición.
Obviamente que en esta situación cuando se lleva a cabo o se incurre en un error acerca de la
persona aquí sí que se justifica que en materia de tradición tengamos una norma especial, porque
sabemos cuál es la regla general con respecto al error en la persona contenido en el artículo 1455.
La regla general es que no vicia el consentimiento porque la regla general es que son situaciones
conmutativas de interés privado, de carácter particular, entonces esa es la razón por la cual no hay
137
vicio de voluntad a menos que la identidad de la persona con quien se celebró el negocio sea
determinante para contratar, porque si aquí en tradente incurre en un error con respecto a la
persona con la que se lleva a cabo la tradición, nos encontraríamos con una tradición que adolece
de un vicio de nulidad. Lo segundo es que recuerden ustedes lo que comentábamos a propósito
del error en la persona en aquellos casos en que excepcionalmente en nuestro derecho constituye
un vicio de la voluntad. ¿Qué se entiende por error en la persona? ¿Un error de que naturaleza
será considerado un error en la persona por nuestra doctrina tradicional salvo por la opinión de
Claro Solar y que fue por lo demás causa de estas modificaciones en la ley de matrimonio civil? Es
un error también en la identidad física, tradicionalmente se ha entendido que es un error en la
identidad física salvo en la opinión de claro solar en orden a que se podría pensar que no
solamente el error vicia la voluntad cuando el error en la persona recae sobre la identidad física.
Pensemos en que me equivoque de gemelos en un negocio jurídico, sino que también cuando se
incurre en un error de ciertas cualidades objetivas respecto de con quien se celebre este negocio
jurídico, esa es la opinión de Claro Solar. Mirado desde ese punto de vista en la tradición, uno
puede llegar a esa conclusión, por ejemplo pensemos que he celebrado un determinado negocio
jurídico, un título translaticio de dominio, en la evidencia de que mi contraparte tiene la calidad de
funcionario público cuando en realidad no la tiene, y yo le hago la tradición a este funcionario
público cuando no lo es. En ese caso no es un error respecto de la identidad física, sino que se
incurre en un error respecto de una calidad objetiva de esta persona. Para Claro Solar es una
pregunta esencial de un error que es susceptible para dar lugar a la declaración judicial de nulidad
relativa y ello también lo replica a propósito de la tradición. Ahora recordemos además que lo que
conversamos a propósito de la ley de matrimonio civil respecto de este punto, ¿Qué pasa con el
error en el matrimonio? Aquí hubo una modificación de la ley de matrimonio civil. El artículo
octavo de la ley de matrimonio civil.
Artículo 8 LMC: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo.”
Que hizo la ley de matrimonio civil a propósito del error como vicio de la voluntad. En la ley de
matrimonio civil del año 1884 estaba presente la discrepancia en orden a que si el error en la
persona era solamente un error en la identidad física o en las cualidades u otro tipo de las
características de los contrayentes. Y esa discusión fue zanjada en año 2004 por la ley 19947,
porque expresamente establece la posibilidad de que se incurra en un error respecto de las
cualidades que tiene el contrayente en la medida en que sean determinantes para la celebración
del matrimonio y en cuanto a los fines que tiene ese matrimonio. El derecho canónico es mucho
138
más preciso y técnico en este aspecto. Se destacó el art 8 porque lo que interesaba resaltar era
que con este artículo octavo, con la modificación de ley, uno puede llegar a la conclusión de que
hoy día con mayor razón el error en la persona tratándose de otro tipo de negocios que no sea el
matrimonio implica necesariamente un error en la identidad física porque por algo se recoge en la
ley matrimonial el error en otro tipo de cualidades. La otra posible argumentación es que
efectivamente el error en la persona no es solamente de la identidad física sino que de cualquier
otra cualidad que viene a ser refrendado por el artículo octavo de la ley de matrimonio civil. Aquí
nuevamente tenemos el problema, hay error en la tradición solamente si tenemos un error en la
identidad física del adquirente o por el contrario acogemos la opinión de Claro Solar, y refrendar
por el principio que incorpora el artículo 8 de la ley de matrimonio civil y acogemos que también
se acepta el error en la persona de otro tipo de cualidades o características objetivas.
En tercer lugar tenemos el error en el título. Art 677.
Art. 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un
título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título
de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las
dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donación.”
Aquí hay dos situaciones, en que se puede incurrir el error en el título. Un primer caso el que hay
un error en el título, esto nuevamente nos corrobora que nuestro sistema es un sistema causado
porque resulta que si yo incurro un error en el título, incurro en un error en la causa, incurro en un
error en el titulo translaticio de dominio en que hay una causa que antecede a la tradición, y si
incurro en un error en el titulo y en la causa que antecede a la tradición es igualmente en invalida
la propia tradición, aquí estamos corroborando que la tradición es causada, y que por lo tanto
obedecemos a un sistema clásico romanista que requiere los dos elementos. Lo segundo es que
efectivamente hay dos situaciones de error en que se podría incurrir tanto por parte de tradente
como de adquirente. En el primer error una parte creyó que hacia un titulo translaticio de dominio
y a otra parte creyó que era un titulo de mera tenencia. Resulta que el tradente pensó que estaba
entregando la cosa en virtud de un título de comodato y resulta que la contraparte entendió que
se entregaba la cosa en virtud de un acto de mera liberalidad como la donación, la donación
revocable es solemne, pero pensemos en acto de mera liberalidad típico y lo asimilamos a la
donación. Y en el segundo caso estaremos en presencia de un error que es más complejo aun, que
es el error también en el titulo sin embargo ambas partes, tradente y adquirente, tiene claridad en
orden a que el titulo que antecede a la tradición es un titulo translaticio de dominio tal como
dispone el artículo 675. Entonces el tradente pensó que estaba entregando una cosa a título de
compraventa y el adquirente pensó que recibió la cosa a título de permuta o de donación. (no me
gusta hablar de donación porque está en realidad es un contrato solemne y por lo tanto debería
estar la voluntad en orden a que se refiera a la situación).
Fíjense ustedes que aquí la doctrina tiene distintas opiniones tanto de la primera situación como
de la segunda situación. Respecto de la primera situación, esto es, el caso en que una parte cree
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que hay un titulo translaticio de dominio y que la contraparte crea que se trata de un titulo de
mera tenencia, no cabe duda por una norma expresa del art 677 que aquello invalida la tradición.
La pregunta que surge es en qué calidad va a quedar el que recibe la cosa materialmente porque
ahí hay evidentemente una entrega material que se ha realizado, entonces la pregunta va a ser en
que calidad quedo yo cuando recibí la cosa. Acá hay un problema porque alguno autores como el
mismo Vial del Rio que señalan que en este caso el titulo es de mera tenencia. Entonces si una
parte cree que hay un titulo translaticio de dominio y la otra parte cree que hay un titulo de mera
tenencia, dice el profesor Vial, que si recibe la cosa materialmente el que la detenta no tiene el
carácter de poseedor, porque aquí la otra parte o esa parte cree que hay un titulo de mera
tenencia, por lo tanto se opondría a la calidad de poseedor, porque hay un titulo de mera tenencia
que está dando vuelta, hay un error respecto al título, entonces ni siquiera entraría a poseer
materialmente la cosa. Eso es lo que opina Vial del Rio. Pero, y aquí el profesor Peñailillo puede
tener razón en alguno casos y no en todos, este dice que cuidado, el no esta tan de acuerdo en
orden a que el que recibe la cosa ni siquiera entra a poseer, la posesión del artículo 700 que le
permitiría eventualmente adquirir por prescripción, porque en materia posesoria, efectivamente
para que usted posea debe tener un titulo posesorio, debe haber un hecho que justifique que sea
poseedor, este es el titulo posesorio, pero nuestro código civil es muy liberal en orden a quien
puede tener el titulo posesorio, incluso la mera ocupación material, el solo hecho de detentar
materialmente, ocupo porque poseo que es lo mismo decir que ocupo porque ocupo y poseo
porque poseo, eso solo es suficiente para el titulo posesorio. Y por tanto si la ley es tan liberal con
respecto al título posesorio que pueda justificar la presencia de posesión del art 700, aquí no
habría ningún inconveniente en decir que hay un hecho que justifica que usted haya entrado a
poseer, por mucho que haya habido un error respecto de la naturaleza del título translaticio. Si
seguimos la opinión del profesor Peñailillo, el que detenta materialmente la cosa, va a tener la
calidad de poseedor, y eventualmente podrá adquirir por prescripción no obstante el error en el
titulo. En cambio si sostenemos la posición del Vial del Rio, como el que recibe la cosa
materialmente en esta primera clase de error, ni siquiera adquiere la posesión, él va a tener una
simple detentación material de la cosa, pero como no va a ser posesión, no va a habilitar para
adquirir la posesión por prescripción adquisitiva.
El segundo problema que se produce, en el segundo caso, en aquellas situaciones en que

efectivamente ambas partes no hayan incurrido en un error respecto de la naturaleza del título, es
decir, ambas partes creen que es un titulo translaticio de dominio, pero si han incurrido en un
error con respecto a que titulo translaticio es, en este caso dice que código civil que aquí se
invalida la tradición, que el problema es entonces de vicios del consentimiento, pero el profesor
Claro Solar llama la atención sobre lo siguiente: a él no le parece muy adecuada la solución del
código del 677 porque según el independientemente que haya habido un error en el titulo, eso no
debería invalidar la tradición, porque en ambos casos el tradente y el adquirente tenían la facultad
e intención por un parte de transferir y por otra la capacidad e intención de adquirir, es decir,
como las dos creían que era un título translaticio de dominio, independientemente de qué titulo
translaticio de domino era, el consentimiento de la tradición es un consentimiento valido, porque
ambos tienen la intención de transferir y la intención de adquirir. Pero si esto lo acogiéramos en
140
este caso la tradición no sería válida pero podría ser ineficaz, porque el error en el titulo
translaticio, daría lugar a que usted solicitara la declaración de nulidad del negocio jurídico, del
título translaticio, porque igual hay un error ahí, en la causal en que antecede la tradición, y si se
declara la nulidad en la causa que antecede la tradición, igual consecuencialmente la tradición se
tendrá que repartir entre dos, tornándose ineficaz. Por mucho que la tradición haya sido en si
misma válida, así que finalmente el efecto es el mismo, desde el punto de vista práctico, pero no
desde el punto de vista jurídico.
Respecto de otro punto, que tiene que ver obviamente con otros requisitos, no alcanzamos a
señalar de forma específica lo que ocurre a propósito de la existencia de otro título translaticio de
dominio, este título translaticio de dominio según el 675 efectivamente tiene que ser válido, lo
dice expresamente el artículo, pero el artículo 675 se refiere a la validez desde dos puntos de vista.
Art. 675: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”
La validez del título exigida el artículo 675 mira a dos aspectos: Primero el titulo efectivamente
debe ser válido, eso significa que el titulo en sí mismo, objetivamente considerado debe cumplir
con todos los requisitos de existencia y validez, pero en seguida agrega que también el titulo debe
ser válido con respecto a las persona que inciden en dicho negocio. El segundo punto que se
resalta a propósito del título translaticio tiene que ver con lo que ha dicho la doctrina a propósito
de que ocurre en los casos en que el titulo translaticio o se declare nulo, o se resuelva. Aquí hay un
problema que se nos va a producir, porque como la tradición es causada, si el titulo se resuelve, la
resolución que puede ser por incumplimiento, o porque puede haber una condición resolutoria de
otra naturaleza, independientemente de lo que ocurra, lo importante es que cuando se cumpla la
condición resolutoria, se produce la resolución. La resolución del título, supone una causal de
ineficacia. O sea que si tengo un titulo que dio lugar a la tradición, y el titulo se torna ineficaz, por
resolución o nulidad, en ese caso evidentemente que la pregunta será que va a pasar con la
tradición, y lo que va a pasar con la tradición, en cuanto a modo de adquirir el dominio, también se
va a tornar ineficaz, es decir, no va a producir este efecto en orden a transformar al adquirente en
dueño, esta es la diferencia con el sistema germánico. Ojo que cuidado, porque en el sistema
germánico todo va a depender si la cosa la tiene la contraparte, que en ese caso igual la va a poder
restituir y otra cosa es mantener al acuerdo translaticio para proteger a los terceros, entonces ahí
hay que ver si en realidad ha circulado o no el bien.
El cuestionamiento que surge es que si una vez que se resuelva el titulo o se ha declarado la
nulidad del título, en que calidad va a quedar materialmente el adquirente. Peñailillo dice que si
no hay titulo, o si el titulo es nulo, la declaración es inválida o nula, pero luego agrega que sin
embargo el alcance de la nulidad no es claro con respecto a la posesión. Y aquí agrega, se pone el
caso en que el tradente sea dueño y se hace la tradición, y se declara la nulidad del título, y aquí el
problema es determinar si la nulidad afecta solo referido a la adquisición del dominio en orden a
141
que el adquirente nunca lo adquirió, o si también se extiende a que el adquirente nunca entro a
poseer. Esto lo concluye en que si bien, en la nulidad no se habría entrado nunca a poseer, se
apoya en los efectos de la declaración de nulidad. Nuestro sistema permite que el adquirente al
menos haya entrado a poseer la cosa, porque supone en el fondo que dejo al adquirente en
calidad de poseedor, y para esto nos sirve el artículo 704, n 3 y 4 del código civil, porque se puede
ser poseedor incluso en virtud de un título nulo o aparente.
Art. 704. “No es justo título:
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”
O sea lo que dice el profesor Peñailillo es lo siguiente: Nosotros sabemos que cuando estudiamos
la nulidad, la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, y eso se vislumbra
efectivamente por la posibilidad de que en las partes, la regla general es que van a operar las
prestaciones mutuas para dejarlas en la misma situación que se encontraban, y se vislumbre
porque la regla es que se puede ejercer acción reivindicatoria y por tanto se vuelve al momento
inmediatamente anterior como si el negocio no se hubiese celebrado. O sea, lo que quiero
resaltar es que en chile, los efectos de la nulidad son tremendamente intensos, las excepciones al
efecto retroactivo de la nulidad, tanto respecto de terceros como de las partes son muy
excepcionales. Sin embargo, hay que tener cuidado con lo que se refiere a la resolución de un
negocio jurídico, acuérdense que en ese caso nos estamos poniendo en el supuesto en que el
título translaticio o se declara nulo o se resuelve. La pregunta es y qué pasa con la resolución,
porque la resolución también supone una ineficacia del negocio jurídico que se produce porque la
condición resolutoria se cumplió, al menos lo que tradicionalmente se ha señalado, dependiendo
de la condición resolutoria que se trate, hay una condición resolutoria, y la condición resolutoria
se cumplió. Por ejemplo, te vendo mi casa, y no te hago la tradición de mi casa sino hasta que te
cases, una condición de un hecho futuro o incierto, pero resolutoria, esta es una condición
resolutoria ordinaria, porque el evento de que el comprador se case es una condición, es un hecho
futuro e incierto, ergo, si se cumple la condición, resulta que se va a producir la resolución por
cumplimiento de la condición ordinaria de la compraventa, pero también hay que ver lo que
dispone el artículo 1489.
142
Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.”
Fíjense que eso lo califica el código, para los contratos bilaterales como una condición resolutoria,
y cuál sería el hecho futuro e incierto que se erige como condición para los contratos bilaterales
del 1489, este sería el incumplimiento del contrato. Hoy en día nadie estima que el
incumplimiento contractual es una condición, lo dice el código civil pero no porque Don Andrés
Bello se haya equivocado, sino que porque así se regulaba el incumplimiento contractual en un
contrato bilateral a mediados del siglo XIX, ¡pero estamos en el siglo XXI!, y en el siglo XXI el
incumplimiento contractual no es un hecho futuro e incierto pues señores, es un riesgo de la
contratación. En todo caso frente a este riesgo de la contratación, porque cuando estamos en
presencia de un contrato puede pasar cualquier cosa, que me cumplan o que no me cumplan, si a
usted no le cumplen, usted puede ejercer lo que técnicamente se denomina remedios
contractuales, y dentro de estos remedios contractuales está el remedio resolutorio, o sea, usted
puede demandar la resolución por incumplimiento. Si el tribunal declara la resolución del contrato
por el incumplimiento, eso va a traer como efecto que en nuestro contrato en que una de las
partes no cumplió, también va a quedar sin efecto. Por lo tanto, ya sea que estemos en presencia
efectivamente de una resolución que se produce por el evento de un hecho futuro e incierto que
opera como condición resolutoria, o se produce un incumplimiento contractual que habilita al
acreedor insatisfecho a demandar dentro de los remedios contractuales, el remedio absolutorio, el
punto es que el contrato, título translaticio de dominio, va a quedar sin efecto, por lo tanto la
resolución técnicamente seria una causal de ineficacia del acto.
Ahora, cuando se produce la resolución, como causal de ineficacia del negocio jurídico, hay una
suerte también de efecto retroactivo de la resolución. Es decir, este negocio jurídico que se
resolvió, en algunos aspectos, también opera esa resolución con efecto retroactivo, por lo tanto en
principio se da lugar entre las partes cierta restitución mutua. O sea, esto se parece a la nulidad, la
diferencia, es que en la resolución, nuestro legislador, muy adelantado a su época, considero el
efecto retroactivo menos intenso que el efecto retroactivo de la nulidad. Solo para que sepan,
como estamos en el siglo XXI, la tendencia en el derecho contemporáneo de los contratos es que
la resolución opere solamente hacia lo futuro, porque no tenemos por qué estar forzando a las
partes a que den lugar a las prestaciones mutuas si a las partes lo que les interesa es seguir hacia
adelante no más, y lo que ya pasó, bien cumplido está.
Ahora el problema que se produce justamente con este efecto retroactivo de la nulidad o de la
resolución, cuando estamos en presencia de nulidad o resolución del título translaticio de
dominio. Y trata particularmente el problema, como lo hace Peñailillo y Vial del Rio, no en el caso
de la resolución, porque en este caso es mucho más fácil sustentar que si es que se resuelve el
titulo translaticio de dominio, una vez que opere este efecto retroactivo menos intenso y si
todavía el adquirente detenta materialmente la cosa, el adquirente quedo en calidad de poseedor.
143
Esto porque resulta que cuando se cumplió el contrato se hizo la tradición, pensemos que el
tradente era dueño y lo que paso con el adquirente es que adquirió el dominio, posteriormente se
produce la resolución del contrato y el contrato se torna ineficaz. Que va a pasar ahora con el
derecho de dominio que se había adquirido por parte del adquirente si el tradente era dueño: se
resuelve y también se torna ineficaz y ese derecho de dominio en virtud del efecto retroactivo
menos intenso, vuelve al patrimonio del tradente. Pero eso jurídicamente, ahora la pregunta es en
qué posición jurídica queda el adquirente respecto de la cosa si no la ha restituido materialmente.
Aquí es más fácil decir que queda en calidad de poseedor, porque la resolución si bien opera con
efecto retroactivo en nuestro derecho, siglo XIX, no opera con la misma intensidad que en la
nulidad. Pero El problema va a ser donde, y ahí está la posición de Peñailillo y Vial del Rio, el
problema se va a producir con el más intenso efecto retroactivo que se genera a propósito de la
declaración de nulidad, y esto porque resulta que si se declaró la nulidad del contrato, titulo
translaticio de dominio 675, porque había un juicio, declaración judicial, nosotros sabemos que los
efectos para las partes en la nulidad son efectos restitutorios, eso significa que nuevamente con
respecto al derecho real de dominio que había adquirido el adquirente si el tradente era dueño
ocurre lo mismo que en la resolución, esa resolución se torna en ineficaz, y que por lo tanto el
derecho de dominio vuelve al patrimonio del tradente. El punto es y que pasa con el adquirente si
todavía no entrega materialmente la cosa, no la restituye, no la devuelve, en que calidad queda,
´porque efectivamente una alternativa es decir mire, quedara en calidad de poseedor, y si queda
en calidad de poseedor, eso significa que él va a poder adquirir por prescripción adquisitiva, si es
que no se interrumpe esa prescripción por parte del tradente. El problema es que algunos
consideran que el efecto retroactivo de la nulidad es tan intenso que este adquirente ni siquiera va
a quedar en calidad de poseedor, y si nosotros estamos de acuerdo con esa posición que no es la
de Peñailillo en orden a que este adquirente ni siquiera queda en calidad de poseedor, la pregunta
va a ser y que calidad tiene respecto de la cosa si no es poseedor en virtud del intensísimo efecto
retroactivo de la nulidad que ni siquiera le va a reconocer la calidad de poseedor, no podría ser
mero tenedor porque el mero tenedor reconoce dominio ajeno, entonces claro, una alternativa es
decir que queda en calidad de nudo detentador, o sea, simplemente una detentación material de
la cosa que no daría lugar a que la pudiera adquirir por prescripción. Y aun cuando alguien podría
pensar que fuera mero tenedor, tampoco podría obtener el dominio porque por regla general la
mera tenencia no otorga posesión y por lo tanto tampoco le permite adquirir por prescripción.
Peñailillo dice mire, si bien es cierto que hay efecto retroactivo en la nulidad, eso no obsta a que
nuestro adquirente queda en calidad de poseedor del artículo 700, o sea esa posesión, hecho
jurídico, calidad jurídica, situación jurídica respecto de los bienes que le habilita a él o le permite,
cumpliendo los requisitos que establece la ley, adquirir por prescripción adquisitiva, y la razón que
él da es que la posesión siempre tiene un titulo posesorio, y nuestro legislador es muy liberal con
el titulo posesorio, en el fondo cualquier hecho que justifique que yo soy poseedor y que no
reconozco dominio ajeno, incluso el solo hecho de ocupar, ocupar es poseer, ocupo porque poseo,
poseo porque poseo, ocupo porque ocupo, o sea esto me da la posesión si no reconozco dominio
ajeno, y si es así, con mayor razón, y ahora agrego lo que dice Peñailillo, si había un titulo, y por
mucho que ese título fue declarado nulo, a mi me permite igual tener la calidad de poseedor en
virtud de un titulo nulo y el gran argumento de texto es lo que dispone el artículo 704 n3 y 4.
144
O sea que cuando una persona posee en virtud de un título aparente igual posee, lo que pasa es
que su titulo no es un justo título. El que posee en virtud de un titulo nulo, igual posee, lo que pasa
es que su título posesorio no es un título justo, pero titulo hay, o sea usted puede poseer en virtud
de un titulo aparente o de un titulo nulo, pero lo único que va a ocurrir es que su posesión está
amparada en un titulo injusto.
Art. 702: “La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque
la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”
Fíjense ustedes que el artículo 702 se define la posesión regular como aquella que procede de un
justo titulo posesorio y que además ha sido adquirida de buena fe. Si la posesión no cumple con
estos requisitos la posesión no es regular y pasa a ser posesión regular, pero sigue siendo posesión
y por lo tanto usted igual va a poder adquirir por prescripción adquisitiva, lo que pasa es que va a
ser otro tipo de posesión pero usted sigue siendo poseedor porque titulo posesorio. Entonces,
este argumento, lo que le permite al Profesor Peñailillo es decir que no obstante el efecto
retroactivo de la nulidad producto de la declaración de nulidad del título translaticio de dominio,
usted igual señor adquirente va a mantener por lo menos la posesión y que probablemente la
posesión va a ser irregular porque su titulo va a ser injusto, pero igual va a poder adquirir por
prescripción. Agrego la posición de Vial del Rio, que igualmente considera que no obstante la
declaración de nulidad, el adquirente queda en calidad de poseedor, lo que dice sin embargo Vial
del Rio es que ello es así porque en realidad esto sería una excepción al efecto retroactivo de la
nulidad, es decir, el efecto retroactivo de la nulidad no es total porque si bien el derecho de
dominio que había adquirido el adquirente ojala vuelva al patrimonio del tradente, el igual va a
tener la calidad de poseedor, y por lo tanto ahí habría una excepción al efecto retroactivo de la
145
nulidad. (Un poseedor irregular a diferencia del regular, si bien adquiere por prescripción
adquisitiva, requiere de un plazo mayor para prescribir, además de otras diferencias). La tendencia
ha sido en reconocer la calidad de poseedor en todos estos casos, porque el titulo posesorio es
muy precario y muy poco exigente, estamos hablando de cualquier hecho que explique que yo
entre a poseer y no como el titulo translaticio que supone un negocio jurídico.
El último requisito de la tradición es la entrega de la cosa y constituye en primer término lo que se

ha denominado el elemento formal de la tradición y en segundo término viene a materializar lo
que es realmente la tradición. Aquí está realmente la entrega a la que se alude el en artículo 670.
Ahora para efectos del estudio de la entrega, nosotros vamos a seguir el esquema que sigue el
código, y este consiste en que la forma en que se realiza la entrega va a estar supeditada a la
naturaleza del derecho que se entrega y a la naturaleza de la cosa que se entrega. Y por lo tanto
como lo hace generalmente la doctrina y también porque nuestro código civil así lo permite,
vamos a estudiar la entrega que se realiza respecto de 4 ámbitos:
Primero, la entrega de la cosa corporal mueble. En segundo, la entrega, cuando estamos hablando
de la tradición del inmueble. Tercero, la entrega del derecho real de herencia y cuarto, la entrega
de derechos personales o créditos.
Desde luego que en el tercer caso, la entrega del derecho real de herencia, estamos hablando de
la cesión de derechos hereditarios. Y en el cuarto caso, en la entrega de derechos personales o
créditos, vamos a hablar de la cesión de créditos o tradición de derecho personales.
Vamos a analizar primero la entrega de los bienes corporales muebles, se analizará el artículo 684
que tenemos que desmenuzar.
Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º Mostrándosela;
3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”
Lo primero que hay que hacer es constatar en la práctica, cuando usted se compra una chaqueta,
se produce el pago pero independientemente de esto, se produce la entrega material o real
146
“pasando y pasando”, es decir, mediante la aprensión material del objeto tradido. Mi pregunta es,
en el artículo 684 se refiere a esa entrega en la norma, no porque dice que se le permite, no dice
pasando y pasando. Lo primero que vamos a decir es que hay varias formas en que se realiza la
entrega. La doctrina tradicionalmente ha distinguido dos clases de entrega: Una es la entrega real,
que usualmente se identifica con esta entrega manual o material, pasando y pasando. Obviamente
que la entrega real se va realizar en la medida en que las dimensiones de la cosa mueble lo
permitan. Yo no me imagino, a menos que sea Thor (me encanta), que se pudiera dar la ocasión de
una entrega de un automóvil, cosa corporal pasando y pasando. Obviamente que la entrega real,
manual o material, se realiza en la medida que las dimensiones de la cosa así lo permitan.
La entrega real se opone a las otras clases de entregas denominadas fictas, como ejemplo, si
compro un auto, la tradición se podría hacer pasando la llave, que no tiene nada que ver con la
inscripción en el registro de vehículos automotrices. Esta entrega es una entrega ficta, que es
imposible que se entregue pasando y pasando.
En segundo lugar, esta entrega real del 684 no está expresamente señalada pero nadie duda que
sea una tradición real respecto de una cosa corporal mueble.
En tercer lugar hay una pregunta que se ha hecho la doctrina que es si la enumeración de las
formas de entrega, sobre todo de las entregas fictas, del artículo 684 es o no es taxativa. Lo
primero que hay que señalar es que no tenemos solo en el código civil normas respecto de la
tradición de cosas muebles sino que también en otros cuerpos legales como el código de comercio
por ejemplo, pero la duda es si solamente el legislador puede establecer formas de hacer la
entrega de cosas muebles y por lo tanto es taxativa y por lo tanto no hay otra forma de hacer
tradición particularmente ficta que aquellas que establece la ley o si por el contrario, y
nuevamente nos remitimos al 684, esta norma es meramente ejemplar, o sea, pueden existir otras
formas de hacer la tradición. La primera constatación es que difícilmente podemos encontrar otras
formas de hacer la entrega de una cosa corporal mueble distintas a las que están ahí, o sea, Don
Andrés Bello fue bastante minucioso en el establecimiento de las distintas formas de entrega de
una cosa mueble. Pero a alguien se le podría ocurrir una manera distinta de llevar a cabo una
tradición de ese tipo, entonces la pregunta es decir si es o no es taxativa, hay alguno autores que
dicen que no es taxativa, que es meramente demostrativa, porque lo determinante para estar
frente a la tradición de cosa mueble es lo que señala el inciso primero del artículo 684, o sea basta
que cualquier tipo de acto indique efectivamente la intención de transferir el dominio de la cosa
mueble y la otra la intención de adquirir para que realmente estemos en presencia de la entrega
de la cosa mueble y que por lo tanto la enumeración que viene a continuación es meramente
ejemplar. Pero hay otra posición que es la del Profesor Victorio Pescio que considera que si es
taxativa la enumeración, y no solamente articulo 684 si no de cualquier otro cuerpo legal que
establezca una entrega de carácter material, hay que ver lo que dispone el art 723 que no tiene
que ver mucho con esto pero si hay una parte que nos sirve de argumento.
Art. 723: “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y
147
la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí
mismos o para otros.”
Con tal que concurra con ello la aprensión material o legal, ergo, la tradición solo puede realizarse
a través de una entrega material, pasando y pasando, o bien, cualquiera otra forma de tradición
legal. O sea solo el legislador es el que poseía establecer normas distintas de entrega de cosas
muebles, y eso es lo que hace en el artículo 684 y en otras disposiciones del Código de Comercio.
Otra cuestión que hay que señalar antes de desmenuzar el artículo 684 es que si tienen el mismo
valor jurídico la entrega material, o sea, la tradición real, con respecto a las formas de tradición
ficta, o si por el contrario alguna de estas entregas tiene un valor mayor que otra. Por ejemplo
alguien podría pensar que una tradición real tiene mayor valor jurídico para efecto de operar en la
adquisición del dominio por parte del adquirente que una tradición ficta. Entonces, esto ya nos e
discute, porque hoy en día se comprende que todas estas formas de entrega valen lo mismo,
todas jurídicamente tienen el mismo valor, es decir, todas permiten que el adquirente pueda
adquirir el dominio mediante la tradición de la cosa. Y hay un argumento de texto para sustentar
esto, y este argumento de texto está en el contrato de compraventa, a propósito de lo que
dispone el artículo 1817 en materia de ventas sucesivas.
Art. 1817: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que
haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien
se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.”
Aquí fíjense ustedes que no hay una compraventa que se entrega a varias personas. Podría haber
una compraventa donde en este caso se realiza a varias personas, en la medida que la parte
compradora este constituida por varias personas. Las partes en un negocio jurídico pueden estar
constituidas por una o varias personas tal como los dispone el artículo 1438, pero ese no es el
caso. Aquí lo que hay son varios contratos de compraventa, por lo menos dos, que ha celebrado
un vendedor respecto de la misma cosa, o sea, aquí hay más de un título translaticio de
compraventa respecto de la misma cosa. Entonces la pregunta es cuál de las compraventas se
preferirá, y cuando digo preferirse, lo que quiero decir es respecto de cuál de los compradores el
vendedor deberá cumplir específicamente con el contrato, es decir, pagando la obligación de dar.
Y la respuesta a esto es depende, primeramente el código aquí dice mire, al primero que se le ha
hecho la entrega, entrega que puede ser de cualquier naturaleza. Así que si yo celebre dos
contratos distintos de compraventa respecto de una cosa, y solamente le hice la tradición a uno de
los compradores y no al otro, a ese comprador que le hice la entrega debo cumplir
específicamente con el contrato. Si ustedes me preguntan por el otro comprador, bueno el podrá
demandar por incumplimiento, ejerciendo cualquier remedio contractual por el incumplimiento,
porque yo no voy a poder cumplir con la obligación de dar. El código dice ahí al primero que se le
hizo la entrega y no dice que tipo de entrega, así que yo le podría haber hecho la entrega
148
materialmente pasando y pasando, o le podría haber hecho la entrega mostrándole la cosa. Pero
después el código agrega, al primero que se le hizo la entrega, o sea, si se hicieron más de una
entrega respecto de la misma cosa, al primero que se le hizo la entrega, y eso es perfectamente
posible, yo podría tener dos compradores, a un comprador le pase la llave donde estaba guardado
el teléfono y al otro comprador le entregue materialmente la cosa, y nosotros vamos a preferir al
primero, y no necesariamente al que le entregue materialmente la cosa pasando y pasando. Que
nos viene a acreditar aquello, que para el código civil le da lo mismo la clase de entrega, si es una
tradición real o ficta, todas tienen exactamente el mismo valor, de lo contrario no estaría la
solución del artículo 1817 que no distingue por clase de entrega.
Clase numero 11 primera hora 13/11/2013
Formas de llevar a cabo la tradición:
Artículo 684 número 1: “Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente”
El tradente permitirá al adquirente la aprensión material de una cosa presente.
Hay comentarios que se hacen en la doctrina (a pesar que en la práctica no hay mayor
inconveniente) en torno a qué tipo de tradición sería este numeral; si una tradición real o si sería
por el contrario, el primer caso de tradición ficta.
La tradición de cosa mueble puede ser de dos clases, una real que se va a manifestar
principalmente en un acto de carácter material que implica “pasando pasando” y se va a realizar
en la medida de las dimensiones y el peso de la cosa así lo permita. Y en segundo término que la
sola tradición sea simbólica o ficta.
Hay dos opiniones del significado del numeral uno:
- Por un lado dicen que aquí estaría la tradición real, material, es decir que la norma aquí se
estaría refiriendo a una tradición de mano a mano, ósea una tradición pasando pasando.
- Otros dicen que el numeral uno se estaría refiriendo a una tradición que se realiza
precisamente porque el tradente deja la cosa a disposición del adquirente para que él
efectivamente la aprehenda materialmente.
El problema que se va a producir acá es el siguiente, se nos plantea la pregunta ¿En qué momento
se realiza efectivamente la tradición?
- Una alternativa es pensar que basta con que el tradente ponga la cosa a disposición del
adquirente para que él la aprehenda sin que efectivamente el adquirente la aprehenda
materialmente , sino que basta con que yo la ponga a disposición como tradente
149
- La otra alternativa es decir que para que efectivamente se produzca la tradición y como tal
la transferencia del derecho es necesario que el tradente no solamente la ponga a
disposición del adquirente, sino que el adquirente efectivamente la aprehenda
materialmente.
El numeral uno da a entender que no es necesario que haya una aprehensión material del
adquirente respecto a la cosa, sino que basta que yo la ponga a disposición del otro, que yo
permita al otro que la aprehenda materialmente y con eso se estaría realizando la tradición.
El problema que se puede producir cuando estamos hablando de este primer numeral es que a
uno le puede suscitar la duda en orden a que pasa si el adquirente se niega a aprehender
materialmente la cosa. Entonces aquí cobra sentido la pregunta anterior, ¿en qué momento
realmente yo cumplo con la tradición? , porque obviamente si yo digo que la tradición se va a
producir por el solo hecho de que yo permita al otro la aprehensión material no va haber ningún
inconveniente en orden a que si el otro aprehende o no aprehende realmente la cosa , la tradición
yo ya la realice . Pero si por el contrario yo interpreto la norma entendiendo que para que se
produzca la tradición no basta que se permita la aprehensión sino que es necesario que
materialmente ella se produzca se nos va a crear un problema si es que el adquirente realmente
se niega a aprehender materialmente la cosa, porque en ese caso la tradición no se habrá
producido.
Este problema no se va generar solo respecto de la adquisición propia del derecho real, sino que
en muchos casos el contrato que constituye titulo translaticio de dominio genera una obligación
de dar que se va a cumplir justamente con la realización de la tradición. Entonces el problema que
se me puede producir es decir que pasa si es que resulta que el tradente efectivamente lo que
hace es intentar pagar y el adquirente se niega a recibir el pago, no colabora en la recepción del
pago.
Esto por un lado si lo miramos desde la perspectiva del derecho real dependiendo de la
interpretación que le demos vamos a tener que determinar si efectivamente se produjo o no la
adquisición del derecho.
Pero por otra parte el que también ésta misma tradición constituya a la vez un cumplimiento de la
obligación de dar , resulta que si el adquirente se niega a recibir la cosa vamos a situar al tradente
en un caso que él no va poder cumplir verdaderamente la obligación de dar, va haber incluso una
negativa a recibir el pago y esta negativa de recibir el pago le puede generar importantes
perjuicios al deudor si el acreedor no permite la recepción del pago, sino colabora en la recepción
del pago puede generar perjuicios al deudor. De ahí que esto se denomina un deber de
colaboración, que no es carga sino que deber de colaboración en sentido técnico, y por lo tanto
debería haber este deber de recibir efectivamente el pago en cuanto pago, es decir, en cuanto al
cumplimiento de la obligación de dar.
Pero el problema se produce justamente porque verdaderamente la norma no aclara cuando

realmente se ha producido la tradición.
150
Acá hablamos que un titulo translaticio de dominio que sabemos que constituye un contrato
translaticio, en ese contrato translaticio en general lo que hace es crear derechos y obligaciones,
tiene una eficacia únicamente obligacional y lo que de ahí nace es una obligación de dar, por lo
que tiene dos dimensiones; Una como contrato y otra en el ámbito de derechos reales. Ósea,
desde el punto de vista de los derechos reales efectivamente cuando el tradente haga la tradición
se va a producir dicho tradición, el adquirente se va transformar en dueño y titular del derecho
real que se le transfiere. Pero desde el punto de vista del contrato, en realidad va tener que ver
con los efectos que genere el contrato, o el contrato se cumple o no se cumple. Si el tradente hace
la tradición el contrato lo habrá cumplido el tradente en su parte, es decir habrá cumplido la
obligación de dar.
Pero el problema se produce es ¿qué pasa si hay verdaderamente intención del tradente de
cumplir, es decir, de pagar su obligación de dar y el adquirente se niega? ¿Qué pasa en ese caso?
¿Situamos nuevamente al tradente en una situación de incumplimiento contractual?
Prado postula que no, que materialmente el tradente no puede cumplir, pero no hay una
situación de incumplimiento contractual que genere la posibilidad de que la contra parte ejerza
acciones o remedios contractuales. Incluso más, si el adquirente dice oiga usted no me pago así
que yo lo demando por indemnización de perjuicio , ahí esto realmente funciona como una causal
de exoneración de responsabilidad , e incluso más, si a mí como tradente me genera daños el
hecho que el adquirente no me reciba el pago , por ejemplo pierda la oportunidad de llevar otros
tipos de negocio , por ejemplo tuve realizar algún tipo de gastos yo lo podre demandar por
indemnización de perjuicio , ya que hay un deber de colaborar en la recepción del pago , un deber
de colaborar de las partes contratantes .
Entonces el problema que se nos va a producir en este caso la interpretación del numeral es
realmente ver si se niega el adquirente a recibir ¿se produjo la tradición?, ¿hay igualmente una
observancia del deber de colaboración o en realidad vamos a entender que la tradición no se pudo
producir justamente porque el adquirente no aprehendió materialmente la cosa?
Para Prado la segunda postura es la correcta y por consiguiente si yo me niego a recibir en

realidad no se está llevando a cabo la tradición, pero yo respondo como adquirente por el hecho
de no haber recibido precisamente la cosa, porque me sitúa a mí en una situación de
incumplimiento contractual porque atrás de esto hay un contrato translaticio.
El adquirente tiene un deber de recibir la cosa y este deber hay que mirarlo de dos perspectiva de
la perspectiva de lo que ocurre con el derecho real con este contrato translaticio de dominio y
desde el punto de vista contractual.
Desde el punto de vista del derecho real , a prado le parece a diferencia de otros autores que la
tradición realmente no se ha producido , porque en este caso si se necesita de la voluntad del
adquirente y por tanto si yo me niego realmente yo voy a entender que la tradición no se ha
producido, además esta situación tiene otra calificación jurídica y es que yo como adquirente no
cumplí con un deber que emana del contrato que es colaborar y esta colaboración se manifiesta
151
en que yo tengo el deber de recibir el pago . Ahora cuidado, partimos de la base que el tradente
está transfiriendo lo que corresponde y como tal está haciendo un pago de acuerdo a lo que se
contrata, no que se está obligando a recibir el pago de algo que no corresponde realmente al
contrato, porque en ese caso, aun cuando el código no lo diga, toda la doctrina extranjera
contemporánea entiende que yo me puedo negar a recibir el pago.
Hay varias razones porque el adquirente se puede negar a recibir la cosa contratada:
- Puede haber un problema de interpretación del contrato , y puede ser que el tradente
cree que entrega lo estipulado , que está ofreciendo un pago íntegro , pero es posible que
en virtud de un problema de interpretación el adquirente acreedor de la obligación de
dar cree que lo que se le da no es lo correcto y por eso se niega a recibir ese pago.
- Razones fáctica
- Razones jurídicas
Mientras el tradente no entregue la cosa hay un deber secundario de custodiarla y conservarla

en cuanto a su obligación de dar, por lo que si la cosa se destruye o se deteriora debe
responder.
¿Qué pasa si yo debo entregar la cosa mañana y el adquirente se niega a recibirla? Aquí se
produce el incumplimiento de la obligación de recibir la cosa, es decir hay un incumplimiento
de un deber de colaboración de la recepción del pago y además esta persona se va a poner en
el caso de mora del acreedor, y esto genera varios efectos, primero que a mi tradente me
descarta la responsabilidad, ya no tengo que entregar el mismo nivel de conservación de la
cosa, ya no respondo al riesgo moral, porque ya no tengo un riesgo moral de recibir. Pero
además al otro lo situó en una hipótesis de incumplimiento contractual, todo esto en la
medida que yo tradente efectivamente cumpla con la entrega de lo que correspondía de
acuerdo al contrato.
Tradiciones Fictas
Desde el numeral dos en adelante uno podría decir que lo que hay ahí son tradiciones fictas.
Para algunos autores una tradición ficta es sinónimo de tradición simbólica, pero para otros
autores serían cosas distintas; la tradición simbólica sería una especie de tradición ficta.
Prado prefiere hablar de tradición ficta para no confundirla con la que sería propiamente la
tradición simbólica.
Dentro de las tradiciones fictas, veamos los primeros casos que son las tradiciones simbólicas.
Hablamos de una tradición simbólica en el caso en que se permite o se produce la tradición
mediante un símbolo o señal que dé cuenta de la realización de dicha tradición. Hay varios casos,
152
por ejemplo: en el caso en código civil en el numeral 3 tendría también el carácter de tradición
simbólica
Art.684 3. “Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa”
La tradición simbólica en el código de comercio artículo 149 numeral dos se señala como tradición
simbólica la posibilidad de que a la cosa tradida el adquirente le haga una señal o un símbolo , por
ejemplo , una compraventa de ganado donde se permite que el adquirente marque el ganado.
Art684 4. “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido;”
También sería un caso de tradición simbólica y se produce tal como dice la norma; Uno tradente
se encarga de poner la cosa en un lugar convenido para el adquirente. Entonces aquí la pregunta
que suscita es ¿En qué momento se va a producir la tradición? Es decir, ¿se va a producir la
tradición por el solo hecho de un encargo que se realiza al tradente o efectivamente se va a
producir la tradición cuando en verdad se ha cumplido con poner la cosa en el lugar convenido?
Ejemplo, cuando yo celebro un contrato de compraventa, por ejemplo, en una casa comercial lo
habitual es que atendida las dimensiones de la cosa de la cual recae la compraventa al mismo
tiempo de celebrar el contrato uno le dice al adquirente ¿dónde la lleva? , ¿Despacho a domicilio?
la pregunta es ¿en qué momento realmente se produce la tradición en estos casos?
Hay dos posibilidades:
- la primera es decir que me transformo en dueño desde que yo celebro el contrato de

compraventa y yo acuerdo con la casa comercial que efectivamente me van a llevar la
cama a un domicilio, desde ese momento yo me transformaría en dueño, ahí se habrá
producido la tradición. Esta es la opinión del profesor Pañalillo. ÉL piensa que basta con el
convenio, en virtud del cual el tradente se obliga a poner la cosa en el lugar convenido
para que desde ese momento inmediatamente se haya producido la tradición. De manera
tal, lo que hay luego de ese acuerdo entre tradente y adquirente es un contrato de
mandato en donde el adquirente en calidad de mandante le encarga al tradente en
calidad de mandatario que lleve la cosa al lugar convenido y por consiguiente sino se
lleva la cosa al lugar convenido no es que la tradición no se haya realizado , la tradición ya
se realizó en virtud del convenio sino que en realidad lo que hay es el incumplimiento del
contrato de mandato, porque el mandatario no habrá realizado la gestión acordada.
- Vial del Río siguiendo el criterio del profesor Claro Solar, considera por el contrario para
que aquí realmente se produzca la tradición no basta solo el convenio en virtud del cual el
tradente acuerda con el adquirente que el primero va llevar la cosa al lugar convenido,
sino que es necesaria que efectivamente cumpla con esto y por tanto ponga la cosa en el
lugar convenido , una vez que efectivamente el tradente ponga la cosa en posición del
adquirente en el lugar convenido , recién ahí se habrá producido la tradición.
153
Art.684 2 “Mostrándosela”
Esta forma se conoce desde el derecho Romano como tradición larga Manu, hay tradición
solamente si el tradente le muestra al adquirente la cosa tradida.
Art.684 5 “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
Aquí encontramos dos tradiciones fictas. Una se llama tradición Brevi Manu y otra que llama el
Constituto posesorio.
En la primera parte encontramos la tradición Brevi Manu o Breve Manu, esto genera las
siguientes situaciones; partimos de la base que hay una persona que tiene la cosa materialmente
en calidad de mero tenedor, por ejemplo un usufructuario, depositario, arrendatario, pero
posteriormente se celebra un contrato que constituye título translaticio de dominio en virtud del
cual el mero tenedor se transforma en dueño de la cosa.
Técnicamente lo que tendría que pasar es poner fin al contrato de mera tenencia y se devuelva la
cosa y posteriormente tradente debería volver entregar la cosa. Por lo que habría una doble
entrega, una en calidad de restitución de la cosa al dueño y una segunda que debería significar
tradición. Pero para evitar esta doble entrega se entiende que el solo hecho de que en virtud de
la celebración del contrato que constituye título translaticio de dominio y que yo ya tenía la cosa
en calidad de mero tenedor, en virtud de ese contrato se entiende que ahí hay una tradición que
se realiza fictamente.
Se reconoce la calidad de Tradición ficta para evitar que en este caso se pueda decir que hay una
eficacia real del contrato, porque realmente tradición real no hay, porque yo mantengo la cosa en
mi poder y en virtud de la celebración del contrato de translaticio de dominio se produce la
tradición ficta para mantener el esquema de título más modo.
La otra tradición es la que se encuentra luego del punto y coma del numeral 5, cuando dice “; y
recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc.”, esta tradición se llama Constituto Posesorio
Acá la situación se podría decir que es al revés, el dueño de la cosa lo que hace es celebrar con
otra persona un título translaticio de dominio y acto seguido celebra con el mismo un título de
mera tenencia, en virtud del cual el mantiene materialmente la cosa esta vez reconociendo
dominio ajeno. Acá también se evita que haya una doble entrega, por un lado tradición y por otro
lado para qué me entregue el titulo de mera tenencia, aquí yo mantengo materialmente la cosa,
nuevamente esto es una tradición ficta para evitar decir que en realidad cuando yo celebro un
contrato de compraventa con el comprador, él inmediatamente se transformó en dueño y por lo
tanto esto sería como eficacia real del contrato. Evitamos eso diciendo que aquí lo que hay es
tradición ficta solamente porque hubo primero un titulo translaticio de dominio y luego un título
154
de mera tenencia donde yo entonces cambio la calidad que tenía respecto la cosa paso de ser
dueño a mero tenedor , en virtud de estos dos títulos sucesivos que se han celebrado.
Hay otras formas de pensar la tradición como es el caso del artículo 571, acá estamos en presencia
de los bienes muebles por anticipación.
Art. 571. “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes
de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.”
Pareciera que hay una contradicción, que en verdad no la hay con el artículo 685
Art. 685. “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes
u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la
separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos,
fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”
No hay que confundir el 571 que se refiere a los bienes muebles por anticipación con el 685. El 571
parte de la base que estamos hablando de un bien inmueble, particularmente un bien inmueble
por adherencia. El 571 parte de la base que ahí no se está haciendo una tradición, sino que ese
bien que técnicamente es inmueble para efectos de celebrar un determinado acto jurídico, lo
podemos considerar anticipadamente con otra calidad, es decir con la calidad de bien mueble.
Pero eso es solo para efectos de celebrar el contrato respectivo, usted no se va a transformar en
dueño todavía respecto de ese fruto , lo que va a pasar es que tengo un derecho sobre ese fruto ,
de manera tal que de acuerdo al artículo 685 verdaderamente la tradición se va a producir
efectivamente cuando se produzca la separación del fruto del árbol, ósea lo que ahí hay realmente
es una forma de tradición real, un pasando y pasando los frutos, pero también tratándose de
muebles por anticipación podría realizarse por la tradición ficta . Entonces no hay que confundir al
contrato traslaticio al cual refiere el 571 con el realmente se efectué la tradición a la cual se
refiere el artículo 685, en este caso las normas siguen siendo súper coherente con el sistema de
adquisición de derechos por actos entre vivos.
155
Tradición de bienes Inmuebles y de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
Artículo 686
“Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos

en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”
La regla general es que atendida la relevancia que en un sistema como el nuestro tienen los bienes
inmuebles hay una manera especial en que se realiza la tradición del bien inmueble, y en general
de todos los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. La regla general es que la
tradición de bienes inmuebles y de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se hace a
través de la inscripción del título respectivo en el registro conservador de bienes raíces.
Hay una excepción en que la tradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles no
se realiza a través de la inscripción de titulo translaticio en el conservador de bienes raíces sino
que se entenderá de que hay tradición por la sola celebración de la escritura pública , es el
derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos que respecto de una ley que
todavía está vigente , ley 6.977 del año 1941, corresponde que se haga la tradición únicamente a
través de una escritura pública.
Por consiguiente la tradición de todos los derechos reales respecto del inmueble dominio,
usufructo , hipoteca, habitación ,incluido el derecho real de servidumbre como regla general la
tradición se hace a través de la inscripción del conservador de bienes raíces , salvo esta especial
servidumbre de alcantarillado de predios urbanos cuya tradición se realiza a través de una
escritura pública.
Esta inscripción en el conservador de bienes raíces se puede decir que también constituye una
tradición ficta, porque obviamente tratándose de un bien inmueble no se puede realizar la
tradición pasando pasando, la naturaleza del bien inmueble no lo permite. Pero atendida la
importancia de los bienes inmuebles obviamente que Bello considero este sistema para efectos de
llevar a cabo la transferencia del derecho real respecto de inmueble.
La inscripción del título en el registro de conservador de bienes raíces no solamente tiene como
rol el llevar a cabo la tradición del derecho real sobre un bien raíz, cumple también otros roles,
que son:
1.- Lo que dispone el artículo 686, es decir, tradición del derecho real sobre el inmueble.
2.- Rol de publicidad, es decir respecto de los terceros efectivamente hay publicidad en relación a
todos los actos de transferencia y de adquisición referidos a los bienes raíces
156
3.- Mantener la historia fidedigna del bien raíz
4.- Constituye requisito, garantía y prueba de la posesión del bien inmueble
5.- Según algunos autores, respectos de determinados actos jurídicos constituye también
solemnidad, por ejemplo en materia de donación irrevocable, en materia de fidecomisos sobre
bienes inmuebles (artículo 765) , en materia de censos y en materia de hipoteca (artículos 2409-
2410)
- Solemnidad en materia de Hipoteca
Artículos 2409- 2410
Art. 2409. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.”
Art. 2410. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.”
La hipoteca tiene varias dimensiones de como uno la tiene que analizar, una es que constituye un
derecho real de garantía, también constituye una caución legal según lo que dispone el artículo 46
del código civil. Además es un contrato de hipoteca.
En la dimensión de contrato de hipoteca es como la analizaremos para ver si realmente constituye

una solemnidad además de los otros roles.
Se celebra un contrato de hipoteca, que es un contrato unilateral que tiene dos partes, la primera
es el acreedor de la acción principal que se cauciona, la otra es la que se denomina constituyente
del derecho real de hipoteca. Este constituyente puede ser o el deudor de la obligación
caucionada o puede ser un tercero que garantice deuda ajena hipotecando un bien inmueble de
su propiedad.
En virtud de lo que establece el artículo 2409 este contrato de hipoteca desde luego que es un
contrato solemne y la solemnidad está constituida por escritura pública. El punto es que el artículo
2410 dice que para que valga el contrato de hipoteca, este título tiene que inscribirse en el
registro conservador respectivo.
Aquí hay dos opiniones;
1.- Arturo y Fernando Alessandri.( Bastante antigua) consideraba que la hipoteca era un contrato
solemne pero en cuanto contrato solemne requiere de la incorporación de dos solemnidades
copulativas, atendido al tenor literal del artículo 2409 y 2410 , está dos solemnidades son la
escritura pública más la inscripción de ésta en el conservador de bienes raíces.
Si postulamos esto entonces la pregunta es ¿quién se obliga y en virtud de que se obliga en el

contrato de hipoteca? Si decimos que el contrato de hipoteca es solemne y son estas dos
157
solemnidades, resulta que prácticamente sería un contrato real, es decir se lleva a cabo la
celebración del contrato de hipoteca mediante la escritura pública, se perfecciona
completamente con la inscripción en el conservador de bienes raíces y a la vez esa inscripción
constituye tradición del derecho real de hipoteca, o sea cumple dos rol, seria solemnidad y
constituye tradición del derecho real de hipoteca. ¿Quién sería el adquirente del derecho real de
hipoteca? El acreedor de la obligación principal caucionada será a su turno el que adquiere el
derecho real de hipoteca
Si asumimos esta postura de los hermanos Alessandri encontramos el quinto rol que es el de
solemnidad.
Si asumimos la posición de los profesores Alessandri, la duda que nos va a quedar es que ¿quién
se obliga en el contrato de Hipoteca? Y ¿a qué se obliga?, porque el contrato de hipoteca sigue
siendo un contrato y como tal un contrato que genera derechos y obligaciones, entonces si
nosotros pensamos que efectivamente la escritura pública más la inscripción en el conservador de
bienes raíces perfecciona el contrato de hipoteca , inscripción que a su turno constituye la
tradición del derecho real de hipoteca, en virtud del cual el acreedor de la obligación principal se
transforma en titular del derecho real de hipoteca ¿Quién y a que se obliga en virtud del contrato
de hipoteca?
Para esta postura la única respuesta viable sería decir que el contrato de hipoteca sería por regla
general un contrato unilateral y en verdad quien se tendría que obligar es el acreedor de la
obligación principal, titular del derecho real de hipoteca, quien tendría que alzar la hipoteca una
vez que la obligación principal este cumplida.
2.- Una postura mayoritaria y que por lo demás es preferida en la jurisprudencia es sustentar que
en verdad en este caso si bien es cierto que el contrato de hipoteca es un contrato solemne, la
única solemnidad está constituida por la escritura pública, ósea artículo 2409 se refería
específicamente al contrato de hipoteca. Una vez perfeccionado el contrato de hipoteca la
pregunta que nos tenemos que formular es ¿quién se obliga en virtud del contrato de hipoteca?
Como el contrato ya se perfeccionó en virtud de la escritura pública aquí la respuesta tendría que
ser el que se obliga es el constituyente y se obliga hacer la tradición del derecho real de hipoteca
en favor del acreedor de la obligación principal y con eso este constituyente cumple con el
contrato de hipoteca.
158
En principio, salvo la excepción de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la

inscripción del conservador de bienes raíces es la tradición de todos estos derechos reales sobre
inmueble, ahora la pregunta es ¿qué pasa si estamos hablando de un título translaticio de dominio
que constituye antecedente de la tradición del dominio respecto del inmueble?
Por ejemplo una compraventa de un bien raíz, en esta compraventa ¿quién se obligará y a qué?
una vez perfeccionado a través de la escritura pública (Artículo 1801) El comprador del bien raíz
se obliga a pagar el precio de la cosa y a recibir la cosa. El vendedor se obliga entregar la cosa y a
sanear los vicios. Por lo que surge para el vendedor la obligación de dar.
El vendedor cumplirá su obligación de dar inscribiendo el título en el registro de conservador de

bienes raíces. Esta es una entrega ficta. ¿Basta con que sólo se lleve a cabo esta entrega ficta o
jurídica por parte del vendedor para que cumpla su obligación de dar?
Artículo 1546 en relación 1549
Art. 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”
Art. 1549. “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido
cuidado.”
El vendedor además de la inscripción debe hacer la entrega material del inmueble, porque esta es
la única manera que el comprador quede satisfecho antes sus interese contractuales (Artículo
1548)
Art. 1548. “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.”
Esto no solamente vale para el contrato de compraventa, sino también permuta del bien
inmueble, etc.
La única forma que el comprador quede satisfecho antes sus intereses contractuales es con la
entrega material además de la inscripción, por eso hay que completar la norma del 686 con 1546 y
1548.
Inscripción de vehículos motorizados
El registro civil lleva el registro de vehículos motorizados. Es bastante extraño porque el registro
civil debería llevar el registro de personas y no de cosas y no obstante ello lleva el registro de
vehículos motorizados.
Los vehículos motorizados son bienes muebles y que por consiguiente cuando se celebra un
contrato cuyo título translaticio es respecto un vehículo motorizado, la tradición tendrá que
159
supeditarse a algunas de las formas que están contemplados en el artículo 684. Es decir que la
inscripción de vehículos motorizados no constituye tradición en nuestro derecho.
El rol que cumple la inscripción de vehículos motorizados es de publicidad y constituye presunción

de dominio respecto del vehículo motorizado.
Tradición de Cuotas
Me situó en una comunidad, estamos en un sistema romanista, por lo que estando en un sistema
de comunidad, el comunero puede disponer libremente de su cuota, por lo que libremente la
podrá enajenar. Y si voy a enajenar mi cuota dentro de la comunidad obviamente implica que voy
a tener que hacer entonces la tradición de la cuota.
Antes de la tradición de la cuota hay un título traslaticio de dominio. La cuota es abstracta, es una
representación de los derechos que tiene el comunero dentro de la comunidad entonces ¿Cómo
se hace la tradición de la cuota? Depende de la naturaleza de la comunidad en la que el comunero
tenga derechos.
Una primera posibilidad es que el comunero tenga derechos en una comunidad que está
constituida por cosas singular. Cuando hablamos de una cosa singular, la doctrina tiene consenso
que la tradición va a depender de la naturaleza de aquella cosa singular de la cual es comunero.
De manera que si es comunero de un bien inmueble, la tradición de las cosas tendrá que realizarse
de la manera en que se realiza la tradición de bienes inmuebles, ósea habría que inscribir los
derechos de comunero a adquirente en el bien inmueble.
Si por el contrario estamos hablando de una comunidad respecto de una cosa singular que tenga
la naturaleza de un bien mueble la tradición de la cosa se tendrá que realizar tal como se hace la
tradición de las cosas muebles, por supuesto ustedes comprenderán que aquí tengamos tradición
ficta y no una tradición real, porque no puedo hacer un “pasando pasando” la cuota.
Ahora cuando la cuota recae en una cosa universal, distinta a la herencia que tiene normas
expresas. Acá depende de los autores:
A.- Hay autores que creen que la única cosa universal susceptible de ser tradida es el derecho real
de herencia con lo cual se nos soluciona el problema.
B.-La otra posibilidad es decir que existen otras universalidades que el derecho real de herencia,
por lo que yo comunero de esa otra universalidad puedo llevar efectivamente la tradición de la
cuota ¿Cómo se hace la tradición de la cuota? Hay dos opiniones:
B.1.- es sustentar que como se trata de una universalidad hay que distinguir la universalidad en si
misma de las cosas que las componen y por tanto siendo indiferente las cosas que las componen
tendríamos que ocupar las reglas generales en materia de tradición, estatuto general que estaría
160
constituido por los bienes muebles y debería realizarse según el artículo 684, normalmente sería
una tradición ficta, porque como ya se dijo la cuota es abstracta.
B.2.- Hay que distinguir los bienes de los que forman parte esta comunidad que recae sobre una
universalidad y dependiendo de la naturaleza de los bienes voy a tener que realizar la tradición, es
decir, si hay bienes inmuebles según el 686 y si hay solo muebles según el 684.
Tradición del Derecho Real de Herencia
La tradición del derecho real de herencia en nuestro código se llama Cesión del derecho de
herencia que en la doctrina se conoce con el nombre de Cesión de derechos hereditarios.
En nuestro CC en vez de estar en el libro II a propósito de las normas de la tradición curiosamente

está contenido en el libro IV, título XXV, párrafo 2.
Artículo 1909.
Art. 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
legatario”
Art. 1910. “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido
efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”
Sólo tenemos estas dos normas que regulan la cesión del derecho real de herencia.
Lo primero que llama la atención es que estemos hablando de la tradición de un derecho real de
herencia, tradición que no está ubicada en el libro II, sino en el libro IV. La razón porque está en el
libro IV y sólo la tradición del derecho real de herencia, sino también la tradición de derechos
personales tiene que ver porque Bello siguió la estructura del CODE (código civil francés) y en el
CODE obviamente hay cesión de derechos personales, cesión del derecho real de herencia pero
obviamente que lo tenía que ubicar apropósito de los contratos, porque allá los contratos tienen
eficacia real.
En Chile llama la atención, porque lo que el legislador está regulando no es un contrato, no es un
título translaticio, aquí lo que está regulando es el modo de adquirir tradición respecto de estos
derechos.
Lo segundo es que las únicas dos disposiciones que regulan este tema son las que acabamos de
ver, y por tanto, aquí no tenemos ninguna referencia ni con respecto al título translaticio del
derecho real de herencia, ni tampoco tenemos ninguna referencia a la forma en que se va a
realizar dicha tradición.
161
No hay mayor inconveniente con el título translaticio de dominio, porque esto es una tradición por
lo que debe tener una causa que sería el título translaticio del derecho real de herencia, porque la
herencia es el objeto sobre el que recae el derecho real de herencia. No hay mayor inconveniencia
porque el título translaticio del derecho real de herencia puede ser cualquiera, a título gratuitito u
oneroso.
Lo único que hay que aclarar es ¿en qué momento jurídico el heredero podrá hacer el trámite,
contrato traslaticio que constituye título traslaticio del derecho real de herencia?
No puedo celebrarlo en vida, porque adolecería de objeto ilícito (pacto de sucesión futura)
Se tiene que celebrar luego del fallecimiento del causante. Si yo no he aceptado el derecho real de
herencia y hago esta cesión constituye una aceptación tácita, porque por algo estoy disponiendo
de él.
2 teorías antiguas que tratan de resolver este problema;
1. Una primera teoría es la del profesor José Ramón Gutiérrez, quien funda su teoría en lo
que dispone el art. 580, según él, desconociendo don Gutiérrez que el derecho real de
herencia recae sobre una universalidad, y en esta hay que distinguir bien el continente del
contenido, donde lo importante en principio es el continente y no el contenido, dice que la
tradición del derecho real de herencia tendrá que supeditarse al contenido que tenga la
herencia, de manera tal que si en la herencia hay bienes muebles únicamente, la tradición
del derecho real de herencia se realizara según el estatuto jurídico de los bienes muebles,
o sea, de cualquiera de las formas del art. 584. Usualmente tendrá que ser ficta.
Si por el contrario hay bienes inmuebles también, de acuerdo al 580 será a través de la
inscripción conservatoria, aplicando el estatuto de los bienes inmuebles también y regirse
por el 686 del CC. El problema de esta tesis es que desconoce que el derecho real de
herencia recae sobre una universalidad jurídica que se llama herencia y que esta
universalidad hay que distinguir continente de contenido, lo que interesa primeramente
es el continente, el contenido puede ser cualquiera y puede variar, por lo que toma en
consideración fundamentalmente el contenido. El solo mira los bienes.
2. La tesis contraria que es la mayoritaria en el día de hoy, que por lo demás esta refrendada
por modificaciones introducidas al código civil desde los años 80 es la del Leopoldo
Urrutia, dice que no podemos distinguir los bienes que forman parte del derecho real de
herencia y más específicamente de la herencia porque hablamos de una universalidad
jurídica, y esta parte del supuesto de no entrar a discernir cual es la naturaleza de los
bienes que forman parte de la universalidad, él lo que dice es que el derecho real de
herencia que recae sobre una herencia hay que ver su naturaleza jurídica tiene, si es
mueble o inmueble, y la respuesta es que no tiene naturaleza jurídica ni de bien muebles
ni de bien inmueble, sino que es hibrida, no se puede clasificar en uno u otro. Y por esto
deberíamos aplicar el estatuto general en nuestro derecho, es el de los bienes muebles,
por consiguiente la tradición tendrá que realizarse por dicho estatuto, lo que se quiere
162
decir es que Urrutia no dice que el derecho real de herencia tiene naturaleza muebles,
dice que no tiene ninguna de los 2, tiene una naturaleza especial y por esto tendremos
que aplicar el estatuto jurídico que es regla general el cual para él es de los bienes
muebles, por lo que la tradición tendrá que realizarse a través de cualquiera de las formas
contenida en el art. 684.
Esta posición del profesor Urrutia es la que ha sido acogida por la jurisprudencia, y fue
refrendada por algunas modificaciones al CC, específicamente el año 1989 cuando se
modificó por la ley 18802 varias normas importantes en materia de sociedad conyugal, y
es así que el art. 1749 de alguna manera refrenda esta posición
Art. 1749 inc.3 “(…) El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta. (…)”
El código acá habla de derechos hereditarios de la mujer, y la regulación de esta es propia

del patrimonio social (recordar que dentro de la sociedad conyugal pueden haber 3
patrimonios; el social, el del marido y el de la mujer, todos administrados por el que
administra la sociedad que por regla general es el marido), dependiendo de la naturaleza
del bien y según donde se adquiere la ley dice donde entran los distintos bienes, la regla
general es que los bienes muebles que se adquieren en la vigencia de la sociedad conyugal
entran al patrimonio social, y el código en el inc. 3 Parte de la base que esos derechos
hereditarios están en el patrimonio social, o sea el código le dio a los derechos
hereditarios de la mujer el carácter de bien muebles, por lo que se refrendaría la posición
del profesor Urrutia porque de lo contrario entraría a distinguir si el derecho real de
herencia contenía bienes muebles o inmuebles y a base de eso donde ingresarlos, en
cambio, hubo un tratamiento general.
El derecho real de herencia tiene una característica, en general los derechos reales tienen un
carácter de permanencia, el de herencia es una excepción a esta regla, es transitorio desde 2
puntos de vista, si tenemos solo un heredero en realidad se confunde el derecho real de herencia
con el dominio ya que no hay comunidad hereditaria y en cambio si se habla de un caso que hayan
más de un heredero, se forma una comunidad hereditaria estas tienden a la temporalidad, por lo
que trata que se le ponga fin a la comunidad mediante la partición por lo que cada heredero
tendrá adjudicado bienes que eran del causante pero como un derecho de dominio individual y
opera con efecto retroactivo como si nunca hubiese habido una comunidad, mirado desde esa
perspectiva el derecho real de herencia es súper transitorio, por lo que el sistema técnicamente le
da poca relevancia al derecho real de herencia como sistema, no a las normas de sucesión
hereditaria.
Si nosotros seguimos la tesis de Urrutia igual se genera el problema en orden a cuál es la forma
que el art. 648 vamos a aplicar, porque igual se hará la tradición de una abstracción, no podemos
hacerla pasando y pasando, ya que se parte de la base de un bien que tiene materialidad y aquí no
163
la tiene, por tanto si bien es cierto que se aplica el estatuto de los bienes muebles en la práctica se
aplica el inc. 1 Del art. 684, es decir, se celebra un contrato translaticio por escritura pública que
puede ser de variadas naturaleza como la venta, y luego en ese mismo contrato se incorpora una
cláusula que dice que por una parte hay facultad e intención de transferir el derecho real de
herencia y por otra parte hay capacidad e intención de adquirirlo, o sea la tradición se hace
mediante una declaración de tradente y adquirente en una cláusula que está contenida en el
mismo título translaticio del derecho real de herencia y con eso se zanja el problema de que aquí
estamos frente a una abstracción.
Hay solamente 2 disposiciones que regulan esto, estas normas no señalan expresamente que se
transfiere, cual es el alcance, 2 posibilidades;
 Una primera posibilidad es sustentar que en virtud de la tradición del derecho real de
herencia lo que se transfiere es el activo que tiene el heredero cedente respecto de la
cuota, o sea, yo no transfiero las deudas.
 La segunda posibilidad que es la que rige según la doctrina mayoritaria, es que en verdad
como se adquiere un derecho real que recae sobre una universalidad, que es jurídica, que
contiene tanto deudas como bienes, usted lo que transfiere es el derecho sobre esta
universalidad, por lo que transfiere el cedente que es heredero es en realidad su calidad
de heredero, con lo cual el cesionario del derecho real de herencia adquirirá esta calidad y
como tal, Podrá llevar a cabo todas las facultades de un heredero, promover la partición
de bienes, tendrá voz y voto en la realización de los actos de administración y disposición
respecto de los bienes hereditarios, pero también tendrá la responsabilidad de un
heredero, y como tal en cuanto cesionario del derecho real de herencia, tendrá que
hacerse cargo tanto de las deudas hereditarias como testamentarias como lo debería
haber hecho el heredero cedente.
El cedente responde en relación al cesionario, según el art. 1909
Art. 1909 “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
legatario.”
Si se cede a título oneroso su derecho real, como por ejemplo, una compraventa, de lo único que
responde el cedente respecto del cesionario es de su calidad de heredero, o sea a contrario sensu,
no se hace responsable de que esta herencia existan más herederos, el resultado económico que
le implique adquirir este derecho, etc., solo de su calidad de heredero, o sea que efectivamente
sea heredero y estaba facultado para poder ceder este derecho, si la tradición se hace a título
gratuito, el heredero no responde absolutamente de nada. Ni en uno ni entro caso el heredero
cedente no responde de la solvencia de la herencia porque él lo que transfiere no son bienes
determinados, sino una universalidad, entonces mal podría responder que está herencia no tiene
bienes o que tiene deudas.
164
Distinto es que un legatario seda su derecho real de legado, porque el legatario es a titulo singular,
este puede ser de género o especie o cuerpo cierto. Uno de especie o cuerpo cierto si puede
ceder su derecho de legado de la misma manera, titulo translaticio y tradición, aquí sin embargo si
es de especie o cuerpo cierto, transfiere el derecho de dominio. Pero si hablamos de legatario de
género, donde lo que adquiere un derecho personal, también puede transferir su derecho de
legado, pero la tradición tendrá que ser de conformidad a la manera de la tradición de derechos
personales.
Tradición de los derechos personales.
El en título XXV del Libro IV con la misma razón de la tradición del derecho real de herencia,
siguiendo la tradición del Code
Art. 1901. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”
Llama la atención la parte “cesión de crédito personal”, porque crédito para el código civil es
sinónimo de derecho personal, por lo que uno podría decir que está siendo redundante, es decir,
“cesión de derecho personales personal”, pero ello no es así.
Lo que pasa es que los créditos pueden ser emitidos de distinta formas, hay títulos de créditos
representativos de dinero, hay títulos representativos de bienes, hay títulos representativos de
participación social (como por ejemplo las acciones), los que interesan son los de dinero, por lo
que los documentos transforman a quien lo poseen en sus manos en titular de un derecho
personal de cobrar esa cantidad de dinero.
Estos se pueden emitir al portador, a la orden o nominativamente. Cuando se habla de título de

crédito es un documento que da cuenta de una cantidad de dinero, representan un derecho
personal en orden a que si yo tengo materialmente el documento en mis manos en principio soy el
titular un derecho personal de cobrar esa cantidad de dinero. Ejemplos serian un cheque, letra de
cambio, vale vista, pagaré, etc.
Estos títulos que representan una cantidad de dinero, cuando se emite o emiten un título de
crédito representativo en una cantidad de dinero al portador, cuando es un cheque es fácil de
divisar, esto significa que no está franjada la mención al portador, cuando hablamos de un título
de crédito emitido al portador, vamos a entender que el titular de ese derecho personal para
cobrar esa cantidad representada por el título, será quien detente materialmente el título. La
tradición o transferencia de ese título de crédito emitido al portador se realizará mediante la
entrega material del documento, no necesitamos las normas de cesión del crédito del CC. Esto
porque cuando transmito un título de crédito al portador representativo de dinero se entiende
que el titular de ese derecho personal para cobrarlo es quien lo detente materialmente.
165
Cuando estamos en presencia de un título de crédito representativo de dinero emitido a la orden,

también se puede transferir, por parte del titular de ese derecho personal, pero la forma de
transferencia será el endoso, que es una forma especial de transferencia del título de crédito es
una expresión que se incorpora materialmente, muchas veces a lápiz, en el título de crédito,
regulado por la ley de letras de cambio y pagares, por lo que tampoco tendremos que recurrir a la
cesión de derechos personales del CC.
Es útil esta cuando el título esta emitido nominativamente, porque en definitiva la gran utilidad
que tiene las normas sobre cesión de créditos, es justamente para permitir la transferencia de
derechos personales que implican la posibilidad de cobrar una cantidad de dinero pero que
constan en un título emitido nominativamente. Por lo que la mayoría de los autores dice que en el
inc. 1 cuando se habla de cesión de derechos, en el fondo lo que quiere decir es cesión de títulos
emitidos nominativamente.
Pero cuidado, esto no significa que solo se pueda llevar a cabo la cesión de derechos personales
cuando consisten en el acreedor pueda cobrar una cantidad de dinero, también pueden ser
cuando el derecho personal del acreedor consiste en cualquier otra cosa, puede ser un derecho d
cobrar una prestación de dar, hacer o no hacer, el ámbito de aplicación es más amplio, pero la
tiene que ver con la cesión de títulos de créditos emitidos nominativamente cuando son
representativos de dinero. Si yo soy acreedor de una prestación tengo 2 alternativas, o la cobro o
la transfiero, y si la transfiero realizare una cesión de derechos personales.
Como se hace esta tradición, primero queda claro que tengo que obedecer lo que dispone el art.
675, o sea, necesariamente tiene que haber un título translaticio de derecho personal, que puede
ser de carácter gratuito u oneroso. Según el código la tradición se realiza mediante la entrega del
título donde consta el derecho personal que se transfiere, por tanto, si el crédito o el derecho
personal tiene un sustrato documental no habrá problema en que se lleve a cabo la tradición
mediante la entrega de un título, el problema será cuando haya un crédito que no tenga un
sustrato material, pero el cómo se llevara a cabo la tradición de este derecho personal ya que no
hay un sustrato documental, por lo que el problema sería el cómo se realiza la tradición de este
ente abstracto que es el derecho personal.
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Clase número 12 charla 14/11/2013

Iñigo de la Masa-vicios redhibitorios
La discusión se refiere más bien a un supuesto bien típico de cumplimientos imperfecto, que se
radicara nada más en el contrato de compraventa, un cumplimento imperfecto tiene lugar cuando
se principia una ejecución, pero dicha ejecución no llega a coincidir totalmente con el interés
protegido del acreedor, un interés que protege el contrato.
El caso que nos ocupa es uno que se realizó la entrega, tampoco hay un problema de alios pro alio,
tampoco hay un problema de aquello que se entrego sea distinto de lo que se pactó, aunque
vamos a ver que no siempre es clara la diferencia entre entregar una cosa distinta a entregar una
cosa con vicio, como sea que fuere, el supuesto es aquel en que el vendedor entrega una cosa
pero hay ausencia de cualidades, y deberíamos comenzar formulando una primera pregunta,
normalmente cualquier compraventa está precedida por una cierta representación de la realidad
por parte del vendedor, el vendedor representa la cosa, por ejemplo si se compra un carcasa de un
iphone se representa la cosa y sus cualidades, la primera cuestión es cuales de aquellas cualidades
que ustedes se representan quedan protegidas por el contrato, un cosa evidente que no todas las
cualidades que un comprador se pueda representar queda protegida por el contrato, así por
ejemplo si la carcasa de su iphone resiste temperaturas sobre 100° puede ser una cualidad que
ustedes se representa, pero todo indica que esa cualidad de que la carcasa soporta temperatura
sobre 100 ° , y todo indica que esa cualidad que usted se representó erróneamente no está
protegida por el contrato. Si se piensa en un automóvil se piensa que siempre se puede manejar
con tracción en al cuatro ruedas, y eso no era correcto y solo se puede manejar con tracción en
las ruedas traseras la pregunta es ¿esa representación de la realidad que se imaginó del producto
está protegida en el contrato? En el caso de la carcasa es claro que esa cualidad no está protegida
en el contrato, en el caso del automóvil depende de la apariencia que haya provocado el
proveedor, pero al cuestión que debería quedar clara y ahí surgirá nuestra primera pregunta, es
que no cualquier representación respecto a las cualidades de la cosa que se haya el vendedor está
protegida por el contrato, entonces una primera pregunta es qué cualidades ingresan al contrato,
cuales quedan tuteladas por el contrato, y una respuesta a esta tiene que ver con cual sea el
dispositivo de tutela que se quiera servir el comprador para proteger su interés, veremos que se
produce una situación de concurso, una situación de la ausencia de las cualidades pueden ser
clasificadas en formas diversas, imaginen la carcasa que esta no era de metal sino que de plástico,
la pregunta es qué sucedió allí, hay ausencia de cualidad. Supongamos por un momento que esa
cualidad ingreso al contrato, una pregunta distinta es la que vamos a tener que basar después es
como se tutela el interés del comprador frente la ausencia de esa cualidad presupuesta y
protegida por el contrato, y lo que se quiere pensar es que hay formas diversas de hacerlo,
eventualmente se podría hacer por error si la otra parte conocía su error y no se lo dijo se podría
hacer por dolo, tendríamos que pensar si se podría hacer por vía de incumplimiento y se podría
alegar resolución y finalmente ya tendremos que ver si se podría alegar la presencia de un vicios
redhibitorios, toda esta idea de ausencia de cualidad que se suele pensar como vicios
redhibitorios es un poco más complicado, supone pensar un problema de concurso, supone
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pensar si las mismas circunstancias de la carcasa del iphone pueden a la vez configurar el supuesto
de hecho de varios remedios distintos en sentido amplio cumpliendo a los vicios de la voluntad
también, esa es la primera pregunta, pero si llegáramos a constatar que esta pregunta es
afirmativa entonces nos encontramos ante una nueva pregunta, que asumiendo que la persona
puede canalizar su pretensión a través del dolo, de error, vicios redhibitorios o a través de
incumplimiento, la pregunta ya no es acerca del concurso, es evidente que hay un concurso, es
evidente que la misma circunstancia configura el supuesto de hecho de manera distintas. La
segunda pregunta va a inquietar es como ha de resolverse ese concurso, uno podría decidir
canalizar su pretensión a través de la resolución del contrato a través de un vicios redhibitorios
dentro de la acción redhibitoria o a través de una acción de nulidad, por ende está vinculada a
una de ellas.
Volviendo a la pregunta de cómo saber qué cualidades son relevantes y cuáles no, y se puede
formular en términos abstractos una cualidad es relevante cuando satisface dos requisitos al
primera es que este incorporada al contrato, volvemos a pensar en la carcasa y si resistía o no los
100°, y nos preguntamos en general como se incorporan las cualidades en el contrato, y pensar en
los vicios redhibitorios no ayuda a considerar esta cuestión, se conforman de dos maneras y se
puede pensar también en el error, después se darán cuenta que hay un paralelo entre error,
resolución y vicios redhibitorios, el razonamiento es similar, en cualquiera de ellos que se piense
es si está incorporado o no la cualidad, como sabemos si está incorporada esa cualidad en el
contrato. Piensen en el error esencial, se haría la operación de preguntarse si el trafico jurídico
haría presumir que esa cualidad este integrada, imaginemos que un celular tiene el problema que
no puede dirigir llamadas fuera de Valparaíso, claramente al preguntarse si la cualidad del celular
de dirigir llamadas en todo el territorio nacional e incluso el extranjero está integrada en contrato,
la respuesta es claramente que si está integrada, al margen que las partes lo hayan integrado o no,
porque esto es propio del trafico jurídico, es propio de una expectativa razonable del comprador.
Ahora podríamos preguntarnos si el hecho de que venga con una carcasa especial está o no
dentro de las cualidades protegidas por el contrato, y aquí probablemente los usos del trafico
jurídico nos sirvan demasiado, porque los iphone viene sin carcasa, por lo tanto tendría que ser el
caso que esa cualidad hubiera ingresado al contrato de una manera distinta al uso del tráfico, y lo
más evidente que hubiese ingresado por autonomía privada, es decir un pacto entre el comprador
y el vendedor, en donde este último se obligara a entregarle el iphone con una carcasa especial.
De manera que allí lo primero que debemos definir respecto de las cualidades es si las cualidades
ingresaron o no al contrato, probablemente la segunda cuestión a consultar es si son relevantes
para el comprador, si afectan de manera determinante el interés que el contrato protegía,
depende de lo que quiera el comprador, por ejemplo en cuanto a la carcasa si el comprador la
quisiera de adorno en ese caso diríamos que no obstante eso si se entrega sin carcasa o con una
carcasa distinta no se frustra el principal propósito del contrato, por lo tanto el comprador no
podría pedir ni la resolución ni incumplimiento forzoso ni redhibición ni nulidad por error, lo que
probablemente puede hacer es adecuar el precio a lo que le entregaron, por lo tanto si fuera por
vicios redhibitorios podría obtener quanti minoris.
168
De manera que vemos que la cuestión que nos ocupa es pensar la tutela del comprador frente la
secuencia de cualidades presupuestas en la cosa, la primera pregunta es qué cualidades son la que
ingresan. Se diría que la segunda pregunta una vez sabiendo las cualidad es cómo se organiza la
tutela del comprador cuando estamos en un supuesto de ausencia de cualidades, y podemos
pensar esto, lo que nos preguntaríamos es que asumiendo que aquello que compro carece de una
de las cualidades que usted presuponía y que resulta relevante y que estaba integrada en el
contrato, que es lo que usted busca como tutela. Se podrá buscar una de tres cosas, no
necesariamente una sobre la otra, lo que puede buscar es desvincularse del contrato o bien lo
resuelve o rescinde o lo anula, per una cuestión es la desvinculación. Lo segundo que se puede
buscar en la manera que sea posible es que el contratos e cumpla tal como fue pactado, esto nos
deja en un problema en el derecho chileno, ya que no hay una manera contemplado por el
legislador en ir de la cual se puede obtener un cumplimento de naturaleza, porque frente a la
usencia de una cualidad en un incumplimiento de naturaleza posible asumiendo los vicios
redhibitorios para que se los repare, pero ese remedio salvo en la ley 19.496 no está disponible
para el comprador. O puede pedir en cambio ya que no tiene a su disposición la reparación se
puede pedir que se le indemnice y en tercer lugar se puede pedir que se adecue la conmutatividad
del contrato, porque en realidad la ausencia de esta cualidad no es tan determinante como para
que usted quiera desprenderse de la cosa, pero desde luego le parece que pago demasiado por
ello, por lo tanto hay que adecuar en realidad la conmutatividad a lo que se hizo en este caso.
Entonces una vez que se sabe lo que usted puede querer la tercera pregunta es cómo puede
canalizar a la pretensión. Su pretensión es que le indemnice, que se desvincule del contrato, o que
le reparen de la manera posible. La pregunta es cómo canaliza esta pretensión, hay formas
diversas de canalizar la pretensión y para organizar esa forma se puede llevar la pretensión en el
ámbito de la validez o en el ámbito del cumplimiento, veremos un par de ejemplo los de Sorin y
SalinaK. Nos detendremos en Sorin opera lo siguiente hay una compañía que se dedica a la
producción de acero y tiene un conjunto importante de rodillos de laminación, piezas cilíndricas
de acero gigantesca y por alguna razón están en desusó, para aquello que las fabricaron no
resultaron útiles, sin embargo otra compañía tiene interés en los rodillo no en su uso original sino
porque en una de las notas de ventas que se intercambian las dos compañías la productora de
acero el informo que estos rodillo de laminación tenían un porcentaje elevado de níquel, y por
alguna razón este porcentaje elevado de níquel le servía a la compañía que estaba interesada en
exportar los rodillos de laminación a EE.UU, y allí se lo iba a vender a un tercera empresa, se
perfecciona el contrato de compraventa y el vendedor se obliga a enviar directamente los rodillos
a EE.UU y envía una primera partida 1500 kilos con el objeto que se examina el material, se vea el
porcentaje de níquel requerido, una vez que se evalúa esto por la empresa en EE.UU resulta que el
porcentaje de níquel era distinto de la cantidad que había sido prometida, por lo tanto la tercera
empresa deja sin efecto el contrato que tenía con la compradora de los rodillos y le informa que
ha incumplido y que con esto su entrada a EE.UU quedo frustrada ya que le harán a todo el mundo
presente que esta compañía incumplió con sus obligaciones.
169
Lo que nos interesa es la tutela del comprador, y lo que nos interesa pensar y si estos son dos
casos en los cuales hay ausencia de cualidades presupuesta por el comprador, nos interesa a la vez
pensar si se trata de aquel tipo de cualidades que gatillan la protección, y entonces la pregunta
son dos la primera si se incorporó de alguna manera al contrato y la segunda si son determinante,
se diría con sencillez aunque en Sorin se discutió, pero lo que quedo probado que en Sorin el
porcentaje de níquel estaba incorporado en una nota de venta por lo cual se entendió incorporado
en el contrato aunque no configuraba internamente en el contrato. Por lo tanto la pregunta
acerca de la incorporación de la cualidad en el contrato no es desafiante en ninguno de los dos
casos. La pregunta acerca de lo terminante que resultaban las cualidades tampoco parece ser tan
relevante, en SalinaK no cabe duda recuerde del 8 por 100 y de 8 por 1000, o sea las cecinas que
se lanzaron en el mercado tenían 10 veces más sal que la que debían tener, y en fin en Sorin pasa
lo contrario 10 veces menos níquel que el que debían tener, por lo tanto en un caso por exceso y
en otro por defecto hay ausencia de las cualidades, de manera que esto no parece realmente
desafiante en ninguno de los casos.
Lo que en cambio nos resulta desafiante es pensar como canalizar la pretensión de tutela de las
partes. Y ya se ve que las partes pueden querer desvincularse, pueden querer indemnización o en
fin pueden querer una adecuación de la conmutatividad. Ambos casos plantean un conjunto
importante de problemas y no todos los vamos a resolver ahora de manera que nos centraremos
en alguno de ellos nada más. Comencemos por SalinaK, la demanda en este caso fue en lo
principal pro resolución en subsidio por vicios redhibitorios, y en tercer lugar conociendo la corte
suprema un recurso de casación en el fondo señaló lo que en realidad lo que había habido en este
caso era un error esencial, peor que como las parte son lo habían perdido de esa manera se iba a
resolver por resolución, al hacerse cargo de la demanda subsidiaria se señaló que en realidad allí
no había un vicios redhibitorios.
En Sorin lo que la parte pidió fue la indemnización de perjuicio, pero frente a la indemnización de
perjuicio la vendedora dijo primero que las cualidades no estaban presupuestas pero ya
establecimos que en los hechos si estaban presupuestas, su defensa es más bien frente a la forma
en que se canalizo la pretensión, este es el remedio general indemnizatorio como insisto se
defendió al vendedora de esto, aun asumiendo que la cualidad presupuesta hubiera estado
protegida por el contrato sucede que al acción indemnizatoria esta prescrita porque lo que s alega
es un vicios redhibitorios y ya paso el plazo, como es evidente esto es solo correcto si usted
estaba canalizando su pretensión a través de disciplina de los vicios redhibitorios, si lo estaba
canalizando por el régimen general de la indemnización el quedaban todavía 4 años. Entonces que
pensamos en el conjunto tenemos lo siguiente frente a un caso de ausencia de cualidades
presupuesta, nos encontramos ante una situación es que el mismo conjunto de circunstancias
puede configurar el supuesto de hecho de manera distintas, remedios en un sentido
particularmente amplio, de manera tal que las mismas circunstancias de hecho que configuran el
conflicto jurídico en Sorin y en SalinaK en principio al menos son susceptibles de configurarse
como supuesto de hecho de error, de vicios redhibitorios y de remedios generales, o la resolución
o al indemnización, a esta situaciones se denominará concurso. SI es verdad que hay concurso
170
entonces la segunda situación es como se resuelve este concurso, porque fíjense que las cosas
podrían haber operado de la siguiente manera. Yo demando por resolución y en subsidio por vicios
redhibitorios, imaginemos por un momento que en ese caso había concurso, que las mismas
circunstancias configuran el supuesto de hecho de la acción resolutoria y de los vicios
redhibitorios, esto bajo la regla del artículo 17 de del CPC no hay problema, yo pido una en
subsidio de la otra y el juez podrá decidir según lo que corresponda, recuerden que no se planteó
nulidad por error en el caso de Salinak y se consideró igual que había nulidad por error, una
posibilidad es que se hubiese dicho que se planteó mal la pretensión y que por lo tanto no se
podía resolver, esto tenía que ser por error.
En el caso siguiente planteo indemnización de perjuicio, y la contraparte dice que esta prescrita
por vicios redhibitorios una posibilidad es que el juez dijera que aquí hay un vicios redhibitorios y
si hay un vicios redhibitorios pueden ocurrir dos cosas, una que el tema al canalizar su pretensión
bajo los vicios redhibitorios o bajo la disciplina general del 1489 del CC, o el 1826 en este caso en
fin uno es el espejo del otro, dos que habiendo un vicios redhibitorios la regla especial bajo el
artículo 13 del CC desplaza a la general, por lo tanto la única posibilidad que se tenía era
demandar bajo la disciplina de los vicios redhibitorios, ese proceder lo que sucede en cuanto a la
primera pregunta que teníamos es si hay concurso , la segunda pregunta es cómo resolver el
concurso, y al forma de resolverlo puede ser doble o bien yo acepto que usted pueda elegir como
parece aceptarlo Aveliuk en su fallo o bien yo entiendo bajo el abrigo del artículo 13 del CC que al
regla especial deroga a la general.
Ahora detengamos con algún detalle si existió concurso, y como ha de resolverse el concurso.
Salinak una cuestión que nos ensaña Salinak es que aparentemente es posible que el concurso no
solo se presente entre regímenes generales de responsabilidad regímenes especiales de
responsabilidad, no solo se presente en la resolución de vicios redhibitorios, sino bien llamaremos
a esto concursos horizontales porque operan ambos en el ámbito del incumpliendo, sino que
también es posible se presente ente el ámbito del cumplimento y el ámbito de validez, recuerden
Aveliuk diciendo que había error pero el caso sale por resolución, que aprendemos de casos
como ese, aprendemos dos cosas la primera es que es posible que hay concurso vertical que corte
entre el ámbito del cumplimento y de la validez, error resolución, y lo segundo que aprendemos es
que Aveliuk tuviera en error a esto, es que ese concurso se resuelve por opción, por lo que dice
Aveliuk erróneamente esto debió haberse llevado por error pero se lo llevaron por resolución, y
como se lo llevaron por resolución yo fallare como resolución, por lo que está diciendo que el
concurso de resuelve por resolución yo lo puede llevar por donde quiera.
Ahora porque está en un error Aveliuk, cuando pensamos al forma en que usted va a canalizar su
pretensión lo primero que se debe pensar es si hay concurso, si las mismas circunstancias
configuran el supuesto de hecho de varios remedios distintos, entonces en Salinak lo que paso es
que se obligó a entregar sal con una concentración de 8 por 100 y se entregó 8 por 100, Aveliuk
dice que hubo error sustancial diríamos de aquello que consideran el artículo 1454 del CC, por los
hechos acreditados en el juicio resulta correcto afirmar que hubo une roro de aquello que viciaba
en consentimiento, el error sobre el error que comete Aveliuk se explica por lo siguiente, él dice
171
una parte se pactó esto y se entregó otra cosa, y no cabe duda que coloquialmente hay un error,
pero si se piensa con cuidado el error no está en el contrato está en la forma de cumplir, por lo
tanto si hubo un error fue en la tradición, en la entrega, y ese error en la entrega configura
incumplimiento, por lo tanto no hay concurso entre error vicio del consentimiento porque este se
configuro perfectamente y en fin incumpliendo, lo que podría haber es un concurso entre error en
la tradición en incumplimiento. De manera que encontramos un caso que tal como fue planteado
en el concurso, que como fue resuelto no hay concurso porque no hay error en la formación del
contrato.
A continuación nos preguntamos cómo planteo el demandante su pretensión, y la planteo

diciendo en lo principal resolución y en subsidio vicios redhibitorios, se plantea así porque el
supuesto de hecho de cada de uno de los remedio son difusos, piensen si esta mayor
concentración de sodio configura un vicios redhibitorios y para eso sea bueno recordar en el art
1858 cuál es el supuesto de un vicios redhibitorios indica que den ser ocultos, que deben existir al
menos como germen al momento de la entrega y sean graves se entiende por grave que impiden
el uso natural de manera que sabían que el comprador no lo hubiera comprado o los hubiera
comprado en condiciones distintas, si todo eso es correcto podemos comenzar por los sencillo,
¿era oculta la concentración de nitrito de sodio? La respuesta es probablemente si en la sal
analista debe ser exacta, en segundo lugar ¿existía problema al momento de la celebración de la
entrega? La respuesta es no. Y quizás lo importante está en si era grave o no, desde antiguo y
desde Alessandri sabemos que el uso natural no es solo lo que la naturaleza indica sino también el
que las partes convinieron, si podría haber vicios redhibitorios, pero debemos pensar que la corte
sin saber del todo porque entrega una solución correcta respecto del concurso, despeja los vicios
redhibitorios que nos e cumple con los requisitos, y no se cumple por una posible lectura es que
no se cumplen porque si lo piensan con cuidado en el caso de sal lo que hay es un alios pro alios se
entregó una cosa distinta a aquella que se había obligado entregar, y no distinguir alios pro alios
de vicios redhibitorios es un error, para que haya vicios redhibitorios se debe entregar aquello que
debía peor con ausencia de cualidades presupuesta, por eso se entiende mejor porque es clara la
distinción entre entregar una cosa distinta y entrega una cosa con un vicio. Lo que sucede es que
eventualmente la ausencia de cualidades importantes determina un alios pro alios que es una
forma de escapar de la disciplina de los vicios redhibitorios, ahora ¿Por qué escapar de los vicios
redhibitorios? Bueno porque pierden la tutela, porque la prescripción es extremadamente breve,
pero lo que se quiere pensar es si se puede radicalizar al idea del alios pro alios, y es que se
radicaliza la idea del aliso pro alios deberia llegar a la conclusión de que el ámbito de la obligación
de los vicios redhibitorios se limita a la obligaciones de especio o cuerpo cierto, porque
tratándose de una genérica en 1508 cuando entrega algo viciosos se entrega algo distinto, porque
después de todo en la obligación genérica se obliga entregar un miembro del genero de calidad
media, y no cabe duda que un vicios redhibitorios de terminada que la calidad no sea el medio ,
peor como el género es fungible lo que quiere decir es que siempre hay otro individuo de clase
media, por lo cual usted entrego una cosa distinta a la cual se obligaba a entregar, y radicalizando
el caso de Salinak se podría llegar a la conclusión de que una comprensión adecuada de los vicios
redhibitorios limita su obligación únicamente a la obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque
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en las obligaciones de género siempre es alios pro alios , usted entrego una cosa distinta de
aquella que tenía que entregar.
Sorin, una primera pregunta es si a diferencia de lo que pasaba antes en Sorin puede haber o no
error, y la cuestión es que depende si las partes tuvieran a la vista las cosas, y si las cosas de la
especie cuero cierto, si eran esos rodillos si podría haber habido error, aunque no se planteó de
esa manera, porque vimos ambos los rodillos y el vendedor dijo que tenían cierta concentración y
yo lo crei por lo cual incurrí en una inexactitud lo que configura error, el error seria de cualidades
esenciales o accidentales da lo mismo ambas tienen las mismas consecuencias jurídicas,
eventualmente podrá haber dolo si yo sabía que esto no tenía concentración de níquel y le dije al
vendedor que al tenia ahí hay dolo, se cumple también con la acción resolutoria en tanto que las
partes habían pactado esa calidad y esta calidad parecía como determinante este es el primer
supuesto de viene y hoy también en Chile que activa la acción resolutoria, que la calidad había
sido presupuesta y determinada por las partes como relevante, y todavía podía haber vicios
redhibitorios ahí, tendríamos que preguntar si es que asumimos que es un cuerpo cierto se
disuelve el problema que teníamos en Salinak, entonces nos preguntamos era oculto, y
probablemente era oculto nadie puede saber a simple vista la calidad de níquel que posee cierto
producto a través de la vista, la entrega qué duda cabe, y si era grave, y dependa de cómo uno lo
entienda, según el CC dice que afecte el uso natural, pero al doctrina a planteado que el uso
natural es convenido y estando abierto en el contratos e entenderá que lo convenido es que
tuviese níquel.
Nos preguntamos entonces asumiendo que en el concurso, es como resolverlo, y lo planteamos en

cuanto al concurso vertical como lo resolvemos en tanto error e incumplimiento, pero ante de
esto debemos resolver el concurso horizontal por las reglas del 1489 no cabe duda que incumplió
que no entrego aquello que se había obligado a entregar lo que resta el contrato en el lenguaje
del 1228, pero a la vez según acabamos de ver esa ausencia de la calidad presupuesta también
configura el supuesto hecho del vicios redhibitorios, ahora se debe recordar la defensa de la
vendedora, esta una vez que se entrega que la cualidad si estaba incorporada en el contrato se
defienden los remedios , aun cuando esto haya sido relevante no puede demandar indemnización
porque prescribió por ser un vicio redhibitorios debemos pensar cómo resolver este concurso, el
problema que tenemos en Chile y los vicios redhibitorios hay que escapar, ya que son una rareza
que no tienen sentido, la cuestión que tenemos que pensar y de la cual no es fácil de escapar es el
art. 13 del CC la ley especial deroga a la general y esto dice que las disposiciones especiales de una
ley prevalecerán sobre una general, el problema que tenemos es que duda cabe en una entrega de
estas cosas, usted entregó, pero entregó mal. El remedio general frente a problemas de entrega
digámoslos así el 1489 y el 1826 que son reglas espejo, y esto activa dos remedio generales
resolución, indemnización e incumplimiento forzado esto es lo que llamaríamos una disposición
general en el art. 13, entonces que función cumplen los vicios redhibitorio es que son el remedio
especial de un tipo de entrega defectuosa, aquella que determina a presencia de un vicio
redhibitorio, es en verdad la acción resolutoria propia de este tipo especial de entrega
defectuosa, tenemos que llegar a la conclusión que el art 13 plantea un problema ya que este
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concurso se resuelve pro desplazamiento no por alternativa por la regla del 13 que es difícil de
escapar, la regla de entrega defectuosa de vicio redhibitorio deroga a la regla general de
problemas con la entrega del 1489, en Sorin la corte no se pronuncia sobre esto, lo que dice es
que nadie demando vicios redhibitorio por lo cual no se puede defender con vicios redhibitorio
pero esto no es correcto, porque no era necesario que se demandara un vico redhibitorio, en
principio si es verdad el art. 13 usted solo debía demandar por vicio redhibitorio por lo cual no se
podía responder con acciones resolutoria, y eso podemos pensar que pasa con el concurso vertical
lo que en Sorin se debería haber planteado es indemnización por el 1489 y en subsidio error,
porque al indemnización del 1489 me la puede enervar con la regla de los vicios redhibitorio, pero
la pregunta con la cual debemos terminar es que sucede con la segunda cuestión, puede enervar
la acción de nulidad diciendo que la indemnización por vicio redhibitorio prescribió, es decir cómo
se resuelve el concurso de una acción de nulidad por error y en fin la disciplina de los vicios
redhibitorios ,y la respuesta que debería ser por opción, ya que todo indica que a nivel horizontal
la especialidad no opera, se puede afirmar que es más general un mamífero que un hipopótamo,
pero sería curioso que dijera que es más general un vegetal que un hipopótamo porque operan a
niveles distinto, lo mismo pasa con la validez y el incumpliendo, se puede decir que los vicios
redhibitorio son un tipo especial de incumplimiento respecto de la resolución, pero no puede decir
que el error es un tipo general de incumplimiento respecto del vicio redhibitorio, es una cuestión
distinta como los vegetales son distinto de los animales, si eso es correcto entonces desaparece
ley especial deroga a la ley general, entonces deberíamos resolver la cuestión por opción.
Preguntas:
1)Efectivamente en el contrato se generó ente la empresa la persona a la cual se le debía hacer

entrega las salchichas con exceso de sal estaba señalado el porcentaje que debía tener en el
contrato
En Salinak estaba expresamente contenida en el contrato, en Sorin no estaba en el contrato pero

estaba en una nota de venta y se entendió incorporado al contrato.
2) Según lo establecido en el 1560 que alomejor si no estaba expresamente en el contrato y se

entendía la intención de los contratantes se debía estar a las a ella.
Desde luego, no en estos dos casos donde sí que se da, es en el caso de derechos de tercero que
es si cuando yo entrego me obligo a entregar sin derechos de tercero, al decirlo de otra manera
cuando entrego con derecho de tercero desde la venta de cosa ajena, prenda, cumplo con mi
obligación de entrega? Esto depende si estoy obligado a entregar sin derechos a tercero,
naturalmente no es así, yo me obligo a una cuestión distinta como es a garantizar posesión
pacifica, salvo que uno entienda que esta obligación a sido modificada, o salvo y acá es interesante
que yo entienda aunque es una mezcla entre el 1560 y 1545 que la intención de las partes aunque
no haya quedado manifestada en el contrato es transferir el dominio, y el típico ejemplo es que
yo compro camiones para un licitación, el vendedor ha participado en licitación y sabe cómo
funciona, y sabe que yo los que para una licitación, pero para que esta opere no deben estar
prendados, y usted me los vende prendado. Pero el acreedor prendario no ha hecho nada por lo
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que no se activa la protección de la evicción, si no se activa la protección de la evicción bajo la

regla del 1824 lo único que me queda es el incumplimiento de la obligación de entrega. ¿Hay
incumplimiento de la obligación de entrega? Esto depende si usted está obligado a entregarme sin
derecho a tercero, en el contrato no dice nada, pero no cabe duda sumado el 1560 al 1545 yo
entendí y el vendedor sabía que yo había entendido esto que los camiones venían sin gravamen,
en ese caso más 1545 y menos 1560.
3) petición de Prado, existencia de un eventual error en la tradición lo que hay de alguna manera
es una incumpliendo imperfecto dentro de la observación que hizo iñigo.
Una primer a cuestiones cuando uno piensa en conjunto el error y al resolución es que cuando
coinciden son problemas de distribución del riesgo de información defectuosa, está el error no es
una cuestión de autonomía de la voluntad únicamente, es más bien una cuestión de cómo vamos
a distribuir el riesgo de información defectuosa, lo va a soportar usted o lo voy a soportar yo, la
forma más brillante es la forma es como lo presenta Castro, Antonio Manual y Castro dice que la
cuestión con el error tiene que ver a quien vamos a proteger de él y a quien vamos a permitir
aprovecharse de él y eso es todo el error. Y con la resolución una cuestión más o menos
semejante cuando la resolución es por ausencia de cualidades presupuesto, de manera que
podemos pensar en forma extremadamente simétrica tanto el error en al tradición como al
resolución, por lo que sucede en el error de la tradición es una de las dos cosas o alios pro alius, o
bien ausencia de cualidades presupuesta, peor para que exista un error relevante en la tradición
SIEMPRE deberá ser un caso de alios pro alios, por lo tanto pensado así el concurso se presenta
asolo cuando hay alios pro alios, esto podría operar, pensando en Salinak si se hubiese planteado
como error en la tradición, no cabe duda si yo entrego no deliberadamente una cosa distinta, me
equivoco, hay error en la tradición, no cabe duda también de que se entrega una cosa distinta la
convenida hay incumplimiento, incumpliendo de la obligación de entrega, porque lo que me
garantiza el contrato es que me entreguen exactamente aquello a lo que yo me obligue. La única
pregunta que podríamos hacernos es como se resuelve el concurso, o por alternativa o pro
desplazamiento, pensándolo procesalmente la pregunta es quien va a demandar si en entregan
una cosa distinta, y yo diría que para que esto sea relevante en general el que va a tener que
demandar será el comprador, si demanda el comprador vamos a asumir que demanda la acción
resolutoria, entonces que para que se torne interesante es que el otro alegara que esto no es
incumplimiento sino que es error, pero el punto sin embargo diría yo sé que tendría que ser el
caso que él hubiera también padecido el error porque de otra manera carecería de legitimidad, y
no cabe duda que si el otro alega resolución aun cuando haya error ratifico, entonces el único
supuesto complicado es cuando es un error compartido, de manera que las dos partes se
equivocaron, el punto es que si las dos partes se equivocaron y debemos distinguir si es un error
excusable o no. Si el error es ecuable resulta irrelevante que y lo demande por resolución o que lo
demande por nulidad, porque yo diría que en ambos casos estamos hablando de mercancía y sin
derecho de tercero comprometidos, en ambos caos lo único que va a pasar es que las partes se
van a desvincular, es decir lo interesante estaría en que yo pudiera alegar ocupar la resolución
para alegar con perjuicio y el otro enervar una acción de error, aun si alego la resolución y el error
175
es excusable ahí entendemos bien el paralelo entre resolución y error, es que anda hay que
reprochar, y si no hay nada que reprochar entonces yo diría que como el remedio del perjuicio si
necesita reproche tampoco es perjuicio por lo tanto cuando uno piensa esto procesalmente en
general no dará problema porque las soluciones serán idénticas, una al cuestión se da si los dos
padecen error, en ese caso se presenta cuando uno intenta enervar al acción resolutoria con una
erro, esto se puede hacer para dilatar, pero si estamos litigando de buena fe en realidad dará lo
mismo sea como se falle dará lo mismo.
4) Si se declara la nulidad en un caso como este, tendrían que operar los efectos restituiros y si ya s
e ocupo la sal, ¿cómo operarían los efectos restitutorios?
Uno se podría preguntar eso no solo respecto de la nulidad sino también ante la resolución, la
diferencia de efectos restitutorios esta en cuanto a tercero y no frente las partes, opera en la
medida de lo posible, y el resto se deberá resolver con indemnizaciones, en dinero, etc.
5)A propósito de los vicios redhibitorios, tiene que ver con la acción quanti minoris, la acción de
rebaja de precio le ha dado mucha vuelta porque se utiliza mucho pro el carácter de subsidiaria, y
la idea de que se tenga la opción entre la acción redhibitoria especial y la acción quanti minoris,
cumpliéndose los requisitos entre ellos el tema la gravedad del vicio al menos in germen porque de
alguna manera es una idea arraigada en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, pero incompatible
con el sistema que quiso imponer Bello hay una innovación.
Esa es una importación doctrinaria y reflexiva porque el problema que tiene es que tanto en el CC
español y francés hay reglas incompatibles que debieron sacarlo, pero en el CC chileno Bello hizo
las cosas de manera más virtuosa, yo podría ejercer un remedio resolutorio cuando en ausencia
de la cualidad no me afecte esencialmente, por supuesto que no. Lo que podría hacer para
mantener la tutela de los dos contratantes es una adecuación de la conmutatividad y eso es
exactamente lo que hizo Bello, su único error que es un error comprensible fue limitar la quanti
minoris a 3 problemas, la cabida, los vicios redhibitorios y la evicción, cuando se le debería haber
quedado como remedio general.
Se parte de la base de que tenemos suficientes argumentos para poder solicitar la rebajar del
precio por ejemplo en materia de prestación de servicio se podría pensar una idea de esa
naturaleza pero el problema de los vicios redhibitorios es el problema de los vicios in germes.
No tiene ningún sentido porque debiéramos tener la aplicación de la norma expresa en orden a
lo que corresponde ahí es el ejercicio de la quanti minoris.
Lo que hay que pensar es que los remedios son formas de tutelar los derecho de las partes, al
única respuesta posible es determinar si aquella cualidad está determinada en el contrato, si lo
estaba, si lo afecta a usted en forma relevante, si es así entonces haga lo que quiera. Si no lo
afecta de manera relevante puede pedir el cumplimento forzado y si no rebaja del precio.
176
Clase numero 13 miércoles primera hora 20/11/2013
En materia de tradición se dejó planteada una inquietud, que tenía que ver con que las normas del
código civil obviamente a propósito de la cesión de créditos, cuál es la manera en que se va a
realizar la tradición cuando estamos en presencia de un crédito documentado, por un lado está la
necesidad de celebrar un contrato translaticio de ese crédito, y por otra parte, lo que señala el
código es que la tradición se hará mediante la entrega material del título respectivo, es decir,
donde consta el crédito que se está transfiriendo. Y el problema que se va a producir es que nada
se señala con… la pregunta es cómo se hace la cesión de créditos en el caso que el derecho
personal no tenga un sustrato documental. La profe no resuelve la pregunta y la deja planteada.
Qué es lo que pasa con el deudor cedido. Porque obviamente nosotros vamos a partir de la base
de que el que transfiere el crédito o derecho personal es el titular del derecho personal, es el
propio acreedor, y a este acreedor en esta tradición del derecho personal, le vamos a denominar
cedente o acreedor cedente. Este cedente lo que hará es transferir su derecho personal a otra
persona, que será el adquirente del derecho personal, y se llamará cesionario del derecho
personal. Lo que no hemos vislumbrado es que ocurre con el deudor cedido, ya que hay una
tercera persona concernida en la cesión del derecho personal que es este deudor, que tenía que
cumplir la obligación respecto del acreedor cedente. El problema es que éste último no interviene.
Hasta el momento la cesión de crédito la sesión de créditos le es inoponible, una inoponibilidad de
forma. Puesto que como no ha intervenido en la realidad este deudor en la cesión de créditos, y
tampoco se ha cumplido con algún tipo de formalidad a vía de publicidad para ponerlo a él en
conocimiento ya que éste sería interesado, de momento esta cesión le es inoponible. La pregunta
que deberíamos formular es ¿qué hará ahora este cesionario? El código soluciona la manera como
se puede hacer intervenir a este deudor cedido, porque si partimos de la base que si esta cesión
que se ha realizado entre el acreedor cedente y el acreedor cesionario del crédito le es inoponible
al deudor, en principio, este deudor perfectamente podría llevar a cabo el pago de la prestación al
cedente. Pero el cedente ya no es el acreedor, él se desprendió de su crédito, y por lo tanto lo que
se puede concluir, es que el acreedor cedido, atendiendo a que efectivamente ya no le es
inoponible, podría pagarle al deudor cedente, pero estaría pagando mal, estaría realizando un
pago de lo no debido, porque este acreedor cedente ya no tiene el crédito y no tiene carácter de
acreedor, podría configurarse este pago de lo no debido (cuasicontrato). Eso no es lo que
pretende el deudor cedido. Lo que el deudor cedido pretende es extinguir la obligación. Esto se
soluciona con el artículo 1903.
Artículo 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Artículo 1903. “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el
traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.”
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Aquí hay dos posibilidades para que le sea oponible la cesión de créditos al deudor cedido. Una
primera, es que este deudor cedido acepte la cesión de crédito. Aceptación que puede ser expresa
o puede ser tácita, la aceptación tácita va a tener lugar si el deudor cedido le paga al cesionario del
crédito, que no ponga en duda que no era el antiguo acreedor a quién le tenía que pagar el crédito
sino a este nuevo cesionario. Pero podría producirse un problema, que el deudor cedido no
acepte, en ese caso, existe otra posibilidad, que contempla el código en orden a que se proceda a
una notificación de la cesión al deudor cedido. Esa notificación técnicamente es la que constituye
una formalidad a vía de publicidad, y específicamente es una formalidad a vía de publicidad de las
que se denominan sustanciales, es decir, que afectan a terceros interesados en el negocio. Este
tercero interesado será el deudor cedido. Con esta notificación le será oponible la cesión de
créditos, con lo cual ya no podrá negarse de que a quien hay que pagarle es al cedente y no al
cesionario.
Veamos ahora cuales son las consecuencias que se producen, tanto desde el punto de vista del
cedente como del cesionario, respecto de esta cesión de créditos, y aquí rige primeramente un
principio de carácter general, lo que dispone el Artículo 1906.
Artículo 1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no
traspasa las excepciones personales del cedente.”
Es decir, cuando analizamos en qué calidad va a quedar el cesionario desde el punto de vista de los
efectos de la cesión de crédito, el cesionario va adquirir la calidad de acreedor, y ojo, no sólo
adquirirá el crédito, sino que también el crédito se va a transferir con todos sus accesorios, nos
referimos principalmente a todo el cúmulo de garantías que eventualmente se pueden haber
constituido para efecto de caucionar el crédito respectivo. Por lo tanto, si eventualmente se había
constituido una hipoteca para garantizar el pago del crédito, en este caso también esa hipoteca va
a garantizar el crédito a favor del acreedor cesionario.
Se hace una observación en este punto en relación a la hipoteca. La hipoteca es un derecho real,
limitativo del dominio, y por tanto la tradición (o constitución) de este derecho real tendría que
realizarse a través de la inscripción, porque es un traspaso de inmueble, entonces habría que
inscribir el título respectivo del contrato de hipoteca en el registro de bienes raíces,
específicamente en el registro de hipotecas y gravámenes. Resulta que acá ¿a nombre de quién
está inscrito el derecho real de hipoteca? A nombre del cedente. Entonces la pregunta es ¿cómo
adquiere, en este caso, el derecho real de hipoteca el cesionario? Porque el art. 1906 no dice que
se requiere una nueva inscripción hipotecaria para que ahora este derecho real de hipoteca ya no
garantice el crédito al cedente, sino que se lo garantice al cesionario. En principio, uno podría
quedar frente a la siguiente situación: La hipoteca estaba inscrita a nombre del cedente, quien se
desprendió el derecho personal porque hizo la tradición del mismo al cesionario. Técnicamente
estaríamos en presencia de un derecho real de hipoteca que no tiene crédito garantizado, porque
el crédito ya no está en el patrimonio del cedente sino del cesionario. Entonces uno podría pensar:
bueno, lo que procede aquí es entonces realizar la inscripción del derecho real de hipoteca esta
vez a favor del cesionario, sin embargo el art. 1906 no exige que se lleve a cabo una nueva
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inscripción, porque además cuando estamos hablando de este tipo de accesorios, que tienen por
finalidad asegurar el pago del crédito, y por tanto del que el deudor cumpla la obligación, todo
eso, es accesorio al crédito, y siguen el adagio “lo accesorio siempre sigue la suerte de lo
principal”. Así tenemos dos formas de proceder: primero, se tendrá que llevar una nueva
inscripción hipotecaria a favor del cesionario, o segundo, pensar que no se necesita inscripción
hipotecaria porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y toda vez que se transfirió lo
principal que fue el derecho personal, se entiende que se han transferido lo accesorio. El problema
es que lo segundo choca un poco con el art. 1906. ¿Cómo se soluciona? Mediante una anotación
marginal en el registro de hipotecas y gravámenes, en que se especifique que este crédito fue
objeto de una cesión y que ahora el acreedor es el cesionario y se identifica. En los demás casos,
todo lo accesorio al crédito sigue la suerte de lo principal.
Lo otro que hay que agregar en materia de cesión de crédito tiene que ver con la responsabilidad
del cedente. Porque, claro, en rigor uno se podría preguntar ¿de qué responde el cedente para
con el cesionario, en relación a la misma tradición que se realizó? La regla general es que todo
dependerá del título en virtud se llevó a cabo dicha tradición. Si el título es de carácter gratuito,
como la donación irrevocable, la regla es que el cedente de nada responde. Si por el contrario se
llevó a cabo la tradición a título oneroso, como la compraventa, la regla general es que de lo único
que responde el cedente respecto del cesionario es la existencia del crédito. Por ende, por regla
general, el cedente no responde de la solvencia del deudor, en definitiva si el deudor es lo
suficientemente solvente para cumplir la obligación. A menos que, así se haya pactado. Es
perfectamente posible que cedente y cesionario pactan de que el cedente responderá de la
solvencia del deudor cedido. Ahora, si efectivamente existe ese pacto, lo que sí, es que no
responde de la solvencia futura del deudor, sólo de la actual, a menos que así también se hubiere
comprometido. Esto es bastante lógico, pues lo que hay detrás es un título translaticio, que es un
contrato, y en los contratos rige la libertad contractual, con lo cual, el cedente y cesionario podrían
perfectamente acordar lo dicho anteriormente.
Lo último que se va a señalar en materia de cesión de créditos, es que en el libro IV está lo que se
denomina la cesión de derechos litigiosos.
Art. 1911. “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Inc. 2. Se entiende litigioso un
derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.”
Se hace una tradición de derechos litigiosos. Ahora, qué es lo que cede en rigor: el evento incierto
de la litis. Un alcance. No hay que confundir la cesión de derechos litigiosos, con la cesión de cosas
litigiosas, ni con el pacto de cuota litis. El último es un contrato que usualmente se celebra entre
una persona y un abogado mediante el cual se acuerda que parte del pago de los honorarios
estarán constituidos por aquello o parte de aquello que obtenga un demandante o demandado en
un juicio. Tiene limitaciones, particularmente en el código de ética del colegio de abogados.
Distinto es la cesión de una cosa litigiosa, porque esto nos sitúa en el art. 1464, la enajenación de
179
cosa que es objeto del juicio, lo que por regla general adolece de objeto ilícito, a menos que se
cumpla con los requisitos que aquí se establecen. Lo que importa no es lo anterior, sino que el
evento incierto de la litis. Aquí estamos en presencia de una suerte de contrato aleatorio. Usted lo
que cede en calidad de demandante es el evento incierto de la litis, y por cierto lo que vende es lo
que usted eventualmente conseguirá en virtud de ese litigio. Como no se sabe verdaderamente
qué es lo que usted va a obtener en virtud del litigio, ya que se puede obtener, todo, parte, o nada
de lo que se ha demandado, en rigor, este objeto de la cesión es la contingencia incierta de la
ganancia o pérdida.
En principio, se puede ceder todo tipo de derechos litigiosos, salvo aquellos que se establecen
expresamente que no se pueden ceder Pongamos un ejemplo, supongamos que un particular es
víctima de un ilícito civil, como un choque de un automóvil, ya que el que choca con otro se obliga
a resarcir los daños que ha provocado, en la medida que se reúnen los requisitos del delito que
corresponda. Ya que en Chile nos rige un sistema de responsabilidad por culpa, entonces tenemos
que reunir todos los requisitos del ilícito civil, porque la victima podría perfectamente interponer
una demanda resarcitoria de los daños, y esta victima tendrá dos alternativas: proseguir el juicio,
para efectos de luego obtener un acogimiento de la demanda en los términos solicitados, o
inferiores, o el rechazo de su demanda. O la otra alternativa que tiene es ceder sus derechos
litigiosos. Lo que hace es, en rigor, transferir su posición en el juicio, en el litigio.
¿Cómo se lleva a cabo la cesión de derechos litigiosos? En primer lugar, ya que estamos en
presencia de una enajenación, primeramente tendrá que existir un título translaticio de carácter
gratuito u oneroso. El problema es cómo se lleva a cabo, porque los derechos litigiosos
constituyen una abstracción. La verdad de las cosas es que ha habido algunos problemas
doctrinales en torno a cómo se hacen, pero la profesora citará a ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN,
que plantea que la manera más idónea de llevar a cabo la cesión de derechos litigiosos, en los
juicios de lato conocimiento, que se haga a través de la presentación de un escrito, en que el
cesionario acompañe el título translaticio y asuma entonces la calidad de parte sustituyendo al
cedente de los derechos litigiosos.
Esta norma nada dice respecto de si está prohibida la cesión de derechos litigiosos a la contraparte
del juicio. Sin embargo, a juicio de la profesora, habría un problema con el código de ética. Y
también se podría, por cláusulas generales, decir que no es posible. Pero lo veremos más adelante,
donde se verá que al legislador le repugnan este tipo de cesiones. El legislador desincentiva estas
cesiones, porque existen personas que son profesionales del litigio, y para ellos constituye buen
negocio adquirir este tipo de derechos. ¿Cómo la desincentiva? Mediante lo que se conoce como
derecho de retracto.
Articulo 1912 y articulo 1913. La primera limitación es que solo se paga el monto de lo que se
desembolsó en materia de cesión y además tenemos el derecho de retracto artículo 1914, lo que
ocurre en este caso es que existe la posibilidad de que tenga un derecho de retracto, recordemos
que para que se pueda llevar a cabo la cesión de los derechos litigiosos debemos estar en
presencia de una oportunidad procesal; que el cedente de sus derechos pueda llevar a cabo dicha
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cesión luego de haber sido notificada la demanda ya que esta conlleva la constitución de la
relación jurídica procesal y esa es la razón por la que desde ese momento se puede llevar a cabo la
cesión de derechos litigiosos, ya que previamente no hay derechos litigiosos.
Art. 1912: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea
el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.”
Art. 1913: “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor.
Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa
de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que

es común a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,

cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.”
Art. 1914: “El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente
se le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se
manda ejecutar la sentencia.”
Este desincentivo es lo que se conoce como derecho de retracto regulado en los articulo 1913 y
1914, el cesionario de los derechos litigiosos pretende que obtener en el juicio un resultado que le
sea conveniente económicamente por tanto si en esta situación tal vez la demanda que se
interpuso para dar lugar a un resarcimiento derivado de este accidente de circulación, demando
daño emergente, lucro cesante y daño moral que puede ascender a 50 millones de pesos.
Eventualmente el valor de la cesión de derechos litigiosos puede haber sido una compraventa de
100 millones de pesos por tanto el cesionario pretende obtener una cifra superior a los 5 millones
de pesos por mucho que sea aleatorio. El derecho de retracto es una facultad que le asiste al
demandado en la causa para efectos de efectuar la prestación a que se le condena, partiendo de la
base de que será condenado, pagándole al cesionario lo que este verdaderamente le pagó al
cedente más los intereses desde la notificación de la demanda. Supongamos que se obtiene una
sentencia favorable, y efectivamente el tribunal condenó al demandado a pagar una
indemnización de perjuicios que asciende a 40 millones de pesos, la facultad que tiene el
demandado es lo que se denomina derecho de retracto, en orden a que el en vez de pagar esta
indemnización le paga al cesionario de los derechos litigiosos lo que él a su turno le pago al
181
cedente más los intereses desde la notificación legal de la demanda, por ende va a pagar los 5
millones de pesos más los intereses que ha generado desde la notificación de la demanda.
Evidentemente es un desincentivo para que una persona pretenda que se le haga una cesión de
derechos litigiosos, porque el peligro está en que el demandado ejerza el derecho de retracto y en
vez de que se le pague lo que sostiene la sentencia se le pague lo que obtuvo el cedente.
Requisitos del derecho de retracto:
1. El demandado tendrá que pagarle al cesionario lo que pagó al cedente por los derechos
litigiosos. Artículo 1914.
2. El pago se tiene que realizar aumentado en los intereses que se hayan dado desde la
notificación de la demanda.
3. El derecho de retracto se debe ejercer oportunamente, en los términos estipulados en el

artículo 1914.
4. La cesión tiene que haber sido realizada respecto de aquellos casos que permiten el
derecho de retracto, que están en el artículo 1913.
Efectos de la tradición
Los efectos deberían ser la adquisición del derecho que se transfiere, sin embargo lo que hemos
visto atendido a los caracteres de la tradición, en tanto modo de adquirir derivativo y a lo que
disponen los artículos 682 y 683, finalmente los efectos de la tradición estarán supeditados a la
calidad que tenía el tradente. Veamos las distintas situaciones que se pueden producir que es lo
que ocurre desde el punto de vista del adquirente según la calidad del tradente.
Una primera posibilidad, que es la ideal es que el tradente haya sido dueño de la cosa traída o
titular del derecho que se transfiere. Si efectivamente el tradente era dueño de la cosa traída o
titular del derecho real que se transfiere en este caso la tradición operará como modo de adquirir
el dominio y los demás derechos reales transformando al adquirente en el titular de estos
182
derechos que se transfieren en virtud de la tradición, o sea, estamos hablando de la situación ideal
donde efectivamente la tradición operara como modo de adquirir el dominio.
Una segunda posibilidad es que el tradente no haya sido dueño, si no que haya sido poseedor de
la cosa. Aclararemos que esta posesión puede tener dos calidades:
 Poseedor regular: se encuentra definido en el artículo 702. Si el tradente es poseedor

regular de la cosa y lleva a cabo la tradición de la cosa, no es que el adquirente también se
transforme en poseedor regular por la calidad del tradente, pero de todas formas el
adquirente no adquiere el dominio, porque el tradente no era dueño era sólo poseedor
regular. La calidad del adquirente depende: podrá quedar a su turno como poseedor
regular si se reúnen los requisitos del artículo 702 pero también puede quedar en calidad
de poseedor irregular si es que faltan alguno de los requisitos del mismo artículo. Esto
ocurre porque la posesión es un hecho y como tal ni se transfiere ni se transmite, lo
mismo ocurre si el tradente es poseedor irregular.
 Poseedor irregular: si el tradente no reúne los requisitos del artículo 702 quedará en
calidad de poseedor irregular, si ese transfiere la cosa sobre la cual solo tiene la calidad de
poseedor irregular no necesariamente el adquirente tendrá la calidad de poseedor
irregular. Es perfectamente posible que tenga la calidad de poseedor regular, la posesión
irregular tenemos que verla no necesariamente atendido a la calidad del tradente, ya que
no se transfiere.
Art. 702. “La posesión puede ser regular o irregular.
poseedor irregular.
Art. 717. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él;
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.”
Sin embargo debemos relacionar con lo que dispone el artículo 717, se podría malentender lo que
dispone dicho artículo ya que si soy poseedor regular el adquirente podrá tener la calidad de
poseedor regular o irregular según si se reúnen o no los requisitos del artículo 702, pero no es
183
porque el carácter de poseedor se transfiera, el articulo 717 genera dudas, ya que pareciera ser
que contradice lo que acabamos de analizar. Este articulo regula la institución que se denomina
"accesión de posesiones" la que no implica que el actual poseedor adquiere su posesión del
antecesor, lo que supone es que el actual poseedor adquirente lo que si puede hacer es acumular
a su tiempo de poseedor el tiempo de posesión del antecesor. Esto es facultativo, ya que soy
poseedor irregular de un teléfono y llevo poseyendo el teléfono durante 6 meses, hago la tradición
del teléfono a don Ignacio quien quedará con la calidad de poseedor irregular o regular según
cumpla o no los requisitos del artículo 702, lo que Ignacio podría hacer es ejercer la facultad de
accesión de posesión y añadir a su tiempo de posesión para poder adquirir por prescripción
adquisitiva el tiempo de posesión y añadir los 6 meses que se poseía. Es facultativo porque tiene
un peligro, y es que cuando se lleva a cabo el ejercicio de esta accesión Ignacio añade el tiempo de
posesión anterior con todas sus calidades y vicios. Si Ignacio era poseedor regular pero el
antecesor era poseedor irregular con la inclusión de los 6 meses de posesión de cierta manera
"contamina" la posesión de Ignacio, y que era regular entonces terminara siendo irregular, y este
debemos recordar que para que un poseedor irregular pueda adquirir el dominio mediante
prescripción adquisitiva el plazo que debe transcurrir es de 10 años, en definitiva el hacer uso de
esta facultad tiene que llevarse a cabo de manera cuidadosa ya que podemos contaminar la propia
posesión con las calidades o vicios de los antecesores de la posesión. Pero el artículo 717 en
ningún caso significa que se está transfiriendo la posesión.
Una tercera posibilidad que se puede presentar es que el tradente haya sido un mero tenedor de
la cosa traída. Esto puede ocurrir que soy arrendatario, usufructuario, comodatario, depositario,
etc. Lo primero que debemos decir es que la regla es que si tengo el carácter de mero tenedor, la
mera tenencia no muda en posesión, no se adquiere la posesión de la cosa salvo dependiendo de
la interpretación de una norma interesante que veremos en detalle que es el articulo 2510 más
adelante, la regla general es que si soy mero tenedor no mudo en poseedor. El mero tenedor
puede celebrar un contrato translaticio en virtud del cual hago la tradición del teléfono, la calidad
en la que queda el adquirente quedará con la calidad de poseedor, no queda como mero tenedor
ya que para eso es necesario celebrar un título de mera tenencia, pero en este caso se celebra un
título translaticio y como tal no reconoce dominio ajeno su calidad de poseedor será regular o
irregular según cumpla o no los requisitos del artículo 702.
Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de
dominio.
3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
184
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar L. 16.952 que en los últimos diez años se
haya reconocido expresa Art. 1º o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.”
Un tema que es importante tener presente, debemos relacionar la situación descrita con el
artículo 730, que se refiere a este caso en particular, en el fondo se usurpa la cosa ya que no es el
verdadero dueño, si lo relacionamos con el articulo 702 quedará como poseedor regular o
irregular, sin embargo, se pone en la misma situación en el caso de que se trate de un bien
inmueble.
Ese caso es el que está en el art 730, que, relacionándolo con el 702, podemos decir que se está en
posesión regular o irregular.
Art. 730. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de
ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de
ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción.”
poseedor irregular.
Sin embargo, el artículo 730 también se pone exactamente en la misma situación en el caso en
que se trate de un bien inmueble. Es decir, yo hice exactamente lo mismo, yo era mero tenedor,
pero de un bien inmueble inscrito, del verdadero poseedor inscrito. Entonces, hay un bien
inmueble inscrito a nombre de doña Paulina. Ella me arrendó el bien inmueble y yo usurpo el bien
inmueble y celebro un contrato de compraventa con don Ignacio, y trato de hacer la tradición a
don Ignacio. Como esta es una posesión inscrita, según vamos a ver, doña Paulina no pierde la
posesión, a menos que haya una competente inscripción en favor de don Ignacio. Lo que quiero
decir es que lo que acabo de explicar respecto al caso del mero tenedor debemos morigerarlo,
185
atenuarlo cuando de lo que estamos hablando ya no es de un bien mueble, sino que es de un bien
inmueble inscrito a nombre de otro. ¿Queda más o menos claro?
Ahora, hay una cuestión que voy a volver a señalar porque, aquí, hay una pequeña discusión en
orden a que en el caso de que el tradente o sea poseedor (regular o irregular) o sea mero tenedor,
y el adquirente quede en calidad de poseedor, la duda que se genera es ¿cuál es el título posesorio
en virtud del cual tenemos al actual poseedor? Para que una persona sea poseedor siempre tiene
que haber un título posesorio, que no tiene el mismo alcance del título translaticio de dominio del
artículo 675. Es simplemente cualquier antecedente o hecho que justifique por que una persona
llega a ser poseedora de una cosa. Es menos exigente y Bello es mucho más liberal en ese sentido.
Si yo era mero tenedor le vendo el teléfono a don Ignacio y le hago la tradición, ¿cuál es el título
posesorio en virtud del cual posee don Ignacio? Aquí hay dos posibilidades. Una posibilidad es
decir que, en rigor, el título posesorio es el título traslaticio de dominio que yo celebre con don
Ignacio, es decir el contrato de compraventa. Ese sería el título posesorio porque es ese título lo
que justifica que él haya entrado a poseer. La segunda posibilidad es decir que en realidad lo que
constituye el título posesorio (Víctor Vial del Río) no es el título traslaticio sino que es la misma
tradición que efectué a don Ignacio, porque sin esa tradición él no habría entrado a poseer. No se
está hablando del modo de adquirir, sino de: en virtud de qué posee don Ignacio; o por la compra
que celebré o por la tradición. Y no es a través del título traslaticio, en realidad es a través de la
tradición, porque sin ella yo no habría llegado siquiera a poseer.
Y lo otro quiero resaltar es lo que dispone el 683 a propósito de estos distintos efectos que se
generan respecto de la tradición. El punto es que ustedes recordarán que en virtud del 683 y 682...
alguien me lee el 682?
La primera parte del 682, el principio que uno saca es el que dice que nadie puede transferir más
derechos de los que tiene. Pero el CC, cuando lo explica y pone en evidencia que la tradición es un
modo de adquirir derivativo, lo dice de manera distinta, en términos positivos; dice que solo
puede transferir derechos que tenía respecto de la cosa. ¿Qué pasaría si respecto al teléfono yo no
soy dueño pero tengo la tenencia material y tengo un derecho real, por ejemplo, de usufructo
sobre el teléfono? ¿Qué es lo que hago? ¿Le hago la tradición a don Ignacio? En principio diremos
que don Ignacio no adquiere el dominio del teléfono porque nadie puede transferir más derechos
de los que tiene, pero yo si tenía un derecho real sobre el teléfono, que es el derecho de
usufructo, y, por ende, podríamos postular que don Ignacio, si bien no se transformó en dueño y
no adquirió el dominio, lo que adquirió fue el derecho real de usufructo. Eso es lo que da a
entender la norma del 682. El problema es que don Ignacio no quería ser usufructuario del
teléfono sino que quería ser dueño del teléfono, entonces el problema que genera entenderlo en
186
términos positivos es que, probablemente, habrá un inconveniente a nivel de voluntad del

adquirente, porque la tradición, más allá de la crítica de guzmán, es una convención, pero la
convención no está dirigida en este caso a adquirir el derecho real de usufructo, sino a adquirir el
derecho real de dominio del teléfono y el problema que pone en evidencia Peñailillo, es que hay
un problema a nivel de consentimiento: yo no adquiero realmente el derecho que tenía, y eso es
lo que se discute.
Otra cosa a resaltar es el 682 inciso final. Es perfectamente dable que al momento en que se haya
llevado a cabo la tradición el tradente no haya sido dueño, pero que con posterioridad el tradente
haya adquirido el derecho de dominio. En este caso, entenderemos que se transformó en dueño el
adquirente desde el momento de tradición, o sea, opera con efecto retroactivo y ese mismo
principio se reitera en el Art. 1819 a propósito del contrato de compraventa.
Art. 1819. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”
Reitera exactamente lo mismo que está señalado en el 682.
Un alcance a lo que señala el profesor Peñailillo: él dice que el efecto retroactivo trae como
consecuencia, en teoría, de que habría una superposición de dos derechos de dominio. Es decir, en
el tiempo intermedio de realizarse la tradición y adquirir el dominio el tradente (puesto que es
retroactivo y por tanto entendemos que adquirió el dominio el adquirente en ese tiempo
intermedio) habría una superposición de dos derechos: el del adquirente con efecto retroactivo y
el derecho del antecesor que era el verdadero dueño.
Ahora, ¿cuál es la época en que se debe realizar la tradición? Esto es bastante sencillo de entender
porque en rigor la época en que se tiene que realizar va a quedar supeditada a lo que se señale en
el contrato traslaticio. Si nada dice, la regla general es que la tradición deberá realizarse
inmediatamente una vez celebrado el contrato traslaticio. Si por el contrario, en el contrato
traslaticio se ha incorporado un plazo o condición suspensiva, evidentemente que una vez
cumplido el plazo o condición suspensiva deberá realizarse la tradición.
Ahora, analicemos otra situación que genera algún problema y que es la denominada tradición
sujeta a modalidades, regulada en el 680.
Art. 680. “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se

haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o
hasta el cumplimiento de una condición.”
187
Voy a dejar, de momento, de lado el "al menos que". Me referiré sólo a las primeras situaciones.
Ojo, no entendamos esto en orden a que le título traslaticio de dominio puede contener una
modalidad que determine la época en la que tradición deba realizarse; no es eso a lo que me
refiero sino a una tradición SUJETA a modalidades, es la propia tradición la sujeta a modalidades.
¿A qué modalidades? hay dos situaciones. La primera es que la tradición esté sujeta a condición
suspensiva y, la segunda, es que esté sujeta a una condición resolutoria. Las condiciones son una
modalidad, son elementos accidentales, normalmente. Y aquí estaremos en presencia de una
modalidad que se llama condición y que tiene el carácter de accidente. Hay distintas modalidades,
pueden ser plazo, modo o condición, o podemos hablar de ellas en sentido más amplio e
incorporar otras modalidades, por ejemplo la (¿presunción? ¿prescripción?), la facultatividad, la
solidaridad, son modalidades porque alteran los efectos normales de un determinado negocio.
Última modalidad es la condición. Se suele definir como un hecho futuro e incierto del cual
depende o el nacimiento o la extinción de una obligación. Estas condiciones pueden ser de dos
clases derivadas de una misma definición. Puede ser suspensiva o resolutoria. Todo esto lo voy a
preguntar. Si la condición es suspensiva, estaremos en presencia de un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligación. Por el contrario, la
resolutoria es un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción del derecho. Qué es lo que
ocurre: esta tradición que voy a realizar y que realicé, la puedo realizar o bajo condición
suspensiva o bajo condición resolutoria. Entonces lo que tenemos que ver (y a esto aluden las dos
situaciones del 680) es qué pasa cuando yo realizo una tradición que está sujeta a una condición
resolutoria o bien realizo una tradición sujeta a condición suspensiva.
Clase numero 13 miércoles segunda hora 20/11/2013
Condición resolutoria:
Lo que va a ocurrir probablemente es que el titulo traslaticio de dominio en virtud del cual se lleva
a cabo la tradición, contempla precisamente una condición resolutoria. De manera tal es que si se
cumple esta condición resolutoria, -es decir, ese hecho futuro incierto efectivamente se realiza y
se cumple la tradición- el efecto que se va a producir es que se resolverá el derecho del tradente.
Tradente que habría realizado la tradición y eso va a traer como consecuencia entonces que el
derecho, a su turno, del adquirente en consecuencia tendrá que volver al patrimonio del tradente.
Ej: Yo celebro un contrato de donación irrevocable con Paulina e incorporamos en este título
traslaticio de dominio una condición resolutoria. Yo le dono mi departamento hasta que se titule
de abogado, celebramos hoy el título traslaticio, se realiza la tradición durante el mes.
Evidentemente en este caso el hecho futuro incierto estará constituido en que doña paulina se
titule de abogado. Hay podemos ver 2 cosas:
188
1- Una posibilidad es que q no se llegue a titular de abogado, si no se llega a cumplir la

condición doña Paulina ya tenía el derecho de dominio y por consiguiente se va a
confirmar en su patrimonio a su turno el derecho real de dominio sobre el
departamento porque la condición habrá fallado.
2- Se cumple la condición resolutoria y doña Paulina se titula efectivamente de abogado.

Repercute esta condición resolutoria cumplida, se va a producir la resolución de este
contrato y del bien que tenía doña Paulina, de manera tal que si ella ya tenía el
derecho de dominio sobre el departamento, una vez cumplida la condición resolutoria
este derecho se resuelve y vuelve al patrimonio del tradente porque el derecho del
adquirente estaba sujeto a un peligro que era que se cumpliera la condición
resolutoria. Si se cumple la condición resolutoria que nosotros vimos entonces en el
titulo traslaticio evidentemente que este contrato se va a resolver, por tanto este
bien que doña Paulina había adquirido también se extingue, es el derecho
consecuencial que se resuelve y vuelve al patrimonio del tradente.
El punto es que aquí lo que voy a tener es un aspecto, en relación de esta tradición sujeta a una
condición resolutoria, es que el art 680 razona sobre la base de que dicha condición se exprese.
En el caso que he puesto -que es una condición resolutoria que se denominan ordinarias- esta
condición resolutoria ordinaria siempre se expresa porque constituye un elemento accidental del
acto jurídico y específicamente de este acto -contrato translaticio de dominio- por tanto no hay
inconveniente norma que aquí nosotros ya expresamos esta condición resolutoria y dijimos que
doña Paulina tendría el departamento HASTA que se titule de abogado, está explicitado en el
contrato.
El problema que se produce es con la antigua y mal denominada condición resolutoria tacita, que
es aquella comprendida en el art. 1489
Art. 1489. “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios.”
Tradicionalmente se ha dicho que este artículo contempla la condición resolutoria tácita. Hoy día
ya no se habla de condición resolutoria tácita sino que se contemplan 3 posibles remedios
contractuales de tutela que se confieren al acreedor de un contrato bilateral si su contraparte no
le cumple.
Ejemplos de contrato bilateral:
- Compraventa, Permuta, Arrendamiento, Promesa bilateral, contrato administrativo, contrato de

trabajo, Etc.
189
Cuando se habla de contrato bilateral es cuando ambas partes se obligan recíprocamente. Ahora,
si efectivamente en este contrato bilateral una de las partes contratantes o deudora no cumple
con sus prestaciones en favor de la otra parte el art. 1489 le reconoce al acreedor 3 remedios
contractuales o de tutela. Estos son:
1- Resolución de contrato por incumplimiento. Esta es la que se ha conocido

tradicionalmente como condición resolutoria tácita pero hoy día en rigor, sin criticar a
bello, en el código decimonónico está ubicado en las condiciones y eso está bien pero hoy
día nadie estima que el incumplimiento contractual sea un hecho futuro incierto. El
incumplimiento contractual es un RIESGO del contrato. No podemos decir que esto se
llama condición resolutoria tácita sino que es un remedio contractual que se llama
resolución.
2- Cumplimiento del contrato. Antiguamente se denominaba ejecución forzada de

naturaleza, hoy se habla de ejecución del cumplimiento o cumplimiento específico.
3- Remedio indemnizatorio o acción de indemnización de perjuicio, o sea se podrá hacer

valer responsabilidad contractual.
Me voy a situar en la resolución porque ahí efectivamente podría producirse delito o

incumplimiento de este contrato, es decir, la parte acreedora podría solicitar que se declarare la
resolución del contrato porque su contraparte no le cumplió pero esa resolución no está señalada
expresamente en el contrato, entonces si no está señalada expresamente en el contrato bien
podría decirse que no se le aplica el art. 680 en orden de que si se resuelve el contrato se resuelve
también el derecho del adquirente pero la verdad es que nadie hoy día opina de esa manera. Por
lo tanto también se le aplica el efecto del art. 680 porque si bien es cierto que la condición no
consta expresamente, que podría constar y se llamaría pacto comisorio, si es cierto que es efectivo
que debe ser aplicado.
Ej: Supongamos que yo celebré este mismo contrato de compraventa con doña Paulina, le hago la
tradición a doña paulina mediante la inscripción del título respectivo en el registro conservador de
bienes raíces y pactamos que el pago del precio se va a hacer en cuotas mensuales ascendente a
800.000 cada cuota. Se está cumpliendo el contrato, yo ya realicé la tradición pero en la cuota n°
12 me deja de pagar y como tal ella se sitúa en un caso de incumplimiento contractual por lo cual
yo estoy facultada para solicitar la resolución del contrato por el incumplimiento en el pago del
precio de la compra venta. No lo dice expresamente el contrato bilateral pero va envuelta esta
posibilidad de ejercer la acción por incumplimiento porque así lo señala el art. 1482.
Hoy en día no cabe duda que el derecho de doña Paulina también se resuelve y por lo tanto tendrá
que volver a mi patrimonio este derecho real de dominio que había transferido. Porque el derecho
de doña Paulina, adquirente, era un derecho que estaba sujeto a una condición resolutoria o sea si
se produce la resolución vuelve el derecho al tradente. Otra cosa será que pasará si entremedio
doña Paulina había enajenado el departamento a terceros, eso se verá cuando estudiemos las
obligaciones condicionales.
190
Condición Suspensiva:
Me quiero situar en la otra situación, que se haya llevado a efecto una tradición pero esta vez
sujeta a una condición suspensiva, que no es lo mismo que en la época en que se deba realizar la
tradición esté sujeta a una condición suspensiva.
Ej: Celebro un contrato de donación con doña Javiera, ocurre la insinuación, y yo le digo que, sin
embargo, voy a cumplir la tradición de entregarle el automóvil en la medida que se cumpla una
condición que será que apruebe el ramo de bienes. Por consiguiente ella recién me podrá exigir
que yo realice la tradición del automóvil cuando se cumpla la condición suspensiva, el hecho
futuro incierto.
Ahí la condición suspensiva lo que ha hecho es dictar la época en que la tradición se va a realizar.
No me refiero a esto. El art. 680 se pone en otra situación, en el caso de que se haya realizado la
tradición pero los efectos de la tradición se supediten al cumplimiento de una condición
suspensiva.
Ej: Misma situación anterior, celebramos hoy el contrato solemne de donación y realizo
inmediatamente la tradición, dentro de las clausulas decidimos que los efectos de la tradición
serán desde el momento en que se cumpla la condición suspensiva, o sea recién será dueña del
automóvil cuando apruebe la asignatura de Bienes.
El art. 680 señala que es perfectamente posible que uno sujete el efecto de la tradición a
condición suspensiva, la única duda es en qué calidad queda doña Javiera en el intertanto. Porque
ella es adquirente del automóvil en virtud de la tradición pero hemos supeditado los efectos de
esta tradición, en cuando modo de adquirir, a la época del cumplimiento de la condición y solo si
dicha condición se cumple. Entonces la pregunta es si ella detenta materialmente el automóvil.
¿En qué calidad la detenta? Porque dueña no es. Algunos dicen que tiene el carácter de poseedor
pero la verdad de las cosas es que como Javiera mientras no se cumpla la tradición reconoce
dominio ajeno se dice que se produce una situación bien peculiar porque habiendo título
traslaticio de dominio quedaría en carácter de mero tenedor mientras la condición suspensiva esté
pendiente.
*Las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas. Indeterminadas algunos podrían

pensar que se puede cumplir en cualquier momento, 50 0 100 años después pero el consenso que
llega la doctrina es que las indeterminadas, es decir, aquellas que no tienen un plazo explícito en el
negocio jurídico tendrá que regir un plazo que no puede ser superior a 10 años tanto para las
condiciones resolutorias o suspensivas.*
Como último punto relacionado con la tradición quiero situarme en esa parte del art. 680 a
propósito de una condición suspensiva que dice que es perfectamente posible que nosotros
incorporemos como condición suspensiva en la tradición el hecho de que en una compraventa el
comprador no se transforme en dueño sino una vez que el pague íntegramente el dominio. Eso se
llama cláusula de reserva de dominio y opera como un buen mecanismo de garantía para que el
191
comprador cumpla con su obligación de pagar el precio. El punto es que si leemos el art. 680 inc.
Final:
Art. 680 inc final. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
En ese caso mientras no se haya pagado efectivamente el precio efectivamente el art. 680 dice
que el dominio lo tendrá el tradente y por ende por mucho que yo haya realizado la tradición a
doña Javiera solamente se va a transformar en dueña una vez que se cumpla la condición
suspensiva que será que pague el precio, esto también se considera una condición. El problema no
es este art. sino lo que dispone una norma en materia de compraventa que es el art. 1874
Art. 1874. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y
pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.”
Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.”
El art. 1873 como decía el profesor de la Maza es la norma espejo del art. 1489, reitera los
remedios contractuales. Por tanto si leemos el art. 1874, su precedente y lo contrastamos con el
art. 680 ¿Qué problema se produce? ¿Son idénticas las soluciones a las que arriba el art. 680 en lo
pertinente y el art. 1874?
¿Cuál es el efecto de la cláusula de reserva de dominio según el art 680? No transfiere el dominio
hasta el pago íntegro del precio, en el fondo el art. 680 reconoce la autonomía privada de las
partes en orden a decir "Mire aunque se haya hecho la tradición los efectos de ésta se producirán
solo una vez que el comprador haya pagado íntegramente el precio. Uds. partes contratantes, así
lo incorporaron en esta reserva de dominio y ese es el efecto que se va a producir".
Ahora ¿Que dice el art. 1874 también en materia de compraventa respecto de la cláusula de
reserva de dominio? Que si hay transferencia de dominio porque dice: no producirá otro efecto
que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente, o sea que si el comprador
no le paga el precio a lo más el vendedor podrá pedir la resolución o el pago del precio con
indemnización de perjuicio. Aquí no se respeta la voluntad de las partes, aquí efectivamente se ha
producido la adquisición del dominio, partiendo de la base de que el tradente es dueño, aun
cuando hayamos incorporado una clausula con reserva de dominio.
Entonces aquí hay una especie de contradicción entre estas disposiciones y no es una
contradicción sencilla de resolver porque una alternativa podría ser bueno apliquemos aquel
argumento de interpretación en que una norma especial prevalece sobre una norma general. El
problema es ¿Cuál es la regla especial? ¿La que está en materia de tradición y se refiere a
192
compraventa? ¿O la que está en materia de compraventa pero se refiere a la tradición? Fíjense

que este tema ha sido tremendamente discutido y no hay claridad en orden a cuál es la que
prevalece verdaderamente. Ha habido algunos fallos que han respetado la voluntad de las partes y
por tanto esto se ha constituido como una buena garantía para cautelar el pago del precio en el
contrato de compraventa en beneficio del vendedor pero es un tema discutible.
Debemos pasar a otro modo de adquirir que es la prescripción adquisitiva.
Arts. 2492 y 2498.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”
exceptuados.”
Esta prescripción adquisitiva tiene un fundamento que es la posesión, por ende para poder
estudiar la prescripción adquisitiva, previo cualquier cosa, debemos estudiar el fundamento, el
supuesto, de toda prescripción adquisitiva que es la posesión. Para poder hablar de la posesión
como requisito o como supuesto de la prescripción adquisitiva, resulta que lo primero que hay que
analizar es la posesión, pero analizar la posesión tiene ciertas dificultades, porque probablemente
nos vamos a enfrentar con uno de los temas más complejos del Derecho Civil que es justamente la
posesión.
Resulta difícil además estudiar la posesión por la manera en que está regulada en nuestro código,
ya que ha permitido establecer una serie de teorías, y todas estas teorías de alguna manera se
sustentan en las mismas disposiciones, o sea estas disposiciones de la posesión que están a partir
del art. 700 en adelante, son normas que tienen una complejidad de tal forma que permiten
distintas interpretaciones.
Además de eso es un tema muy complejo, ya que no es lo mismo poseer una cosa corporal que
una cosa incorporal, claramente no es lo mismo poseer dentro de las cosas corporales una cosa
mueble y un bien inmueble, tema éste último muy complejo de estudiar. Ustedes recordarán
cuando hicimos una referencia a los roles que cumple la función de inscripción conservatoria,
cuando estábamos analizando el art. 686. Dijimos que la inscripción conservatoria tiene un rol
fundamental en materia de bienes inmuebles, y es que constituye requisito, garantía y prueba
para la posesión de los inmuebles. Ahora el problema es que esa inscripción conservatoria, es
extremadamente problemática debido a nuestro sistema registral, ya que nuestro sistema
registral tiene una serie de inconvenientes, como las dobles o triples inscripciones, superposición
de inscripciones, etc. A mayor abundamiento, paralelo con este sistema posesorio de bienes
193
raíces, que es que está contemplado en nuestro Código Civil, hay otro sistema del que me referiré
muy brevemente que es el sistema de regularización de la pequeña propiedad raíz, que es la que
se encuentra contenida en el Decreto Ley 2.695, que de alguna manera borra con el codo lo que
está escrito con la mano en el código, es decir hay dos sistemas que coexisten lo que demuestra
que es un tema muy complejo. Y a mayor abundamiento hay un sin fin de teorías que pasan desde
y hasta cuáles son los elementos constitutivos de la posesión, cuál es la naturaleza jurídica de la
posesión, cuáles son las cosas susceptibles de ser poseídas, cuáles son las calidades de la posesión,
qué pasa con los vicios de la posesión, o sea es verdaderamente un tema complejo.
Descripción del art. 700.
Art. 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. “
El art. 700 lo que hace es proporcionar una buena definición de posesión y además de esto
encontramos un primer gran efecto de la posesión, porque la posesión por lo que vamos a ver es
un hecho, pero un hecho jurídico, de tal entidad que uno podría calificar esto como una verdadera
situación jurídica en que se encuentra una persona respecto de una cosa, ya que la posesión
genera un sin fin de efectos jurídicos que van más allá del sólo hecho que se constituya como la
base que me pueda conducir a mi como poseedor a prescribir por otro medio como es la
prescripción adquisitiva, eso evidentemente es la idea de la posesión. Pero mientras yo tenga el
carácter de poseedor hay también otros efectos que se producen de tremenda importancia y uno
de estos primeros efectos, de gran importancia, es la presunción dominical que está contenida en
el art. 700, es decir de coincidir presume que el poseedor es dueño de la cosa que posee. Esta
presunción dominical se aplica independientemente de la calidad que tenga el poseedor, esto es
hay presunción dominical o presunción de dominio tanto de un poseedor regular o de un
poseedor irregular. Sin embargo, esta presunción es de carácter legal.
Art. 47. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la
ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos
los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible
la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”
Las presunciones pueden ser de dos clases, judiciales o legales:
- Las judiciales constituyen un medio coactivo, y además considerada como medio

probatorio.
194
- Las presunciones legales son las que establece la ley, que supone, como establece el art.
47, inferir a partir de un hecho conocido un hecho desconocido.
Además las presunciones legales pueden ser de dos clases, presunciones simplemente legales o
presunciones de derecho:
- La presunción simplemente legal es la que admite prueba en contrario.
- La presunción de derecho, por tanto, no admite prueba en su contra.
Entonces cuando decimos que el art. 700 contempla una presunción dominical, estamos hablando
de una presunción simplemente legal porque admite prueba en su contra. ¿Quién podría probar
en su contra? El verdadero dueño podría reclamar que el poseedor, por mucho que se considere
dueño, es poseedor y no es dueño. Esa prueba probablemente se presentará en un juicio de
acción reivindicatoria.
Lo segundo importante de recalcar es por qué existe ésta presunción dominical. Porque la
posesión es un hecho, una situación jurídica en que en realidad se unen dos elementos, según
vamos a ver; el corpus, es decir yo detento materialmente la cosa, y el ánimo de señor o dueño.
Por lo tanto, el que tiene el derecho real de dominio va a tener probablemente también la
posesión, es decir podrá haber un dueño que sea poseedor y un dueño que no sea poseedor.
El código le da importancia a la posesión de los casos en que hay un poseedor no dueño, pero que
a la vez lo presume como dueño porque lo normal es que el poseedor sea dueño.
Hay un tema que ha sido materia de discusión en la doctrina y que tiene que ver con los
elementos de la posesión. Cuando el art. 700 señala que es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, claramente estamos en presencia de dos elementos de la posesión:
- El elemento de carácter material, constituido por la tenencia de la cosa.
- El otro, un elemento subjetivo o un elemento anímico, que es el ánimo o animus posesorio

que es éste carácter de señor o dueño.
Uno podría concluir a partir de este artículo, que para estar en presencia de un poseedor deben
confluir estos dos elementos.
El primer alcance que hay que realizar es que esto no siempre ocurre de esta manera, ya que hay
casos en que basta con que mantenga el carácter de animus para que mantenga la posesión aun
cuando falte de manera transitoria la tenencia. Ejemplo el comodatario de una cosa, en virtud de
la celebración de un contrato de comodato.
Otro alcance dice relación con el animus, porque esto del elemento anímico no significa que deba
estar la persona permanentemente en este estado para tener la calidad de poseedor, ya que esto
queda en la conciencia.
195
También es relevante de recalcar, y que ha sido tema de un debate amplio, es cuál es el elemento
que caracteriza mejor a la posesión, porque si bien hay un elemento material y anímico, cuál es la
que realmente caracteriza a la posesión.
- Hay teorías subjetivas (Savigny) que señalan que realmente lo que realmente la
caracteriza es el ánimo de señor o dueño.
- Otros que tienen teorías objetivas (Foieri) señalan que lo importante es la tenencia
material de la cosa y que se va a manifestar no porque la persona tenga la cosa sino
porque va a ejercer acto posesorio sobre la cosa.
- Por último una teoría ecléctica, que dice que ambos elementos son necesarios.
- Y hay unos autores nacionales que incluso señalan que esta discusión es innecesaria ya
que para Bello ambos elementos son necesarios para que confluya la posesión.
Cuál es el contenido del elemento anímico, qué implica tener el ánimo de señor o dueño.
Dependiendo de lo que uno interprete como elemento anímico o ánimo de señor o dueño, es que
surgirán distintas situaciones jurídicas que pueden tener las personas respectos de las cosas.
La primera calidad jurídica es puede ser dueño de una cosa, de manera que también será
poseedor de la cosa.
Segunda calidad podrá ser mero tenedor, art. 716 y art. 714, estos artículos señalan que el mero
tenedor reconoce dominio ajeno, por lo que no es dueño.
Art. 714. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que
tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.”
Art. 716. “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del
artículo 2510, regla 3ª.”
Una tercera calidad, por la que decimos que va a depender de la interpretación que se le dé, es la
calidad de poseedor, es decir detenta materialmente la cosa y además lo hace con ánimo de señor
y dueño, el punto es que dependerá de lo que se interprete para determinar si es que llegamos
hasta aquí con la calidad que puede tener una persona respecto de una cosa o si agregamos una
cuarta cualidad.
Cuarta calidad. Nuestra doctrina tradicional, Alessandri y Somarriva, han dicho que el ánimo
posesorio, de señor y dueño, implica que efectivamente el poseedor tenga una creencia en orden
a que es dueño. Tiene una convicción interna y psicológica de que soy dueño, aunque no lo sea. Si
yo digo que ese es verdaderamente el alcance que hay que darle al elemento anímico de la
196
posesión, significa que Rodríguez Grez tiene razón, y que se puede agregar esta cuarta calidad, que
sería el nudo detentador, por ejemplo, el ladrón, ya que no es dueño, tampoco mero tenedor
porque no reconoce dominio ajeno y menos sería poseedor, porque no tiene el ánimo de dueño,
solo tiene la materialidad de la cosa, en calidad de ladrón, y esto sería para Rodríguez Grez el nudo
detentador.
Si no estamos de acuerdo con ese alcance del elemento anímico, y comulgamos con la doctrina de
Vial del Rio, ocurriría lo siguiente: Para este autor, el elemento anímico de la posesión, no implica
necesariamente que el poseedor tenga la convicción interna y sicológica de que es dueño, sino
que basta, con que “se las de dueño”. Si aceptamos que ese es el contenido del elemento ánimo,
el ladrón, no sería solo un nudo detentador, sino que sería también, un poseedor, y no habría una
cuarta calidad de nudo detentador, no tendría sentido, ya que se nos ampliaría el catálogo de
posibles situaciones de personas que tendrían el carácter de poseedor.
Sabemos que en principio el poseedor tiene una serie de beneficios y efectos en su favor, se habla
de una presunción dominical por ejemplo, que el nudo detentador no tendrá, por lo que no es
liviano preguntarse si es que podemos entender a esta animo posesorio como un ánimo de
dárselas de dueño, o si se debe tener la convicción interna de que es dueño.
 La jurisprudencia suele citar a la doctrina tradicional.
A su turno hay hartas doctrinas que tratan de clarificar la naturaleza jurídica de la posesión,
analizaremos 2:
1) Una primera doctrina, que asimila la posesión a los derechos reales, o sea se reconoce en
la posesión la existencia de un derecho cercano a un derecho real, no es que la posesión
en sí sea un derecho real. Lo que ocurre es, que como la posesión confiere tantos efectos
jurídicos al poseedor, tantas facultades, habría una suerte de “derecho a la posesión”,
derecho asimilable a los derechos reales, pero de menor calidad.
2) La otra postura indica que la posesión no es un derecho, sino que solo es un hecho
jurídico, y es la teoría que mayoritariamente prima. Si bien es un hecho jurídico, pareciera
ser que verdaderamente hay que hablar de una situación jurídica, más que de un simple
hecho.
La situación jurídica, permite una mayor amplitud de razonamiento, entonces lo que en realidad
hay acá, es una situación jurídica en que el poseedor se encuentra respecto de la cosa. Y como tal,
concordamos con lo que dice el profesor Santa María (no logré descifrar el nombre), en orden a
que el ordenamiento jurídico no solo cautela derechos, sino que también regula y reconoce
situaciones jurídicas. Un ejemplo de ello, la posesión, aun cuando solo tiene el carácter de un
hecho.-
Sin perjuicio de lo anterior, en orden a que normalmente el poseedor es al menos dueño, y que
esa probablemente es la razón por la cual existe la presunción dominical, claramente hay
bastantes diferencias entre ser dueño, titular del derecho real, y ser poseedor.
197
La similitud es que en ambos casos vamos a estar en presencia de situaciones jurídicas de las cosas
y los derechos, pero la primera gran diferencia es que el dominio es un derecho real, el más
potente de nuestro ordenamiento, y por el contrario la posesión no es un derecho, sino que de un
hecho, por mucho que digamos que es una situación jurídica.
La semejanza sin embargo, es que en ambos casos, se recae sobre cosas determinadas. Otra
semejanza es que tanto el dominio como la posesión, son exclusivos y excluyentes.
Que sean exclusivos no obsta a que exista condominio en materia de dominio, y en materia
posesoria, que exista coposesión, es decir, es la misma posesión, ejercida por varios poseedores.
En el campo de las diferencias nuevamente, otra diferencia tiene que ver con las acciones
protectoras de una y otra calidad jurídica. Porque en materia de dominio, la gran acción
protectora es la acción propietaria y la reivindicatoria. En cambio, en principio; sin perjuicio de lo
que digamos después sobre la acción reivindicatoria que puede ejercer el poseedor regular en vías
de adquirir la cosa por prescripción, el poseedor no puede ejercer la acción reivindicatoria, ya que
tiene contempladas otras acciones, como la posesoria, que operan solo respecto de los bienes
raíces.
Y ahí nace el problema de aquel poseedor regular que está en vías de adquirir por prescripción,
pero que se trata de una posesión de bien mueble.
La otra diferencia es que el dominio solo se puede adquirir mediante un modo de adquirir, ya sea
por prescripción, tradición, etc. En cambio la posesión, se puede adquirir por varios títulos
posesorios. Ejemplo: Un heredero, al que ya le hicieron la partición de bienes, y se adjudica un
bien que no le pertenecía al causante sino que a un tercero. Este heredero, va a poseer por los
siguientes títulos posesorios:
- Sucesión por causa de muerte, que aquí no opero como modo de adquirir, ya que el
causante no era dueño, y “nadie puede transferir más derechos de los que posee”, por ser
un modo de adquirir derivativo, pero sí pudo darle el carácter de poseedor
- Acto particional
Por lo que se concluye que a diferencia del dominio que solo se puede adquirir por un modo, la
posesión se puede adquirir por varios títulos posesorios, lo que está expresamente establecido en
el art. 701.
Art.701. “Se puede poseer una cosa por varios títulos.”
Ventajas de la posesión:
1) Presunción dominical: al poseedor se le presume dueño
2) Puede adquirir el dominio por prescripción, ya que la posesión es el fundamento de esta.
198
3) Que el poseedor también tiene ciertas acciones protectoras de su posesión
4) El poseedor por regla general se hará dueño de los frutos o productos, si la cosa es
fructífera o productiva.
Aquí la pregunta es si este poseedor que se hace dueño de los frutos o productos de la cosa
fructífera o productiva, lo hará por la accesión discreta o de frutos. La respuesta es claramente que
no, ya que ese tipo de accesión solo lo puede practicar el dueño de la cosa. La otra interrogante,
es si se hace dueño mediante la facultad de goce. Y la respuesta sería nuevamente que no, ya que
tampoco es dueño.
Por lo que se hace dueño en virtud de la ley como modo de adquirir.
Nos situaremos ahora en la otra calidad jurídica que se puede tener respecto de la cosa, que es la
mera tenencia.
MERA TENENCIA
Este mero tenedor, ¿Podrá tener algunos derechos? ¿Podrá ejercer acciones? Y la respuesta es
que sí, pero tendrá que estar supeditado en lo que ejerza, a la naturaleza que tenga su título de
mera tenencia.
El mero tenedor podrá ejercer las acciones pertinentes si estamos en presencia de un mero
tenedor arrendatario de la cosa, y podrá ejercerlas respecto de terceros, respecto del mismo
arrendador, etc. Lo mismo si se trata de un mero tenedor en calidad de comodatario.
Pero en lo que nos debemos centrar, es en el efecto central en nuestro sistema dominical, que es
lo que dispone el art. 716:
artículo 2510, regla 3.”
Ya que efectivamente el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia, salvo la excepción allí
contemplada, y eso significa que la mera tenencia es indeleble (carácter de la mera tenencia): No
obstante el tiempo que transcurre, el mero tenedor no podrá adquirir por prescripción adquisitiva,
porque no va a alterar su calidad de mero tenedor transformándose en poseedor para adquirir por
prescripción. La próxima clase veremos las consecuencias de este principio, y si es verdad la
excepción contemplada para el art. 2510, regla tercera.
199
Clase numero 14 jueves 21/11/2013
La mera tenencia
La mera tenencia a propósito de lo que dispone el artículo 714 en relación con el artículo 716, y
esto era porque como decíamos la propiedad de alguna manera como está dispuesto el art 716
particularmente podría mover a confusiones, y esto tiene que ver con el hecho de que hay una
característica importante que es que la norma del 714 es una suerte de excepción.
Art. 719. “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo

orden de cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión

en el tiempo intermedio.”
El código obviamente que reconoce que una de las determinadas posiciones jurídica, situación
jurídica o calidad que se puede tener respecto de una cosa es que precisamente la de mero
tenedor.
EL mero tenedor tiene una gran característica, que nosotros ya sabemos, que es que reconoce
dominio ajeno, y como reconoce dominio ajeno es que la doctrina suele criticar la redacción del
artículo 719 porque este articulo hace referencia a una persona que estaba poseyendo a nombre
ajeno, y en realidad si se está poseyendo a nombre ajeno, en realidad no es que este ostentando
la posesión por otro, lo que pasa es que se tiene el carácter de mero tenedor y hay otro que tiene
en definitiva que tiene la posesión de la cosa, por tanto poseer a nombre ajeno verdaderamente
no sería la redacción más adecuada, porque en verdad necesariamente cuando uno posee o tiene
la cosa a nombre ajeno, se tiene el carácter de mero tenedor.
Y a esto hay que argumentarle el artículo 700 del código cuando distingue la posesión, porque este
artículo también reconoce la posibilidad de que una persona, llamada mero tenedor, detenta la
cosa materialmente pero en lugar y a nombre de otro que en definitiva seria el poseedor.
200
Ahora bien la mera tenencia tiene como decíamos la clase anterior tiene una característica
importante que es que indeleble, y como tal no puede mudar en posesión, esa idea que está
contenida en el art 716 que tiene una suerte de excepción a la que ya nos referiremos. Esta norma
del 716 repite la misma idea que está contenida en el 719, se presume que continua en el mismo
estado de cosas, es decir el mero tenedor no cambia su calidad de mero tenedor, es decir no muda
su calidad a la del poseedor por ejemplo. Y esto lo debemos de relacionar justamente con algunas
ideas que vamos adelantar a propósito con lo que pasa con lo que dispone el artículo 716 que es
donde se encuentra verdaderamente el principio en orden a que el mero tenedor no muda en
posesión
Por tanto se puede tener el carácter de arrendatario, de comodatario el carácter de depositario,

de acreedor prendario, durante una gran cantidad de tiempo, extensísimo y no obstante ello no se
puede adquirir la cosa por prescripción adquisitiva porque se va a mudar el carácter que se tiene
de mero tenedor al carácter de poseedor, transcurra el tiempo que transcurra, ese es el principio
de que la mera tenencia es indeleble, sin embargo llama la atención, y por eso vamos adelantar
alunas ideas que luego veremos con más detalle; llama la atención la redacción del artículo 716
porque este articulo dice “excepto el caso del articulo 2510 regla 3era”; y este articulo la verdad
de las cosas es que contempla probablemente una de las normas más extrañas del código civil.
Art. 2510. “(…) 3. a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2. a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
Este artículo, es una disposición que está ubicada a propósito de la prescripción adquisitiva, y
específicamente dentro de las reglas que se conocen como la prescripción adquisitiva
extraordinaria, el fundamento o base que conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria es
desde luego que la posesión, pero no cualquier posesión, sino una posesión irregular, es decir una
posesión a la cual le falta uno o más requisitos que están contenidos en el artículo 702 que es
donde se encuentra la definición de posesión regular. Entonces lo curioso es que la regla 3era
parte de la base de la existencia de un título de mera tenencia, entonces si hay una persona que
detenta una cosa aparentemente como dice la norma, y la detenta en virtud de un título de mera
tenencia esa persona no podrá adquirir por prescripción adquisitiva y aun por prescripción
adquisitiva extraordinaria. Pero luego el código agrega; “salvo que concurran las dos
circunstancias siguientes…” es decir dos requisitos copulativos que son los que menciona esta
regla tercera, cuando uno lee esa primera parte “la existencia de un título de mera tenencia, no
puede presumir mala fue, por consiguiente usted no podrá adquirir mediante prescripción
201
adquisitiva extraordinaria” lo que uno dice es que es lógico, ya que el mero tenedor no puede
prescribir, el mero tenedor nada posee, por tanto nada adquiere, pero luego el código dice “salvo
las circunstancias siguientes…” que tiene concordancia con la redacción del art 716 que dice “salvo
o excepto el caso del art 2510 regla tercera”; entonces claro una forma de ver el artículo 2510, que
es la que defienden algunos autores, es considerar que efectivamente aquí de manera
excepcionalísima un mero tenedor puede adquirir por prescripción, siendo una forma poder
adquirir la cosa. La otra forma de analizar esta regla, y que al parecer de la profesora satisface más
el sistema del código, aun cuando también tiene sus bemoles es decir que en realidad lo que hay
es efectivamente un titulo de mera tenencia, pero lo que podría haber ocurrido es que si bien se
detenta la cosa en virtud de este titulo de mera tenencia en algún momento se cambió la calidad
respecto de la cosa, transformándose en poseedor, pero no por el solo hecho del trascurso del
tiempo sino porque se logro obtener un título posesorio, entonces efectivamente existía un titulo
de mera tenencia, pero luego se comienza a poseer la cosa porque de alguna manera se concurre
a aquel respecto un determinado titulo posesorio, si esto es así no existirá una excepción porque
técnicamente no es el mero tenedor el que adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria,
sino que sería en realidad un poseedor quien podrá adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria, Vial del Río funda esta posición fundamentalmente en dos argumentos, uno que es
que la regla tercera no dice el mero tenedor, sino que dice “la existencia de un titulo de mera
tenencia” es decir hay un titulo de mera tenencia, pero luego en las circunstancias, en la primera
circunstancia parte de la base ya de que quien era mero tenedor comienza a poseer, entonces
siendo así necesariamente tendría que ser una persona que se hiso de un titulo posesorio, ya
veremos de qué titulo posesorio podría haberse de alguna manera manifestado, que titulo
posesorio podría haber conseguido en definitiva este mero tenedor, pero el asunto es que
cambiaría su calidad de mero tenedor y pasaría a ser verdaderamente poseedor, si esta es la
argumentación, realmente entonces el art 716 estaría mal redactado porque técnicamente no
sería una excepción a lo que dispone a lo que dispone su primera parte, ya que no sería un mero
tenedor, esto lo dejamos abierto porque tenemos que analizar con detalle la norma 2510
específicamente la norma tercera cuando entremos a estudiar las distintas clases de prescripción
adquisitiva.
Ahora bien la mera tenencia que efectivamente siempre contrasta con la posesión, la mera
tenencia independientemente de la diferencia que tiene con la posesión y evidentemente de las
diferencia que tiene con el dominio, igualmente genera ciertos efectos jurídicos. Los primero que
podemos decir a nivel de cuáles son los efectos que produce la mera tenencia es que el primer
campo u orbita de efectos va estar supeditado a la naturaleza del título de mera tenencia
obviamente, se tendrá el carácter de mero tenedor, pero va a depender en definitiva de cuál es el
titulo de mera tenencia en virtud del cual se detenta la cosa, para determinar cuáles son los
efectos de esa mera tenencia, porque distinto son los efectos que se generan en calidad de mero
tenedor, en virtud del título de mera tenencia sea un contrato de arrendamiento cuales son los
derechos y obligaciones respecto de la cosa con la contra parte, a si por ejemplo el titulo de mera
tenencia es la de un acreedor prendario en un contrato de prenda por desplazamiento, o si se
202
tiene el carácter de comodatario, o de depositario; es decir el primer grupo de efectos de la mera

tenencia obviamente que va a estar supeditado a cuál es el título de mera tenencia.
Luego de este primer grupo de efectos, hay otro grupo de efectos que son aplicables a cualquier
mero tenedor, es decir son de aplicación general, entre ellos lo que dispone el art 896, que es una
norma que está situada a propósito de la acción reivindicatoria.
Art. 896. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.”
Esto porque resulta que como debemos recordar, y que quedara más claro cuando estudiemos
acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria es una acción que ejerce el dueño que ha sido
privado de la posesión y que la ejerce en contra del poseedor que no es dueño, podría darse el
caso que el reivindicante, es decir el que se considera que es dueño de la cosa y que ha perdido la
posesión, no tenga conocimiento respecto de quien es el poseedor, pero si tenga conocimiento
respecto de quien tiene la cosa en calidad de mero tenedor, si ello es así el reivindicante puede
dirigir la demanda en contra de ese mero tenedor para efectos de apremiar de alguna manera a
este mero tenedor para que informe al tribunal el lugar y el nombre de quien detenta
materialmente la cosa, y por tanto quien es verdaderamente el poseedor de la cosa contra quien
finalmente se debe dirigir el procedimiento, este efecto se aplica independientemente de cuál sea
la naturaleza del título de mera tenencia.
Una segunda cuestión a propósito del contrato de arrendamiento, se dice que el mero tenedor
está facultado para retener toda la información de hecho que se dirija en contra de su mera
tenencia, es decir, si se tiene el carácter de mero tenedor y eventualmente hay un tercero que
está evitando, menoscabando los derechos y facultades que generan la calidad de mero tenedor
respecto de la cosa, se podrán ejercer las acciones pertinentes para efectos de poder detener esas
agresiones, perturbaciones, etc. que ha generado un tercero, en el código civil existe norma
expresa respecto de esta situación en el caso del contrato de arrendamiento en el art 1930, esto
porque el arrendatario desde luego cuando estamos hablando de un contrato de arrendamiento
de cosas es un arrendamiento y es un arrendatario que tiene la calidad de mero tenedor, y por
tanto a partir de esa norma se considera que es de aplicación general, pero además ello es
plenamente concordante con otra norma de aplicación general que se encuentra contenida en el
titulo 35 del libro IV, art 2315
Art. 2315. “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que
ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño
irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros
casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.”
En realidad a estas alturas podríamos prescindir de este articulo porque lo que está haciendo esta
norma es simplemente reconociéndole al mero tenedor el derecho a ejercitar acción de
reparación de los daños por la vía extracontractual si hay un tercero que ha ocasionado daño con
la configuración de un ilícito civil y este daño tiene que ver obviamente con el ejercicio de la mera
203
tenencia, pensemos que eventualmente hay un tercero, cuando nosotros somos arrendatarios de
un determinado bien, y este tercero por ejemplo nos causa un tipo de daño de carácter material
en la cosa, se podría entonces ejercer estas acciones en la medida en que probemos que esas
acciones nos generaron algún daño, esto simplemente porque hay una regla general en materia de
acción y resarcimiento, que es que quien ha sido víctima de algún daño tendrá derecho de obtener
dicha reparación en la medida en que concurra un ilícito civil, lo peculiar de esta norma 2315 se
refiere justamente o precisamente al caso en que el daño lo haya sufrido el mero tenedor en el
ejercicio de su mera tenencia.
Y otro efecto que en términos generales produce la mera tenencia es una feseta muy peculiar, y
que lo situaremos a propósito de las acciones posesorias, veremos que en materia de acciones
posesorias hay varias clasificaciones posesorias y hay algunas de estas acciones posesorias que
incluso podríamos discutir si tienen verdaderamente el carácter de acciones posesorias, recodaran
que dijimos cuando nos referimos al mini paralelo entre lo que es el dominio y lo que era la
posesión, dijimos que las acciones que cautelan una y otra realidad jurídica son distintas, en el
caso del dominio por antonomasia la acción reivindicatoria aunque igualmente cuenta con otras
acciones y en el caso del poseedor, y particularmente un poseedor de bien inmueble cuenta por
regla general en la posibilidad de ejercer accione posesorias, por tanto cuando hablamos de
acciones posesorias hablamos inmediatamente lo relaciona con un poseedor, entonces la
pregunta es ¿qué tiene que ver en esto el mero tenedor, con las acciones posesorias? Para
responder esto veamos lo que dispone el artículo 922 y 928
Art. 922. “El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para
ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de
sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a
auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de

habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de
derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya
intervenido en el juicio.”
Art. 928. “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para
que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite
probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior.
Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan.”
204
Por tanto, ¿Cuáles de estas acciones posesorias están destinadas a proteger la posesión de un
determinado bien inmueble cumpliéndose otros requisitos que establece la ley? Y resulta que por
un lado el articulo 922 le permite en algunos casos al mero tenedor ejercer estas acciones
posesorias, pero además de manera mucho más tajante el art 928 contempla como uno de los
posibles titulares de la acción posesoria, específicamente de una que se llama de leyes de
restablecimiento o acción de restablecimiento que es justamente la del 928 reconoce como que
uno de sus posibles titulares es justamente el mero tenedor, entonces claro por un lado uno
puede decir el mero tenedor tiene derecho de ejercer algunas acciones posesorias pero aquí
también se debe de tener cuidado porque cuando veamos las acciones posesorias veremos que
existen varias clases de acciones posesorias, y resulta que algunas de estas clases es ya discutible
si efectivamente tienen el carácter de acciones posesorias o por si el contrario tiene otro rango,
hay algunas acciones posesorias que incluso más que acciones posesorias son verdaderas acciones
cautelares muy similares por ejemplo en el objetivo a lo que persigue una acción de protección,
entonces luego tendremos que ver si efectivamente estas normas de manera excepcional le
confieren la titularidad efectiva de la acción posesoria al mero tenedor o por si el contrario
realmente lo que ocurre estas no son técnicamente verdaderas acciones posesorias.
¿Qué cosas son susceptibles de ser poseídas?
Esta es una pregunta muy relevante porque de momento a propósito particularmente del análisis
del art 700 puede quedar meridianamente claro de que en rigor que las cosas que se poseen son
cosas corporales, de hecho todos los ejemplos que hemos dado ha sido de posesión de cosas
corporales, pero resulta que existe la denominada cuasi posesión o cuasi posesio, la cual es la
posesión respecto de cosas incorporales.
Art. 715. “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios
que la posesión de una cosa corporal.”
Ergo tanto cosas corporales como incorporales, en la medida que sean cosas determinadas
pueden ser susceptibles de posesión, porque si se lee este articulo aparentemente ello es una
regla sin excepción alguna en lo que se refiere cosas incorporales, pero se debe de tener cuidado
porque recordemos que las cosas incorporales bajo la óptica del código civil están constituidas por
mero derechos y solo derechos y nada más que derechos, y para el código civil, dejando de lado
cualquier otro tiempo de derecho que no tenga el carácter de patrimonial, verdaderamente los
derechos que reconoce el código civil son fundamentalmente derechos de dos clases, los derechos
reales y los derechos personales. Ahora bien el cuestionamiento no tiene que ver tanto con si se
pueden o no ser derechos reales, respecto de cosas; se reconoce que se puede ser poseedor de un
determinado derecho real respecto de una cosa y que por regla general ese derecho real que se
posee se pudiese adquirir por prescripción, no existiendo mayor cuestionamiento porque la norma
permite precisamente llegar a esa conclusión.
El problema está con una pregunta clásica del derecho civil en orden a si estas solas cosas
incorporales que se llaman derechos personales o créditos son o no son susceptibles de ser
poseídos.
205
Como primer ejemplo pondremos respecto de una cosa incorporal, pero que tenga el carácter de
derecho real, para ver si efectivamente si podemos por regla en orden a que esta cosa incorporal
que sea un derecho real es o no susceptible de ser poseída. Un ejemplo que podría darse es el
caso del derecho real de hipoteca, fijémonos que ya desde el tiempo de Somarriva queda del todo
claro que el derecho real de hipoteca es perfectamente posible de ser adquirido por prescripción
adquisitiva concordante con lo que dispone el art 715, ejemplo podría tratarse de un caso en que
se tiene un constituyente del derecho real de hipoteca, que puede ser el mismo deudor de la
obligación principal o un tercero, tercero que garantice deuda ajena; y resulta que este
constituyente pretende garantizar una determinada deuda constituyendo un derecho real de
hipoteca a favor del acreedor, del derecho real de hipoteca, se llama acreedor por el derecho de
garantía. Se manifiesta la titularidad del acreedor hipotecario sobre el derecho real de hipoteca
en que tendrá derecho de persecución, los derechos reales confieren en general el derecho de
persecución de la cosa, siendo derechos absolutos; otro derecho que tendrá es el de la facultad de
promover la venta forzada del bien inmueble hipotecada de manera tal de pagarse con el
producto de la venta forzada que se hace en pública subasta a un tercero, tercero que pagara un
precio, en ese precio servirá para pagar al acreedor hipotecario la deuda que el deudor principal
no había cumplido. Ahora nos ponemos en el siguiente caso ¿Qué ocurriría si el constituyente del
derecho real de hipoteca no sea dueño del bien inmueble hipotecado sino que solamente sea
poseedor del bien inmueble hipotecado? Soy solo poseedor del bien inmueble hipotecado, no soy
dueño, y constituyo una hipoteca en favor del acreedor hipotecado. Acá tendríamos que aplicar el
adagio de que nadie puede transferir más derechos de los que se tienen, y esta hipoteca tendría
que haberse adquirido a través de la tradición, y con la inscripción se realiza, esa inscripción se
hace en nombre del acreedor de la obligación principal que adquirirá el derecho real de hipoteca
mediante la tradición. Si el constituyente es dueño, cuando se lleve a cabo esa inscripción
hipotecaria y por ende esa tradición, lo que se generará es que se constituirá el derecho de
hipoteca para el acreedor hipotecario, por tanto él se transformara en titular del derecho real de
hipoteca. Pero si resulta que yo no soy dueño del bien inmueble hipotecado, si soy poseedor y
celebro un contrato de hipoteca con el acreedor de la obligación principal, lo que ocurrirá que el
acreedor quedará en calidad de poseedor del derecho real de hipoteca, ya que el constituyente no
era el verdadero dueño del bien hipotecado, por lo que se aplica el principio de que “nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”. Si no soy dueño no se puede adquirir en virtud de la
tradición el derecho real de hipoteca, solamente en calidad de poseedor del derecho real de
hipoteca. Esto se llama Cuasi posesión porque es una posesión respecto de una cosa incorporal,
pero en este caso no es cualquier cosa incorporal, es un derecho real. Este acreedor hipotecario
podría transformarse en titular por prescripción adquisitiva.
La sucesión por causa de muerte también podría operar como modo de adquirir del derecho real
de hipoteca cuando el causante es el acreedor de la obligación principal.
No hay inconveniente en que exista una cuasi posesión o posesión sobre cosas incorporales si ellas
son derechos reales como el derecho real de hipoteca, el problema se produce con la posesión o
cuasi posesión con los derechos personales, porque resulta que si uno lee el art. 715 no distingue
206
que tipo de cosas corporales es la que se puede poseer, y donde el legislador no distingue que en
base al art. 715 se podría transformar en poseedor de un crédito personal, y adquirirlo por
prescripción.
Don Alfredo Barros relacionando 2 disposiciones, el art. 715 en virtud del argumento de la no
distinción y el art. 1576, el argumenta que es perfectamente posible que se posea los derechos
personales;
Art. 1576. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona
que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el
cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.”
El pago al poseedor del crédito, entonces según esto el código civil razona sobre la base que se
dice que es válido del pago que se le haga a una persona que tiene la cuasi posesión de un
derecho personal o crédito y esto es plenamente concordante con el art. 715 que dice que no
distingue, el problema es que para la mayor parte de la doctrina, la opinión de Barros Errazuriz no
es la opinión acertada, la regla general en Chile es que no se permite la posesión de los derechos
personales, y hay un sin número de argumentos para sustentar que no es posible la posesión de
derechos personales y el 715 razona únicamente sobre la base que los derechos sean susceptibles
de ser poseídos y estos son los reales.
Primero se apela a la tradición romana, en el derecho romano había conocimiento de la cuasi

posesión (por algo hablamos de la quasi possessio) pero para ellos la posesión era solo sobre los
derechos reales, no sobre los derechos personales.
Segundo es que una posible posesión sobre un derecho personal pugnaría con la estructura propia
de un derecho personal, ya que nosotros sabemos que una de las características de los derechos
reales es que estos tienden a un grado de permanencia, y esa es la razón por ejemplo que el
dominio no se extingue simplemente no ejerza facultades, los derechos personales tienden a una
transitoriedad, esto debido que las obligaciones nacen para ser cumplidas (esto no significa que no
pueda haber un derecho personal de una obligación con mayor duración), esto punga contra el
efecto que lleva aparejado la posesión, ya que esta es fundamente que conduce a la prescripción
adquisitiva, y ella tiene 2 fundamentos de fondo, una la posesión y la otra el transcurso del
tiempo, siendo fundamental en la prescripción adquisitiva, por lo que requiere de una mayor
permanencia. Por tanto evidentemente que se puede poseer derechos reales ya que es
concordante con el fundamento de la prescripción con la necesidad que se cumpla un cierto lapso
de posesión.
Un tercer argumento es uno que se encontrará en el párrafo XXlV del mensaje del código civil;
207
“Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos embarazosa y

ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente caracterizada por la
realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya,
sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de
ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de
un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de
prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria,
es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella,
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión (…)”
Si ustedes se fijan en el mensaje Bello dice que hay posesión respecto de cosas incorporales, y
todos los casos que se está refiriendo son de derechos reales, y luego explica el caso del usufructo,
en el caso del usufructuario el realmente no posee la cosa fructuaria, porque tiene el carácter de
mero tenedor, pero lo que si posee es el derecho real de usufructo, él puede poseer esto, así como
puede poseer el derecho real de servidumbre, hipoteca, y lo siguiente es lo clave.
“(…) Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para
la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. (…) ”
Nada posee, ya que el arrendatario es solo mero tenedor respecto de la cosa arrendada y los
únicos derechos que tiene respecto de la cosa arrendad son los derechos personales, por lo tanto
ni siquiera se puede poseer los derechos personales, nada posee, ergo, los derechos personales no
son susceptibles de posesión.
Hay un último argumento que tiene que ver como solucionamos lo que dice el 1576, ya que este
menciona que se le puede pagar al poseedor del crédito, esto se explica porque, según Victorio
Pescio y más recientemente a Rodríguez Grez entre otros, fíjense que en realidad cuando se habla
de poseedor del código, lo que ocurre es que se paga a una persona que tiene la apariencia de
acreedor, cayendo en la teoría de la apariencia, y por eso ese pago se valida, ya que es una
persona que tiene o que aparenta la calidad de acreedor, pero no lo es, ese es el sentido del 1576,
no se estaría refiriendo a la posesión del art. 700, por lo que no habría posesión en los derechos
personales.
Sin embargo, lo que dice el profesor Alejandro Guzmán hay casos en que se pueden poseer
créditos, pero no se hace directamente, esto por ejemplo en la sucesión por causa de muerte, si
en realidad resulta que este heredero es un falso heredero y verdaderamente este falso heredero
se le confiere la posesión de la herencia, dentro de ella bien podría haber no solamente derechos
reales, sino que derechos personales, por lo que sería una posesión indirecta, pero es en realidad
que cae sobre una universalidad jurídica que se denomina herencia, y ese sería el caso en que este
heredero podrá incorporarlos.
Ante la pregunta si todos los derechos reales son susceptibles de posesión, el código civil hace
referencia en el mensaje a que se pueden poseer una serie de derechos reales, a pesar de que
pareciera ser que se pueden poseer todos los derechos reales, hay un derecho real que no es
208
susceptible de ser poseído y por ende tampoco usucapido, me refiero a ciertas clases de derechos
reales, las servidumbres incontinuas y las continuas inaparentes.
Art. 882. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará
para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por
Si no se puede adquirir por prescripción adquisitiva estas que son las discontinuas y las continuas
aparentes no son susceptibles de posesión.
Las calidades de la posesión
Tener cuidado porque se les ve como clasificaciones de la posesión esto también, ya que dicen que
puede ser entre regular e irregular, y una segunda seria útiles e inútiles, como es más claro lo que
dice el código civil es mejor usar la nomenclatura del código, distingue entre calidades de la
posesión y segundo si es que la posesión tiene o no vicios.
Con respecto de las calidades distinguiremos entre posesión regular y posesión irregular y
segundo con respecto a los vicios, no vamos a partir del supuesto de posesión útil o inútiles, sino
del supuesto de posesiones con vicios y posesiones viciosas. Esta segunda caracterización será las
posesiones con vicios, o sea las clasificaciones viciosas, y ahí hay 2 clases de posesiones viciosas
del código civil, como son la violenta y la clandestina y ahí cuando entremos, nos preguntaremos si
son o no son útiles.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor irregular.
Se distingue entre una posesión regular y una posesión irregular. La posesión regular esta
expresamente definida en este artículo, por el contrario cuando a esta posesión regular le falta
alguno de los requisitos de dicho artículo esta posesión pasara a ser posesión irregular. Ahora bien
¿Qué es la posesión regular?
Primero, es aquella que procede de un justo título posesorio. Segundo la posesión debe haber sido
adquirida de buena fe y aunque la buena fe no subsista, por eso es que para analizar este segundo
requisito la mayor parte de los textos señala que es una buena fe inicial. Aunque la buena fe no
subsista significa entonces que usted puede ser un poseedor regular y de mala fe, si adquirió de
buena fe y luego perdió la buena fe se podrá perfectamente tener el carácter de poseedor regular
pero de mala fe. Y el tercer requisito es si el título es un título translaticio de dominio
209
necesariamente se tiene que haber hecho la tradición, por ende los requisitos de la posesión
regular son dos o tres dependiendo de cuál sea el título.
El código en el artículo 702 parte de la base de que si falta alguna de los requisitos de la posesión
regular la posesión tendrá el carácter de irregular. Sin embargo yo quiero resaltar una opinión del
profesor Vial del rio, este particularmente cuando estamos en presencia de un justo título
posesorio que sea título translaticio de dominio el código exige para estar en presencia de la
posesión regular que se haya hecho la tradición. Entonces él dice ojo porque uno podría pensar
que si estamos en presencia de un título translaticio de dominio y no se ha hecho la tradición
entonces esto conduciría a una posesión irregular, pero en realidad eso no puede ser así cuando
hay un título traslaticio de dominio porque si no se ha hecho la tradición no es que estemos en
presencia de un posesión irregular sino que derechamente aquí ni siquiera hay posesión,
solamente habría título. Vial del rio puede que tenga razón pero igual hay que tener cuidado con
esta afirmación sobre todo cuando entremos a hablar de la adquisición de la posesión de bienes
raíces, porque en general la afirmación es razonable pero en ese caso puede que no tenga razón.
El justo título posesorio
Aquí los más importantes artículos son el 703 y el 704. El primero lo que hace es referirse a clases
de títulos posesorios y el segundo lo que hace es señalarnos que títulos no son justos, es decir
títulos injustos. Pero lo que no hace el legislador es explicarnos que es un justo título posesorio ni
tampoco nos dice cuando este título es justo. Con respecto a lo primero el título posesorio no lo
debemos identificar con un alcance análogo que en materia de tradición tiene el título translaticio
de dominio, el código en materia posesoria no es tan exigente. En realidad como dice la doctrina el
título posesorio no es sino el antecedente que justifica la posesión, como tal este título posesorio
puede ser de cualquier clase. Esa es la razón por la cual puede ser título posesorio la sola
ocupación de la cosa, si yo detento una cosa materialmente y lo hago con ánimo de señor o
dueño, ese título es simplemente una ocupación material y basta eso para tener un título
posesorio. De ahí que al título posesorio se le acostumbre a definir como aquel hecho o acto
jurídico que justifica la existencia de una posesión.
Enseguida ¿qué significa que este título es justo?, porque ya sabemos que el código lo único que
hace es señalarnos en el artículo 704 que títulos son injustos.

1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
210
Lo que se hace para determinar cuando estamos en presencia de un título justo posesorio es
interpretar a contrario sensu cada uno de los numerales del artículo 704. Mediante esta
interpretación hay consenso en la doctrina de que el justo título posesorio es aquel título que es
auténtico, real y valido. Autentico porque en el numeral uno se hace referencia a los títulos que
son falsificados por tanto un titulo falsificado es un titulo que no es auténtico. Si miramos el
numeral cuatro encontramos los títulos putativos y lo putativo es contrario a lo real. Y en seguida
cuando el código hace referencia a que el titulo no debe ser nulo sino que debe ser válido
entonces obviamente ahí tenemos el tercer requisito de todo titulo justo.
Ahora hay que tener presente que la enumeración del artículo 704 que nos indica cuales titulo son
injustos, podríamos concluir a contrario sensu que el resto de los titulo son justos, pero ojo porque
cada uno de los numerales son bastante amplios, o sea podemos incorporar ahí otro tipo de
situaciones más allá de las que expresamente contempla la norma.
Analicemos a propósito del justo titulo posesorio a analizar justamente como lo hace el legislador,
este último ni define lo que es el titulo posesorio ni define lo que es un justo titulo, pero lo que si
hace el legislador es distinguir distintas categorías de títulos posesorios y luego nos dice cuáles son
los títulos injustos.
Categorías, clases o clasificación de los títulos posesorios

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.
posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo.”
Si ustedes se fijan de este artículo se distinguen dos categorías de títulos posesorios que son los
títulos constitutivos y translaticios. Sin embargo cuando el código agrega esta expresión
pertenecen a esta clase, claro uno podría pensar que esos también son títulos translaticios. Pero la
doctrina con ocasión de todos los casos que siguen en el artículo distingue una tercera categoría
de los títulos posesorios que son los títulos declarativos. Por tanto vamos a distinguir tres clases de
títulos posesorios los constitutivos, translaticios y los declarativos.
211
_Títulos constitutivos: los que se consideran en el código civil como títulos constitutivos son la
ocupación, accesión y la prescripción adquisitiva. Bueno estos tres modos de adquirir tienen en
común que son originarios, eso significa entonces que aquí empezaría a operar ese principio de
que cuando a un modo de adquirir le falta algún requisito, si bien no va a permitir la adquisición
tanto modo de adquirir del derecho respectivo sí que va a dejar al adquirente en calidad de
poseedor, y ahí entonces ese modo de adquirir originario opera como título constitutivo. La
ocupación como modo de adquirir originario si no opera como modo de adquirir en verdad va a
tener el carácter de titulo posesorio, ahora la ocupación en tanto titulo posesorio es podríamos
decir el más básico de los titulo. Porque la ocupación consiste en detentar materialmente con
ánimo de señor o dueño, por consiguiente si nosotros estamos diciendo que el titulo posesorio es
el antecedente que justifica la posesión deberíamos entender que acá la ocupación es el
antecedente que justifica la posesión, es decir, ¿porque poseo? (que es lo mismo que preguntarse
cuál es el título que justifica mi posesión) poseo porque ocupo. Entonces poseo porque ocupo,
pero a mayor abundamiento si esta posesión consiste en la detentación de la cosa con ánimo de
señor o dueño esa ocupación es posesión, y por eso es que el código civil es tremendamente
liberal en cuanto a los títulos posesorios. Porque en definitiva decir ¿Por qué poseo? Porque
ocupo, es lo mismo que decir ¿porque poseo? Porque poseo, poseo porque poseo. Entonces mi
titulo posesorio es la misma posesión. Algo similar ocurre en materia de accesión porque
obviamente en el caso de este modo de adquirir si no se cumplen todos los requisitos la accesión a
usted le servirá como titulo posesorio.
El problema está en la prescripción adquisitiva, ya que esta tendría el carácter de ser un título
posesorio de la clase de los constitutivos. Es bastante raro puesto que se supone que nosotros
estamos buscando acá el antecedente jurídico y por tanto cual es el titulo posesorio que justifica
mi posesión. Pero resulta que acá me viene a decir que mi titulo es la prescripción, o sea yo era
poseedor en virtud de un titulo adquirí por prescripción y ahora mi prescripción es mi titulo
posesorio. Acá hay dos opiniones respecto de este punto, una primera opinión postula que
verdaderamente aquí don Andrés Bello tuvo algún lapsus, porque en su ánimo de seguir este
principio de que si un modo de adquirir no cumple con todos los requisitos de tal a usted no le
permitirá obviamente adquirir el derecho sino que solo lo dejara en carácter de poseedor.
Entonces para seguir con ese principio don Andrés Bello partió tomando como titulo posesorio los
modos de adquirir, y específicamente los originarios y como dentro de estos esta la prescripción
entonces quiso seguir definitivamente con esa idea, sin eventualmente darse cuenta de que en
verdad no era necesario porque en la prescripción usted ya es dueño. Pero hay una segunda
postura que señala que como igual hay que darle alguna utilidad a la norma, puesto que dentro de
las leyes de interpretación frente a distintas interpretaciones tenemos que escoger aquella que
sea verdaderamente útil podríamos seguir la posición que sigue por ejemplo Victorio Pescio y
decir mire lo que ocurre acá es que cuando una persona ya adquirió por prescripción adquisitiva el
sigue siendo poseedor, lo que pasa es que ahora va a ser poseedor y dueño. Y lo que justificaría
que se tenga el carácter de poseedor seria la misma prescripción adquisitiva que opero respecto
de mí. Ante la pregunta ¿será porque hubo algún vicio o falta de requisito en la prescripción y por
eso dejo en calidad de poseedor?, NO eso no existe ya que u opero la prescripción o no opero la
212
prescripción, no hay prescripciones viciadas ni nada por el estilo, este es un modo de adquirir no
un acto jurídico, la prescripción es un hecho jurídico que debe reunir ciertos requisitos y que
cumpla un fin, por ende aquí nosotros no podemos decir que es una prescripción que no opero
como tal porque en definitiva la prescripción u opera como modo de adquirir o no es
derechamente prescripción. Aquí usted poseedor ya adquirió por prescripción adquisitiva
entonces ese es el punto, ¿para qué necesitamos un título posesorio? si yo ya fui poseedor para
efectos de poder adquirir por prescripción adquisitiva y ya opero la prescripción. Entonces la
explicación seria que por lo general coincide ambas calidades la del dueño y la del poseedor, ahora
usted tendrá el carácter de poseedor pero como dueño porque ya adquirió por prescripción
adquisitiva. (Me parece que esta explicación es la razonable porque dudo que don Andrés bello se
haya caído en una estupidez como esta, o sea imposible) por tanto será poseedor y dueño.

Clase pasada quedamos en:
Títulos posesorios  Titulo constitutivo: produce la duda de por qué la prescripción es

considerada como título, en circunstancias en que ésta constituye el presupuesto de la
prescripción adquisitiva, y la explicación, particularmente de Victorio Pescio, es que la prescripción
vendría a justificar la posesión posterior respecto de la persona que adquirió el dominio por
prescripción adquisitiva, y por tanto esta prescripción vendría a ser el título que justifica ya su
posesión, pero en calidad de dueño.
Desde el punto de vista de los otros títulos, si nos fijamos en lo que dispone el art. 703, el titulo
traslaticio de dominio; en los términos en los que está señalado; no tendría ninguna diferencia con
el titulo traslaticio que nosotros analizamos a propósito del artículo 675. Ahora, la pregunta es cuál
es la razón por la cual el titulo traslaticio de dominio puede ser considerado titulo posesorio. Lo
que ocurrirá, son los casos en los que se pone el art. 683 del CC, en donde estamos en presencia
de un tradente, que no era titulo del derecho, y por consiguiente al realizar la tradición, como no
se transfieren más derechos de los que tienen, el adquirente quedara en calidad de poseedor, que
podrá ser regular o irregular.
El artículo 703 califica al título traslaticio de dominio, como posesorio. Pero hay que recodar, lo
que dice el profesor Vial del Rio, en orden a que para él, en rigor, el que vendría a tener el carácter
de titulo posesorio, no es el titulo traslaticio de dominio, sino que sería la tradición, porque es ésta
la que justifica el por qué quedó en calidad de poseedor y no de dueño, ya que el tradente no
tenía la titularidad del dominio.
Ahora nos abocaremos a lo que viene después del art. 703, que dice la norma que ”son títulos de
esta clase”, o sea, parte del supuesto de que los títulos que señala posteriormente, tendrían el
carácter de títulos traslaticios. Y a estos, la doctrina los denomina, títulos declarativos, los cuales a
veces, van a tener el carácter de tal y a veces, no.
213
Analizaremos cada una de las situaciones a las que alude la norma:

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo”
Lo que ocurre cuando se habla de un titulo declarativo, estamos hablando de un titulo que declara
un derecho preexistente. Constata de alguna manera un derecho preexistente.
Recordaremos lo que dijimos a propósito de la partición, que es la causal que pone fin por
excelencia a la comunidad. Lo que ocurre en el caso de la partición, en estricto rigor, es que tiene
un efecto retroactivo, es decir, un efecto retroactivo, por lo que se parte de la base de que además
de poner fin a la comunidad, se entiende que esta nunca existió, y por consiguiente a quien se le
adjudican los bienes, se entiende que él no tenía derechos cuotativos sobre la comunidad, sino
que se entiende que desde el principio él siempre fue un dueño individual de la cosa. Ese último,
es el efecto declarativo, de la partición que pone fin a la comunidad, que constata un derecho
preexistente.
En los titulo posesorios también podemos identificar títulos declarativos según la doctrina, que
son aquellos que señala el artículo 703 aun cuando los califica como traslaticios, nada más que
aquí con el carácter de posesorios. Veremos cada uno de estos casos:
El código y además la doctrina menciona dentro de los títulos declarativos a una sentencia judicial
sobre un derecho o cosa litigioso (a). Lo que podría haber ocurrido es que por ejemplo en un
determinado juicio se está discutiendo el dominio respecto de un determinado bien. Esto,
corresponderá a un juicio reivindicatorio, ya que en este el reivindicante demanda que se le
declare que es dueño y el demandado será el poseedor no dueño. Pensemos que se obtiene
sentencia favorable (la cual es irrelevante si se le otorga al demandante o demandante), y esta
sentencia declara que el demandante o demanda es el dueño y por lo tanto le corresponde la
posesión de la cosa. Pero resulta que en rigor, ni demandante ni demandante ni demandado eran
dueños, sino que lo era un tercero. En este caso, la sentencia judicial realmente será un titulo
posesorio declarativo. Pero posesorio porque la parte vencedora en el juicio respectivo, a quien se
le declaro que era dueño, y por tanto se le concedió la posesión, la cual es ad inicium, pero no se
le otorgará el carácter de dueño, ya que el dueño es un tercero.
Transacción: tan pronto puede tener el carácter de declarativo, como de traslaticio. La transacción
tiene una naturaleza hibrida, y en el CC está catalogada como un contrato, en virtud del cual las
partes o ponen fin a un litigio pendiente o precaven uno eventual. Pero lo esencial para estar en
presencia de una transacción, es que ambas partes hagan concesiones reciprocas. Lo que ocurre
con una transacción, es similar a lo que ocurre con una sentencia de un juicio que resuelve el
214
problema sobre una cosa litigiosa, nada más que aquí, estamos en presencia de un equivalente
jurisdiccional, que no sería una sentencia, sino que sería un contrato de transacción. Por lo que
podría darse el caso de que dos partes, que están discutiendo quién es el dueño de un
determinado bien. Y en virtud de un contrato de transacción que recae sobre la cosa disputada, las
partes acuerdan que la parte A es el dueño, y ponemos fin al litigio pendiente o precavemos uno,
y declaramos en virtud de este contrato de transacción que la parte es dueña.
El problema se producirá cuando ninguna de las partes verdaderamente sea dueña de la cosa, y el
que verdaderamente sea dueño sea un tercero. Por lo que si se declara por medio de un contrato
de transacción respecto de la cosa disputada, que uno es el dueño y por consiguiente, se le otorga
la posesión de la cosa, se le reconocerá que tiene mejores derechos respecto de la cosa. Y además
el carácter de poseedor. Pero si no era dueño él ni la contraparte, lo que ocurrirá acá es que al que
se le declaró como tal, solo tendrá el carácter de poseedor. Y como estamos reconociendo un
derecho anterior que en realidad no existe, este sería también un titulo de carácter declarativo.
Ojo que acá estamos poniéndonos en el caso en que el contrato de transacción tenga el carácter
de titulo declarativo en la medida en que recaiga sobre una cosa disputada. Pero si por el
contrario recae sobre cosa no disputada, la transacción no da el carácter de titulo declarativo, sino
que de titulo traslaticio, pero si no se era dueño por parte del tradente, el adquirente se quedará
en calidad de poseedor, no de dueño. Por lo que sería titulo posesorio, salvo la opinión de Vial del
Rio en orden a que el titulo posesorio verdaderamente es la tradición.
Ejemplo: Doña Victoria con Pamela Prado disputan el dominio de un computador, y para efectos
de evitar un conflicto, ambas celebran un contrato de transacción en que declaran que quien es
dueña del computador es Pamela. Pero como la transacción tiene un elemento esencial, el que
corresponde a que las partes se deben hacer concesiones reciprocas, Pamela le dice a Victoria que
para que ella declare que Pamela es dueña del computador, le hará la tradición de un celular. Sin
embargo, Pamela es solo poseedora o meramente tenedora del teléfono. Pero celebramos de
todas maneras el contrato de transacción. ¿Recae en lo que respecta al teléfono, sobre cosa
disputada o no disputada? Sobre cosa no disputada claramente. En este caso, el contrato de
transacción, será un titulo traslaticio de dominio que justifica la tradición, pero si Pamela no es la
dueña del teléfono, Victoria solo quedará en calidad de poseedora, por lo que el titulo traslaticio
tendrá el carácter de posesorio.
Pongamos ahora el mismo caso, pero pensemos que ahora estamos debatiendo nuevamente
quién es el dueño del computador, y se declara que es Pamela, pero verdaderamente el dueño es
José. ¿Cómo operará aquí el contrato de transacción?
Como recae sobre cosa disputada, la transacción operará como titulo posesorio (quedando
Pamela solo con la posesión de la cosa por ser José el verdadero dueño), pero como titulo
declarativo.
Vamos a otro ejemplo de titulo declarativo que proporciona el art. 703.

Este articulo, hace referencia a actos legales de partición, y sentencias de adjudicación.
Actos legales de partición y sentencias de adjudicación: En ambos casos estamos hablando de

que lo que existía era una comunidad. Sin embargo su diferencia está en el hecho de que aquí se
estarían reconociendo las distintas formas en que se puede hacer la partición. Esta la puede llevar
a cabo los comuneros de común acuerdo, el juez árbitro, y el causante. Se entiende que cuando el
215
código habla de actos legales de partición, se estaría refiriendo a los casos en que la partición la
realizan los comuneros de común acuerdo.
Por el contrario, cuando se habla de sentencias de partición, debemos partir del supuesto de que
hay un juicio de partición, y que por tanto esta la hará un juez partidor, que por regla general, será
un juez árbitro.
Sin embargo, se haga como se haga la partición, hay que tener presente estos elementos:
- Efecto declarativo de la partición, que implica el efecto retroactivo.
En materia posesoria algo se esto se reconoce, según lo que dispone el art. 718.
Art. 718. “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró
la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.”
Así como puede haber condominio, puede haber coposesión.
Por ejemplo (tomando el ejemplo de Osvaldo), se hace una compraventa de un predio, en donde
el tradente no era el verdadero dueño de la cosa y más de dos personas fueron los adquirentes.
Obviamente si el tradente no es dueño quienes adquieren van a ser solamente poseedores, y si

son varias personas las que poseen en virtud del mismo título estaremos ante una coposesión, que
sigue siendo exclusiva y excluyente.
En el caso de la sucesión por causa de muerte también podríamos estar en presencia de una
coposesión, por ejemplo: si es que dentro de los bienes de la comunidad hereditaria hay un bien
que no le pertenecía al causante, ahí habrá una coposesión respecto del bien.
Entonces ¿Qué podríamos hacer con esta comunidad? Una partición, que podrá realizarse
mediante de cualquiera de las formas que están establecidas en el código civil. En este caso,
mediante esta partición se va a adjudicar este predio a algunos de los que eran coposeedores, y
como aquí vamos a aplicar el efecto declarativo de la partición (actos legales de partición: se
disuelven de común acuerdo o por la sentencia de adjudicación de un juez partidor), resulta que
éste acto de partición va a declarar que se va a adjudicar éste bien a aquel que era ex coposeedor,
y declarará que él es quien tiene el dominio individual respecto del bien, aunque no lo sea, ya que
era solamente poseedor, pero declarará que tiene un derecho individual respecto del bien.
216
- Aquí aplicamos igual, tal como dice el artículo 718 en relación al 1344 el efecto declarativo
de la partición, y por ende se va a entender que usted, al que se le adjudicó (adjudicatario)
nunca tuvo el carácter de poseedor, como si la coposesión no hubiese existido, y como si
usted siempre hubiere sido un poseedor individual. Y eso usted lo va a justificar con un
título posesorio que será el acto de partición (ya sea de común acuerdo, o por la sentencia
de adjudicación que se dicta en un juicio de partición).
La única diferencia es que acá no había dominio respecto del bien, por lo que no había
copropiedad, sino que una coposesión.
 La doctrina agrega otro título posesorio, y es la sucesión por causa de muerte (que como
sabemos es un modo de adquirir derivativo, y se discute si acaso requiere o no título)
¿Por qué la sucesión por causa de muerte puede tener el carácter de título posesorio (y
eventualmente de título declarativo)? ¿En qué dos casos la sucesión por causa de muerte podría
tener el carácter de título posesorio? Esto porque es perfectamente posible que la sucesión por
causa de muerte no haya operado como modo de adquirir derivativo, esto se puede dar en dos
situaciones:
a. Causante no es el verdadero dueño de uno de los bienes de la comunidad hereditaria. Causante

fallece, opera la sucesión por causa de muerte, pero evidentemente se formará una comunidad
hereditaria solo respecto de los bienes que realmente le pertenecían al causante, porque nadie
puede trasmitir más derechos de los que tiene. Respecto de ese bien que no pertenecía al
causante la sucesión por causa de muerte operará solo como título posesorio, esos herederos no
serán comuneros del derecho real de herencia respecto de ese bien.
b. Caso del falso heredero. Quizás el causante si era dueño de todos los bienes que forman parte
de la comunidad hereditaria, pero resulta que hay un heredero que verdaderamente no tiene el
carácter de heredero, es un falso heredero. Que puede ser: falso heredero propiamente tal o
heredero putativo, pero no interesa qué carácter de falso heredero tenga.
Hay múltiples casos en los que puede haber un falso heredero, por ejemplo:
- Pudo haber ocurrido que el causante otorga un testamento donde asignó la totalidad de la
herencia a su amigo Juan Pérez, pero el testamento ahora si tenía un vicio. En ese caso
tendrá el carácter de falso heredero.
- O puede ser que alguna persona se haga pasar por heredero
Este falso heredero respecto del derecho real de herencia ¿lo va a adquirir en virtud de la
sucesión por causa de muerte? Obviamente no, solo tendrá la calidad de poseedor del derecho
real de herencia. ¿Cuál va a ser el título posesorio de este falso heredero? La sucesión por
causa de muerte. Y eventualmente podrá adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real
de herencia.
217
Con relación al plazo de prescripción del derecho real de herencia respecto del falso heredero,
tendremos que relacionar distintas disposiciones dependiendo de qué tipo de falso heredero
es.
Una posibilidad es que usted sea falso heredero de lo putativo, es decir, se le haya otorgado
posesión efectiva (Caso del artículo 704 inciso final: “Sin embargo, al heredero putativo a quien
por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado”)
En este caso se produce una situación peculiar, porque no es cualquier falso heredero, sino un
falso heredero que tiene apariencia de heredero, y tiene tal apariencia de heredero que incluso
se le otorga posesión efectiva. Cuando tenemos un falso heredero que no cumple estas
condiciones estaremos ante un falso heredero propiamente tal, ambos van a ser poseedores
del derecho real de herencia, ambos van a poder adquirir por prescripción adquisitiva, la
diferencia será respecto de qué prescripción adquisitiva se va a aplicar
Artículo 1269: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
Esto ocurre porque el derecho real de herencia por regla general prescribe adquisitivamente en
un plazo de 10 años, es una prescripción extraordinaria. Por ende cuando estamos ante un
falso heredero propiamente tal (no el heredero putativo del artículo 704 inciso final) va a tener
carácter de poseedor del derecho real de herencia, cuyo título posesorio será la sucesión por
causa de muerte, y adquirirá en virtud de la prescripción adquisitiva extraordinaria, y por
consiguiente partiremos de la base de que tiene una posesión irregular del derecho real de
herencia.
Lo curioso es lo que ocurre con el heredero putativo del artículo 704 inciso final, porque de
acuerdo al 1269 (que se refiere a la acción de petición de herencia, que es la acción propietaria
que cautela el derecho real de herencia) resulta que la prescripción adquisitiva se aplica en un
plazo de cinco años.
Con esto tenemos una duda, en relación con el hecho de que el derecho real de herencia tiene
una naturaleza jurídica híbrida, y por eso se aplica el estatuto general de los bienes muebles, y
si nosotros aplicáramos la prescripción adquisitiva ordinaria del estatuto de los bienes muebles
sería de dos años, en cambio el artículo 1269 establece un plazo de cinco años que
corresponde a la prescripción adquisitiva ordinaria de los bienes inmuebles.
Aquí se ha discutido qué tipo de prescripción adquisitiva es, porque extraordinaria claramente
no es (diez años), y si fuera ordinaria necesariamente debería ser de dos años y no de cinco:
218
i. Algunos consideran que es una prescripción adquisitiva ordinaria, pero de cinco años
ii. Otros consideran que es una prescripción adquisitiva especial, porque es de cinco
años.
 TITULOS INJUSTOS
- Artículo 704: “No es justo título:
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.”
Sabemos que el código no dice qué es el justo título posesorio (primer requisito de la posesión
regular), el legislador: solo hace una enunciación de los títulos posesorios y dice qué títulos no son
justos.
Estudiaremos los títulos injustos atendiendo que con una interpretación a contrario sensu de los
numerales del artículo 704, vamos a entender que un título justo posesorio es aquel que es:
autentico, real y válido.
Cada uno de éstos numerales determina cuando estamos en presencia de un título injusto, y estos
casos son de aplicación amplia, es decir, hay más situaciones que pueden quedar comprendidas en
éstos numerales. Esto es importante, porque si la posesión se funda en un título injusto será
irregular, por lo que será conducente una prescripción extraordinaria.
A. Numeral 1: No es justo título posesorio: “1° el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende”
Tres observaciones respecto éste numeral:
i. El caso al que se refiere la norma se da cuando hay un título en que aparece que está siendo
otorgado por determinada persona, en circunstancia que está siendo otorgada por otra
persona.
Ejemplo: aparece como tradente Juan Pérez en circunstancia cuando no era él quien otorgaba
el título, sino que otra persona.
Lo mismo podría ocurrir no solamente en relación a quienes son parte del título, sino que
también respecto de intervinientes de otra naturaleza (ejemplo: notario público, es decir,
aparece interviniendo en la escritura pública como notario Juan Pérez, en circunstancia que
219
no lo es). Es decir, no solo son intervinientes las partes que celebran un contrato, también
puede serlo un ministro de fe. Cualquiera de los intervinientes.
ii. La doctrina considera que no solamente el caso anterior de falsificación es el que queda
comprendido en el numeral 1, sino que cualquier tipo de falsificación.
Hay distintos tipos de falsificación: falsificaciones materiales y falsificaciones ideológicas. Las

ideológicas son las que alteran la sustancia, y en este caso del numeral 1 se aplicarían tanto
falsificaciones materiales como estas falsificaciones ideológicas.
iii. No vamos a entender por título falsificados aquellos casos en que los intervinientes hacen una
declaración que no es verídica.
Ejemplo: Yo Pamela Prado intervengo como Pamela Prado, y comparezco en esta escritura de
compraventa como dueña y vendedora de un predio, cuando verdaderamente no lo soy. Aquí
no entenderemos que el título es falsificado, sino que el adquirente no se transformará en
dueño, sino que en poseedor.
El titulo falsificado comprende: falsedades materiales, falsedades ideológicas, pero no que no

se haya señalado toda la verdad en el contenido del título. Estamos estudiando títulos
posesorios, por lo que en el ejemplo dado perfectamente podrá ser un justo título posesorio.
B. Numeral 2: No es justo título posesorio: “2° El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo”
El título anterior (falsificado) es un título que no es auténtico, este segundo título injusto también
será un caso de título no autentico.
No es auténtico porque lo que ocurrió fue que compareció en este título una persona en calidad
de mandatario o representante legal de otra persona sin serlo.
Ejemplo: Don Eduardo se compra un predio más o menos grande en Los Pinos de Reñaca, lo tiene
ahí porque en algún momento piensa construir un inmueble, pero se va de viaje. Viene doña Ágata
y celebra un contrato de compraventa respecto de éste predio haciéndose pasar mandataria de
don Eduardo y vende el predio a doña Camila. ¿En qué calidad quedará doña Camila? Poseedora
irregular, porque este es un título injusto.
Misma situación se aplica (aunque la norma no lo diga) en el caso en que el mandatario o

representante legal se extralimita en sus facultades. Ejemplo: Don Eduardo le otorga un mandato
a Doña Ágata, pero en virtud de este mandato solo le permite administrar este predio (ej. pagar
contribuciones), pero no le confiere las facultades para enajenar el predio, y no obstante ello doña
Ágata celebra un contrato de compraventa. En este caso doña Ágata es mandataria, pero se
extralimito, e igualmente la doctrina considera que estamos ante un título injusto.
220
C. Numeral 3: No es justo título posesorio: “3° El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido”
un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido;”
El tercer caso plantea una situación bien interesante, aquí estamos ante un título injusto, porque
adolece de un vicio de nulidad en general, este vicio de nulidad del cual adolece el título puede ser
de cualquier naturaleza, puede ser un vicio porque alguna de las partes es un incapaz y no actuó
como lo establece la ley, puede ser porque alguna de las partes tenía un vicio de la voluntad,
puede ser porque eventualmente no se cumplió con una formalidad como una formalidad
habilitante, puede ser porque no se cumplió con una solemnidad, da igual qué vicio sea; por
consiguiente el vicio de que adolece el título puede ser tanto un vicio que permite obtener una
declaración de nulidad absoluta o relativa; está claro que no basta que el título adolezca de un
vicio, es necesario que el título que tiene el vicio sea declarado nulo por sentencia firme y
ejecutoriada, mientras no se declare nulo por sentencia judicial, ese título tendrá carácter de justo
posesorio.
Al verdadero dueño le interesa que se declare la nulidad del título para que no opere la
prescripción adquisitiva ordinaria.
La acción de nulidad absoluta, la puede ejercer cualquier persona que tenga un interés en ello,
entendiendo ese interés como de carácter económico, donde el verdadero dueño tendrá este
interés, como por ejemplo, en el caso de compraventa de un bien raíz que constituye un título
posesorio que adolece de un vicio de solemnidad, en este caso el verdadero dueño está
reconocido con legitimación activa para interponer la acción de nulidad, en este caso no hay
problema, el problema se va a producir, cuando haya un título de nulidad relativa, porque el titular
de la acción de nulidad relativa es aquel en quien en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
sus herederos o cesionarios, si vemos un caso, está un contrato de compraventa, pensamos que el
comprador es un menor adulto, que debería haber actuado a través de su representante legal o
autorizado por él, y no lo hizo, está el verdadero dueño del predio, en este caso puede solicitar la
declaración de nulidad relativa el menor adulto, por tanto esta acción de nulidad relativa no está
establecida en favor del verdadero dueño; la doctrina ha entendido que acá el verdadero dueño
puede ejercer una acción para que se declare que este título es injusto en razón de que adolece de
un vicio de nulidad relativa, no es que se declare la nulidad relativa sino que más bien solicita la
declaración de la injusticia del título, y de esta manera se estaría transformando en una posesión
irregular y no regular; en la práctica no ha habido ninguna sentencia que declare esto.
“4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.”
221
El título meramente putativo tiene apariencia de título, pero que en realidad no lo es, o sea que no
es un título real, solo tiene la apariencia de título.
Hay otros casos de títulos putativos que están fuera de los que menciona el numeral 4, la doctrina
estima que dentro de los títulos putativos podríamos encontrar todos aquellos en que estamos en
presencia de un acto simulado o bien aquellos en que se trata de un negocio que era
perfectamente válido, pero que luego fue objeto de una resolución, el título se resolvió, y el que
posee lo hace solo en virtud de un título aparente porque el título se había resuelto, por tanto es
más amplio que los casos señalados en el numeral 4.
Segundo requisito de la posesión regular: Buena Fe
Art. 702. “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de
justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”
Según el art. 702 la posesión tiene que haber sido adquirida de buena fe, por eso se habla de una
buena fe inicial, es decir en el comienzo de la posesión el poseedor debe haber estado de buena fe
aunque posteriormente no subsista.
La buena fe constituye un principio general, que parte del supuesto de un buen comportamiento,
de una suerte de honestidad, de una cierta rectitud en el área del Derecho, buena fe que tiene 2
dimensiones, no es que hayan 2 clases de buena fe o 2 principios de buena fe, sino que hay 2
dimensiones, que según el profesor Peñailillo tiene que ver con la manera en cómo se precia la
buena fe, que son: la buena fe subjetiva y la buena fe negocial o buena fe contractual u objetiva,
del art. 1546.
La buena fe objetiva o negocial del art. 1546, tiene un ámbito de aplicación muy concreto, que es
el ámbito de aplicación contractual, que la forma de apreciar es a través del comportamiento,
donde se actúa de buena fe, se ejecuta el contrato de buena fe, por eso se habla de la actuación
de buena fe en el ámbito contractual, esta es una buena fe que no se presume, que tiene
importante aplicación en el ámbito contractual, pero que no nos interesa en este momento.
La que nos interesa es la buena fe subjetiva, en nuestro Derecho la buena fe subjetiva está tratada
precisamente en el ámbito posesorio, particularmente en los art. 706 y 707:
Art. 706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
222
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.”
Art. 707. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
Art. 706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. “
En el inciso 1° del art. 706 hay una definición de buena fe posesoria; una buena fe subjetiva que
implica estar de buena fe, una conciencia interna de estar obrando conforme a Derecho, y que en
el ámbito posesorio se traduce en una convicción de haber adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Esa es la buena subjetiva,
psicológica, de carácter interna, aquí es un “estar de buena fe”.
En este inciso primero del art. 706 se puede ver una muy buena definición de buena fe posesoria,
y a raíz de este inciso la doctrina ha elaborado una definición general de buena fe subjetiva, que es
la conciencia interna de obrar de conformidad a Derecho, esta definición general de buena fe
subjetiva emana de este inciso 1 del 706, porque se ha entendido que esta norma es de aplicación
general, de esta idea de tener la conciencia de obrar de conformidad a Derecho.
Art. 706 inciso 3 y 4: Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
Justo error de hecho en contraposición del error de derecho, la buena fe subjetiva es compatible o
íntimamente vinculada con un error de hecho en la medida que sea un error excusable, por eso se
habla de un justo error de hecho, justo error en el hecho, debe ser un error en el hecho, pero
excusable, porque al estar de buena fe incurrí en un error de hecho, el error de hecho en que
incurrí como poseedor es por ejemplo, creer que el tradente es el verdadero dueño, o en el caso
de la ocupación creer que la cosa no tenía dueño, o creer que el antiguo dueño está abandonando
la especie cuando en realidad no lo está haciendo.
No es compatible la buena fe subjetiva con el error de Derecho, si se invoca un error de Derecho

se presume inmediatamente la mala fe.
223

Caso en que se incurre en un error de Derecho obstativo entonces a la buena fe y como tal
eventualmente solamente configurativa de posesión irregular:
Muy sencillo, podría ser el caso simplemente de una persona que eventualmente adquiere
teniendo plena conciencia y conocimiento respecto de que por ejemplo, en un título traslaticio de
dominio el tradente no es dueño, tiene pleno conocimiento de aquello, pero desconoce que esa
tradición no va a traer como efecto la adquisición del dominio porque “Nadie puede transferir más
derechos de los que tiene”; y por tanto trata de alguna manera de sustentar que el ignoraba lo
que disponen los artículos 682 y 683. En ese caso no podríamos considerar que si tiene pleno
conocimiento respecto de que el tradente no es dueño, pero cree sin embargo que este tradente
que no es dueño igualmente está facultado para transferirle el dominio, en este caso ello es
obstativo a la adquisición de buena fe, porque se estaría incurriendo en un error de derecho. La
otra norma que interesa resaltar es lo que dispone el artículo siguiente, artículo 707:
Art. 707. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
La buena fé se presume no solamente en materia posesoria, sino que cada vez que hablemos de
buena fe subjetiva en todos los ámbitos que se aplica se presumirá, como se ha entendido por la
doctrina y jurisprudencia (y en esto no hay ningún tipo de debate) que este principio es de
aplicación general, y que no obstante entonces esta presunción de buena fé sea una presunción
de buena fe subjetiva en sede posesoria se entiende que de aquí podemos inferir un principio
general de presunción general de buena fé; pero reiterando que es solamente la buena fé
subjetiva la que se presume, la buena fe objetiva o negocial no incluye presunción, aquí no va
efectivamente esa buena fe negocial, la del artículo 1546.
Esto significa, volviendo en sede posesoria, que se va a entender que por regla general el poseedor
adquiere de buena fe porque se va a presumir entonces que el adquiere teniendo esta convicción
interna de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio. Por tanto, para efectos de que por ejemplo el verdadero dueño pudiere
eventualmente tratar de alegar que realmente el poseedor se adquirió de buena fe tendrá que
probarlo, tendrá que desvirtuar esa presunción porque estamos frente a una presunción
simplemente legal.
Ahora, evidentemente que esta presunción simplemente legal, principio general de presunción de
buena fe tiene una serie de excepciones a lo largo de todo el código civil, todas dicen relación
evidentemente con la buena fe subjetiva, pero acabamos de revisar una presunción en contrario,
una regla en contrario que tiene que ver con el error de derecho. Si el poseedor invoca un error de
derecho ese error de derecho excluye la buena fe subjetiva porque nadie puede alegar ignorancia
224
de la ley, y por tanto aquí entonces traemos a colación los artículos 706, el artículo 8° y el artículo
1452, esta triada de disposiciones que nos permite inferir esta presunción contraria.
Ahora, un alcance que hay que hacer: El artículo 702 del Código Civil lo que establece como
requisito para estar en presencia de un poseedor regular, ya sabemos que es que la posesión se
haya adquirido de buena fe, la denominada por algunos la “buena fe inicial”, aunque la buena fe
no subsista.
Por tanto, lo que verdaderamente califica a un poseedor como poseedor regular es que haya
adquirido de buena fe la posesión. Si luego él pierde esta buena fe, no por ello va a dejar de ser
poseedor regular, va a seguir siendo un poseedor regular, porque el requisito simplemente es que
basta que se haya adquirido la posesión de buena fe, el requisito no es que estemos en presencia
de un poseedor de buena fe, es que la posesión se haya adquirido de buena fe. Por tanto podemos
estar en presencia de un poseedor regular de buena fe y de un poseedor regular de mala fe, o al
menos no de buena fe. ¿Por qué? porque puedo estar en presencia de un poseedor regular en
tanto adquirió de buena fe pero se mantiene de buena fe, entonces es un poseedor regular de
buena fe, que todavía está de buena fe. Pero también puedo estar en presencia de un poseedor
regular que adquirió de buena fe, pero luego perdió la buena fe, y por tanto sigue siendo poseedor
regular porque adquirió de buena fe pero ya no está de buena fe, entonces se trataría de un
poseedor regular o de mala fe o que ya no está por lo menos de buena fe.
*Asterisco: De igual manera podemos estar en presencia de un poseedor IRREGULAR de buena fe.
¿Puedo estar en presencia de un poseedor irregular de buena fe? ¿Cuándo? Cuando su posesión
no procede de un justo título, y eso es lo más probable porque la buena fe sigue siendo una
presunción simplemente legal. Por tanto el poseedor irregular, si por ejemplo procede su posición
de un título injusto pero está de buena fe en su adquisición va a ser un poseedor irregular pero de
buena fe. Como así mismo puedo tener un poseedor irregular que a lo mejor o adquirió sin buena
fe o perdió la buena fe y por tanto puedo tener un poseedor irregular de mala fe o sin buena fe. Lo
que se quiere decir (situándonos nuevamente en el poseedor regular) o resaltar es que si bien es
cierto que para ser poseedor regular basta con que se haya adquirido de buena fe aunque la
buena fe no subsista. Esto no significa que no sea importante distinguir si el poseedor actualmente
está poseyendo de buena fe o si ya no está de buena fe, y por tanto por ejemplo está de mala fe.
Ámbitos en que es importante determinar si se mantiene o no la buena fe:
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Particularmente cuando estamos en presencia del

ámbito de las prestaciones mutuas, por ejemplo en materia de frutos en los artículos 906 y 907
Art. 906. “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos

deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un
bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.”
225
Art. 907. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de

la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de
los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos.”
Esto significa entonces que por mucho que estemos en presencia de un poseedor regular porque
este poseedor regular adquirió de buena fe no es irrelevante si este poseedor regular se mantiene
de buena fe o si pierde la buena fe. Esto será fundamentalmente importante en el ámbito de las
prestaciones mutuas si luego a este poseedor lo demanda el verdadero dueño, verdadero dueño
que obtiene sentencia favorable y luego esa sentencia favorable da lugar a las restituciones
mutuas o a las prestaciones mutuas.
¿Por qué es tan relevante?
Pensemos simplemente en la norma que acabamos de ver en materia de frutos: la regla general es
que un poseedor de buena fe mientras esté de buena fe se hace dueño de los frutos y no tiene
que restituirlos. ¿Cuándo tendrá que restituir los frutos? Cuando deje de estar de buena fe. Por
tanto no es irrelevante mantenerse o no mantenerse de buena fe, y por eso es que el artículo 907
establece una suerte incluso como de presunción de pérdida de buena fe desde el momento en
que contesta la demanda, porque desde el momento en que el poseedor contesta la demanda
deja realmente de estar de buena fe porque al menos va a tener la duda en orden a si
efectivamente había adquirido o no había adquirido el dominio.
Lo mismo ocurre para efectos de determinar si este poseedor REGULAR (Ojo, se está hablando del
poseedor regular) si se hace o no se hace cargo, si se responsabiliza o no se responsabiliza de los
deterioros o pérdidas de la cosa que se iba a tener que restituir, va a depender de si está de buena
o de mala fe para efectos de determinar si responde o no responde por los deterioros de la cosa.
Por ende si ese era un poseedor regular (desde luego que si) pero mantenerse o no de buena fe
tiene estas otras consecuencias.
3) Y el tercer requisito, ya sabemos, de la posesión regular es que si estamos en presencia de un

título traslaticio de dominio tiene que haber tradición, con el alcance que hace el profesor Vial del
Río en orden a que si no hay tradición no es que la posesión sea irregular sino que derechamente
ni siquiera habría posesión.
226
Diferencias y semejanzas entre posesión regular posesión irregular:
1) Una primera semejanza es que tanto posesión regular como posesión irregular permiten
la adquisición del dominio o del derecho real de que se trate a través de la prescripción
adquisitiva. Ambas prescripciones pueden operar porque se puede adquirir por
prescripción tanto respecto del poseedor regular como del poseedor irregular.
La diferencia son las condiciones para que se adquiera por dicha prescripción adquisitiva: En el
caso de la posesión regular ya sabemos que se adquirirá por prescripción ordinaria. En el caso de
la prescripción adquisitiva extraordinaria es la que permite la adquisición respecto del poseedor
irregular. Aquí hay una diferencia diametral en lo que respecta a los plazos, porque en lo que
respecta a los plazos para que el poseedor regular adquiera por usucapión el plazo es mucho más
breve que el plazo de la prescripción extraordinaria. El plazo va a depender de la naturaleza del
bien: 2 años de posesión ininterrumpida si es una cosa mueble y 5 años si es una cosa inmueble.
Por el contrario si se trata de un poseedor irregular que tendrá que adquirir necesariamente por
prescripción extraordinaria el plazo siempre independientemente de la naturaleza de la cosa que
se adquiera, es de 10 años de posesión ininterrumpida.
2) Otra diferencia importante tiene que ver con una cuestión que también vamos a comentar
a propósito de la acción reivindicatoria y a propósito de la prescripción que tiene que ver
con las acciones que protegen al poseedor regular versus poseedor irregular, artículo 889
en relación al artículo 894.
Art. 889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”
Fijémonos antes de leer el 894 que en el código la acción reivindicatoria es una acción propietaria,
es una acción real, el paradigma de la defensa del derecho de dominio y de los demás derechos
reales excepto del derecho real de herencia (porque el derecho real de herencia tiene su propia
acción propietaria que se llama “acción de petición de herencia” ).
La acción reivindicatoria entonces es una acción cautelar del dominio y de los demás derechos
reales con excepción del derecho real de herencia, y que le permiten o que tiene como titular
activo, como legitimado activo al verdadero dueño, y lo que posibilita es que el verdadero dueño
solicite primeramente que se declare que él es el verdadero dueño o titular del derecho real de
que se trate, y que consecuencialmente se le restituya la posesión perdida. Si yo lo que pido, yo
soy un dueño no poseedor, yo ejerzo la acción reivindicatoria y pido que se declare que
verdaderamente soy dueño y que en consecuencia se me restituya la posesión de la cosa. ¿Contra
quién dirijo la acción reivindicatoria? En contra del poseedor no dueño. Pero pasemos a leer el
artículo 894:
Art. 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
227
Pensemos que lo que se acababa de decir a propósito de la acción reivindicatoria, en conformidad

a lo dispuesto en el artículo 889 se acaba de borrar con el codo, porque estoy diciendo entonces,
en conformidad al artículo 894, que también se permite ejercer la acción reivindicatoria como
titular o legitimado activo a un poseedor regular que se hallaba en el caso de ganar la cosa por
prescripción adquisitiva. Esta acción reivindicatoria que el artículo 894 le reconoce o le confiere al
poseedor regular que se hallaba en el caso de ganar la cosa por prescripción adquisitiva toma el
nombre aquí de “Acción publiciana”,
Ahora bien, ¿Por qué se destaca esta norma? Porque esa acción publiciana no la tiene entonces el
poseedor irregular, el legitimado activo de la acción publiciana es el poseedor regular más no el
poseedor irregular. Aquí entonces hay una importante diferencia entre el poseedor regular y el
poseedor irregular.
Pero (como segunda observación) no es cualquier poseedor regular el que puede ejercer la acción
publiciana, es el poseedor regular que se hallaba en el caso de ganar la cosa por prescripción
adquisitiva, y hay un amplísimo debate respecto de quien es este poseedor regular que se hallaba
en el caso de ganar la cosa por prescripción adquisitiva. Como breve adelanto: ¿Por qué hay un
amplísimo debate? Porque a priori podríamos pensar que se nos está mintiendo toda vez que se
parte del supuesto de que el poseedor regular o irregular podrá ganar la cosa por prescripción
adquisitiva, entonces si el código en el 894 me habla de un poseedor regular que se haya en el
caso de ganar la cosa por prescripción adquisitiva ¿Significa entonces que todo poseedor regular?
¿O significa que no todo poseedor regular se haya en el caso de ganar la cosa por prescripción
adquisitiva? ¿QUIEN ES ESTE POSEEDOR REGULAR? ¿CUALQUIERA? ¿O alguien que debe cumplir
ciertas condiciones especiales?
La respuesta es que depende, porque depende del autor que leamos:
a) Hay algunos autores que dicen que en realidad(y esto se entronca con lo que se verá a
continuación, pero se verá con más detalle en la siguiente clase) lo que pasa es que puedo estar en
presencia de un poseedor regular pero que no esté facultado para adquirir por prescripción,
porque si estamos en presencia de un poseedor regular pero que es poseedor vicioso, y se trata de
un vicio de aquellos que no conducen a ganar la cosa por prescripción entonces este poseedor
regular, por muy regular que sea, tiene una posesión que es inútil y que no le permite ganar por
prescripción (que se entronca con lo que se dirá a continuación). Esta es una primera posibilidad,
que es un poco la posición de Pablo Rodríguez Grez.
b) Hay otros autores que por el contrario consideran que hablar de un poseedor regular que se
haya en el caso de ganar la cosa por prescripción adquisitiva sería un poseedor regular, que tenía
dicho carácter, pero respecto del cual ya se ha cumplido el plazo de prescripción adquisitiva
ordinaria, pero cuya prescripción adquisitiva ordinaria aún no ha sido declarada por sentencia
judicial, sólo se ha computado el plazo. Postura que puede ser bastante discutible, ¿Por qué?
porque si se supone que ya transcurrió el plazo, el ya adquirió el dominio o el derecho real de que
se trate y por ende, si el ejerce la acción reivindicatoria no la ejercerá como poseedor regular sino
que la ejercerá como dueño.
228
-Ahora bien, para aquellos que consideran que esto es así, como Vial del Río que algo así señala,
que considera que aquí hay una especie de dominio bien especial porque todavía no se ha
declarado la prescripción adquisitiva por sentencia judicial firme o ejecutoriada, hay una suerte de
dominio limitado de los bienes porque no es de aplicación erga omnes porque todavía no hay
sentencia judicial. (El tema es discutible).
-Otros, por el contrario, parten de la base de que en realidad la norma del art. 894 es bastante
superflua porque en principio un poseedor regular siempre va a estar en el caso de poder ganar la
cosa por prescripción adquisitiva, y mal podría considerarse que ya ha transcurrido el plazo sino
que si terminamos efectivamente poseyendo pero todavía no se ha computado íntegramente el
plazo porque de lo contrario sería ya dueño, y como prácticamente toda posesión conduciría a la
prescripción entonces sería simplemente cualquier poseedor regular.
Lo que se quiere decir es que es tremendamente discutible cual es el alcance de este “que se halle
en el caso de ganar la cosa por prescripción”; pero destacar que no es cualquier poseedor regular,
es un poseedor regular que debe cumplir con esta condicionante que es tremendamente discutida
en su alcance y es que se halle en el caso de ganar la cosa pro prescripción adquisitiva ( Esto no
está claro). Pero lo que sí está claro es que el poseedor irregular no es legitimado activo para
ejercer la acción publiciana.
3) Una tercera cuestión a aclarar respecto a esta suerte de paralelo entre posesión regular e
irregular: OJO con el inciso final del artículo 700, donde está la presunción dominical:
Art. 700. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
La presunción dominical favorece tanto al poseedor regular como al irregular, tanto poseedor
regular como poseedor irregular se presume que son dueños mientras otra persona no demuestre
serlo, así que está favorecido cualquiera de los dos poseedores con la presunción dominical
4) Una última cuestión tiene que ver con el ejercicio de las acciones posesorias. Artículos 916
y 918:
Art. 916. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”
Art. 918. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y
no interrumpida un año completo.”
¿Puede entablar una acción posesoria un poseedor irregular según las disposiciones anteriores? Si,
tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar acciones posesorias, cualquiera de los
dos; lo que ocurre es que siempre se tienen que reunir los requisitos del artículo 918, tanto
229
poseedor regular como irregular deben haber estado en posesión durante al menos un año y que
se trate de una posesión que tiene que haber sido tranquila, pacífica e ininterrumpida, pero en
esta situación puede estar tanto el poseedor regular como el poseedor irregular.
Las acciones posesorias cautelan la posición respecto de bienes raíces y la posesión de derechos
reales constituidos sobre bienes raíces.
Nota al margen: Aquí se nos produce un pequeño problema, que tiene que ver justamente con el
sistema cautelar de acciones con que cuentan los poseedores. ¿Por qué se produce un problema?
Porque no cabe duda que respecto de la posesión de bienes raíces y de la posesión de derechos
reales sobre bienes raíces tanto el poseedor regular como irregular pueden ejercer las acciones
posesorias dependiendo que se cumplan con los requisitos que establece el artículo 918,
cualquiera de los dos podrá ejercer acciones posesorias.
La pregunta es: ¿Qué acción va a cautelar la posesión ya no respecto de un bien raíz sino respecto
de un bien mueble, o la posesión de un derecho real respecto de un bien mueble? La acción
publiciana del artículo 894 puede cautelar la posesión tanto respecto de cosas muebles como de
cosas inmuebles. Lo que ocurre es que no es cualquier poseedor el que eventualmente podrá
ejercer la acción publiciana, ya sabemos que es un poseedor regular que se halle en el caso de
ganar la cosa por prescripción adquisitiva. Dejando de lado la distinción en orden que se entiende
por estas expresiones nos preguntamos lo siguiente: ¿Quién es el poseedor entonces que
aparentemente no cuenta con ninguna acción protectora? Él poseedor irregular de cosas muebles
o de derechos reales constituidos sobre bienes muebles, porque no cuentan ni con las acciones
posesorias ni con la acción publiciana este poseedor irregular de cosa mueble o poseedor de
derechos reales sobre cosa mueble, al menos acciones directas, porque acciones indirectas
eventualmente se podrían ejercer, pero acciones directas no habría ninguna. Dicho aquello leamos
el art 708.
Art. 708. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702.”
Entonces si falta uno o más de los requisitos que están señalados en el art 702 y que nosotros ya
hemos leído, estamos en presencia de una posesión irregular que tiene una serie de beneficios
pero que se diferencia profundamente de la posesión regular. Vamos hacer algunos alcances a
otro aspecto de la posesión, yo les dije que a propósito de lo que dispone el art. 717 en realidad
puede haber una suerte de accesión de posesiones, recordemos el art. 717.
Art. 717. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él;
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie
no interrumpida de antecesores.”
O sea nosotros ya sabemos que la posesión es un hecho, si uno lee el art 717 pareciera ser que la
posesión se transmite o se transfiere, ya sabemos que no es así. No hay transferencia de la
230
posesión, no hay transmisión de la posesión a lo que refiere el art. 717 .En relación al art 2500 que
vamos a ver ahora, simplemente es aquella institución que se llama accesión de posesiones, es
decir que un poseedor actual pueda agregar, añadir al tiempo de su posesión, el tempo de
posesión del actual poseedor, leamos en art 2500.
Art. 2500. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el artículo 717.La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
¿Por qué decíamos que esto es facultativo, y que de alguna manera igual entraña un riesgo? Ya
sabemos que el 2500 en relación al art. 717 no tienen por efecto hablar de la transferencia de la
posesión ni transmisión de la posesión porque la posesión es un hecho, sino que lo regulan es la
accesión de posesiones, ¿por qué es meramente facultativo y entraña un riesgo? Porque el código
dice usted la añade pero podrá eventualmente contaminarla con sus calidades y vicios, o sea que
si yo poseo (-no se entiende , unas 8 palabras) mi posesión ahora va a quedar en calidad de
irregular con todas las desventajas que ello implica, particularmente que solo va adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria, y por eso que es facultativo para el actual poseedor hacer
uso de esta institución de la accesión de posesiones, que no es más que una alteración de tiempo
de posesión no es una transferencia o transmisión de la posesión. Y esto por lo anterior lo
relaciono con el hecho de que yo partí hablando de la posesión regular e irregular haciendo
presente que hay doctrina que clasifica la posesión y dice mire se puede clasificar en una posesión
irregular y regular y se puede clasificar en útil e inútil. Es preferible hablar de la calidad de la
posesión y las calidades pueden ser regular e irregular y también ahora podemos hablar de los
vicios de la posesión, porque desde el punto de vista de los vicios de la posesión esta posesión
puede ser o viciosa o no viciosa. Los vicios de la posesión son dos, la clandestinidad y la violencia.
Y la gran pregunta que surge, por qué se analiza la posesión oficiosa que es una pregunta del
folclore del derecho civil es si la posesiones viciosas conducen o no a la prescripción adquisitiva.
Esto equivale a preguntarse si las posesiones viciosas son útiles o inútiles o también, si las
posesiones viciosas son útiles para prescribir adquisitivamente. Veamos algo respecto de los vicios
de la posesión, art. 709 al 713.
Art. 709. “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”
Art. 710. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente.”
Art. 711. “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento.”
Art. 712. “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con
su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
231
Art. 713. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella.”
Se dice por alguna doctrina cito a Rodríguez Grez en su libro sobre las posesiones inútiles es de la
gracia de este libro que analiza las distintas posesiones de todos los autores respecto de las
posesiones viciosas, por eso lo cito. Fíjense ustedes que la doctrina, entonces, que de alguna
manera cuando se habla en el código del 709 de la posesión violenta y la clandestina, en el fondo
estamos hablando de una especial clase de fuerza que sería la de la posesión violenta, una especial
forma de la que se ejerce fuerza, fuerza en la posesión. Y enseguida respecto a la posesión
clandestina daría lugar a una suerte de dolo, una especial forma en la que se manifiesta el dolo es
especialmente a través de la posesión clandestina. En qué consiste la posesión violenta, es la que
se ha adquirido por la fuerza, ahora bien, cuando el código dice que puede ser actual o inminente,
a lo que se estaría refiriendo , a que la fuerza puede ser tanto material como moral, es decir una
fuerza que se ejerce mediante actos de intimidación. No solamente hay fuerza cuando una
persona adquiere la posesión violentamente, sino que también cuando no la ha adquirido
violentamente, pero luego, de conformidad al art. 711, cuando vuelve el dueño de la cosa, el
poseedor lo repele. Ahí también hay posesión violenta, me interesa destacar es que la posesión
violenta se adquiere por la fuerza, y como tal pasa inmediatamente a ser viciosa aunque yo (no se
entiende) ya es viciosa. ¿Qué pasa ahora con la posesión clandestina? Vamos al 712 y el 713:
Art. 712. “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con
su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
El 713 nos define la posesión clandestina, que les reitero como dicen algunos autores de un actuar
doloso. Fíjense ustedes la diferencia, la posesión violenta se adquiere por medio de la fuerza, por
tanto lo que califica a la posesión como viciosa y el vicio de violencia en el que se configura, es en
cómo se adquirió la posesión, basta que se haya adquirido con fuerza, puede ser material o moral,
o bien lo contemplado en el 711, para estar en presencia de una posesión violenta y como tal de
una posesión viciosa, como dispone el art.709. En cambio en la posesión clandestina lo
determinante es como la posesión se ejerce, si se ejerce ocultándola de aquellos que tienen mejor
derecho para oponerse a ella, es decir el verdadero dueño, esa posesión es viciosa y ese vicio es la
clandestinidad. Remarco esto no solo para efectos de determinar cuando estamos en presencia
de una posesión viciosa y que vicio es el que se constituye sino también, porque ustedes pueden
combinar los vicios de la posesión con las calidades de la posesión, podemos hacer una especie de
superposición de los vicios con las calidades. Miremos al poseedor violento, si estamos en
presencia de un poseedor violento que es el que adquirió la posesión con violencia y ejerciendo
fuerza, 1. ¿Este poseedor podrá ser un poseedor irregular? , y 2. ¿Este poseedor podrá ser un
poseedor regular? el poseedor violento siempre va a ser un poseedor irregular no podrá ser nunca
regular, porque dejando de lado que aquí justo titulo no hay, aquí desde luego que siempre va a
faltar la buena fe, recordar que para ser un poseedor regular, basta con que se haya adquirido de
buena fe aquí claramente no es el caso. ¿Qué pasa con el poseedor clandestino? , porque el
232
poseedor clandestino tiene una característica y es que la posesión clandestina, viciosa en tanto tal
es una posesión que se ejerce , ocultándola de aquel que tiene derecho sobre la cosa, ¿puede ser
un poseedor clandestino regular? si , ¿puede ser un poseedor clandestino irregular? Si porque da
lo mismo, ambos pueden ocultar la cosa respecto de quien tiene derecho a oponerse a ella, y este
poseedor que hará el poseedor regular o irregular volverá a esta posesión clandestina y por tal
viciosa. Otra diferencia importante es que la posesión violenta nunca es subsanable, porque si se
adquirió con violencia la posesión ya es violenta, no se subsana este vicio. Por eso algunos dicen
que sería un vicio absoluto. Por el contrario yo puedo ser un poseedor (regular o irregular) que
estoy ejerciendo mi posesión clandestinamente pero después es perfectamente posible que deje
de ocultarla respecto de aquel que tiene derecho a oponerse a ella, si yo termino con este
comportamiento, la posesión deja de ser clandestina y como tal deja de ser viciada, por tanto
aparentemente la otra diferencia importante es que la posesión clandestina no obstante viciada,
es un vicio que puede ser subsanable. Otra diferencia adicional remarca la doctrina, que tiene que
ver con estos efectos de la posesión, porque la posesión violenta es una posesión violenta erga
omness, respecto de cualquier perdona es una posesión viciosa por violencia, efecto absoluto. Por
el contrario, la posesión clandestina es relativa en tanto solo va a configurar posesión clandestina
respecto del ocultamiento que se hace en relación a aquélla (s) persona (s) que tienen derecho a
oponerse a dicha posesión.
Ahora, la gran duda que plantea la doctrina es ¿por qué será que están reguladas estas
posesiones viciosas? Si ustedes se fijan cuando terminan las normas de regular la posesión viciosa,
que van del 709 al 713, el código luego continuo regulando la de la herencia, la posesión de las
cosas incorporales, el 716, el 717 todas normas que ya hemos analizado. Pero ¿ para que se
regula con este detalle las posesiones viciosas?, y por eso surge esta gran duda en la doctrina , que
es si las posesiones viciosas son útiles para prescribir o si son inútiles para prescribir, y fíjense
ustedes que acá hay distintos argumentos que la doctrina utiliza para sustentar ambas opiniones.
Ahora, uno de los grandes cuestionamientos a los argumentos tiene que ver con lo que ocurre a
nivel de mensaje del código civil respecto de las distintas posiciones. Porque una cosa fue lo que
dijo el mensaje y otra cosa fue lo que luego se incorporó al código civil, en el mensaje las
posesiones irregulares eran inútiles, no eran conducentes a prescripción, solamente lo eran las
regulares y de hecho se hablaba de posesiones naturales, luego en el código se alteró. Entonces,
es un elemento a tomar en consideración para ver si toda posesión es útil, o bien hay posesiones
inútiles, ahora, brevemente veamos algunos de los argumentos que utiliza tanto para sustentar la
utilidad como la inutilidad de las posesiones viciosas. Un primer grupo de autores son los que
consideran que las posesiones viciosas son útiles para prescribir. Un primer argumento es que don
Andrés Bello cuando hizo el mensaje partía de la base de que habían posesiones que no eran útiles
para prescribir y como luego cambio de opinión y estableció que las posesiones irregulares son
posesiones que igualmente son útiles para prescribir, esa seria por tanto la regla, ambas serian
útiles, habría existido un cambio de opinión. Un segundo argumento tiene que ver con el hecho
de lo que dispone el art 2510 regla tercera nuevamente
233
Art. 2510 “… 3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
O sea habría un argumento para sustentar de que las posesiones viciosas son útiles, la regla
general es que una posesión viciosa permita adquirir por prescripción salvo el caso del 2510 regla
tercera que puede existir una situación híper excepcional, que es el caso en que existe un titulo de
mera tenencia, pero una persona no obstante ese titulo de mera tenencia pruebe que ha poseído
que ha poseído sin violencia ni clandestinidad durante el plazo ininterrumpido de a lo menos 10
años. Por consiguiente, a contrario sensu si usted tiene un titulo de mera tenencia pero usted
posee durante violenta o clandestinamente usted sin embargo, no podrá adquirir por prescripción
adquisitiva, ese sería el único caso en que la posesión viciosa sería inútil. A contrario sensu en los
demás casos la posesión viciosa permite que sea adquirida por prescripción adquisitiva. Tercer
argumento, ¿y por qué se puede adquirir por prescripción adquisitiva, no obstante en virtud de
una posesión viciosa? Por lo que ya dijimos, porque las posesiones viciosas son plenamente
compatibles con las calidades de la posesión, así yo puedo estar de un poseedor regular
clandestino, o de un poseedor irregular clandestino, en ambos casos podrán adquirir por
prescripción adquisitiva salvo la excepción que ya mencionamos. Por el contrario, respecto de un
poseedor violento, como es violento solo podrá tener el carácter de poseedor irregular. Ahora
sería importante, desde el pato de vista de esta postura, estar en presencia de la posesión viciosa,
si, ya vemos que apropósito del artículo 2510 regla tercera, pero además apropósito de lo que
dispone el art. 918, porque qué pasa si se trata de un poseedor de bienes inmuebles, veamos el
artículo:
Art. 918. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y
no interrumpida un año completo.”
Un poseedor tranquilo es poseedor no vicioso, y como tal se le dará el beneficio probablemente

de acciones posesorias. Ahora bien, que pasa con los otros autores, entre ellos Rodríguez Grez que
consideran que las posesiones viciosas no son conducentes a prescripción. El principal argumento
que señalan estos autores que particularmente cito a Rodríguez Grez, primer argumento que tiene
que ver con la forma de reglamentación del código. Dice oiga si el único (no se entiende 1 palabra)
de las posesiones viciosas son, que si se trata de bienes inmuebles usted va a poder agotar
acciones posesorias o que en el caso súper especifico en que hay un titulo de mera tenencia no se
podrá adquirir por prescripción extraordinaria según el art 2510 regla tercera, ¿qué sentido tiene
haber regulado de manera tan detallada las posesiones viciosas? ¿Qué sentido tiene si ambas van
a ser posesiones útiles para prescribir?, por el contrario debemos entender dice Rodríguez Grez ,
que se regularon con esta profundamente porque justamente hay un efecto fundamental de las
posesiones viciosas , que es que no son conducentes a adquirir por prescripción adquisitiva.
Segundo argumento (de principio), si la posesión violenta implica una forma en que se ejerce la
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fuerza y la posesión clandestina implica la forma en que se ejerce la mala fe o el dolo, la forma en
que se materializa el dolo, mal podría el legislador haber permitido a una persona que actúa con
fuerza o que actúa con dolo tener el mismo beneficio que el de una persona que no actúa de esta
manera. A lo largo de todo el código civil se reprocha el dolo y la fuerza, son principios generales.
En materia posesoria este reproche se va a materializar justamente en impedirle al poseedor
violento y clandestino adquirir por prescripción adquisitiva o usucapión.
Tercer argumento que da:
El art. 894 CC en este artículo regula la acción publiciana.
“Art. 894 CC Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”.
Fíjense en lo que dice Rodríguez Grez, esto es una buena interpretación, respecto del primer
inciso, el claramente considera que esta “frasecita” poseedor regular que se hallaba en el caso de
poder ganarla por prescripción, se podría estar refiriendo como dice el, al caso de un poseedor
regular respecto del cual ya se cumplió el plazo de prescripción adquisitiva. Porque el dejaría de
ser poseedor regular y ya sería dueño, independientemente que no haya declaración de
prescripción, ya sería dueño, por lo tanto en realidad, si ya transcurrió el plazo de prescripción lo
que ahí ocurre es que el ejercerá no la accione publiciana sino que directamente ejercerá la acción
reivindicatoria.
En seguida, si nosotros por el contrario entendemos que se trata de un poseedor regular, respecto
del cual no se ha transcurrido el plazo de prescripción, bueno ¿para que se puso esta clase?
bastaría con que ahí hubiera dicho poseedor regular, o sea, un poseedor regular que está
prescribiendo, pues si esta transcurrido el plazo, bueno bastaría con que dijera poseedor regular.
El legislador estableció esta clase por algo, hay que darle una interpretación, recuerden ustedes
que en materia de interpretación de la ley; ante una interpretación útil que puede tener un buen
efecto y otra interpretación inútil que no tendrá ningún efecto debemos darle la interpretación
útil, y la interpretación útil sería, entonces que es perfectamente posible que existan poseedores
regulares, pero que no puedan adquirir por prescripción adquisitiva, y ¿Qué poseedor regular no
puede adquirir por prescripción adquisitiva según Rodríguez Grez? Un poseedor vicioso que se
llama poseedor clandestino, por eso el legislador exige que se trate de un poseedor regular, pero
que además por muy regular que sea su posesión, sea una posesión útil para prescribir. Él es el
que tiene el ejercicio de la acción judicial, un poseedor regular con una posesión inútil para
prescribir no tiene la titularidad para ejercer la acción judicial.
(Pregunta a la profe: si es que acogemos lo que dice Rodríguez Grez, se podría entender que
respecto de un poseedor en que hubiere transcurrido el plazo para prescribir, ya sería el dueño
independiente de si halla declaración judicial o no, ¿Qué pasaría entonces con el inciso final del art.
235
894 CC, donde dice “pero no valdrán en contra el verdadero dueño”? y aun así cuando se considera
dueño, ¿tampoco se podría interponer en contra del verdadero dueño?
Respuesta: es que ahí está el punto de lo que dice Rodríguez Grez, en el fondo el argumento del
inciso final sostiene la postura de Rodríguez Grez, en orden a que no es necesario que haya
transcurrido el tiempo de prescripción, eso permite la acción adecuada, porque si transcurrió la
prescripción , en realidad no es que yo la vaya a establecer en contra del verdadero dueño, porque
el dueño soy yo, me entienden, ese es el argumento que sustenta y refuerza mucho más la postura
de Rodríguez Grez porque por algo yo no la voy a poder ejercer, por muy poseedor regular que sea,
no la voy a poder ejercer contra el verdadero dueño, porque yo todavía no he adquirido por
prescripción en tanto no ha transcurrido técnicamente el plazo de la prescripción. Es totalmente
coherente, por lo demás, con la postura de Rodríguez Grez.
En cambio no sería coherente si es que nosotros exigimos que ya se hubiere transcurrido el plazo
de prescripción, porque en rigor si es así, el que es dueño voy a ser yo y esto deberá determinarse
luego a través de una sentencia judicial).
Cuarto argumento de texto que da rodríguez Grez:
Tiene que ver con la definición de prescripción adquisitiva del art. 2492 CC en relación con el art.
1498 CC.
“Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
Fíjense el habla de “concurriendo los demás requisitos legales”, y ¿Qué dice el art. 2498?
“Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
exceptuados”.
“se han poseído con las condiciones legales”, ¿Cuál es la interpretación que él hace? Él se pregunta
en el art. 2492 CC ¿Cuáles son los demás requisitos legales? Art. 2498 CC ¿Cuáles son las demás
condiciones legales? Porque los requisitos de la prescripción ya se han dicho, que son posesión
más transcurso del tiempo, entonces la pregunta es ¿Qué otros requisitos legales tienen que
haber? Rodríguez Grez dice aaaaaahh que sea una posesión útil para prescribir.
Otra doctrina en cambio considera esto de los demás requisitos legales tiene que ser lo que se
llama todas las reglas comunes a toda prescripción, o bien que se trate de una prescripción no
interrumpida, no suspendida, y agregan ahí otro requisitos.
236
Para Rodríguez Grez esta frase “de los demás requisitos legales” y “las demás condiciones legales”,
justamente lo que el CC está diciendo es que no basta con ser poseedor, no basta solo el
transcurso del tiempo, sino que se requiere además que la posesión sea útil para prescribir.
Y otro alcance de lo que dice Rodríguez Grez, es que no obstante las posesiones viciosas son
inútiles para prescribir, la gran diferencia entre una posesión viciosa y una posesión clandestina, la
posesión viciosa violenta nunca va a ser útil para prescribir porque el vicio es insubsanable. La
posesión clandestina por el contrario, en tanto se mantenga como clandestina no permite la
adquisición por prescripción, pero una vez que deje de ser clandestina, porque se deja de ejercer
el ocultamiento, esta posesión se vuelve ya no viciosa, porque el vicio es subsanable y como tal
usted podrá adquirir por prescripción que será regular o irregular dependiendo de cómo fue que
usted la adquirió.
Entremos señores, en probablemente los temas más álgidos de la posesión, porque todo lo que
hemos dicho hasta el momento es extremadamente sencillo. Vamos a entrar a la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión. (Esto es el hueso).
Para hablar de adquisición, conservación y pérdida, lo primero que tenemos que analizar son dos
cuestiones súper generales. Uno la capacidad en materia posesoria y dos ¿Cómo se puede ejercer
esta posesión?
1. La capacidad en materia posesoria, es tremendamente sencilla de analizar, art. 723 CC.
“Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y
la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí
mismos o para otros”.
Fíjense señores, aquí tenemos que distinguir dos cosas, primero es ¿Cómo se adquiere la posesión
que trato de adquirir? Y dos ¿Cómo se puede ejercer la posesión? Nosotros ya dijimos que la
posesión se ejerce a través del ejercicio de actos posesorios, evidentemente que aquí las reglas de
la capacidad van a tener algún grado de alteración porque aquí no estamos hablando en lo que
respecta al primer momento no estemos hablando de la celebración de un negocio jurídico la
adquisición de la posesión se pudo llevar acabo incluso por un acto de ocupación, o sea la
ocupación puede tener un carácter posesorio, ahora no obstante ello fíjense ustedes que el
legislador igual exige algún grado de discernimiento para que se pueda adquirir la posesión, por lo
menos la posesión de cosas muebles, y ¿Por qué ello es así? Porque recuerden que hay dos
elementos fundantes de la posesión, que son el “corpus” y el “animus”, y el animus implica
voluntad, y para hablar de voluntad debemos hablar de alguien que tenga voluntad suficiente para
poder adquirir la posesión, ¿sí o no? Desde luego. Entonces ¿Qué es lo que ocurre? Una persona
en general incapaz porque no tiene la administración de sus bienes, porque eso ya lo vimos, puede
237
que haya personas que son capaces pero que no tienen la libre administración de sus bienes, una
persona que no tiene la libre administración de sus bienes o una persona incapaz, puede
eventualmente tener voluntad suficiente para poder adquirir la posesión de una cosa mueble.
Para poder tener el animus. Excepto si se trata ¿de quiénes? De un demente o de un infante,
infante es el menor de 7 años, se debe recordar la importancia de diferencia al impúber cuando es
infante y cunado es impúber propiamente tal, lo que pasa es que la diferencia no es relevante en
7un negocio jurídico en capacidad de ejercicio, pero es importante desde el punto de vista
posesorio, acá porque ni el demente ni el infante tienen suficiente voluntad para tener el animus,
ni siquiera para obtener la posesión de cosas muebles.
2. Ahora en lo que respecta al ejercicio de la posesión, al ejercicio de actos posesorios que

podría materializarse a través de actos materiales o actos jurídicos, aplicaremos las reglas
generales en materia de capacidad, dependiendo de lo que se trate.
En seguida, veamos qué es lo que ocurre con la adquisición de la posesión a través de otras
personas, me refiero a lo que dicen los artículos 720 y 721 CC.
“Art. 720. La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su
mandatario, o por sus representantes legales”.
¿Un demente entonces puede adquirir la posesión de un determinado bien mueble o inmueble? Si
pues, lo hará a través de su representante legal. ¿Una persona puede adquirir la posesión de un
determinado bien a través de un mandatario? Si pues, por qué no, es perfectamente posible.
Si yo por ejemplo celebro un contrato de mandato con doña Ágata, donde yo le confiero un
mandato para que ella compre para mí un determinado bien inmueble y resulta que me voy de
viaje, cuando la señora Ágata celebra el contrato el dueño no era dueño, se hace la inscripción en
el conservador de bienes raíces art. 686 CC, ahora yo tengo la calidad de poseedora, puesto que
hice la compra a través de mi mandataria. Simplemente eso.
“Art. 721. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el
mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no

poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre”.
Desde luego que la primera parte no hace sino que reiterar lo anterior del art. 720 CC, es decir, si
se adquiere la posesión a través de mandatario o representante legal, la posesión del mandato o
representante legal principia desde el momento que el mandatario o representante legal adquiere
la posesión para el mandante o representado.
La pregunta es y ¿Qué pasa cuando se adquiere la posesión a través de un mandatario que no

tiene el carácter de tal? O ¿a través de una persona que se hace pasar por representante legal sin
238
serlo?, ¿se puede adquirir la posesión en ese caso? Solamente en la medida que se haya ratificado.
Lo mismo en el caso en que un mandatario o representante legal actúen fuera de las atribuciones
que se le confieren, en ese caso se podrá ratificar por este mandatario o representante legal y en
virtud de esa ratificación se entenderá que se ha adquirido al posesión determinada en el
momento en que la ha adquirido el mandatario o representante legal.
(Pregunta: profesora y ¿y qué pasa si el representado repudia esa posesión? ¿Se puede?
Respuesta: dejémoslo más claro en el caso de un mandatario, ¿Qué pasaría en este caso? Mire, en
este caso claramente, pensemos en un caso en que yo le confiero un mandato a doña Ágata, y
pensemos que para no tener problemas con el conservador de bienes raíces yo le confiero a doña
Ágata un contrato de mandato para que arriende para mí un determinado automóvil, y doña
Ágata en vez de arrendar el automóvil celebra un contrato de compraventa respecto de este
automóvil, extralimitándose en sus facultades, y yo no ratifico esa adquisición de la posesión. Ese
es el caso.
Lo que está claro es que el tradente le hizo al tradición a doña Ágata del automóvil, pero doña
Ágata adquirió la posesión de es automóvil para mí, en circunstancias que no tenía facultades para
tales efectos. Eso es lo que se está señalando. ¿En qué calidad quedo yo respecto del bien? eso es
lo primero, segundo ¿en qué calidad queda doña Ágata respecto del bien?
Haber, ¿podríamos decir que doña Ágata es un ero tenedor del automóvil? ¿Hay un título de mera
tenencia acá? No, no tiene ningún título de mera tenencia, ¿reconoce dominio ajeno? Fíjense que
aquí lo que está claro es que el título de mera tenencia en que pueden ocurrir dos cosas, primero
consideramos que doña Ágata es una mera detentadora o segunda alternativa si nosotros
interpretamos el animus del art. 700 CC de manera más amplia y no entendida como que yo me
siento o me creo dueño, sino que me las doy de dueño eventualmente podríamos configurar una
posesión. Si no consideramos aquello seria simple una nuda detentación respecto del bien).
Hablemos entonces de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión. Esto pareciera ser

que es bastante sencillo, que obviamente para que haya adquisición de la posesión, para que se
consagre la posesión se tienen que reunir los dos elementos; “corpus y animus”, por tanto para
que usted adquiera la posesión habrá que reunir corpus y animus, y para que usted conserve la
posesión habrá que mantener ambos elementos, por lo tanto corpus y animus, y en principio para
que usted pierda l posesión deberá perder o corpus o animus, o ambas.
Pero la cosa no es tan sencilla, porque para poder analizar la adquisición, la conservación y pérdida
de la posesión, tenemos que distinguir:
1. Primero: la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles. Aquí se

debe efectuar una nueva distinción:
2. Y la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles.
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 Según se trate de la adquisición, conservación y pérdida de los bienes inmuebles

no inscritos.
 Y la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles

inscritos.
* acuérdense que la inscripción conservatoria es requisito de la garantía y prueba de la posesión

del inmueble.

Adquisición, Conservación y Pérdida
Se hace el distingo según estemos hablando de bienes muebles y respecto de los bienes inmuebles
partiendo evidentemente de los no inscritos.
En términos generales a la conservación, adquisición y perdida, en términos generales para que se

pueda adquirir la posesión, conservar la posesión se requiere la reunión de dos elementos de la
posesión es decir el corpus y el animus, y por consiguiente también significa que en principio
perdiéndose alguno de estos dos elementos debería perderse dicha posesión, vamos a ver que
todo esto tiene una serie de complejidades, y vamos a partir con lo más sencillo que es el análisis
de la conservación de la pérdida de bienes muebles.
Cuando se habla de bienes muebles no se hace bajo ningún respecto algún alcance al sistema de
inscripción de los bienes muebles, por ejemplo el sistema de inscripción de los motorizados no
tiene que ver como la tradición, sólo tiene como objeto un probatoria y cumple un rol de
publicidad, haremos caso omiso a un sistema de inscripción de bienes muebles. Tratándose de
bienes muebles rige en principio la regla general que para que se adquiera la posesión se deben
reunir los dos requisitos del artículo 700.
Artículo 700 “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor el reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. “
En cuanto a la adquisición la reunión de los dos elementos corpus y animus evidentemente que va
partir del supuesto de que exista además un título posesorio, este título posesorio puede ser de la
más variada naturaleza como dispone el artículo 703 inciso primero este título posesorio
justificara la posesión, en los bienes muebles puede ser el mero acto de apoderamiento con esto
también se quiere referir en los mismos términos a la ocupación, la entenderemos el acto de
apoderamiento como ocupación.
Art. 703 inc. 1°: “El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio”
240
¿Qué pasa ahora con la conservación de la posesión de los bienes muebles? , especialmente
cuando estamos en presencia de cosas corporales muebles aplicaremos este principio general
donde están reunidos estos dos elementos, corpus y animus, pero también es cierto que hay
situaciones contenidas en el CC donde no es necesario mantener el corpus para que seamos
poseedores de las cosas muebles.
En el caso de los bienes muebles se ven 3 disposiciones.
La primera situación es la del artículo 725, este artículo parte de la base entones que
concordantemente lo que dispone el 730, puede haber otra persona que tenga la cosa
materialmente al nombre y en el lugar del vendedor, esto indicara que el animus posesorio lo
mantendrá el poseedor y la tenencia de la cosa la mantendrá el mero tenedor en virtud de un
contrato de mera tenencia, en este caso se pierde la posesión pero se mantiene el animus.
Art. 725: “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio”
Art.730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño
de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción.”
Una segunda situación, lo que dispone el artículo 726 y 727 relacionado con el 726, fíjense
entonces que hay que relacionar esta deposición porque a propósito del 727 en relación del 726.
Art.726 “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”
Art.727 “La posesión de la cosa mueble no se entienden perdidas mientras se halla bajo el poder
del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
Se señala un segundo caso donde se puede conservar la posesión no obstante donde se mantenga
el animus y no el corpus, se refiere al cosa donde la cosa está pérdida hace referencia a una cosa
muebles que se halle perdida, si el poseedor mantiene el animus diremos que el conserva la
posesión, pero para ello deben darse dos condiciones
1) Que la cosa mueble no obstante encontrarse pérdida, se halle bajo el poder del poseedor,
se encuentra bajo su esfera de control la cosa, por ejemplo un determinado libro se tiene
se sabe que está en la casa pero no sabe dónde está, entonces a pesar que materialmente
no se tenga como mantenemos el animus se mantendrá la posesión.
241
2) Para que efectivamente se mantenga la posesión de una cosa transitoriamente perdida se

necesita que otra persona que no haya entrado a poseer dicha cosa por el contrario como
señala el 726 el que tenía la cosa la pierde, porque entro otra persona a poseer, y en ella
se reunirá el corpus y el animus.
A su turno también hay que tener presente en el caso del animus que evidentemente es
fundamental para mantener la posesión de una osa corporal muebles, la posesión del animus no
significa que mantengamos omnipresente consciente ese ánimo de señor dueño, es posible que
se mantenga el animus sin que sea recurrente en nuestro pensamiento o voluntad, mirado desde
ese punto de vista podríamos decir que tiene más sentido la de Vial del rio, más que se de esa
convicción interna.
Y finalmente veamos que ocurre tratándose de la pérdida del posesión de una cosa mueble, la
perdida se va a producir cuando se pierda corpus y animus, o solo el corpus o sólo el animus
dependiendo de la circunstancias.
Pérdida del corpus: se perderá el corpus y por tanto la posesión en el caso del 726, en el caso de
que el poseedor no obstante mantenga el animus como entra otra persona a poseer y se reunirá
en el corpus y animus el que tenía la posesión la pierde.
En segundo caso en que el poseedor de la cosa mueble ya no puede ejercer actos posesorio, no
obstante no haya entrado necesario haya entra a poseer, e n realidad el poseedor ya no puede
ejercer actos posesorios, y probablemente el caso más típico, tiene que ver con los animales
domesticados, ese animal bravío si recobra su naturaleza vuelve a ser bravío y puede volver a ser
poseído. Si estamos en presencia de una persona que es poseedor de un animal bravío y este
animal vuelve a su estado natural ya no podré ejercer actos posesorios sobre este. Acá es
importante porque se pierde la prescripción, llamado prescripción natural, articulo 2502 regla 1°.
Art. 2502 n° 1: “la interrupción es natural: 1°Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos,
se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada”
Acá tengamos presente o siguiente, nos interesa este caso en orden a que el poseedor de una
cosa mueble pierde el corpus aunque mantenga el ánimo pierde la posesión, este caos en el que
estamos situado corresponde a lo que expresa el 2502 regla 1°, y que si bien la posesión de la cosa
mueble no ha pasado por mano no se puede ejercer actos posesorios, esto es importante porque
en rigor la posesión se fundamentara en el ejercicio de actos posesorios, y por ende si ya no puedo
ejercer actos posesorios, no podré seguir ejerciendo la posesión, porque la cosa sigue en esfera
del poseedor, y lo segundo que es importante señalar es que cuando estamos en presencia de la
posesión de una cosa mueble, pero donde en algún momento, la posesión de la cosa mueble
donde tengo corpus y animus está transcurriendo el plazo para adquirir por prescripción
adquisitiva ya que se dará la posesión y el transcurso del tiempo y esto es lo que ocurre, según el
2502 lo que ocurrirá si una persona pierde la posesión porque ya no puede ejercer actos
posesorios como en la cosa mueble el caso del animal que vuelve a su estado natural, acá ocurrirá
242
él denomina llamado la interrupción de la prescripción, este por regla general produce dos efectos
jurídicos, un primer efecto es que el tiempo que estaba transcurriendo cuando se interrumpe la
prescripción es tiempo se paraliza, y en segundo efecto que normalmente se produce es que el
tiempo que había transcurrido se pierde como si yo no hubiera poseído ningún tiempo, no
obstante a ellos cuando se produce la interrupción de la prescripción del caso del 2502, como otra
persona no ha entrado a poseer solo se produce como efecto al paralización de la prescripción,
podría darse perfectamente el caso que este poseedor de la cosa mueble recobre el animal, acá
entenderemos que se recobrará el tiempo en donde no se pudo ejercer esos actos posesorios,
distinto al caso del numeral dos, y del 726.
La otra situación es que se pierda la posesión ya no por la pérdida del corpus, ni por el 1502 , el
otro grupo de causas por las cuales se puede perder la posesión de cosas muebles, es por la
pérdida del animus, se puede mantener el corpus pero se pierde el animus, si bien es difícil que
ocurra pero si partimos de la base del 684 es posiblemente posible que aquello ocurre, es decir
estamos en presencia de una persona que era poseedor de un determinado bien mueble, siempre
partimos de la base si el dueño era poseedor los caso es que interesa es que el poseedor no es
dueño. Entonces si yo tengo la posesión de esto anteojos tengo el corpus y el animus, es posible
que lo que haya es mantener el corpus pero que pierda el animus, esto implicaría que en virtud del
instituto posesoria pierda el animus pero mantenga el corpus, primero celebró un contrato un
contrato que tenga carácter de titulo traslaticio y luego uno de mera tenencia, entonces por
ejemplo yo podría donarle los anteojos al adquirente y luego celebró un contrato de transferencia
con el adquirente, ya no tengo la calidad del poseedor ahora el poseedor será el adquirente, el
cual que como yo no era dueño de los anteojos no lo adquirirá la posesión en virtud de la tradición
ficta, sino sólo será poseedor, y va a ser no obstante tenga el animus y el corpus, sino porque haya
celebrado un contrato que constituye titulo de mera tenencia.
Art. 1502. “Si la elección es del deudor, está a su arbitro enajenar o destruir cualquiera de las
cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben
perece por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su árbitro pedir el precio de esta cosa y la
indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes”
Art. 684 “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º Mostrándosela;
3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
243
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
En seguida tengan presente que obviamente pero lo general la perdida de la posesión de la cosa
mueble se produce pro al perdida de ambos elementos en conjuntos y se producirá en dos cosas, y
el poseedor enajena el bien o si abandona el bien, y el abandono es una acto de renuncia de
dejación del corpus y animus.
Lo que se quiere destacar es lo que dispone el artículo 730 del CC.
Art.730. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de la,
no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior”
Norma que hemos mencionado, esta es una de las normas más oscuras, oscura
fundamentalmente en el inciso segundo que no es el que estamos analizando. Porque en el inciso
primero aplicación de que principio es la parte primera del 730. Si el mero tenedor al usurpa
dándose dueño de ella no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por la otra. El mero
tenedor aquí por ejemplo un comodatario, depositario de la cosa, entonces la usurpa y deja de
reconocer dominio ajeno se da por dueño de la cosa, oca lo que pasa con la mera tenencia
reconoce dominio ajeno, pero tiene un carácter fundamental de la mera tenencia que es
indeleble, no puede cambiar la posesión, a menos que exista un título que la justifique, esto
significa que yo no puedo hoy existiendo un titulo de mera tenencia, siendo mero tenedor de la
cosa no puedo en virtud de un simple cambio anímico dejar de recocer dominio ajeno y decir que
se tiene carácter de dueño, esto no se puede porque la mera tenencia es indeleble, esto sería
claramente peligroso, eso no se puede hacer, sin embargo el 739 inciso primero dice lo que podría
ocurrir conmigo mero tenedor que la enajeno a mi propio dueño, el mero tenedero se hace pasar
por dueño de la cosa, no mantuve las cosa en mis manos sino que al enajené, acá lo que ocurrirá
acá con la enajenación lo que implica en virtud de un título traslaticio de dominio como la
compraventa, posteriormente esta permitirá la tradición, en calidad quedara el adquirente de la
cosa quedará como poseedor, no se puede transferir el dominio de la cosa porque el tradente es
mero tenedor. Por siguiente en poseedor original va a perder su posesión, claramente aquí lo que
hay de parte del mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena en su propio nombre es un abuso
de confianza, y no se está mirando las consecuencia penales ni civiles cómo incumpliendo
contractual, o incluso hasta responsabilidad extracontractual respecto del daño del original
poseedor. En el aspecto de la posesión en virtud el abuso de confianza usurpe la cosa sigo en
calidad de mero poseedor, pero si la enajeno a un tercero acá regiría el artículo 682 y 683 y
consecuencialmente el adquirente podría ser poseedor regular, y si se mira la buena fe
parablemente será un poseedor regular.
244
Art.682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde
el momento de la tradición.”
¿Qué ocurre si se invalidad la enajenación? ¿En qué calidad queda el enajenante?
Si se invalida por una declaración de nulidad, ese sujeto el usurpador ni fue ni será poseedor, y
jamás en la vida se le reconoce una posesión. Lo que hace la norma es negar cualquier posibilidad
de que el usurpador sea o haya sido poseedor ni una milésima de segundo.
La posesión es un hecho, la posesión a la que se pone fin es la anterior, pero en virtud no de la

usurpación sola, sino en virtud de la usurpación y además porque aquí hay otro que adquirió la
posesión, que es el adquirente, pero el usurpador nunca adquirió la posesión, siempre tuvo el
carácter de mero tenedor, porque la mera tenencia es indeleble. Lo que quiere decir la norma en
el fondo es: usted señor usurpador nunca fue ni será poseedor, y como tal si se declara la nulidad
ante el contrato, claro, prestaciones mutuas, pero, si no ejerce la acción reivindicatoria, en que el
verdadero poseedor lo que está diciendo es que es dueño, si no ejerce la acción reivindicatoria
(por ejemplo, para que nos diga quién finalmente es el dueño) bueno en virtud de las prestaciones
mutuas que emanan de la nulidad eso significa que el bien tendrá que volver a manos del
usurpador, y él bajo ningún respecto quedará en calidad de poseedor, seguirá manteniendo el
carácter de mero tenedor, por lo demás, esto para que se pudiera reproducir en la práctica va a
ser bastante complejo porque ustedes comprenderán que un juicio de nulidad va a traer como
efecto que entremedio además se habría producido el plazo para que el poseedor haya adquirido
por prescripción adquisitiva, y si es una cosa mueble, como probablemente lo es, el plazo para que
se pueda adquirir por prescripción adquisitiva, son solamente dos años. Una sentencia de nulidad
respecto de este contrato probablemente va a durar muchos años.
Lo que va a pasar en este caso con el poseedor anterior es que perderá la posesión, pues ahora el
poseedor es el tercer adquirente.
Bienes inmuebles
Ahora pasaremos a un tema que se nos viene complicado. Ahora pasaremos analizar los bienes
inmuebles. Hay que tener presente, primero que se ha dicho por parte de la doctrina, que las
normas del código civil acerca de la posesión de los inmuebles son normas todas bastante oscuras,
yo les diría que más que ser normas bastante oscuras permiten ser interpretadas en uno y otro
sentido, cada teoría respecto de la adquisición, conservación y perdida de lo que es la posesión de
bienes inmuebles, va a utilizar exactamente las mismas disposiciones, entonces en base a las
mismas normas podemos realizar un sinnúmero de interpretaciones.
Eso desde el punto de vista estrictamente didáctico, en la práctica, hay varias cosas que tener
presente:
245
1º Si estamos hablando de bienes inmuebles, evidentemente que la posesión no se manifiesta

como se manifiesta la posesión de una cosa corporal mueble, que normalmente implica o la
tenencia material de la cosa con ánimo de señor o dueño o al menos que la cosa este bajo la
esfera de poder del poseedor, si estamos hablando de un predio o bien raíz la posesión se va a
manifestar a través de actos posesorios, y de manera simbólica a través una inscripción
conservatoria en el registro de bienes en el conservador de bienes raíces. Entonces aquí hay una
dicotomía: cómo realmente se adquiere la posesión del bien inmueble, y cómo se mantiene la
posesión del inmueble.
2º En seguida, recordarán ustedes lo que nosotros dijimos a propósito de que la inscripción

conservatoria, constituye requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes inmuebles. Y en
seguida tenemos un problema adicional, y es que el sistema registral chileno, que tenía sus
ventajas al momento en que entró a regir nuestro código civil, es un sistema que hoy día a todas
luces está sobrepasado, es un sistema personal, no es un sistema real, eso significa que cada vez
que se realiza un determinado acto respecto del bien se van realizando nuevas inscripciones, por
lo cual si bien se mantiene la historia fidedigna del bien raíz, hay que hacer una verdadera labor de
arqueología para reconstruir esta historia fidedigna de bien raíz.
3º Y lo otro que hay que tener presente es que materialmente los registros no son infalibles, hasta
no hace muchos años ni siquiera se pedían planos, sino que se hacían monitos, esto genera dobles
inscripciones, problemas de antigüedad de las inscripciones, oscuridad con las inscripciones,
problemas respecto a si todos los inmuebles están inscritos o hay bienes que no están inscritos,
esto es un “charquicán”. Hace un tiempo se encargó a un profesor por el gobierno de Chile que
hiciera un sistema registral, se hizo, se presentó al ministerio, donde se cambia este sistema de
folio personal, a un folio personal, pero ahí está durmiendo. Así que hasta hoy tenemos este
sistema que es un enredo.
Tengan presente que si uno trata de criticar este sistema que tenemos vigente no lo podemos
criticar sobre las razones por las cuales se gestó el código. Porque todas estas normas que hacen
referencia a las inscripciones, como el 686, 724, 730, 731, etc., si uno parte de la base de que
cuando entraron a regir estas normas, entró a regir este sistema, los bienes inmuebles no estaban
inscritos a nombre de nadie en Chile, entonces lo interesante es entender el mensaje del código
civil sobre lo pertinente , porque en el fondo don Andrés Bello tenía dos opciones, y esto se
entronca con esta pregunta en orden a si hoy día todavía quedarán muebles no inscritos, que si
quedan, quedan poquísimos, a menos que consideremos lo que en teoría dice el mismo profesor
Peñailillo en orden a que cuando estamos ante inscripciones tan complejas realmente es lo mismo
a que el bien inmueble no estuviera inscrito. Pero el bien inmueble que jamás ha sido inscrito
verdaderamente serán los mínimos.
Váyanse al tiempo en que entró a regir el código, donde ningún bien inmueble estaba inscrito,
Bello tenía dos opciones: optar por obligar a todos los dueños de cada inmuebles, a proceder a la
inscripción de su bien raíz, pero esto habría provocado probablemente un sinnúmero de litigios,
cada uno tratando de probar que en realidad está inscribiendo lo que le pertenece, eso era
246
materialmente imposible. La otra opción fue hacer el trato de los bienes raíces en un sistema de
inscripción gradual. O sea un proceso que implicara que desde el momento de entrada en vigencia
del código civil, y creación del registro del conservador de bienes raíces, cada vez que existiera un
acto de enajenación respecto del bien raíz, o bien, se llevara a cabo un tipo de fenómeno
transmisivo de un bien raíz, la idea es que ahí se llevara a cabo la inscripción registral.
Hago el alcance, un paréntesis al respecto a propósito de por qué el caso de trasmisión del bien
raíz, porque vamos a ver que a pesar de que la sucesión por causa de muerte para que se adquiera
por parte de la comunidad hereditaria no se requiere un sistema registral, sí que hay un sistema
de inscripciones de la sucesión por causa de muerte en el artículo 682. Lo que sí quiero aclarar que
no tiene por finalidad que se adquiera la posesión del bien por la sola posesión por causa de
muerte, recuerde que la sucesión por causa de muerte es justo título posesorio.
Por tanto les repito, la idea de Bello fue, si ahora en adelante yo considero que soy dueño de este
bien inmueble, estoy en el año 1864, soy dueña de este bien inmueble, lo compré en virtud de una
compraventa , tengo el titulo en la caja fuerte, si yo quiero vender el inmueble ahora si tengo que
tenerlo inscrito, y ahí el bien inmueble entra al sistema registral, si yo fallezco entonces la
comunidad hereditaria respecto a este bien inmueble, el contrato que está guardado en mi caja
fuerte, si bien se adquiría por parte de la comunidad hereditaria el bien inmueble, ya sea la
titularidad o al menos la posesión, no se tenía la inscripción conservatoria para otra. Lo que
quiero decir con esto es que hoy en día es difícil que hayan bienes inmuebles que no estén
inscritos en el sistema registral, a menos que se den casos muy puntuales, que a mí me ha tocado
conocer, casos en que por ejemplo había un bien inmueble, que nunca se inscribió, que pertenecía
a otra persona que falleció, nunca se hizo la posesión efectiva, dejó herederos, ellos nunca
hicieron la posesión tampoco, algunos herederos murieron, entonces para inscribir el bien
inmueble, había que hacer muchas posesiones efectivas hacia atrás para que recién el bien
inmueble pudiera entrar al sistema de inscripciones y hacer un verdadero árbol genealógico para
determinar verdaderamente a quién le correspondía el bien inmueble. La regla general debería ser
que el bien inmueble debería estar inscrito.
Lo otro que quería decir, es que si bien Andrés Bello no pudo imponer una inscripción obligatoria
“in actum”, todas las normas empujan , presionan para que el bien inmueble se inscriba, pues no
solo es requisito, si no también garantía y prueba.
Todos los casos de bienes inmuebles en “toma” son todos inscritos, y por tanto tienen dueños, lo
que aquí se hace es una “regularización de la toma”, donde el ministerio de bienes nacionales,
desembolsa dinero de su propiedad para comprárselo al dueño del terreno y posteriormente
inscribir a nombre de los ocupantes. La otra posibilidad que se puede dar es que haya bienes que
si bien están inscritos a nombre de una determinada persona, eventualmente han sido objeto de
“el ejercicio de actos posesorios otorga”, si eventualmente el verdadero dueño poseedor, que no
sabemos si es dueño o no nada hace, existe la posibilidad que esta persona que está ejerciendo
actos posesorios, regularice la propiedad a través de la regularización de la pequeña propiedad
raíz.
247
Todo esto lo explico para que tengamos presente por qué las normas dicen lo que dicen, por qué
se producen problemas interpretativos, y por qué hay que tener presente que al menos en el
sistema del código civil a pesar de que el sistema registral fue un sistema de inscripción gradual las
normas empujan a que en algún momento todos los inmuebles se encuentren inscritos en el
sistema registral a nombre de alguien, como dice Andrés Bello en el mensaje, y eso es algo que
tenemos que tener presente al interpretar esta cuestión. Segunda cuestión, es que cuando
mañana a ustedes les toque conocer el Decreto ley 2695 que es de alta complejidad, de alguna
forma estas normas alteran el sistema que está en el Código Civil. Y esa es la razón por la cual se
suele cuestionar su constitucionalidad en el TC, justamente porque de alguna manera atentaría
con el derecho de propiedad que tiene el poseedor inscrito. Lo que quiero no es decir si lo altera o
no, si constituye o no una merma o privación inconstitucional del derecho de dominio, porque ahí
ya tendríamos que pasar a una cuestión mucho más teórica que tiene que ver con si yo tengo
derecho a ser duelo sin utilizar mi bien, porque algunos dicen que no tengo ese derecho porque el
bien tiene que cumplir una función social, lo que sí quiero decir , es que el DL 2695 está
completamente vigente, a mí me cuesta pensar que este decreto es inconstitucional. Fernando
Atria trata mucho el derecho de propiedad, que es un tema interesante tenerlo presente y puede
que tenga razón también. Para él El DL 2695 vendría a constituir lo que es en general el régimen
posesorio, la posesión es “corpus” y “animus” y ustedes comprenderán que el corpus no significa
que yo me voy a tirar “de guata” sobre el bien inmueble, sino que se manifiesta a través del
ejercicio del acto posesorio, entonces el DL 2695 es la manifestación más clara del corpus y el
animus en el bien inmueble, es la manifestación del artículo 700, lo que ocurre es que el sistema
de adquisición, conservación y pérdida del sistema registral sería un régimen de alguna manera
especial, esa es la razón por la cual es difícil que uno pueda cuestionar la constitucionalidad del DL
2695. Este es un tema súper importante, tiene un trasfondo teórico muy importante que tiene que
ver con el rol de la propiedad raíz, que sigue siendo hasta hoy la fuente de riqueza no solamente
desde el código civil decimonónico, sino que hoy en día del 95% de los chilenos, entonces tengan
presente que la interpretación abstracta que puedan desarrollar tiene que ser coherente también
con lo que ustedes verdaderamente piensen desde el punto de vista de la función de la propiedad.
Hice toda esta perorata porque se van a dar cuenta entonces que aquí hay una tremenda cantidad
de problemas, que hoy en el 2013 siguen siendo más o menos los mismos, y si bien la
jurisprudencia tiene más menos una línea de esta generación, la consideración de los fallos es
tremendamente compleja.
Un último aspecto a tener presente, es que estamos partiendo de la base de que tratándose de
bienes inmuebles hay una especie de premisa, y es que la inscripción constituye requisito, garantía
y prueba de la posesión, la pregunta es por qué es tan importante este tema, saber si está o no
inscrito el bien, saber si hay o no posesión, porque probablemente usted, no obstante usted sea el
dueño, y lo haya adquirido por tradición o por sucesión por causa de muerte, lo más probable es
que le sea más fácil probar que usted es dueño a través de prescripción adquisitiva que de la
sucesión por causa de muerte o por tradición, porque para probar esto yo tendrá que llevar a cabo
lo que se llama “la prueba diabólica del dominio”, esto implica que si yo quisiera probar que soy
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dueño de un inmueble porque le compré a la empresa constructora, yo tendré que probar que a
su turno la empresa constructora lo adquirió en virtud de otra compraventa a una persona en
particular, que a su turno era dueña de ese bien porque la adquirió por sucesión por causa de
muerte de su abuelito, y así sucesivamente, porque mi derecho yo lo sustento en el derecho de mi
antecesor, y así sucesivamente, entonces lo que ocurre es que me conviene mucho más probar
que soy dueña a través de la prescripción adquisitiva.
Y esa es la razón también por la cual para realizar el estudio de títulos (es decir, la reconstrucción
arqueológica del inmueble), tendré que realizarlo hasta 10 años hacia atrás para asegurarme de
haber adquirido por prescripción adquisitiva., lo cual interesara tanto al poseedor dueño, como al
poseedor no dueño.
Adquisición, conservación, y pérdida de bienes inmuebles no inscritos:
¿Quedan aún bienes inmuebles No inscritos? Habrá que distinguir que entendemos por no
inscrito:
1) Como un bien que aún no ingresa al sistema registral, lo que es posible excepcionalmente,
2) Aquellos casos en que debido a la antigüedad, y complejidad de inscripción, deberíamos
considerarlo como no inscrito.
Adquisición: ¿Cómo se adquiere la posesión de un inmueble No inscrito? Tendremos que revisar

titulo por título posesorio que se puedan invocar para justificar esto. Aquí el inmueble aún no ha
entrado al sistema registral.
Para analizar que títulos posesorios se pueden invocar, pueden ser de 2 clases:
1) Títulos posesorios que no tienen carácter translaticio de dominio:

- Acto de apoderamiento del bien inmueble (CC): Un acto de apoderamiento, ¿puede
ser utilizado como suficiente titulo posesorio para adquirir un inmueble no inscrito? Si
estamos hablando de un acto de apoderamiento, nos referimos a que implica una
ocupación, por lo tanto estamos hablando de la ocupación de un inmueble no inscrito,
por lo tanto se puede amparar la posesión en este título, tomando en consideración 2
disposiciones: la ocupación se puede usar como título posesorio.
-1° disposición: art. 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
En este caso si alguien se apodera del bien con ánimo de hacerla suya, evidentemente estaríamos
en presencia de un acto de apoderamiento que me permitiría adquirir el inmueble. A mayor
abundamiento que diga salvo en los casos expresamente exceptuados, los no inscritos no caben
dentro de esta excepción, por lo tanto podría inscribirlo.
249
-2° disposición: art. 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la
pierde.”
Esta norma también la pueden considerar para invocar el acto de apoderamiento como un titulo
posesorio porque si eventualmente respecto de este inmueble, había un anterior poseedor, y
luego viene otra persona y realizar un acto de apoderamiento, el anterior poseedor pierde la
posesión del inmueble no inscrito.
El que se apodero violenta o clandestinamente, ¿requiere para poder adquirir dicha posesión la
inscripción conservatoria? ¿O basta el solo acto de apoderamiento? Aquí hay 2 posturas según
la doctrina:
a) Se requeriría inscripción conservatoria: (en estos fundamentos, se suelen utilizar las

mismas normas para las distintas posturas, pero se les da distinto sentido)
- art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
Por lo tanto en conformidad a esta norma, no bastara el solo apoderamiento, si no que será
necesaria la inscripción conservatoria.
b) No se requiere inscripción conservatoria:
Art. 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
Art. 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un

inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
Art. 724: esta norma en esta segunda interpretación, considera que cuando hace referencia al a
necesidad de la inscripción conservatoria, parten del supuesto que el titulo que se está invocando
es translaticio de dominio.
Aquí no hay un titulo translaticio de dominio, solo un simple acto de apoderamiento.
Sin embargo, hay 2 opiniones que quiero resaltar:
1) Daniel Peñailillo: el acto de apoderamiento basta para adquirir la posesión sin requerir
inscripción, resultara que sin esta inscripción se adquirirá siempre una posesión irregular,
esto porque la posesión del bien inmueble le faltara un requisito de la posesión regular:
haber adquirido de buena fe negocial, porque esta se opone a un error en punto de
derecho. (Por ejemplo: él no sabía que le inmueble tenia dueño, por tanto yo no puedo
alegar ignorancia respecto de aquello, estaría incurriendo en error de derecho, y este se
opone a la buena fe)
250
2) Víctor vial del rio: En el caso del art. Del 729, todo lo anterior es efectivo, pero que el
acto de apoderamiento tendrá que ser necesariamente pacífico, es decir, adquiero la
posesión del bien de forma irregular que según el art. 724 no requeriría inscripción, pero
debe ser pacífico, porque si fuese violento o clandestino no puedo sustentar mi posesión
en la fuerza, porque ya no sería solamente un acto de apoderamiento, pues la fuerza esta
reprochada en nuestro Código Civil.
Otros títulos que se pueden invocar, no translaticios de dominio:
B) Sucesión por causa de muerte: por ejemplo: el inmueble lo poseía un determinado sujeto, y
después fallece y yo adquiero el bien por sucesión por causa de muerte pero el bien inmueble
sigue no inscrito porque nunca entro al sistema registral.
En este caso Para que se adquiera la posesión invocando este título, no se requerirá la inscripción
en el conservador a nombre del poseedor. Esto porque la sucesión por causa de muerte da lugar a
varias inscripciones, contenidas en el art. 688, pero estas no tienen por finalidad propiciar la
adquisición de la posesión, si no que apuntan a que yo pueda disponer del bien inmueble.
Posesión de bienes inmuebles inscritos.
Para analizar esta inscripción vamos a ver cuál es título posesorio que iba a usar. El primer título
que señalamos es la ocupación, que en realidad coincide con el acto de apoderamiento, y
apropósito de aquello veíamos las opiniones de los profesores VÍAL DEL RÍO y PEÑAILILLO con
relación a si se requería o no la inscripción conservatoria para efectos de poder adquirir la
posesión con el acto de apoderamiento.
Ahora vamos a pasar a revisar otros títulos posesorios que no tienen un carácter de título
translaticio de dominio, y por tanto entonces seguiremos en la adquisición de la posesión de un
bien inmueble no inscrito, y a propósito de ella vamos a revisar qué es lo que ocurre cuando lo que
se invoca como título posesorio es otro título posesorio que no sea ni el acto de apoderamiento ni
título translaticio de dominio.
Por tanto, nos referiremos a aquellas otras situaciones en que podemos invocar un modo de
adquirir, pero que debido a que nos falta un requisito para que ese modo de adquirir opere como
tal, va a dejar por lo menos, al adquirente en calidad de poseedor.
De alguna manera, en estos títulos posesorios que se podría invocar está por ejemplo la
ocupación, en virtud del artículo 703 del CC, y recordando la posición de PEÑAILILLO con respecto
a que estaremos en presencia de un acto de apoderamiento violento. En segundo término,
251
respecto de la accesión, en esta materia, si estudiamos la accesión continua propiamente tal, y

uno podría preguntarse qué ocurre con la accesión de inmueble a inmueble (por ejemplo un
aluvión). Esa accesión va a operar por regla general como modo de adquirir el dominio, pero si no
opera como tal, podría operar como un título posesorio, de aquellos títulos que el código
denomina constitutivos. En este caso, existe consenso en la doctrina, aunque sean casos
prácticamente de laboratorio, en orden a que para que el poseedor adquiera la posesión del bien
inmueble inscrito invocando como título posesorio la accesión, no se requiere de inscripción
conservatoria.
En seguida, el otro título que también se podría invocar como título posesorio, es la sucesión por
causa de muerte. Revisamos lo anterior cuando estudiábamos el artículo 703, porque si bien este
artículo no considera la sucesión por causa de muerte como título posesorio, la verdad es que la
doctrina y la jurisprudencia ha estimado que se trata de un título de aquellos que denominamos
declarativos. Y vimos los casos en que esta sucesión que no opera como modo de adquirir, podría
por lo menos operar en calidad de título posesorio. La pregunta de rigor será: Para que se pueda
adquirir la posesión, de un bien inmueble inscrito, invocando a la sucesión por causa de muerte
como título posesorio, ¿se requiere o no que se proceda a una inscripción conservatoria? La
doctrina y la jurisprudencia están contestes en orden a que no se requiere inscripción
conservatoria. Y no se requiere a pesar de que en términos del artículo 688 del CC, en principio,
pareciera que da a entender que sí.
ART 688. EN RELACIÓN AL ART 722
Art. 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero en esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión

efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consumo de los inmuebles
hereditarios, y;
3° La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
Art. 722. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído
jamás.”
Esta norma es bien compleja. Se analizará posteriormente en detalle. Pero, si se fijan, la norma
hace referencia a la posesión legal de la herencia. No debemos confundir ésta con la posesión del
252
artículo 700, posesión que puede llevarse a su turno sobre el derecho real de herencia. El punto en
que si uno analiza el 688 aquí se pueden realizar tres inscripciones, una primera inscripción, la de
la posesión efectiva, una segunda que se denomina inscripción especial de herencia, y una tercera
del acto particional y de adjudicación. Esas inscripciones no tienen por finalidad conceder la
posesión del art 700, ni del derecho real de herencia, ni tampoco la posesión de un bien inmueble
que formaba parte de esta herencia no inscrita. Cumple otra finalidades, y por ende, a lo que
quiero llegar, es que si efectivamente nosotros tenemos un falso heredero, putativo o no, que
eventualmente va a poseer un bien inmueble no inscrito, que tenía el causante materialmente,
este falso heredero no va a requerir inscribir ese bien inmueble a su nombre si es que el título que
invoca como título posesorio de ese bien es la sucesión por causa de muerte. De igual forma, en el
otro caso en que la sucesión por causa de muerte pueda operar como título posesorio, si estamos
hablando de verdaderos herederos, pero resulta que dentro del patrimonio del causante había un
bien inmueble que a lo mejor no pertenecía al causante, también puede haber una posesión por
parte de los verdaderos herederos respecto de este bien inmueble aunque no esté inscrito. Pero
en este caso no será necesario, para que se adquiera la posesión del bien inmueble no inscrito,
que se proceda a algún tipo de inscripción, porque cuando el título posesorio que se invoca es la
posesión por causa de muerte, no requiere inscripción conservatoria.
Finalmente, tener presente lo que dispone el art. 703 a propósito de la prescripción adquisitiva.
Recuerden que la prescripción también puede ser calificada como título posesorio, que será
calificado como constitutivo, y ahí decimos que hay una complejidad, por cuanto si opera la
prescripción adquisitiva es que ha operado como modo de adquirir, y por ende, una posibilidad
sería decir que no es necesario estar invocando la prescripción como título posesorio porque
operó como modo de adquirir, pero la finalidad que se le da para que se relacione con la norma,
es que lo que ha ocurrido acá es que efectivamente se adquirió el derecho a través de la
prescripción adquisitiva, pero además el dueño conserva además la posesión, y ante la pregunta
por qué el dueño conserva además la posesión, pues, porque tiene como título posesorio la
prescripción adquisitiva. Es la única explicación plausible. Todo lo anterior sin perjuicio de que la
sentencia que declara la prescripción adquisitiva también debería inscribirse, pero no para efectos
del título posesorio.
Ahora revisaremos el caso más complejo, donde el título posesorio que se invoque sea un título
translaticio de dominio. Hablamos de un bien inmueble que no ha sido inscrito y que será objeto
de un título translaticio de dominio. Pero en rigor sabemos que es la tradición la que constituye
título posesorio. Tratándose de título translaticio, se produce un problema. Porque no caben
dudas que si lo que se pretende es adquirir la posesión regular del inmueble a través de un título
translaticio, no cabe duda que se requiera de la inscripción conservatoria. En el caso de
compraventa ¿se requiere para adquirir la posesión de la inscripción conservatoria? Hay dos
posiciones. Una primera, considera que sólo se requiere de la inscripción conservatoria si lo que se
pretende es adquirir la posesión regular. Si yo comprador, adquirir la posesión de un bien
inmueble que no está inscrito, y pretendo reputarme poseedor regular, desde luego que tengo
que hacer inscripción conservatoria. Haciendo esta inscripción conservatoria, que tendrá que
253
cumplir con los requisitos de la primera inscripción, me transformaré en poseedor de carácter

regular. Según esta primera posición, no se requiere de esta inscripción para adquirir la posesión
irregular. Los argumentos para llegar a esta posición son: el primero, la estructura que se señala
en el CC respecto de la posesión regular versus la irregular, así el primerísimo argumento se
encuentra en el art. 702 y 708.
Art. 702: “La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de
justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio
de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del
que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título.”
Art. 708: “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702.”
Aquí hay una definición de la posesión regular. Si leemos el art. En relación al 708, si falta un
requisito del art. 702 estaremos en presencia de una posesión irregular. Se llega a la conclusión
sustentando que lo que ocurre es que normas tales como el art. 786, 698, y el 724, en realidad son
normas que se estarían refiriendo a la necesidad de una inscripción conservatoria pero haciendo
referencia a la posesión regular.
Art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro del
conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
Entonces lo que dice el autor JOSÉ CLEMENTE FABRES, que en realidad si bien el artículo 724 hace
referencia a que estemos en presencia de un bien cuya tradición se tenga que hacer mediante la
inscripción conservatoria, y por tanto nadie adquirirá la posesión sino a través de este medio, en
realidad la norma se está refiriendo a la adquisición de la posesión regular. Por qué, porque el 724
lo tendríamos que relacionar con lo que dispone el artículo 702 en relación al artículo 708 y por
ende, sin inscripción conservatoria al menos se tendrá el carácter de poseedor irregular. A mayor
abundamiento, art. 728 particularmente inc. 2.
Art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
Eso tiene que ver con la garantía que proporciona la posesión inscrita, y bueno esa garantía solo se
proporciona al poseedor inscrito, y nosotros no estamos hablando de un poseedor inscrito,
estamos hablando de un poseedor no inscrito, y a mayor abundamiento, el art. 729 también
254
estaría brindando una interpretación coherente con el hecho de que usted por lo menos, se va a
transformar en poseedor irregular sin requerir inscripción conservatoria.
Art. 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un

inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
La segunda opinión, que la profesora considera más adecuada, considera que cuando se invoca un
título translaticio de dominio, siempre va a ser necesaria la inscripción conservatoria, ya sea que
se trate de la adquisición regular como la irregular. Por ende, cuando estemos en presencia de un
bien inmueble no inscrito, en que el título posesorio que se invoca es un título translaticio de
dominio, si no se procede a la inscripción conservatoria, no se adquiere ningún tipo de posesión.
Ello porque tanto la posesión regular como la irregular requieren de la inscripción conservatoria.
Los argumentos que presenta esta postura son: en primer lugar, art. 724
Art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro del
conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
La norma no distingue. Claramente lo que se está invocando es un título translaticio, y si se está

invocando un título translaticio la tradición se tendrá que realizar a través de la inscripción
conservatoria, es decir, de conformidad a lo que dispone el artículo 686. Si no se procede a esta
inscripción conservatoria, la norma es tajante, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
mediante la inscripción conservatoria. La norma solamente habla de posesión, no especifica, por
tanto, el argumento es que donde la norma no distingue, no corresponde al intérprete realizar
distinción.
Segundo argumento, el mismo artículo 724 relacionado con el artículo 702 y 708.
Efectivamente, de conformidad al art. 702 de conformidad al art. 708, cuando falta un requisito de
la posesión regular, estaremos en presencia de la posesión irregular. Sin embargo, estas normas
tienen como excepción precisamente el art. 724, porque de acuerdo a este siempre se requerirá
de la tradición mediante la inscripción conservatoria (art. 686) para que cuando sea invocado el
título translaticio de dominio, el adquirente adquiera la posesión a secas, regular o irregular.
Tercer argumento. Tiene que ver con el mensaje del código civil, en relación a cómo se había
configurado el sistema de inscripción, y este partía de la base que la inscripción no podía llevarse
de manera obligatoria una vez que entraba a regir el código civil. Pero a lo que se optó a un
régimen gradual, el cual implicaba que cada vez que se hiciera una transferencia de bien inmueble,
se iba a requerir de la inscripción conservatoria. El espíritu de estas disposiciones es que los bienes
inmuebles entren al régimen de inscripción registral, y si lo que se está invocando un título
translaticio, lo anterior es fundamento para efectos de poder llevar a cabo la primera inscripción
en el registro conservador de bienes raíces.
A quien tiene la posesión, eso va a significar que como el bien inmueble no estaba inscrito, (aquí
se toma al profesor Peñailillo en orden a que también entendemos como bien inmueble no
255
inscrito a aquel que tiene tal oscuridad en su inscripción que es como si fuera no inscrito), la
inscripción registral va a ser la primera. Y hay una serie de formalidades que se tienen que reunir
para llevar a cabo esta primera inscripción registral. Entonces, va a tener diferencias respecto de la
forma como usualmente se lleva a cabo la inscripción registral, pues proceden una serie de
formalidades para llevar a cabo la primera inscripción registral. Con esta inscripción, se hace entrar
al bien inmueble al régimen registral. Hemos analizado cómo se adquiere la posesión de un bien
inmueble no inscrito, teniendo presente que dependiendo del título que se invoque y de la
posición a que adscribamos, este bien inmueble -que no estaba inscrito- o quedó inscrito o bien
sigue no inscrito. Suponiendo que se mantiene como bien inmueble no inscrito: veamos cómo se
conserva y cómo se pierde la posesión.
Aquí nuevamente uno podría decir que rige el principio general del art 700, que es el mismo
principio que rige respecto de los bienes muebles.
En principio se dirá que mantenemos la posesión mientras mantengamos corpus y animus, por
ende se perderá, primeramente, perdiéndose ambos elementos. Por ejemplo, se perderán ambos
mediante un acto de enajenación, abandonándolo (aquí se discute abandono o renuncia.
Técnicamente debiese ser una renuncia puesto que es un acto de carácter abdicativo de dejación
de un derecho, pero en estricto rigor aquí no hay derechos puesto que la posesión no es un
derecho). Hay otros casos más complejos, con los cuales nos daremos cuenta de que la inscripción
conservatoria no solo constituye requisito para adquirir la posesión sino que también constituye
una garantía.
Segundo, se puede perder el corpus y mantener el animus, tal como dijimos respecto de los bienes
inmuebles, en relación al artículo 729. Estamos en presencia de un bien inmueble no inscrito que
resulta que viene un usurpador y entonces se apodera violenta o clandestinamente de este bien
inmueble no inscrito y el que tenía la posesión la pierde. En rigor, el anterior poseedor lo que
pierde es sólo el corpus, y pese a que mantengo el animus se pierde la posesión porque vino una
persona que se apoderó violenta o clandestinamente del bien inmueble. Aquí se muestra
claramente que la inscripción es garantía, puesto que aquí si se pierde la posesión es porque el
bien inmueble no está inscrito a su nombre.
Segunda cosa que hay que tener claro es que el 729 solo nos explica lo que pasa con el que era
poseedor no inscrito, él pierde la posesión en virtud del acto de apoderamiento violento o
clandestino, pero no nos preguntamos aún qué pasa con el que se apoderó violenta o
clandestinamente, pues tendremos que volver a lo antes comentado a propósito de invocar como
título posesorio un acto de apoderamiento. Porque respecto de aquel que se apoderó violenta o
clandestinamente del bien inmueble lo que está claro es que hace cesar la posesión al poseedor
no inscrito anterior, pero no está claro si el que se apoderó violenta o clandestinamente, que se
supone adquirirá la posesión en un acto de apoderamiento (y ese a ser su título posesorio). La
primera pregunta que nos vamos a hacer es si el que se apoderó requiere que se inscriba el
inmueble a su nombre para entrar a poseer. En seguida, hay una opinión que dice que si el acto de
apoderamiento es un acto violento o se hace por la fuerza, en verdad esto no podría ser título
256
posesorio porque la fuerza en sí misma no puede ser amparada por el legislador. Entonces a lo
mejor si se apropia de forma violenta o clandestina no adquirirá por prescripción adquisitiva,
dependiendo de la postura que tomemos. En seguida, uno se pregunta qué pasa con el que se
apodera del inmueble pero de manera pacífica. El art 729 desde el punto de vista del que era
poseedor no inscrito, claramente igual la podremos aplicar, porque si el poseedor no inscrito
pierde su posesión en virtud de un acto de apoderación violento o clandestino, con mayor razón la
perderá con un acto de apoderamiento pacífico y nuevamente nos preguntamos con el que se
apodera pacíficamente, ¿le basta este título posesorio del acto de apoderamiento en tanto
ocupación título constitutivo o requiere además, para mantener la posesión, de la inscripción
conservatoria? me remito a lo dicho previamente.
Cuarto caso. El caso del usurpador. 730 particularmente inciso primero. El inciso primero del 730
ya lo revisamos a propósito de la posesión de bienes muebles y específicamente de su
conservación o pérdida, pero éste también es aplicable para el poseedor no inscrito.
Art. 730. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de
ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de
ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
Por el contrario el inciso segundo del artículo 730 es aplicable para el poseedor inscrito. En el
inciso segundo del 730 vemos reflejada la garantía de la posesión que da a lugar la inscripción del
bien inmueble. Pero estaremos frente a un inmueble no inscrito dependiendo del título que se
invoque y dependiendo además a la postura que se adscriba.
Primera cuestión respecto al artículo 730 inciso primero: el usurpador es la persona que detenta
materialmente una cosa pero en calidad de mero tenedor y será usurpador porque por abuso de
confianza comienza a dárselas de dueño de una cosa, o sea, me acosté como mero tenedor y me
traté de levantar como “oh!, tengo ánimo de señor y dueño”. Ese usurpador no adquiere la
posesión del bien en principio, pues la mera tenencia es indeleble y por ende no muta en
posesión. Esto, sin perjuicio de lo que vamos a analizar en virtud del artículo más freak del CC, que
es el artículo 2510 regla tercera. El punto es que si yo soy mero tenedor de un bien inmueble no
inscrito, por ejemplo, arrendatario, comodatario, no me convertiré en poseedor de un día a otro.
Porque nadie puede ser tan patudo... pero estamos en Chile. (...) tengo un hobby que es ver todos
los errores que comete la jueza. (...) lo más sorprendente es el nivel de patudez del chileno. Así es
que el 730 tiene uso. Sin perjuicio del 2510 regla 3, el usurpador por la sola usurpación no hará
perder la posesión no inscrita al poseedor no inscrito porque es un usurpador y la mera tenencia
es indeleble, a menos que el usurpador la enajene, porque si es así, en rigor, el 730 inciso primero
impone que el poseedor no inscrito perderá la posesión no inscrita. Ahora nos preguntamos en
qué calidad queda el adquirente. El título que invocará el adquirente del usurpador será un título
traslaticio, y habrá que preguntarse si requiere o no de la inscripción, y aquí están las dos
257
posiciones, unos que dicen que sí requerirá la inscripción para... (¿?? ¿que quede en calidad de
poseedor regular?) Y otros dirán que para que quede en calidad de poseedor regular e irregular se
requiere de la inscripción conservatoria.
El caso más conflictivo se conoce como las inscripciones de papel. La situación es que hay un bien
inmueble no inscrito que está siendo poseído por un poseedor no inscrito. Él está poseyendo y
llevando a cabo actos posesorios respecto del bien inmueble no inscrito, como cercarlo, construir,
pintar, pagar cuentas, luz etc. Al llevar a cabo esos actos posesorios sustento mi posesión en esos
actos porque soy un poseedor no inscrito. Viene otra persona y otorga, sin haber sido poseedor,
un título traslaticio de dominio respecto de este bien a un adquirente y este adquirente logra
inscribir el título. Nótese que aquí no hay un usurpador, sino que es otra persona. Probablemente
no tendrá muchos problemas para inscribir a su nombre porque será la primera vez que se lleva a
cabo la inscripción, y que por esa inscripción, si bien tiene algo de publicidad, el poseedor material
del bien que era el poseedor no inscrito no va a tomar conciencia de esta inscripción y por ende no
podrá oponerse a ella oportunamente.
Por un lado hay un poseedor "real" no inscrito ejerciendo actos posesorios y paralelamente
tenemos a un poseedor inscrito que obtuvo un título translaticio de dominio y que inscribió y que
obtuvo de una persona que no era el poseedor no inscrito. Aquí nos preguntaremos quién
realmente es el poseedor, el poseedor material no inscrito o el que logró inscribir a su nombre no
obstante estar en presencia de un título traslaticio de dominio que se obtuvo de una persona que
no era verdaderamente el poseedor del bien inmueble. Esto se resuelve dependiendo de dos
teorías clásicas. a) Teoría de la inscripción ficción o b) Teoría de inscripción garantía. Ellas tratan de
resolver cuál es el significado de la inscripción conservatoria.
Según la teoría de la inscripción ficción, la inscripción conservatoria representa el corpus y animus

y por tanto, se entiende que usted realmente es el poseedor.
La teoría de la inscripción garantía, la inscripción conservatoria es un papel que otorga seguridades

y garantías respecto de su posesión pero que no necesariamente reflejará que Ud. es realmente
poseedor. Porque lo que constituye realmente la posesión es la posesión del artículo 700, o sea, el
corpus y animus y por ende si se tienen estos elementos y además inscribe la posesión del
inmueble a su nombre, Ud. será un poseedor inscrito pero porque esto es reflejo de la realidad. Si
estamos en presencia de una inscripción conservatoria pero no tiene ni el corpus ni el animus, no
representaría nada, es un mero papel.
Entonces, según la primera teoría, sería poseedor el poseedor inscrito. Entonces, en virtud de la
inscripción se hace perder la posesión al poseedor no inscrito.
Si optamos por la otra teoría, de la inscripción garantía, en verdad aquí habría que probar quién
tiene realmente la posesión, en un juicio, debería ser el verdadero poseedor que tiene corpus y
animus y ejerce actos posesorios y allí esa inscripción es simplemente una inscripción de papel, y
por tanto, debería operar su cancelación, y esa inscripción debiera cancelarse por una sentencia
judicial firme y ejecutoriada y le tribunal podría ordenar que se llevare a cabo una nueva
258
inscripción esta vez a nombre del verdadero poseedor. Tengan presente que tendremos que ver
cuánto tiempo lleva poseyendo este poseedor no inscrito, porque eventualmente podría invocar
que ha adquirido por prescripción adquisitiva. Y en ese caso habrá que ver si le conviene o no
hacer uso de la acción de posesión.
Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles inscritos, la teoría de

la posesión inscrita.
¿Qué es esto de la teoría de la posesión inscrita? A lo que se alude simplemente, es a un conjunto

de normas que se encuentran fundamentalmente diseminadas en el Código Civil y que se refieren
a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
A qué normas nos referiremos, artículos 686; 696; 702; 724; 728; 730; 924; 925; y 2505. Todas
estas normas más otras, son las que configuran la teoría de la posesión de los inmuebles inscritos.
La adquisición de la posesión de un bien inmueble inscrito.
Primero, estamos hablando acá de bienes inmuebles que ya están en el sistema registral; y
segundo, estamos hablando de bienes inmuebles por naturaleza.
A propósito de la adquisición de la posesión de un bien inmueble inscrito, nuevamente vamos a

tener que hacer un distingo, según si se trata de la posesión de un bien inmueble inscrito cuando
el título que se invoca es un título no traslaticio de dominio; o si por el contrario, estamos
hablando de la posesión de un bien inmueble inscrito cuando el título que se invoca es un título
traslaticio.
Adquisición de la posesión de un bien inmueble que ya está inscrito, pero en que el título que se
invoca es un título no traslaticio. Primero, si lo que se invoca, por ejemplo, es la accesión, la
sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva, para que se adquiera la posesión de un
inmueble inscrito, cuando lo que se invoca es un título posesorio que no constituye título
traslaticio de dominio, dejando de lado el acto de apoderamiento, en principio no se requiere de la
inscripción conservatoria para adquirir la posesión por lo que dispone el tenor literal del art. 724.
O sea aquí como no se está invocando un título traslaticio de dominio, en este caso no sería
necesario llevar a cabo la inscripción conservatoria.
Art. 724. “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
¿Qué pasa con la ocupación, que para estos casos es sinónimo de apoderamiento? ¿Se puede
adquirir la posesión de un bien inmueble que está inscrito, en virtud de un acto de
apoderamiento, en virtud de la ocupación?
Si uno lee el art. 724, y a mayor abundamiento, por ejemplo, uno aplicara aquí en estricto rigor la
teoría de la inscripción garantía y tuviéramos entonces a un poseedor inscrito; pero por otro lado,
tenemos a una persona que ha llevado a cabo un acto de apoderamiento, que ni siquiera se está
259
calificando si es con fuerza o pacífico, y esta persona que está llevando a cabo un acto de
apoderamiento lleva a cabo también actos posesorios respecto del bien. ¿Qué podríamos pensar
en este caso? ¿Quién es el verdadero poseedor? Estamos hablando de un poseedor inscrito, pero
resulta que por otro lado hay una persona que está llevando a cabo un acto de apoderamiento, y
en virtud de aquello comienza a realizar actos posesorios respecto del bien, o sea dos posibles
poseedores ¿y puede haber dos posibles poseedores respecto de un bien? No porque la posesión
es exclusiva y excluyente.
La primera alternativa sería pensar por ejemplo, que en virtud del art. 724 como aquí estamos
frente a un acto de apoderamiento y no estamos frente a un título traslaticio (y a mayor
abundamiento, si este poseedor que ha llevado a cabo actos de apoderamiento y actos posesorios
en virtud de la teoría de garantía) uno podría pensar que quién se apoderó, ha adquirido la
posesión del bien. La segunda posibilidad, es decir que la inscripción conservatoria constituye
garantía de la posesión y como tal, con un simple acto de apoderamiento no pone fin a la posesión
inscrita.
Adquisición de la posesión de un bien inmueble que ya está inscrito, pero en que el título que se
invoca es un título traslaticio de dominio. Evidentemente que según el art. 724, en conformidad al
art. 702 y en relación al art. 708, si lo que usted pretende es adquirir la posesión regular va a
requerir de la inscripción conservatoria.
Para que se adquiera la posesión irregular ¿también se requiere la inscripción conservatoria

cuando se invoca un título traslaticio de dominio?
Primera opinión (postura minoritaria), es que según el art. 724 se está refiriendo a la posesión
regular, y en relación al art. 702 y 708 nos va a faltar un requisito de la posesión regular, siendo
éste la inscripción, y como tal usted se va a transformar en poseedor irregular. Por ende, para que
usted adquiera la posesión irregular no necesita de la inscripción conservatoria.
Art. 702 “La posesión puede ser regular o irregular.

poseedor irregular.
Art. 708. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702.”
La segunda opinión (postura mayoritaria), es que ya sea se trate de la adquisición de la posesión

regular o irregular si el título que se invoca es un título traslaticio de dominio necesariamente se
requiere de la inscripción conservatoria.
260

La invocación del título translaticio de dominio en el caso de la antecesión de la posesión del
inmueble inscrito donde la posición minoritaria es aquella que considera que solamente se
requiere de inscripción conservatoria para la adquisición de la posesión regular más para la
posesión irregular no se necesita de dicha inscripción conservatoria. Sin embargo se puede decir
que hoy en día la posición mayoritaria por el contrario, sustenta que aun cuando estemos en
presencia, o más bien cada vez que estamos en presencia de un titulo translaticio de dominio que
se refiera a un bien inmueble inscrito necesariamente se va a requerir de la inscripción
conservatoria independientemente si estamos hablando de la adquisición e la posesión regular o
de la posesión irregular, siempre se va a requerir de la inscripción conservatoria, los argumentos
de esta postura, el primero tiene que ver con que el código civil permanentemente tratándose de
un poseedor inscrito hace referencia a que no se terminara esta posesión inscrita si no mediante
una nueva inscripción , esto porque ya sabemos tratándose de inscripción, la inscripción
conservatoria de alguna manera tiende a partir del supuesto de que se trata de la garantía para el
poseedor inscrito, por ende para que efectivamente se ponga fin a su posesión inscrita se va a
requerir de una nueva inscripción conservatoria. Esto por ejemplo aparece claramente establecido
en el artículo 728 y de alguna manera en lo que dispone el art 729 y 730 inc. 2do.
Art. 728. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
Por tanto el 728 razona sobre la base de que si usted tiene una posesión inscrita la única forma en
definitiva es que se cancele su inscripción y luego si tenemos un titulo translaticio de dominio el
nuevo poseedor tendrá que inscribir a su nombre, no podría entonces adquirirse la posesión ni
siquiera irregular tratándose de un bien inmueble que está inscrito a nombre de otra persona
porque de lo contrario esa posesión inscrita se va a mantener, va a permanecer vigente y no
podríamos entonces tener dos posesiones párlelas en principio.
Un segundo argumento es que se produciría un problema y es que debemos fijarnos que si

nosotros procediéramos a admitir que en virtud de un titulo translaticio se puede adquirir la
posesión irregular sin inscripción toda vez que no se ha producido la Cancelación del poseedor
inscri3to anterior, como ya lo mencionamos, esto significaría entonces que tendríamos dos
posesiones paralelas la posesión del poseedor inscrito que puede ser regular o irregular y la
posesión del actual poseedor no inscrito, que sería aquel que adquirió en virtud del título
translaticio de dominio y no podríamos estar en presencia de esas dos posesiones paralelas
porque la posesión ya sabemos es de carácter exclusivo.
Un tercer argumento es lo que dispone el art 2505, que es una norma fundamental en materia de
posesión inscrita.
261
Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a
correr sino desde la inscripción del segundo.”
Esto significa que en el caso que estábamos mencionando lo que habría es un poseedor inscrito y
eventualmente podríamos decir que el adquirente tiene una posesión irregular, posesión irregular
que sería conducente a la prescripción adquisitiva extraordinaria. Pero resulta que eso no podría
ser así, esto porque no podría adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria esto porque no
puede prescribir contra titulo inscrito, y el titulo inscrito es el que tiene verdaderamente la
posesión inscrita a su nombre. Está claro que estamos hablando de un bien inmueble inscrito que
ha sido objeto de una enajenación en virtud de un titulo translaticio de dominio.
Hay un argumento adicional, que supone verdaderamente la explicación que nos da Bello en el
mensaje del código civil, porque en el mensaje el código parte del supuesto de que el que el que
tiene la posesión inscrita es el verdadero poseedor, y por ende entonces en este caso obviamente
que el que adquiere la posesión en virtud de un titulo translaticio de dominio no podría entonces
tener dicha posesión, pero además hay un argumento adicional y es que nosotros sabemos que el
espíritu de la legislación desde la entrada en vigencia del código civil y de las normas pertinentes
en materia del registro conservador de bienes raíces era que entraran al sistema registral de
manera gradual todos los inmuebles. Entonces lo que ocurre es que si nosotros ya tenemos un
bien inmueble ya inscrito y sustentáramos que en virtud de un titulo translaticio de dominio que
puede emanar del mismo poseedor inscrito, porque aquí no estamos hablando del caso de las
inscripciones de papel, sino que estamos hablando de un titulo translaticio que emana del propio
poseedor inscrito entonces el punto es que si nosotros le permitiéramos al adquirente en virtud de
este título translaticio de dominio adquirir la posesión sin la correspondiente inscripción
conservatoria a su nombre en el fondo estaríamos haciendo salir al bien inmueble del sistema
registral, porque estaríamos admitiendo que se ha adquirido una posesión irregular sin que se
requiera de la verdadera inscripción, cuando la realidad la tendencia justamente es precisamente
conducir a que siempre arribemos a la inscripción del bien inmueble.
Conservación y pérdida de la posesión del bien inmueble inscrito
Acá es donde rige de manera fundamental la norma que ya leímos, y que tiene bastantes
oscuridades como es el art 728 y que se entronca por lo demás con lo que acabamos de decir a
propósito donde aparentemente cuando existe un titulo translaticio de dominio siempre el
adquirente va a necesitar de la inscripción conservatoria, independientemente de cuál sea la
posesión que detenta el título.
Art. 728. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
262
Según este articulo la única forma en que se puede poner fin a la posesión inscrita atendido todo
lo que hemos analizado, es mediante la cancelación de la inscripción, y esto es tremendamente
relevante porque ante la pregunta de si se puede poner fin a la posesión inscrita mediante una
acto de apoderamiento sea violento o sea pacifico, siendo la respuesta de estos efectos que
parece que NO, y parece que no porque en base a las disposiciones como son el inciso segundo del
art 730.
Art. 730. “(…)Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción.”
Esta norma se está refiriendo al caso del usurpador, que hace un abuso de confianza. Junto a esto
existen otras normas que respaldan lo antes dicho como es el art 724, esto porque hace referencia
que para las cosas que requieren la inscripción para la tradición es ahí efectivamente cuando se
hace la posesión, y por tanto el apoderamiento no bastaría para que se haga la posesión. Por tanto
lo que se puede decir es que esta norma lo que está haciendo es identificando la naturaleza de la
cosa, pero no necesariamente cual es el título que se está invocando.
Otra disposición que podemos traer a colación para llegar a la conclusión de que no se pierde la
posesión inscrita mediante un acto de apoderamiento es el art 729, esto porque parte de la base
de que es aquel poseedor inscrito el que tiene la posesión en acto de apoderamiento, por lo que
un acto de apoderamiento no basta para que se pierda la posesión inscrita, por ende parece ser
que en verdad la forma de poner fin a la posesión inscrita, insistimos es mediante lo que se
denomina la cancelación de la inscripción, y esta misma idea de que solamente la posesión inscrita
cesa con la cancelación de la inscripción es la que además nos permite concluir que cuando lo que
se invoca es un titulo translaticio de dominio sin la inscripción conservatoria el que adquiere ni
siquiera adquiere la posesión irregular porque no se ha cancelado la posesión del poseedor
inscrito.
Por tanto lo que analizaremos a continuación es precisamente lo que se denomina las fuentes de
la cancelación de la inscripción conservatoria, estas fuentes son tres, y las tres están establecidas
en el art 728. Estas tres fuentes son:
1. La voluntad de las partes
2. Por decreto judicial
3. Por una nueve inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
En el primer caso por voluntad de las partes, es un caso menos probable que se dé, normalmente
se dice que lo que en realidad aquí ante a lo que podríamos estar en presencia es ante un caso
muto disenso o resciliación, es decir lo que ocurrió es que por ejemplo había un titulo translaticio
de dominio mediante un acto de compra venta, el cual había emanado precisamente del poseedor
inscrito y por tanto en virtud de este contrato de compra venta el adquirente para que adquiera la
posesión del bien inmueble que estaba inscrito a nombre del vendedor, va a tener que requerir
263
una inscripción a su nombre; pero resulta que posteriormente a pesar de que ya se inscribió el
inmueble a nombre del adquirente – en este ejemplo comprador – eventualmente las partes de
común acuerdo deciden dejar sin efecto este contrato de compra venta. ¿Pueden efectivamente
después de celebrado el contrato de compra venta, que constituyo además un titulo translaticio
de dominio, que por lo demás de ahí se llevó a cabo una nueva inscripción conservatoria a nombre
del comprador, que se transforma en poseedor inscrito; pueden entonces las partes luego de
haber realizado todo lo mencionado dejar sin efecto este contrato de compra venta de común
acuerdo? La respuesta es sí, en base a la autonomía de la voluntad de las partes, invocando como
disposición lo que establece el art 1567; específicamente el inciso primero que establece el muto
disenso o resciliación.
Art. 1567. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. (…)”
Además está íntimamente vinculada esta norma con lo que dispone el art 1545, en principio en
materia contractual las cosas en derecho se desasen igual como se hacen en materia contractual.
Art. 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
Y por tanto este título translaticio que se había celebrado se podrá dejar sin efecto de común
acuerdo, y si se deja sin efecto de común acuerdo mediante por ejemplo una escritura pública de
muto disenso o resciliación evidentemente que esto va a traer como efecto también dejar sin
efecto los derechos y obligaciones que de ahí habían emanado, y por consiguiente podría
perfectamente las artes de común acuerdo cancelar esta inscripción que se había realizado a
nombre del adquirente. Si se cancela esta inscripción que se había realizado a nombre del
adquirente perdiera la inscripción anterior, y por tanto vamos a entender que salvo acuerdo en
contrario, en este caso vamos a considerar que la posesión inscrita se ha mantenido por parte del
que era tradente en el acto o contrato.
La segunda fuente dijimos es el resolución judicial, que en realidad usualmente se le llama

sentencia judicial firme o ejecutoriada, por tanto una sentencia que ordene una cancelación de la
inscripción conservatoria y que ahí vamos a ver más ordena. ¿En qué casos una sentencia judicial
podría ordenar una cancelación de una inscripción conservatoria? Ejemplo en las inscripciones de
papel, porque el titulo emanaba de una persona que verdaderamente no era poseedor del bien,
cuando el tribunal sigue la teoría de la inscripción garantía, pudiendo eventualmente pedir que se
realice una nueva inscripción, esta vez a nombre de quien estaba poseyendo materialmente la
cosa. Otro caso cuando un tutor se toma mayores atribuciones de las que tiene, declarando un
título que se declara nulo y por tanto se ordena la cancelación de la inscripción. Otro ejemplo es el
de las inscripciones paralelas. Por tanto en definitiva hay múltiples casos en que se puede ordenar
la cancelación de la inscripción.
La ultima fuente, que sería la más habitual, y que es lo que se denomina por una nueva inscripción
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, esto es lo que se llama cancelación
264
virtual, y es la que realmente uno mira o que mayormente se da para el estudio de titulo; lo que
ocurre en este caso es lo que debía ocurrir, un poseedor inscrito eventualmente lo que hace es
celebrar un contrato que constituye un tirulo translaticio o de dominio y en virtud de ese título el
adquirente va a requerir ahora una nueva inscripción a su nombre, es decir el primer paso antes
de la resciliación. Aquí realmente es el poseedor inscrito del cual emana el titulo translaticio, y
este poseedor inscrito entonces transfiere su derecho, la cosa. Se habla de una cancelación virtual
porque técnicamente no es que se cancele realmente la incepción posterior, sino que lo que
ocurre es que existe una cadena de inscripciones, por tanto en realidad aquí lo que ocurre es que
cuando se requiere de una nueva inscripción uno lleva el contrato de compra venta por ejemplo o
la escritura pública, y en ese contrato de compra venta y en virtud de esto es que uno requiera la
inscripción conservatoria una nueva inscripción a nombre del adquirente, por ejemplo del
comprador. Esta inscripción tiene una serie de datos como es el folio, y respecto de esta
inscripción se hace una anotación marginal en l anterior inscripción conservatoria donde se dice en
el fondo que ahora existe esta nueva inscripción. Y por tanto técnicamente no es que se cancele
esta inscripción anterior sino que simplemente se hace esta anotación marginal, y por tanto en
virtud de esa anotación marginal queda claro que hoy en día el actual poseedor inscrito no era el
sino que es el actual adquirente, y es el que tiene actualmente la inscripción a su nombre, por eso
se habla de una cancelación virtual, que es la que mayormente se va a presentar en la práctica.
Puesto que el art 728 establece las fuentes de la cancelación de la inscripción y puesto que ya
sabemos que dentro de las fuentes la más habitual, es aquella en virtud de la cual el actual
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro ¿es apta para poder cancera la inscripción del
poseedor inscrito, una inscripción que se realice en virtud de un titulo posesorio injusto –
particularmente a un titulo translaticio?
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
265
¿Sirve eventualmente una inscripción que se realice en virtud de un titulo injusto? Y nos referimos
como fuente de cancelación, como decíamos, en orden a que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro; pongámonos específicamente en el caso del art 704 número 2, pensemos por
ejemplo que hay un mandatario, (recordemos que aquí hay dos situaciones que se generan o que
se incorporan en el numeral dos, una es de una persona que se hace pasar por mandatario de una
persona sin serlo, pero también se incorpora en este caso el de un mandatario que a lo mejor
tiene el carácter de mandatario, pero que se extralimita en sus facultades).
Pensemos entonces en el caso de una persona que o bien, efectivamente se hace pasar por
mandatario de otra sin serlo o bien, efectivamente tenía el carácter de mandatario pero
solamente tenía un mandato de simple administración y dentro de los actos administrativos
ordinarios del negocio no estaba la posibilidad de enajenar el bien inmueble del mandante. Y
resulta que viene este mandatario se extralimita en sus facultades o bien se hace pasar por
mandatario del poseedor inscrito celebra un contrato de compraventa, titulo injusto, y en virtud
de ese contrato de compraventa le vende un bien inmueble que estaba inscrito a nombre del
mandante o del que ni siquiera era mandante a este comprador X, este X toma esta escritura
pública del contrato de compraventa donde aparece que esta persona es mandatario del actual
poseedor inscrito o bien, efectivamente se extralimita en sus facultades y logra inscribirla a su
nombre. ¿Efectivamente la posesión inscrita del anterior poseedor inscrito cesa y por ende se
cancela en virtud de esta nueva inscripción entendiendo que estaríamos en presencia de la tercera
fuente de cancelación? ¿Podemos decir que realmente aquí estamos en presencia de una nueva
inscripción que cancela la inscripción del poseedor inscrito anterior en circunstancias que estamos
ante un título translaticio de dominio injusto?
Hay dos opiniones:
1- Una primera opinión dirá que no, dirá que en este caso esta nueva inscripción no cumple
con los requisitos necesarios para ser fuente de cancelación del a inscripción que estaba a
nombre del poseedor inscrito. Y como tal el anterior poseedor inscrito sigue siendo
poseedor inscrito porque no ha perdido la posesión inscrita en virtud de esta nueva
inscripción. Y por ende si llevamos este caso a juicio y efectivamente el juez le da la razón
al anterior poseedor inscrito podría alegar la cancelación de esta nueva inscripción. ¿Qué
argumento podríamos esgrimir para tal efecto? El caso del artículo 728 ya que en este
caso no sería el poseedor inscrito el que está transfiriendo su derecho a otro porque aquí
lo que hay es un título injusto ese es el gran argumento, porque el poseedor inscrito no ha
comparecido ya sea porque no ha otorgado ningún mandato o no ha comparecido porque
si bien otorgo un mandato, el mandatario se extralimito en sus facultades y por ende es
cierto que aquí hay un problema de voluntad. Es que aquí en realidad se parte de la base
que para estar en presencia de la fuente de cancelación efectivamente lo que dice el
código es que el titulo tiene que emanar del poseedor inscrito y el titulo injusto de este
caso no emana del poseedor inscrito.
266
2- Aquella que considera que efectivamente esta nueva inscripción constituiría fuente de
cancelación de la inscripción del poseedor inscrito anterior. Una primera razón es lo que
dispone el artículo 2510 numero 1.
Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.”
Este artículo lo que regula es la prescripción adquisitiva extraordinaria o sea la que tiene como
fundamento a la posesión irregular. El argumento es que si de acuerdo a este artículo se puede
prescribir extraordinariamente sin título alguno con mayor razón se puede adquirir por
prescripción adquisitiva cuando sea un título injusto, argumento a fortiori. Ahora paréntesis hay
algunos autores que aquí consideran que en realidad aquí don Andrés Bello aquí no se lució
mucho y que en realidad nunca podría haber una posesión sin un título, siempre habrá un título
posesorio y por lo tanto no podríamos bajo ningún respecto invocar una situación en que usted
invoque ningún título.
Un segundo argumento el artículo 728 en relación a lo que dispone el artículo 2505.
Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a
Este artículo es una norma que es como la base fundamental de la garantía de la posesión inscrita,
dice que contra título inscrito no puede correr prescripción en su contra a menos que exista un
nuevo título inscrito, pero resulta que el artículo 2505 si bien es cierto que constituye una garantía
para el poseedor inscrito esta simplemente refiriéndose a que no puede correr prescripción
adquisitiva a menos que exista otro título inscrito y no distingue si ese título debe ser justo o
injusto, por tanto da lo mismo si es justo o injusto lo importante es que haya un título inscrito para
que ponga fin a la posesión del anterior poseedor inscrito. Incluso más el artículo 728 que
indirectamente está aludiendo en definitiva a un título translaticio de dominio resulta que
tampoco hace referencia a que este título tenga que ser un título justo basta con que sea un título
translaticio que emana de alguna manera del poseedor inscrito pero no está exigiendo que ese
título sea efectivamente un justo título.
Y en seguida lo que dispone el artículo 730 inciso segundo.
730. “...Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
Este artículo se refiere al caso del usurpador, ojo que no está diciendo que cuando exista un
usurpador que enajena la cosa el tercero bajo ningún respecto va a adquirir la posesión, lo que
dice es que ese tercero para que adquiera la posesión es que requiere de una competente
267
inscripción, pero no está diciendo que eso tiene que emanar de un título justo y por ende
perfectamente posible que emane de un título injusto.
Ahora Vial del rio esto lo resume de una manera bastante clara, porque este autor dice que en
realidad para efectos de conocer el alcance del artículo 728 en esta tercera fuente de cancelación
de la inscripción en relación a estos casos en que eventualmente el título puede emanar de un
título injusto la nueva inscripción, él dice mire en realidad aquí la doctrina y la jurisprudencia
podemos entender que se ha ido uniformando en orden a que, cuando se cancela la inscripción
del poseedor inscrito esto debe provenir de un título que efectivamente provenga o del verdadero
poseedor inscrito o al menos aparentemente del poseedor inscrito. Y en este caso si
efectivamente hay apariencia de que este título emana del poseedor inscrito si que la posesión
anterior se le pone fin en virtud de esta cancelación de la inscripción conservatoria. O sea en
definitiva no es ir por una u otra postura sino que va a depender de las circunstancias en que se
elaboró este título injusto, si efectivamente este título injusto tenía la apariencia de que emanaba
del verdadero poseedor inscrito debería ser suficiente para cancelar la posesión del anterior
poseedor inscrito. Además acuérdense que también aquí estamos jugando con la buena fe del
adquirente y por ende de lo contrario mal podría el adquirir la posesión en virtud de una
inscripción que no tenga ningún sustento.
Algo parecido se cuestiona a propósito del mismo artículo 730, porque este artículo resulta que
también tiene un problema. Nosotros sabemos que este se refiere al caso del usurpador y que el
inciso segundo nuevamente constituye una suerte de garantía que proporciona al poseedor
inscrito la inscripción, porque si el bien inmueble no está inscrito evidentemente que si este
usurpador enajena el poseedor anterior pierde la posesión del bien inmueble porque no está
inscrito entonces mejor inscriba. La gran duda que surge es que debe entenderse por competente
inscripción, porque fíjense la norma no dice que cuando hay un usurpador que enajena el
inmueble inscrito el adquirente nunca va a adquirir la posesión de la cosa porque va a mantener
siempre la posesión inscrita el anterior poseedor, sino que lo que dice es que el anterior poseedor
inscrito no va a perder esta posesión ni el que la adquiere va a adquirir la posesión sino mediante
la competente inscripción.
¿Qué es la competente inscripción?, aquí nuevamente hay distinta posturas en orden a que
podemos entender que es la competente inscripción.
1- Una primera postura es considerar que la competente inscripción es aquella que emana o
se relación con la inscripción anterior. Por ende si estamos en presencia del caso del
usurpador y enajena la cosa la cosa a un adquirente y verdaderamente esta inscripción no
tiene ninguna vinculación con la inscripción anterior esta no sería una competente
inscripción a menos que por ejemplo el actual poseedor inscrito ratifique. ¿basta con que
yo llegue al registro del conservador de bienes raíces y yo diga inscríbamela a mi nombre?,
primero acá nos va ir mal con el registro puesto que quien comparece acá es el comprador
del bien inmueble con su contrato de compraventa y comparece como vendedor y dueño
del inmueble el arrendatario, acá lo que dirá el conservador de bienes raíces es que quien
268
tenía que haber comparecido era el poseedor inscrito, por tanto aquí competente
inscripción no sería esta. Primero que todo, no sería por que no se trataría de una
inscripción que tiene una vinculación con la inscripción anterior, pero además porque lo
más probable es que nunca podamos llevar a cabo esta inscripción porque realmente el
titulo no emana del poseedor inscrito y como tal no sería fuente de cancelación de la
inscripción, a menos que el actual poseedor inscrito ratifique y en ese caso sí que sería
competente inscripción porque efectivamente se relaciona esta inscripción con la anterior.
Ahora el problema que se nos podría producir es que si eventualmente en virtud de una
falta de administrativa gravísima del conservador de bienes raíces lleve a cabo
efectivamente la inscripción conservatoria. El problema que se nos produciría es que
habría superposición de inscripciones tendríamos dos poseedores inscritos, ¿Cómo
podríamos solucionar esto si el conservador comete tal error? Resulta que aquí se inscribe
a nombre del comprador, dos inscripciones totalmente desvinculadas, paralelas y dos
poseedores inscritos. Bueno aquí tenemos una primera alternativa es decir si
efectivamente se ha inscrito, cuestión que va a ser prácticamente imposible, aquí
realmente no hay competente inscripción y por ende como esta segunda inscripción esta
desvinculada con la anterior, acá realmente no hay competente inscripción y como tal
realmente no se puso fin a la posesión anterior ni dio comienzo a esta nueva posesión
inscrita que es como la que mayormente utiliza la doctrina.
2- La otra posición considera que competente inscripción que alude el artículo 730 no es a
una inscripción que necesariamente tenga que estar vinculada con la inscripción anterior
sino que competente inscripción es simplemente aquella inscripción conservatoria que
cumple con los requisitos formales que establece la ley y el reglamento. Entonces si yo
considero que esta es competente inscripción, ahí tendríamos un problema mayor porque
está en mi ejemplo sí que podría tener el carácter de competente inscripción porque no
sería necesario que fuera vinculada con la inscripción anterior y por ende habría puesto fin
a la inscripción anterior y comenzaría entonces esta nueva posesión inscrita.
Esto es lo que finalmente se va a terminar debatiendo porque aquí de nuevo va a dar lugar al
problema de cuál es el rol de la inscripción conservatoria ¿garantía o ficción?, porque
eventualmente si consideramos que hay inscripciones paralelas para ver a quien le damos la razón
dependiendo de cuál sea la interpretación de esto de la competente inscripción en principio
vamos a tener a un poseedor inscrito y vamos a tener a otro poseedor inscrito que estará
ejerciendo actos posesorios. Este también será un elemento para tener en cuenta en que si hay
inscripciones paralelas cual realmente de los dos poseedores realmente es el que tiene mejor
derecho sobre el bien inmueble inscrito.
269
Prueba de la posesión de los bienes inmuebles
Se genera un problema por lo que disponen los artículos 924 y 925.
Art. 924. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.”
Art. 925. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.”
Hay que tener presente que estas dos disposiciones están ubicadas en materia de acciones
posesorias, pero a pesar de esto son normas de aplicación general. se genera un problema porque
parecieran ser contradictorias, el 924 parte de la base de que la posesión de los derechos inscritos
se hace mediante la inscripción conservatoria y el 925 se hace a partir de la base de que la forma
de tomar la posesión del bien inmueble es mediante actos posesorios. Fíjense que acá hay
distintas opiniones en torno a si hay o no contradicción entre ambas disposiciones:
1- Una primera postura que considera que lo que ocurre es que cuando estamos en
presencia de un bien inmueble inscrito la única forma de poder probar la posesión de este
bien inmueble inscrito es mediante la inscripción conservatoria. Por el contrario si el bien
inmueble no está inscrito la forma de probar la posesión es mediante el ejercicio de actos
posesorios. Y por tanto ambas posesiones cada una de ellas tendría su propio ámbito de
aplicación.
2- Una segunda postura considera que en verdad todo depende de qué tipo de derecho es el
que se está poseyendo sobre el bien inmueble. Porque el 925 sería una norma que lo que
permitiría es probar la posesión del dominio del inmueble que sería la que se prueba
mediante actos posesorios. Pero que por el contrario si usted lo que quiere probar es la
posesión de otro derecho real constituido sobre el inmueble, como el usufructo o
hipoteca, la manera idónea de poder probar la posesión de ese derecho real sobre el
inmueble, que no sea la posesión del dominio o sea la posesión del propio inmueble, la
forma de probarlo es mediante la correspondiente inscripción conservatoria.
3- Hay una tercera postura que parte de la base de que no todos los derechos reales sobre
bienes inmueble son inscritos, recuerden que las servidumbres por regla general la
tradición de las servidumbres no se hace mediante la inscripción conservatoria sino que se
hace mediante escritura pública, y en ese caso la forma de probar la posesión de esa
servidumbre es mediante actos posesorios. Por el contrario los demás casos habría que
probar mediante la correspondiente inscripción conservatoria.
En la práctica lo que se hace es probar por ambos medios, es decir lo usual en una acción
posesoria, reivindicatoria e incluso en una acción de precario que es también la forma de proteger
el dominio de la posesión del bien inmueble es mediante la prueba de la inscripción conservatoria
270
y del ejercicio de actos posesorios. Moraleja para no tener problemas con el 924 y 925 prueban
por ambos medios.
Tema pendiente lo que dispone el artículo 688
Este artículo está vinculado evidentemente con la inscripción registral de los bienes inmueble pero
que tiene que ver con esto que comentábamos a propósito de las inscripciones a que da lugar la
sucesión por causa de muerte. El artículo 688 inciso primero, va a tener que inmediatamente
relacionarlo con otro artículo en materia de posesión que se critica bastante su ubicación que es lo
que dispone el artículo 722. En el fondo lo que dispone el artículo 688 inciso primero tiene una
suerte de reiteración en el artículo 722.
Art. 688. Inc. 1 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:”
Art. 722. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.”
Hay que tener presente que primero el derecho real de herencia se puede adquirir por lo menos a
través de tres modos de adquirir distintos que son sucesión por causa de muerte, prescripción
adquisitiva y la tradición conocida como cesión de derechos hereditarios donde eventualmente el
problema va a ser que es lo que realmente se transfiere si su posición completa de heredero o
solamente el activo. En el caso que estamos mirando hay que tener presente que aquí
encontramos importantes diferencias dentro de lo que es un heredero de lo que es un legatario.
Diferencias:
1. El heredero adquiere el derecho real de herencia que recae sobre una universalidad que
se llama herencia. En cambio el legatario depende si es un legatario de genero adquiere
un derecho personal o crédito que se dirige en contra de los herederos y el legatario de
especie o cuerpo cierto adquiera la especie o cuerpo cierto a menos que no sea la especia
o cuerpo cierto del causante en cuyo caso el legatario quedara en calidad de poseedor de
la especia o cuerpo cierto y va a tener como título posesorio la sucesión por causa de
muerte.
2. Cuando nosotros hablamos del heredero este tiene una característica fundamental que no
tiene el legatario y es que este es el continuador legal del causante, representa al causante
y no es una representación modalidad del artículo 1448 sino que hablo de la
representación institución del derecho sucesorio, es decir el principio de transmisibilidad,
una suerte de subrogación personal en que el heredero va a sustituir al causante ocupa su
mismo lugar jurídico. Esta calidad que tiene el heredero de ser el continuador legal del
causante, de representar al causante trae como consecuencia que se encuentre en una
271
posición distinta que la que se encuentra el legatario. Porque en el heredero pueden

incidir tres posesiones:
a- La posesión legal de la herencia que no la tiene el legatario.

b- La posesión efectiva.
c- La posesión del artículo 700 esa que es corpus más ánimo.
A diferencia de lo que ocurre con el legatario ya que este no tiene posesión legal del
legado ni tampoco se le va a conferir la posesión efectiva. Este si eventualmente podría
ser poseedor de la cosa si no le partencia al causante y claramente no va a ser poseedor
de un crédito porque no existe la posesión de los créditos.
Por tanto nos tenemos que situar en la posición del heredero para poder entender las posesiones
que inciden en él y porque el 688 y el 722 dicen lo que dicen.
Primera cuestión, nosotros ya sabemos que tratándose de un heredero es perfectamente posible

que este heredero posea el derecho real de herencia, estaremos en presencia de esto cuando
tengamos un falso heredero que por regla general adquirirá por prescripción adquisitiva
extraordinaria a menos que se trate de un heredero putativo a quien se le haya conferido posesión
efectiva y porque adquiere por prescripción adquisitiva que no sabemos cómo calificarla con un
plazo de 5 años. Esa es una posesión que incide en el heredero, la posesión del derecho real de
herencia en el caso que sea falso heredero.
Segunda posesión que incide en un heredero, la posesión legal de la herencia, el 722 y el 688 inc. 1
en realidad a la posesión que aluden no es a la del 700, no es la del falso heredero, es una
posesión legal, institución propia del derecho sucesorio y sirve para explicar porque el heredero es
continuador del causante, y esa explicación es justamente porque tiene esta posesión legal. Y por
ende el 722 no debería estar en materia de posesión sino en el libro lll, no mira al falso heredero,
sino que al verdadero heredero, al que realmente está llamado a ser el continuador del causante.
688 inc.1 repite lo del 722, refiriéndose a la posesión legal de la herencia
Art. 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:”
Mientras no preceda una serie de inscripciones que hay que realizar, el 688 entonces a lo que
alude es que hay posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante, pero que no
obstante ello a pesar de que usted tiene el carácter de heredero y por tanto tener la posesión legal
de la herencia esto no lo habilita para disponer de los bienes inmuebles hereditarios.
Cuando el código dice en el inc. 1 al momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero, en realidad la doctrina aquí entiende que no se
está refiriendo al decreto de posesión efectiva, resolución judicial o administrativa, sino que
272
deberíamos invertir esa frase y decir en verdad al momento de deferirse la herencia la efectiva
posesión de ella, o sea la efectiva posesión se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
Que inscripciones son las que se necesitan para poder disponer del bien inmueble
Todas las contenidas del 688, y estas son las que se denominan inscripciones a la que da lugar la
sucesión por causa de muerte.
Art. 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión

efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí
solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
3 inscripciones que da a lugar, ninguna tiene por finalidad conferir la posesión legal ni la del art.
700 para el falso heredero, son otros roles.
1. La primera inscripción es la inscripción de la posesión efectiva, depende de cómo se

tramita, porque si se trata de sucesiones abiertas en Chile, y son intestadas vamos a estar
en presencia de un trámite administrativo que culmina con una resolución administrativa
que confiere la posesión efectiva a los herederos. Si por el contrario se trata de una
sucesión abierta en países extranjeros o bien testamentarias hechos en Chile, esa posesión
efectiva tiene una tramitación judicial, que culminara con una resolución judicial que
confiere dicha posesión efectiva a los herederos, por eso es que el código en el n°1 hace
referencia a resoluciones administrativas o judiciales.
Cuidado fijarse que la norma dice el primero, o sea la judicial, se tiene que inscribir en el
registro de conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas donde se
haya pronunciado la resolución judicial, y la administrativa en el registro nacional de
posesiones efectivas. La aclaración que se quiere hacer, es que a pesar de lo que diga este
numeral, tanto la resolución administrativa como la resolución judicial tienen que
inscribirse tanto en el registro de conservador de bienes raíces como en el registro
nacional de posesiones efectivas que lleva el registro civil.
273
Esta declaración se pide por cualquier heredero y lo que solicita es que se declare que se
tiene la calidad de heredero respecto de la sucesión de un determinado bien.
2. La del n°2 del 688, inscripción especial de herencia, esta inscripción se hace porque de
momento los inmuebles están inscritos a nombre del causante, en virtud de esta
inscripción él o los bienes inmuebles van a estar en nombre de los herederos, de todos de
los cuales se les ha conferido la posesión efectiva.
Con ambas inscripciones, que generalmente se realizan paralelamente, lo que se podrá

hacer por parte de los herederos respecto de los bienes inmuebles será disponer de dichos
bienes inmuebles, actos de disposición, podrían enajenarlos, pero hasta el momento
respecto de estos actos de disposición tendrán que actuar de común acuerdo, esto porque
están en comunidad hereditaria. Posteriormente se hará la 3 inscripción a que da lugar la
sucesión por causa de muerte y esa es la del;
3. Acto particional, del acto de adjudicación, esta vez el o los bienes inmuebles se inscriben a
nombre de aquel heredero que se le adjudico el bien inmueble o los bienes inmuebles del
causante. Con esta inscripción el heredero que se le adjudico como dueño individual,
donde opera el efecto retroactivo de la partición, es decir, como si nunca hubiese estado
en estado de comunidad podrá disponer por sí solo.
El problema que existe con las instrucciones del 688 no es un problema practico en orden a donde
se hace, como se hace, sino que el problema que se genera es un problema habitual y ¿Qué ocurre
si se lleva a cabo un acto de disposición respecto de un bien inmueble que forma parte del as
hereditario, que lo hacen los herederos, pero sin haber llevado a cabo estas inscripciones del art.
688?
Cuál es el efecto de un acto de disposición de esta naturaleza, el 688 no dice cuál es el efecto que
se produce si se procede a la enajenación de un bien inmueble hereditario sin cumplir con estas
inscripciones, y lo que es más grave aún es que nunca dice nada la norma, tanto desde la entrada
en vigencia del código como además de la reforma que sufrió recientemente, el 2004, cuando se
cambió el sistema de posesión efectiva a un trámite de carácter administrativo de las sucesiones
abiertas en Chile y las intestadas. Se modificó pero sin embargo nunca se les ocurrió solucionar
este problema que provienen desde 1860 porque hay variadas interpretaciones que ha hecho la
jurisprudencia en orden a establecer cuál es el efecto de una enajenación que se realiza sin
haberse procedido a estas inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Sobre
esto hay distintas opiniones, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.
274

En rigor las inscripciones del artículo 688 CC no son inscripciones que tienen como finalidad
proporcionar la posesión del bien inmueble a los herederos, porque en verdad el título posesorio
que ellos ostentan es la sucesión por causa de muerte. Además aquí se va a producir un problema
porque si no queda claro qué es lo que ocurre con el caso en que se lleva a cabo la enajenación
tampoco queda claro qué ocurre o cuál es la situación en la que queda el adquirente respecto de
este bien inmueble, pensemos por ejemplo en un bien inmueble que está inscrito a nombre del
causante y que este bien inmueble sin que se haya procedido a estas inscripciones lo herederos lo
enajenan a un tercero, la pregunta es ¿en qué situación efectivamente va a quedar el tercero
adquirente? Y ¿Qué es lo que ocurre con esta enajenación que se ha realizado?
Respecto a lo anterior existen varias opiniones por parte de la doctrina y la jurisprudencia, la

verdad de las cosas es que acá se han tenido opiniones de la más variada índole desde finales del
s. xix.
Esto ha tenido una verdadera evolución. Es así como en un primer grupo de casos, principalmente
un fallo del año 1875 se ha señalado que lo que ocurre es que vinculando el artículo 688 CC, con
las normas contenidas en la regulación sobre registro del Conservador de Bienes Raíces lo que se
ha entendido es que el título, el acto en definitiva que ha celebrado el contrato traslaticio entre el
o los herederos con el tercero adolecería de un vicio de nulidad. El contrato que se ha llevado a
cabo sin cumplir con estas inscripciones adolecería de un vicio de nulidad y específicamente se
trataría de un vicio de nulidad absoluta, ya que se estaría atentando contra normas de orden
público, y estas normas de orden público serían justamente las normas que regulan la
organización y el sistema registral del conservador de bienes raíces.
Más adelante se ha señalado, por distintos fallos, todavía a finales del s. xix, que en verdad lo que
adolece de nulidad no es solamente el título (contrato que se celebra), si no que la enajenación
completa, es decir sería la enajenación la que es verdad adolecería de un vicio de nulidad.
Luego, todavía a finales del s. xix, se estimaba incluso que éste vicio también se daría cuando
estamos en presencia de enajenaciones forzosa, es decir también en el caso que se va a llevar una
enajenación ordenada por sentencia judicial, pero que no se hubiera llevado a cabo el sistema de
inscripciones a que da lugar el artículo 688 CC.
Posteriormente, avanzando en el s. xx, se dice que en realidad no alcanza a las enajenaciones

forzosas, sino que alcanza a las enajenaciones voluntarias. Luego incluso, hay fallos que han vuelto
a la opinión original, en orden a que no es la enajenación completa la que adolece de un vicio de
nulidad, sino que sería solamente el acto o contrato.
Una primera cuestión tiene que ver con qué es lo pasa con ésta enajenación, si es válida o no, en
circunstancias que no se ha cumplido con las inscripciones del 688 CC, entonces aquí tenemos las
diversas opiniones. Sin embargo también tiene fundamental importancia para efectos de analizar
en qué caso se va a encontrar el adquirente.
275
Aquí hay una primera cuestión que hay que tomar en consideración. Se trata de que hay fallos que
relacionan el artículo 688 CC con el artículo 696 CC.
Art. 696. “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de
la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los
títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.”
En virtud de esto, se ha dicho que si relacionamos los artículos anteriores, toda vez que faltan las
inscripciones del artículo 688 CC, eso va a significar que desde el punto de vista del adquirente,
este no solamente no va a adquirir el dominio, sino que ni siquiera va a adquirir la posesión
respecto del bien inmueble. Hay fallos que agregan, frente a esta relación de ambas posiciones,
que esta situación perfectamente podría sanearse luego practicando las inscripciones del artículo
688 CC, es decir se ha celebrado el acto, se ha llevado a cabo la enajenación y resulta que como no
se ha practicado las inscripciones no se tiene el carácter de poseedor ni de dueño, pero sin con
posterioridad se llevan a cabo éstas inscripciones, se adquirirá la posesión o el dominio
dependiendo de las circunstancias.
El profesor Peñailillo respecto de ésta idea en orden a la posibilidad de que se sanee esta
enajenación, practicando posteriormente hace las inscripciones hace presente que si se puede
sanear mal entonces podríamos sustentar que o el acto o la enajenación adolece de un vicio de
nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es susceptible de ser saneada, salvo que sea por el
transcurso del tiempo, que en realidad no es que se sanee la nulidad sino que se prescribe la
acción de nulidad absoluta, pero si se practica con posterioridad a la inscripción es que la verdad
no podríamos decir que esta enajenación que adolece de un vicio de nulidad absoluta se va a
sanear, sería contradictorio con la sustentación de que es efectivamente un caso de nulidad
absoluta.
Lo segundo que hay que tener presente, y que además lo pone en el tapete el profesor Vial del
Río, es discutible aplicar directamente el artículo 696 CC. ¿Qué rol cumplen las inscripciones del
artículo 688 CC? Estas inscripciones no tienen por finalidad transferir la posesión, para que opere
la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir o como título posesorio está claro que no
se requiere para ello las inscripciones del artículo 688 CC, el adquirente ni siquiera ha adquirido la
posesión.
El artículo 696 CC parte de la base de la posesión fundamentalmente inscrita, de un bien inmueble

inscrito, pero fundamentalmente en los casos en que estemos hablando de títulos translaticios de
dominio. En un bien inmueble inscrito la posesión que pareciera ser la más adecuada, es decir que
para adquirir la posesión del bien inmueble que está inscrito, igualmente es necesaria la
inscripción conservatoria. Por el contrario las inscripciones del artículo 688 CC no tiene por
finalidad transferir la posesión a nadie respecto del bien inmueble que le pertenecía al causante, y
por tanto tampoco tiene por finalidad transferir la posesión del bien inmueble que tenía el
causante al adquirente que adquiere del heredero.
276
Hoy en día cuando se analizan las distintas opiniones de los autores, una primera cuestión desde el
punto de vista práctico es que independientemente de si aplicamos o no el artículo 696 CC hay
una cuestión que es muy clara y es que si el bien inmueble que estaba inscrito al nombre del
causante y luego los herederos disponen del bien inmueble mediante un título traslaticio de
dominio y el adquirente pretende requerir la inscripción conservatoria de ese bien inmueble, el
conservador de bienes raíces no la va a realizar mientras no se realicen las inscripciones del
artículo 688 CC, lo que va a verificar el Conservador de bienes raíces es que aquí comparece en la
escritura pública los herederos y resulta que el bien inmueble todavía está inscrito a nombre del
causante, por lo tanto difícilmente que el conservador de bienes raíces proceda a realizar la
inscripción conservatoria a nombre del adquirente, y si ello es así probablemente ni siquiera va a
poder adquirir la posesión, no porque no se han hecho las inscripciones del artículo 688 CC, sino
porque no se ha hecho la inscripción a su nombre y, enseguida efectivamente ya en lo que
respecta a la posición de los autores en hoy día sobre todo si por ejemplo uno relaciona las
opiniones de Vial del río o Peñailillo con opiniones que son las que mayoritariamente se citan para
estos efectos como es la opinión del profesor Emilio Rioseco, en general hoy dos opiniones
grandes:
Por un lado la opinión del profesor Emilio Rioseco que considera que realmente no tiene aquí
alteración el artículo 696 CC y, que por ende es perfectamente posible sustentar que el adquirente
va a adquirir por lo menos la posesión y como tal podrá adquirir por prescripción adquisitiva.
La otra posesión considera que ni siquiera se va a adquirir la posesión del bien por parte del
adquirente, sino una vez que se realicen las inscripciones del artículo 688 CC.
En la práctica, esto en cierto punto se ve cubierto por el sistema general registral, en este sino se
han hecho las inscripciones del artículo 688 CC, lo más probable es que no se admita la inscripción
para el adquirente y si este no tiene inscrito el bien inmueble a su nombre ni siquiera va a ser
poseedor irregular según la tendencia mayoritaria que le otorga esta tremenda importancia al
régimen registral.
Que quede claro el hecho de que el análisis de las inscripciones del artículo 688 CC simplemente
tiene que ver con analizar otros sistemas de inscripciones que están contemplados en la
legislación, pero que no tienen que ver con las inscripciones que confieren la posesión, al menos,
respecto de los herederos, sin perjuicio de lo que se comenta sobre el tercer adquirente.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Hay que hacer presente ciertas ideas generales:
_ Cada cierto tiempo se ha discutido, a nivel teórico, si las normas de la prescripción adquisitiva de
alguna manera son normas acordes a los principios generales del derecho o, si por el contrario
implican algún tipo de atentado no solamente a principios generales del derecho sino que incluso
a derechos fundamentales, particularmente al derecho de propiedad, ello justamente porque se
277
parte de la base que quien invoca la prescripción adquisitiva como modo de adquirir
evidentemente eso va a traer como efecto que quien tenía el derecho lo pierde y esto por el solo
transcurso del tiempo. Por lo tanto se sustenta que estas normas serian inconstitucionales.
_Una segunda cuestión que se comenta respecto de la prescripción, tiene que ver con la manera
en como el legislador regula la prescripción. Esto de que la regule al final del CC, pero además la
regule en forma conjunta, tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva. Uno
podría pensar que la prescripción adquisitiva tendría que estar situada geográficamente en el libro
II del Código Civil, de hecho a continuación de la posesión, lo que sería más adecuado y, por el
contrario la prescripción extintiva ubicada donde están los otros modos de extinguir las
obligaciones.
Frente a esta observación, en cuanto a la forma en que se regula la prescripción hay que tener
presente lo siguiente:
*Una primera cuestión tiene que ver con el hecho de que estén reguladas en forma conjunta la
prescripción adquisitiva como la extintiva. La regulación conjunta se justifica porque se fundan en
los mismos supuestos:
a- La inactividad de alguien
b- Transcurso del tiempo
En el caso de la prescripción adquisitiva la inactividad del dueño y en el caso de la prescripción

extintiva la inactividad del acreedor. Hay un supuesto de inactividad, una suerte de falta de a
debida diligencia en el ejercicio de los derechos, por un lado.
El segundo requisito es el transcurso del tiempo, elemento común para ambas prescripciones.
El que tengan en común estos elementos en común fundamenta que se regulen en forma
conjunta, a pesar que su naturaleza sea distinta, por un lado modo de adquirir y por otro modo de
extinguir, así también a pesar de que tengan casos de aplicación diversos, prescripción adquisitiva
de derechos reales y prescripción extintiva de obligaciones, o sea en el ámbito de los derechos
personales. Pero, que tengan estos supuestos en común trae como efecto, primeramente, que
existan reglas comunes aplicables a toda prescripción, es decir el hecho de que tengan estos
elementos en común justifica el hecho de que tengan reglas comunes, pero además en relación
con la ubicación del Código a continuación de la prescripción viene un título final que se refiere a
la observancia del código, pero la última materia positiva que está regulada en el CC es la
prescripción.
Lo que se dice es que Don Andrés Bello quiso cerrar su MAGNIFICA obra con un broche de oro, y
este broche de oro es la institución fundamental que direcciona a la seguridad jurídica, la
prescripción de alguna manera lo que hace es cautelar la certidumbre de las relaciones jurídicas.
278
Reglas comunes a toda prescripción
Lo primero que vamos a saber si uno llega a analizar a propósito de la prescripción adquisitiva es
lo que se conoce como las reglas comunes a toda prescripción, que son aquellas contenidas en el
párrafo primero del título XVII del libro cuarto.
a. Primera regla común: “La prescripción debe ser alegada”

b. Segunda regla común: “La prescripción debe ser declarada por sentencia judicial”
c. Tercera regla común: “La prescripción puede ser renunciada”
d. Cuarta regla común (elemento histórico): “La prescripción corre a favor y en contra de todas
las personas”
Primera regla común: “La prescripción debe ser alegada”
Artículo 2493 CC.
Art. 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.”
Esto puede ser una regla bastante obvia, sin embargo tiene gran importancia.
- La prescripción debe ser alegada, ya que si bien es una institución de relevancia general
igual tiene un interés particular.
- Se tiene que alegar toda prescripción, tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva.
- El punto es CÓMO se alega. Esto supone mirar la prescripción desde el punto de vista del
derecho procesal. Cómo se alega la prescripción depende de qué tipo de prescripción
estemos hablando:
*En lo que respecta a la prescripción adquisitiva: a pesar de que no hay norma expresa ni en el CC
ni en el CPC respecto a la manera en cómo se alega en juicio, existe consenso en la doctrina y
también a nivel jurisprudencial, que la prescripción adquisitiva se alega siempre como acción, es
decir se debe interponer una demanda pidiendo que se declare a favor la prescripción adquisitiva.
En principio no sería aceptable que se alegue la prescripción adquisitiva como excepción.
¿Cuándo va a salir en el juicio la idea de la prescripción adquisitiva?
Al poseedor lo van a demandar en juicio reivindicatorio, notificándole la demanda reivindicatoria,

ante lo cual el poseedor debe realizar una demanda reconvencional, se debe contestar la
demanda y demandar reconvencionalmente solicitando la declaración de prescripción adquisitiva.
*En lo que respecta a la prescripción extintiva: Ustedes en procesal van a estudiar las excepciones,
a propósito de las distintas actitudes que puede agotar el demandado ustedes van a estudiar las
distintas excepciones, las perentorias, las dilatorias, etc. El CPC contempla dentro de las
excepciones anómalas en el artículo 310 a la prescripción, la prescripción de la ley, por tanto
estamos hablando de la prescripción extintiva de la obligación, es decir, procesalmente, la materia
279
idónea como se tiene que alegar en juicio la prescripción extintiva de la acción, es decir, la que
opera como modo de extinguir la obligación que en realidad no es que extinga la obligación sino
que transforma la obligación de una obligación civil o de una obligación natural, la forma es
mediante la oposición de una excepción que es la prescripción extintiva, y por ende, quien va a
poner la excepción es el demandado, que es el deudor, quien demanda al deudor es el acreedor,
quien podría demandar por ejemplo incumplimiento e indemnización, la resolución por
incumplimiento, la rebaja del precio, en general cualquier acción en materia contractual podría ser
atacada mediante esta excepción que es la prescripción extintiva. Ahora lo que va a ocurrir en
materia de prescripción extintiva, y lo van a ver en el curso de obligaciones, es que hay una duda
que se genera y es si la prescripción extintiva se podría eventualmente demandar como acción, si
procesalmente podría darse el caso en que usted interponga una demanda así como quien
presenta una demanda por prescripción adquisitiva, de prescripción extintiva de la acción, y
fíjense que por mucho tiempo se dijo que eso no era posible, porque para que usted pueda
interponer una acción usted tiene que tener un interés, entonces, bueno si aquí al deudor no lo
han demandado por qué va a interponer una demanda que tiene que declarar prescripción
extintiva en circunstancias en que aquí no hay interés. Pero sin embargo se ha entendido que hay
casos en que sí puede haber un interés en el deudor, en el caso en que la obligación un tercero la
haya caucionado por un derecho real de garantía como la prenda y la hipoteca, el deudor de la
obligación principal o un tercero lo que hizo fue constituir una hipoteca sobre un bien inmueble de
su propiedad para garantizar esta deuda, esta no se ha pagado y además ha transcurrido el plazo
de prescripción extintiva de la acción, ¿por qué podría eventualmente interesar aquí que se
declare prescrita la acción? Para que el tribunal ordene el alzamiento de la hipoteca y por ende
aquí claramente hay un interés en la interposición de una demanda que solicita la declaración de
prescripción extintiva de la acción.
Pero la verdad es que lo usual es que se oponga como acción por el artículo 310 CC, lo otro que
quiero agregar es que hay ciertos casos en que el juez puede declarar la prescripción de oficio,
pero no la adquisitiva, es la extintiva, hay ciertos casos en que ciertas prescripciones extintivas el
juez las puede declarar de oficio fundamentalmente:
- La prescripción de la acción ejecutiva

- La prescripción de la acción penal
- La prescripción de la … .
-
Lo que no puede hacer el juez es si nadie lo pide declarar la prescripción de un derecho.
Segunda regla común: “La prescripción debe ser declarada por sentencia judicial”
Cuando estamos en presencia de una sentencia judicial que además declara la prescripción
adquisitiva sobre un derecho de bien inmueble esa prescripción debemos dividirla.
Tercera regla común: “La prescripción puede ser renunciada”
La prescripción adquisitiva y extintiva puede ser renunciada, según el artículo 2494 CC y 2495 CC.
280
Art. 2494 CC: “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después
de cumplida. Renúnciese tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.”
Art. 2495 CC: “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.”
Tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva son renunciables, pero el código dice que se
puede renunciar después de transcurrido el plazo de prescripción, sólo ahí se puede renunciar, no
se puede renunciar antes porque no hay nada, y aquí estamos hablando de una renuncia y una
renuncia constituye un acto de abdicación de un derecho.
Cuando ustedes estudien obligaciones probablemente van a evocar estas normas a propósito de la
prescripción extintiva de la obligación y ahí se van a formular una pregunta, se van a formular
¿cuándo realmente se renuncia a la prescripción, una vez que haya transcurrido el plazo o además
se requiere que hay una sentencia judicial que la declare y después ustedes renuncian? La verdad
es que eso es para ver si estamos en presencia de obligaciones naturales o no, y en general se dice
que basta con que haya transcurrido el plazo, una vez transcurrido el plazo usted renuncia,
después de transcurrido el plazo cuando existe una sentencia judicial que declare la prescripción
extintiva en realidad ahí lo que hay más que renuncia es pago de una obligación natural.
Esta renuncia puede ser expresa o tácita, y obviamente según el artículo 2495 se requiere
capacidad de enajenación. Porque la renuncia siempre constituye un acto de disposición, así
como la enajenación por eso se requiere capacidad de enajenación.
Cuarta regla común (elemento histórico): “La prescripción corre a favor y en contra de todas las
personas”
Y una última regla común, la regla cuarta, de conformidad al artículo 2497.
Art. 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.”
Antes de la entrada en vigencia del código civil la prescripción adquisitiva y extintiva no corría en
contra de las iglesias del fisco, de las personas que no tenían libre administración de los bienes
como los incapaces, en fin. Y no corría porque en definitiva para poder alegar la prescripción
implica un acto de alguien que tiene la libre administración de sus bienes, entonces para favorecer
a estas personas no corría respecto de ellas. Hoy día la prescripción se aplica respecto de todos, a
favor de todos, en contra de todos, la extintiva corre a favor y en contra de todos también. Ahora
evidentemente que esta norma tiene una evocación de carácter histórica. Porque ya no requeriría
seguir hablando de esta norma.
Dicho lo anterior vamos a dedicarnos al estudio de la prescripción adquisitiva.
281
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:
Vamos a mirar de manera general los requisitos. Claramente ustedes tienen como fundamentales
los requisitos que están en el artículo 2498.
Art. 2498 CC: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
exceptuados.”
Una primera cuestión: Cuáles son requisitos y cuáles son supuestos, eso también es discutible.
1. Primer requisito: “Posesión”: Algunos autores consideran que la posesión en estricto rigor
no es un requisito, sino es un supuesto. Otros autores consideran que verdaderamente es
un requisito.
2. Segundo requisito: “Cosas susceptibles de ser prescritas”
3. Tercer requisito: “Transcurso del tiempo”
Art.2499 CC: “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste
en ellas, no por eso se impone la Servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.”
Tanto a propósito de la posesión como del transcurso del tiempo, regula dos situaciones en
particular:
1. La omisión de actos de mera facultad. No va a traer como consecuencia la pérdida del

derecho, y por tanto no se pierde la posesión del bien.
2. La mera tolerancia de ciertos actos. Esto lo comentamos a propósito de la restricción del

dominio. Tampoco trae como consecuencia que estos actos sean conducentes a
prescripción.
Aquí entramos en problemas, si tenemos más requisitos o no hay más requisitos. Aquí va a
depender del autor que ustedes lean.
- Por ejemplo si ustedes leen a Vial del Río el agrega a los requisitos anteriores que “la
prescripción no se halle ininterrumpida ni suspendida”.
- Y en seguida si ustedes postulan como algunos autores nacionales, como por ejemplo el
profesor Rodríguez Grez que hay casos de posesión que no conducen a prescripción
282
adquisitiva tendríamos que agregar un requisito adicional que es que no solamente la cosa
sea susceptible de ser prescrita, sino que también se trate de una “posesión útil”.
Hablamos de posesión útil en la medida en que consideremos que hay posesiones
inútiles.]
Respecto al transcurso del tiempo deben. Vamos analizar cuánto es el tiempo y cómo se
contabiliza. Aquí estamos frente a lo que se conoce como la famosa “accesión de posiciones”
Art. 2500 CC: “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
Art. 717 CC: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en
él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie
no interrumpida de antecesores.”
Esto lo comentamos a propósito del argumento que sustentan autores como Rodríguez Grez en
cuanto a que la posesión puede ser viciosa.
Que es la accesión de posesiones, no es más que la agregación, adición o suma del tiempo de
posesión del actual poseedor, del tiempo del anterior poseedor.
- Tiene que haber un vínculo jurídico entre los distintos poseedores, para efectos de poder
añadir al tiempo de mi posesión el tiempo del poseedor anterior. Este vínculo va a implicar
un vínculo que emane de un título traslaticio de dominio o un vínculo que emane de un
título declarativo como la sucesión por causa de muerte. Por ende si nosotros aceptamos
que efectivamente tiene que haber un vínculo jurídico, en materia de accesión de
posesiones entre no podría dar lugar por ejemplo a una accesión de posesiones un acto de
apoderamiento, y menos un acto de apoderamiento violento, porque si lo que se toca es
el acto de apoderamiento violento, supongamos que posee posesión no va a haber un
vínculo con el poseedor. Estamos en presencia de una cadena de poseedores que de
alguna manera le da cierta continuidad a la posesión. Esto simplemente es una agregación
del tiempo. Acá hay una empresa, usted va a tener que agregar un vínculo jurídico de
todos los poseedores, sucesivamente hasta que usted pueda determinar la cantidad de
tiempo que implica la posesión.
- Necesariamente los tiempos de posesión que se tienen que agregar tienen que ser
continuos, yo no me puedo saltar un vínculo porque el tiempo de posesión anterior me
conviene más.
- Un último requisito que se va a dar sólo en el caso de que aceptemos que hay posesiones
que no son útiles es que el tiempo de posesión que se añade tiene que ser una posesión
pública, porque de lo contrario vamos a entender que usted va a contaminar su posesión
con el vicio del poseedor anterior.
Lo normal es que si yo voy a hacer uso de la accesión de posesiones trate de encontrar posesiones
continuas que sean por un lapso de 10 años, para efectos de evitar cualquier problema en orden a
que mi posesión que era regular caiga en una irregular.
283
Por eso que es peligroso esto, es meramente facultativo.
Si su posesión es irregular y hace esta acción usted continúa siendo poseedor irregular.
Pregunta ¿esta accesión de posesiones si es sobre bienes muebles en que no hay requisitos, como
se hace? habría que probarla. Para que se pueda dar la accesión de posesiones de alguna manera
el que ejerce esta facultad en el hecho debe tener un cabal conocimiento de los poseedores
anteriores y de la calidad de los poseedores anteriores porque de lo contrario de nada a mí me va
a valer esta accesión de posesiones, quienes eran efectivamente los poseedores, qué calidades
tenían y cuál era el título posesorio que ellos podían invocar, por eso es meramente facultativo.
Pregunta: Uno no debe reconocer que es poseedor de buena fe, porque la buena fe se presume no
es que uno deba andar demostrando la buena fe.
El tiempo de posesión evidentemente va a estar supeditado al tipo de prescripción que estemos

hablando. La prescripción ya sabemos que puede ser ordinaria o extraordinaria según disponen
los artículos 2506, 2507 y 2508 en relación al artículo 2511.
Artículo 2506 “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.”
Artículo 2507 “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida,
durante el tiempo que las leyes requieran.”
Artículo 2508 “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y
de cinco años para los bienes raíces.”
Artículo 2511 “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de
diez años contra da persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509. “
Prescripción adquisitiva ordinaria, plazo de la prescripción según dispone el artículo 2508 dos años
para poder adquirir el dominio respecto de los bienes muebles y 5 años de posesión
ininterrumpida para poder adquirir el dominio y los demás derechos reales de los bienes
inmuebles.
Tratándose por el contrario de la prescripción adquisitiva extraordinaria e independientemente de

la naturaleza del derecho y de la naturaleza del bien sobre la cual se ejerce el derecho
indudablemente el plazo es de 10 años como dispone el artículo 2511.
Una última cuestión es lo que dispone el artículo 2512:
Artículo 2512 CC: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que
el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.”
Por tanto recordaran que cualquier derecho puede adquirirse por prescripción adquisitiva
284
ordinaria o extraordinaria dependiendo si se reúnen o no los requisitos del artículo 702 en relación
al artículo 708 Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702.
Sin embargo el artículo 2512 nos da ciertas reglas especiales, ambas referidas a la prescripción
adquisitiva extraordinaria. La primera regla parte de la base que el derecho real de herencia se va
a adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, esa es la regla general, es decir durante el
lapso de posesión ininterrumpida de 10 años, salvo el caso que está contemplado en el artículo
704 inciso final.
Artículo 704 inciso final: “Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto
o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado. “
Porque en este caso del heredero putativo con posesión efectiva el podrá adquirir el derecho real
de herencia ya no en el lapso de 10 años sino en el lapsos de 5 años, que se discutía qué tipo de
prescripción era ésta de los 5 años que no sería aparentemente una prescripción adquisitiva
extraordinaria porque no son 10 años y además el Artículo 2269 CC, dispone que: El contrato de
renta vitalicia deberá precisamente otorgarse por escritura pública, y no se perfeccionará sino por
la entrega del precio; hace excepción con el artículo 704 inciso final, por tanto hay que decir que
es una prescripción adquisitiva ordinaria fundada en el artículo 2512, porque si no es prescripción
adquisitiva extraordinaria es ordinaria, pero el problema que tiene esta posición es que si hoy en
día existe claridad en orden a que la naturaleza jurídica del derecho real de herencia es hibrida, y
por ende hay que aplicar el estatuto general de los bienes muebles, el falso heredero o putativo en
realidad tendría que adquirir por prescripción adquisitiva de 2 años y resulta que prescribe por 5
años que corresponde a la prescripción adquisitiva ordinaria de los bienes inmuebles, entonces se
postula que es una prescripción adquisitiva especial.
Y en seguida la otra regla especial en materia de prescripción adquisitiva, que ya sabemos que los
derechos reales se pueden adquirir o por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria
dependiendo si hay o no hay posesión regular. La otra regla especial es la que establece la regla 2º
de este articulo 2512 a propósito del derecho real de servidumbre, ¿el derecho real de
servidumbre se puede adquirir por prescripción adquisitiva?, qué dice el artículo 882.
Artículo 882 CC: “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará
para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco
años.”
Lo que pasa con el derecho real de servidumbre, si hablamos de un derecho real de servidumbre
que no es una servidumbre ni discontinua ni continuidad inaparente esa servidumbre como se
trata de un derecho real que recae sobre un bien inmueble se le aplicará una prescripción
285
adquisitiva de 5 años, es una prescripción adquisitiva ordinaria. Pero si por el contrario estamos en
presencia de un derecho real de servidumbre discontinuo o continuo inaparente como por
ejemplo la servidumbre de tránsito o una servidumbre de un canal que pasa por debajo de la
tierra, o sea continuo inaparente esa servidumbre no se pueden adquirir por prescripción
adquisitiva, por eso el artículo 882 dice “ni aun el goce inmemorial de ellas”, o sea uno puede
estar gozando de las servidumbres durante 300 años y no podrá jamás adquirir este derecho real
de servidumbre por prescripción porque la forma habitual es que se adquiera mediante tradición
que en el caso de la servidumbre se realiza mediante la escritura pública.
Antes de ir a los otros fenómenos en materia de prescripción, ¿qué cosas tienen que ser
susceptibles que sean prescritas? recuerden que el tercer requisito es que la cosa sea susceptible
de ser prescrita. Regla general es que toda cosa es susceptible de ser prescrita, sea corporal o
incorporal salvo que la regla declare que no pueden ser prescritas. Y las cosas que son
imprescriptibles son el derecho real de servidumbre cualquiera, los derechos personales porque
no cabe posesión por tanto faltaría un requisito.
A propósito de la prescripción fíjense que hay dos fenómenos que debemos estudiar a propósitos
de la prescripción que para algunos autores serian requisitos adicionales, como por ejemplo para
el profesor Vial del Rio dentro de los requisitos de la prescripción adquisitiva agrega que esta
prescripción no debe estar ni interrumpida ni suspendida.
El primer fenómeno es la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción puede

operar tanto de una prescripción adquisitiva como de una prescripción extintiva, lo mismo ocurre
en el caso de la suspensión. ¿Qué pasa con la prescripción y la interrupción de la prescripción?
nosotros dijimos que la prescripción y específicamente la prescripción adquisitiva tiene como dos
ideas fundamentales que son la actividad de uno y la inactividad de otro sin perjuicio aparte del
transcurso del tiempo. En el caso de la prescripción adquisitiva esto es tremendamente notorio
para que opere la prescripción adquisitiva hay alguien que está registrando actividad, y ese alguien
es el poseedor, y hay alguien que se mantiene inactivo el verdadero dueño. Cuando hay
interrupción de la prescripción cesa cualquiera de estas dos y por tanto vamos a estar en presencia
de interrupción de la prescripción si resulta que el que era poseedor que se supone que se debe
mantener en actividad, cesa en su actividad y en seguida vamos a estar en presencia de la
interrupción si es que el que se supone que debe estar inactivo que es el dueño deja de estar en
inactividad y entra en actividad. Esto genera entonces que pueda haber dos clases de interrupción
de la prescripción. Primero la interrupción natural y segundo la interrupción civil de la
prescripción, artículo 2501.
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o

civil.”
Una posesión ininterrumpida es la que no ha tenido ninguna interrupción ni civil ni natural. Ahora
es importante tener presente con respecto con la interrupción de la prescripción los efectos de la
interrupción, porque no opera igual si la interrupción es civil o si es natural, si lo que cesa es la
actividad del poseedor o si lo que ahora cambia es que el dueño entra en actividad, en este caso la
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regla general es que se dice que los efectos de la prescripción son dos, el primer efecto es que el
tiempo de prescripción se paraliza, es decir, si usted está poseyendo estaba transcurriendo el
tiempo ese tiempo deja de transcurrir, o sea se produce un efecto de paralización del tiempo, este
es el primer efecto. Y el segundo efecto es que por regla general cuando se da lugar a la
interrupción de la prescripción se pierde todo el tiempo que había transcurrido como si el
poseedor no hubiere poseído la cantidad de tiempo que el efectivamente había poseído, ese
tiempo de posesión efectivamente se pierde.
Artículo 2502 “La interrupción es natural:
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción
natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la
interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior;
a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De
las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído.”
Este es otro artículo que genera su buena cantidad de problemas. Cuando nosotros hablamos de la
interrupción natural vamos a partir de la base entonces que en verdad este poseedor que se
supone que se había mantenido en actividad, nosotros dijimos además que la posesión construida
además se mantiene fundamentalmente por el ejercicio de actos posesorios, bueno este poseedor
deja de ejercer actos posesorios porque pierde la posesión. Por consiguiente el artículo 2502 que
regula la posesión natural parte del supuesto de que por qué no puede seguir llevando a cabo
actos posesorios, porque el poseedor pierde dicha posesión, se produce una pérdida de la
posesión por parte del poseedor y por consiguiente entonces se interrumpe la posesión.
Ahora bien, hay dos clases de interrupción natural de la prescripción y son dos clases bien
importantes porque generan efectos distintos. Una primera clase es lo que dispone el número 1 es
decir la imposibilidad de ejercer la posesión porque no se pueden seguir ejerciendo actos
posesorios independientemente de que la posesión no haya pasado a otras manos, el ejemplo que
da el código es el caso de una heredad permanentemente inundada o sea evidentemente si usted
está poseyendo una heredad ya no va a poder ejercer actos posesorios porque está inundada pero
también se puede producir en casos de bienes muebles, piensen en lo que pasa con el animal
bravío, si recobra su libertad natural evidentemente no podrá seguir ejerciendo actos posesorios
en este caso si efectivamente no se produce esta posibilidad de seguir ejerciendo actos posesorios
hay un solo efecto de la interrupción de la prescripción que se produce y es que el tiempo se
paraliza pero no necesariamente se va a descontar el tiempo anterior.
287
Clase continuación de la prescripción 19/12/2013
Nos quedan en realidad temas puntuales que pasaremos a ver en esta sesión
Art. 2502. “La interrupción es natural:

1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su
duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la
posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo
dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido
interrupción para el desposeído.”
Nosotros ya vimos que en el primer caso, el de la interrupción natural, y teníamos un caso

adicional al del 2502 que era el caso del animal bravío que recuperaba su libertad natural,
habíamos dicho que ese primer caso de interrupción natural supone que hay una pérdida
definitiva de la posesión pero no porque la posesión pasa a otras manos sino porque se hace
imposible ejercer actos posesorios. En este caso, el del numeral 1, efectivamente la prescripción se
interrumpe pero sólo se produce el primer efecto de la interrupción que es la paralización del
tiempo, no se produce el segundo efecto que es la pérdida completa del tiempo que habíamos
estudiado en materia de prescripción.
Diferente es lo que ocurre en el segundo caso de interrupción natural, donde se pierde la posesión
pero precisamente porque esta posesión pasa a otras manos. Ahora, cuando se produce este caso
de interrupción de la prescripción porque la posesión pasa a otras manos vamos a ver que la regla
de acero es que efectivamente en esta situación se van a producir los dos efectos propios de la
interrupción de la prescripción como son primero la paralización del tiempo y segundo, que se va a
perder todo el tiempo de prescripción que ya había transcurrido, es decir se producirán los dos
grandes efectos de la interrupción de la prescripción, a diferencia del bravío.
Pero detengámonos en otro aspecto de la regla, en lo que señala la norma a continuación, que
dice que estos dos efectos se producirán A MENOS QUE se haya recobrado legalmente la
posesión. HASTA AQUÍ nosotros creíamos relacionar esta norma con lo que dispone el artículo
731. Pensemos que este artículo dice "el que recupera legalmente la posesión perdida se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio". POR TANTO si usted había perdido
la posesión efectivamente porque había pasado la posesión a otras manos pero usted recupera
legalmente la posesión, se entiende que usted realmente NUNCA perdió dicha posesión y por lo
cual no se va a haber producido este doble efecto de la interrupción como es por un lado la
paralización del tiempo y en segundo término la pérdida del tiempo que ya había transcurrido.
288
El problema es que el artículo 2502 en la parte final del numeral 2 dice que "la recuperación legal
de la posesión aparentemente se debería hacer conforme a lo dispuesto en el artículo de las
acciones posesorias", o sea la manera en que usted debería recuperar legalmente la posesión es
justamente a través del ejercicio de las acciones posesorias. Y eso nos generará un tremendo
problema. El tremendo problema es que las acciones posesorias solamente permiten recuperar la
posesión de bienes *inmuebles*, no respecto de los bienes muebles. Entonces claro, la pregunta
es ¿O sea, eso significa entonces que yo solamente podré recuperar la posesión y no producir el
efecto de la interrupción de la prescripción tratándose de inmuebles? y por ende no podría yo
recuperar la posesión legalmente a través de estas acciones tratándose de un bien mueble?
Porque las acciones posesorias tienen un ámbito de aplicación específico, tratándose de bienes
inmuebles.
Claro, hay algunos autores que han dicho que en realidad el artículo 2502 es una norma
extremadamente restrictiva porque en realidad la norma que tengo que aplicar con propiedad es
el artículo 731, porque este artículo que acabamos de leer que dice que si usted recupera
legalmente la posesión se entiende que no la ha perdido jamás y que como tal nunca se
produjeron estos dos efectos de la interrupción de la prescripción, el artículo 731 no distingue
respecto de que tipo de bienes este ampara, solamente entonces hace referencia a la
recuperación legal de la posesión, pero puede tratarse tanto de bienes muebles como de bienes
inmuebles y por ende usted también entonces podría recuperar legalmente la posesión de un bien
inmueble para efectos de que no se produzcan estos dos efectos de la interrupción de la
prescripción, y por ende se entiende que usted nunca ha perdido dicha posesión. El problema va a
ser ¿Qué acción es la pertinente para que usted pueda recuperar legalmente la posesión ahora de
un bien MUEBLE? Claro, una posibilidad sería eventualmente recurrir a las normas en materia de
reivindicación y específicamente a propósito de la denominada "acción publiciana", artículo 824,
es decir uno podría decir que tratándose de un bien inmueble como no puedo ejercer acciones
posesorias para poder recuperar la posesión del bien, la única alternativa que yo tengo es ejercer
la acción publiciana.
El problema que tenemos es que la acción publiciana tiene un ámbito muy restringido de acción,
la acción publiciana solamente cautela la posesión del poseedor *regular*, y que a mayor
abundamiento de halle en vías de poder ganar la cosa por prescripción adquisitiva, y ya sabemos
que aquella frasecita discutible, ¿qué significa eso de que se "halle en vías de poder ganar la cosa
por prescripción adquisitiva?: o que efectivamente esté transcurriendo el tiempo, que el tiempo
ya transcurrió o que también como dice Rodríguez Grez es una argumento que usted puede ser
poseedor regular y no necesariamente es un poseedor regular que lo ha llevado a una prescripción
si es que su posesión es inútil, o sea eso es un tema discutible. Pero independientemente de ese
alcance el hecho es que dejaríamos desprotegido al poseedor irregular de una cosa mueble que ha
perdido la posesión de dicha cosa. Este es el problema que existe con el numeral dos respecto de
cuál es la vía idónea para que usted pueda recuperar legalmente la posesión
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Interrupción civil
Otro tipo de interrupción de la prescripción: Interrupción civil, contemplada en el artículo 2503
Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la
interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.”
Hay una definición legal en el caso del artículo 2503 que se entiende por interrupción civil, lo que
podemos decir es que en el caso de la interrupción civil ahora lo que cesa es la inactividad del
dueño. Recordemos que dijimos que la interrupción parte de la base que, o cesa la actividad del
prescribiente poseedor o bien cesa la inactividad del dueño. Ahora el dueño se puso en actividad,
y este dueño en realidad lo que hace es ejercer entonces una acción judicial apta para poder
interrumpir la prescripción de parte del poseedor, que estaba corriendo en favor del poseedor.
Ahora, esta interrupción civil dice el código, es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño para poder recuperar la cosa en contra del poseedor. ¿Particularmente
de qué acción vamos a hablar? particularmente de la acción reivindicatoria.
Ahora, OJO, cuando el código dice aquí "todo recurso judicial" la palabra recurso no está utilizada
en términos técnicos procesales, como medio de impugnación de resoluciones judiciales y sin
perjuicio de las quinientas decisiones que existen para esta definición de recurso judicial; aquí
recurso judicial esta utilizada en términos más amplios, propio del derecho del código civil,
anterior al código de procedimiento civil. Se habla de una acción, de una demanda intentada
entonces en juicio por parte del que se pretende verdadero dueño, acción que va a ser
usualmente una acción reivindicatoria.
Ahora, si ello es así, y por tanto se presenta esta demanda, se notifica legalmente, en principio se
va a producir la interrupción de la prescripción luego de los dos efectos propios de dicha
interrupción, que son paralizará el tiempo de prescripción que llevaba corriendo en favor el
poseedor , y en segundo término hará perder a este poseedor todo el tiempo de prescripción que
ya había transcurrido A MENOS QUE estemos frente a alguna de las excepciones que contempla el
artículo 2503: La notificación de la demanda no se haya hecho en forma legal(lo cual es natural,
porque si no hay notificación legal de la demanda mal podría haberse configurado una relación
jurídico-procesal, por tanto evidentemente parte de la base que se debe notificar legalmente la
demanda de esta acción que interponga el que se pretende dueño en contra del poseedor a
menos que no obstante además el que se pretende dueño haya intentado una acción, la haya
notificado legalmente, eventualmente se haya desistido de esa demanda o bien se haya decretado
el abandono del procedimiento, o a menos que efectivamente se haya presentado la demanda por
290
parte del que se pretende dueño ¿y qué pasó luego por parte del tribunal? según el numeral 3 que
dice “Si el demandado obtuvo sentencia de absolución” lo cual significa que éste haya rechazado
la demanda, sentencia de absolución, que en términos un poco penales esto tiene que ver con que
el código es anterior al código de procedimiento civil y al código de procedimiento penal, actual
código procesal penal. Pero evidentemente si se ha presentado la demanda, por ejemplo acción
reivindicatoria, y se rechaza la demanda se entenderá que no se ha producido la interrupción de la
prescripción. Ahora, tengamos presente que de todas maneras hay algunas cuestiones que todavía
se siguen planteando respecto a la interrupción civil, por ejemplo cuestiones que en general la
jurisprudencia no está conteste como por ejemplo, ¿qué pasa cuando se presenta o interpone una
demanda pero ante un juzgado incompetente? cuando haya una incompetencia por ejemplo
territorial. Si estamos en presencia de una interposición de una demanda que se ha hecho ante un
tribunal incompetente y esta es una incompetencia relativa, que es un problema que viene del
territorio la pregunta es ¿esa demanda fue apta para poder interrumpir la prescripción? Cuestión
importante porque si le quedaba prácticamente nada de tiempo al verdadero dueño para poder
interrumpir la prescripción puede ser muy determinante si es que se entiende que esa demanda
interpuesta ante un tribunal incompetente interrumpió o no interrumpió la prescripción. Si
entendemos que no interrumpió probablemente ya se habría cumplido el plazo de prescripción en
favor del actual poseedor y se habría transformado en dueño.
En seguida, se discute si basta con la sola interposición de la demanda o si es necesario una

notificación legal de la demanda. La jurisprudencia tampoco está conteste sobre ello aun cuando
evidentemente lo pertinente es que se notifique legalmente la demanda. En tercer término,
tampoco queda claro si es que vamos a entender que se interrumpe verdaderamente la
prescripción con la sola interposición o si verdaderamente tiene que haber alegato para que se
produzca el efecto propio de la interrupción una sentencia judicial que acoja la demanda, o sea
hay varios aspectos entonces que la jurisprudencia verdaderamente no ha resuelto.
Suspensión de la prescripción
Vamos ahora a analizar el otro aspecto en el que debemos detenernos que es el otro fenómeno
que se produce en materia de prescripción adquisitiva como es la suspensión de la prescripción.
No confundamos lo que es este fenómeno que se llama suspensión con lo que es la interrupción.
Ya sabemos que de alguna manera la prescripción adquisitiva se fundamenta, primero
evidentemente en la posesión, que implica entonces la actividad por parte de alguien, y en
seguida en la inactividad de una persona, que es el verdadero dueño. Cuando cesa cualquiera de
estos dos elementos vamos a entender que hay interrupción de la prescripción, ya sea natural o
civil, 2502 o 2503. No confundamos esto, este fenómeno de la interrupción con la suspensión de
la prescripción.
Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
291
1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.”
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la

sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción
se suspende siempre entre cónyuges.
¿Qué es la suspensión? Si uno lee el artículo 2509 inciso primero, sobre todo en la última parte del
inciso primero que dice “cesando la causa de suspensión se descuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella si alguno hubo”, la suspensión de la prescripción es un beneficio, es un beneficio
que la ley establece en favor de determinadas personas. ¿Para qué? para que no corra en su
contra un tipo de prescripción adquisitiva, la prescripción adquisitiva ordinaria como regla general.
Es un beneficio para el dueño, y si se leen los numerales del artículo 2503 este dueño se encuentra
en ciertas situaciones especiales (por ejemplo un incapaz) que se caracterizan… ¿por qué? ….
Mirándolo de otro punto de vista, está corriendo el plazo de prescripción adquisitiva en favor del
poseedor y ¿Qué quiere hacer el dueño para evitar que se cumpla la prescripción? Interrumpir
¿Cómo? civilmente. Evidentemente que si Ud. es una persona dueña y tiene la libre administración
de sus bienes, usted es lo suficientemente responsable como para poder interrumpir civilmente la
prescripción que está corriendo en favor del poseedor y en contra suya, esta es la idea. Pero ¿Qué
pasa si soy un dueño incapaz? ¿O si soy una persona que en general no tiene la libre
administración de sus bienes, como por ejemplo la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal? ¿Quién debería interrumpir la prescripción en lugar y a nombre mío? El representante
legal, o bien quien quiera que sea que esté administrando mis bienes. Entonces en el caso de la
mujer casada en régimen de sociedad conyugal tendría que interrumpir entonces el marido, al
menos tratándose de sus patrimonios propios que está administrando él.
Esta es la idea, el legislador sabiamente DESCONFÍA ¿de quienes? en general de todas las personas
que administran bienes ajenos. ¿Qué es lo que teme el legislador? Que no sean lo suficientemente
diligentes. ¿Qué tendría que hacer aquí la persona que administra los bienes ajenos? interrumpir
¿Qué pasa si él la interrumpe? gana el poseedor, por prescripción adquisitiva. Entonces la idea es
darle un recurso al verdadero dueño que no tiene la libre administración de sus bienes, y este
beneficio es que se suspenda la prescripción adquisitiva ordinaria, que esa prescripción no corra
en contra de él. ¿Hasta cuándo? Hasta que cese la causal a que da lugar la suspensión.
Entonces pongamos un ejemplo: Supongamos que la profesora es dueña de X bien, y hay una
sentencia judicial que la declara interdicta por disipación, y supongamos que este era un bien
mueble, un automóvil, y que alguien lo estaba poseyendo y han transcurrido seis meses de
posesión. Hasta aquí tendría que haber interrumpido la prescripción. Pero le decretan la
interdicción por disipación, por ser dilapidadora, lo cual se manifiesta mediante actos reiterados
que demuestran su falta de verdadero discernimiento. ¿Quién administrará sus bienes mientras
292
tanto? El curador del disipador interdicto. (Si está casada la regla es que no se puede designar
como curador al cónyuge porque está siendo influenciado, no lo dice la ley pero se desprende de
la idea de la curaduría por interdicción por disipación. SI se fuera demente si se podría en el caso
de demente casados, porque si una persona está casada y su cónyuge cae en demencia sí que
puede ser designado como curador del demente el otro cónyuge. Pero en la interdicción pro
disipación el tema es discutible y la doctrina se inclina porque no, justamente porque no cumpliría
el objetivo, porque es fácilmente influenciable se supone) ¿Qué pasa si a ella no me interrumpen
la prescripción? esto va a correr en su contra. Por consiguiente si ella está en esta calidad de
interdicta por disipación durante un lapso de dos años, y luego es rehabilitada por sentencia
judicial y deja de estar interdicta por disipación y pasa a ser nuevamente plenamente capaz ¿Qué
ocurrirá en este caso? Se va a descontar todo este plazo en que ella estuvo interdicta por
disipación. ¿Se va a descontar para efectos de qué? De que se entienda que no ha transcurrido ese
plazo en favor del poseedor para que él pueda adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria. Por
ende si él quiere adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria tendría que reunir en el ejemplo
seis meses más o un año y medio para poder completar los dos años para poder prescribir
ordinariamente un bien mueble. Este es el efecto que se produce.
Pero cuidado, sólo se suspende la prescripción adquisitiva *ordinaria*, no la extraordinaria, o sea

a él le sigue corriendo la prescripción adquisitiva extraordinaria. Por lo tanto si bien no corre la
prescripción adquisitiva ordinaria vamos a entender que para la extraordinaria el ya va a llevar dos
años seis meses. ¿Por qué no la extraordinaria? porque el plazo máximo para poder consolidar las
situaciones irregulares en nuestro código civil hoy día son diez años.
Ahora, evidentemente que no hay ningún inconveniente en que estando allí las personas
señaladas en el artículo 2509 en esta situación de imposibilidad de administrar sus bienes, es
perfectamente lógico que no hay inconveniente que aquel que se los administra interrumpa la
prescripción, evidentemente podrá interrumpir la prescripción sin problema. Lo que pasa es que
hay desconfianza en orden a que efectivamente se interrumpa. Por eso es un beneficio que la ley
establece en favor del verdadero dueño si está dentro de las situaciones consagradas dentro del
artículo 2509 en orden a que no corre en su contra la prescripción adquisitiva ordinaria. Sin
embargo si va corriendo en su contra la prescripción adquisitiva extraordinaria.
Personas en cuyo favor ha establecido la ley este beneficio:
1) En el caso del número 1 están la mayoría de las personas que no tienen la libre administración
de sus bienes que además tienen el carácter de incapaz: Menor(todo tipo de menor, tanto menor
adulto como impúber), dementes, sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría, o
curaduría
2) Numeral dos, la mujer casada bajo sociedad conyugal mientras dure esta. La mujer casada en
sociedad conyugal, como en el ejemplo, no es una persona incapaz desde el año 1989, pero lo que
293
sí está claro es que es una persona que no tiene la libre administración de sus bienes porque los
bienes son administrados por el marido en calidad de dueño de todos los bienes de la sociedad
conyugal y en calidad de administrador respecto de los bienes de ella. El marido tendría que
interrumpir la prescripción, pero si no lo hace la mujer casada bajo sociedad conyugal tiene este
beneficio en orden a que no se va a computar, no va a correr el tiempo en su contra de
prescripción adquisitiva ordinaria. Este beneficio se manifiesta si eventualmente yo demando. Lo
que va a ocurrir es que el verdadero dueño(a lo mejor cesó la causal de incapacidad) demanda o
ejerce acción reivindicatoria, a él lo voy a demandar reconvencionalmente de prescripción
adquisitiva ordinaria, y yo voy a fundamentar que se rechace esa demanda atendido a que no se
ha computado el tiempo a consideración de que estaba beneficiada por la suspensión de la
prescripción, así es como normalmente se va a producir en la práctica. Ahora, también es cierto
que en casos excepcionales el verdadero dueño podría demandarla a ella para solicitar una
declaración de prescripción adquisitiva, porque la prescripción adquisitiva se ejerce a través de
una acción, no de una excepción, pero difícilmente el dueño accione si es que no ve ningún tipo de
peligro respecto de la posesión que él está ostentando, y por tanto probablemente esto saldrá al
tapete cuando yo lo demande. Esto va a favor del beneficiario, sólo de las personas que están
señaladas en la ley. Tendrá que ser en la medida que haya cesado la incapacidad, durante
solamente el tiempo en que cese. Ahora, también es efectivo y podría darse el caso que haya
transcurrido el tiempo, por ejemplo de prescripción adquisitiva ordinaria y a lo mejor interrumpa
al representante legal.
Supongamos que el poseedor interponga una demanda reconvencional de prescripción adquisitiva

y yo le diga que no porque está pidiendo que se declare la prescripción adquisitiva ordinaria en
circunstancias que mi representado tiene el beneficio de suspensión de la prescripción y por tanto
no ha ocurrido en su contra la prescripción adquisitiva ordinaria. Esto también lo puede hacer el
representante legal en lugar y nombre del beneficiario, da lo mismo.
Lo importante es que el plazo máximo de suspensión no superar a la prescripción adquisitiva

extraordinaria porque ahí lo que ocurrirá es que se haya adquirido por usucapión extraordinaria.
Pregunta: se podría interponer, por ejemplo, si ya se cumplió el plazo de prescripción adquisitiva

extraordinaria y se incluso se declarar la prescripción u la otra persona adquirió el dominio,
inmediatamente después cesa la capacidad y la otra persona podría interponer para que se
invalide esa declaración.
No lo sabe la profesora, sabe que yo creo que si ya se declaró por prescripción adquisitiva por
sentencia judicial ordinaria, pensemos que aquí en realdad esto no atentaría contra cosa juzgada
ni sentencia judicial, no se tiene claro, o claro es la responsabilidad de haber administrado de
manera de no hacer valer el beneficio de suspensión para que se retrase la demanda de
prescripción adquisitiva ordinario del verdadero poseedor, pero ante una sentencia judicial
definitiva de prescripción adquisitiva ordinaria se ve difícil por lo de cosa juzgada, el problema es
de fondo que nos e alego la prescripción de la suspensión, en este caso se debería hacer efectiva la
294
responsabilidad civil del que administraba los bienes ajenos y que no hizo valer la suspensión de la
prescripción adquisitiva ordinaria de los verdaderos dueños, pero veo difícil que se echó abajo la
sentencia ya juzgada.
Uno choca con la cosa juzgada material, porque en este caso, estas causas generan causa juzgada
formal como material, en este caso no habría forma de dejar sin efecto esa sentencia
El tribunal de oficio no puede declararlo, no puede.
El tribunal tres que va a hacer una referencia de la herencia yacente, esta es una institución
estudiada en el derecho posesorio, y que es esta herencia que no ha sido aceptada por ninguno de
los asignatario, una vez pasado el plazo de que estos deberían aceptar, evidentemente que esa
herencia será una herencia sin titular, un patrimonio sin titular, y será necesario que se declare la
yacencia de herencia, o sea que la herencia es yacente, con la finalidad que se designe un curador
de la herencia yacente los será un administrador de este patrimonio dejado por el causante,
mientras algunos de sus asignatario lo acepte. Mientras tanto administrará el patrimonio el
curador de la herencia yacente, podría ocurrir que alguno de los bienes del causante que falleció
podría estar siendo poseída por un tercero, la institución de la prescripción estará dado al curador
de la herencia yacente, se resguarda que no transcurra el plazo de la prescripción adquisitiva
ordinaria a favor de la herencia yacente, indirectamente está beneficiando a los herederos que
aún no han aceptado, para así favorecer a los asignatario.
Pregunta: el curador tiene que definir a los asignatarios
La ley establece quienes deben ser administradores
El inciso final del 2503 y el 2509 que genera algunos problemas.
Art. 2503: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia;
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.”
Art. 2509: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
295
3.º La herencia yacente.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.”
Una cuestión anterior, el inciso anterior dice que no se suspende la prescripción de las mujeres
separadas judicialmente de su marido, sujeta a régimen de separación de bienes ya que si está
separada de su marido ya no hay administración por parte del marido, pero si está casada en
régimen de separación total de bienes o separación parcial en ciertos casos, respecto de bienes
que al mujer administra personalmente, esos no hay privación, respecto a estos no hay
prescripción de la suspensión de la prescripción, porque a ella le corresponde interrumpir la
prescripción adquisitiva.
Ahora la parte que da duda es que al suspensión se suspende siempre entre cónyuges, o sea que si
estamos frente a cónyuges que se suponen en principio que viven bajo el mismo techo, eso
significa que si hay un bien del marido y la mujer eventualmente lo posee no va a ver prescripción
adquisitiva respecto de ese bien, ni ordinaria, extraordinaria no lo sabemos ¿qué significa esto que
se suspense siempre? La doctrina ha tenido bastante que decir, la opinión minoritaria entienden
que la prescripción adquisitiva se suspende siempre entre cónyuges independientemente del
régimen matrimonial, es decir siempre se suspenderá la prescripción adquisitiva ordinaria sin
importar el régimen. La postura mayoritaria estamos hablando de toda prescripción adquisitiva
tanto al ordinaria como la extraordinaria, es decir entre los bienes de los cónyuges recíprocamente
no correrá ningún tipo de prescripción, asique por mucho que me guste el polerón de mi marido
no existirá ni posesión adquisitiva ordinaria ni extraordinario, esto primero por una razón
teleológica de la posesión, si se produce la prescripción adquisitiva entre cónyuges promovería el
egoísmo entre el matrimonio, siempre se interrumpiría la posesión lo que causaría problemas
matrimonial.
El argumente de texto artículo 2509 dice en el inciso 2°
En este se definen tanto la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
Una primera pregunta ¿puede haber prescripción adquisitiva entre comuneros? En qué situación
me ubico, frente a una en que hay posesión respecto de un bien o varios bienes que no le
pertenecen a esta comunidad, donde los comuneros son poseedores, y pensemos que uno de los
comuneros comienza a utilizar a una de estas cosas que la comunidad posee, y lo utiliza
constantemente. ¿Corre prescripción adquisitiva a favor de los otros comuneros? Acá hay tres
opiniones doctrinal, una primera opinión niega la posibilidad de que un comunero adquiera en
contra de otros comuneros, debido a que la acción de partición, esta partición de bienes que se
puede hacer de común acuerdo, por el testador o un juez partidor, para que se promueva eso se
debe a través de una acción de partición la cual es imprescriptible, el artículo 1317 señala:
296
Art. 1317: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.”
Esto quiere decir que nadie está obligado a permanecer en indivisión, entonces uno puede pedir la
partición en cualquier momento, es un derecho absoluto, si ello es así, no podría yo prescribir de
otra manera porque en algún momento es probable que la comunidad termine, y no se podría dar
a ese cambio de situación; Una segunda opinión considera que si hay posibilidad que reuniéndose
los requisitos del 700.
Art.700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
Es posible que un comunero adquiera en contra de otro comunero; Una tercera posición dice que
por regla general no hay lugar a la prescripción adquisitiva entre comuneros, a menos que
respecto de aquel comunero que adquiera haya cambiado su calidad respecto del bien, que no
implica de un acto de apoderamiento, un título posesorio que justifique la posesión individual
respecto del bien y le permite adquirir por prescripción adquisitiva por ejemplo a lo mejor estaba
en posesión de algo y todos los comuneros llegaron al acuerdo que lo donarían al comunero que lo
quiere, en este caso se podría adquirir por prescripción adquisitiva en contra los otros comuneros.
Un último tema sabemos que la posesión extraordinaria lleva a la prescripción adquisitiva

extraordinaria, ya venció el plazo de la prescripción adquisitiva ordinaria. Y sabemos que la
prescripción adquisitiva ordinaria tiene diferencia con la extraordinaria, entre ella que la ordinaria
se puede suspender. En última instancia analicemos esta norma que se califican como raras que se
refieren a la prescripción adquisitiva extraordinaria art 2510.
Art. 2510: “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo
de dominio.
3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a
la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
297
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
Primera regla que está regulada respecto a la prescripción adquisitiva extraordinaria: no se

necesita título alguno, el articulo 2510 ha sido analizado por un sin número de autores nacionales,
nos enfocaremos como lo analiza Vial del Rio que es la forma más clarificadora de lo que quiso
decir el legislador. La primera regla dice el CC que para prescribir extraordinariamente no se
necesita titulo posesorio alguno, siempre que no haya titulo posesorio se puede adquirir de esta
forma, sabemos que el titulo posesorio no es más que le antecedente que explica porque tengo el
carácter de poseedor, en nuestra legislación el titulo posesorio es fácil de analizar, es cualquier
antecedente que justifique que soy poseedor, incluso un mero acto de apoderamiento constituye
título posesorio, recuerden poseo porque poseo. La pregunta es ¿se puede prescribir
extraordinariamente sin título posesorio? Eso es muy difícil, ya que sin título posesorio usted ni
siquiera posee, porque en el peor de los caso mi acto de apoderamiento es mi título posesorio.
En realidad como explica Vial del Rio lo que aquí quiso decir Andrés Bello fue lo siguiente como
estamos hablando de la prescripción extraordinaria quiso ser más liberal respecto al título
posesorio, diciendo que este incluso puede ser aparente y de esa perspectiva entiende que no se
requiere ningún título posesorio lo que no significa que en sentido técnico no exista titulo
posesorio. Es una manera de entender porque no hay titulo posesorio.
Segundo se presume en la prescripción adquisitiva extraordinaria de derecho al buena fe, a pesar

de que falte un titulo adquisitivo de dominio, hay una presunción de derecho de buena fe, esto es
rarísimo, porque debemos que al buena fe es relevante para efecto de la posesión y de la
prescripción, y en materia regular es que se haya adquirido la posesión de buena fe, la pregunta es
si el CC es exigente en materia de buena fe subjetiva que se presume, para efecto de la posesión
regular de la prescripción ordinaria, es como que acá se presume de derecho a la buena fe para
que se adquiera extraordinariamente, lo que hizo bello fue simplificar los requisitos para que una
persona pueda adquirir extraordinariamente, es evitar que la buena fe sea un tema de discusión,
en la prescripción extraordinaria la buena fe no es relevante, como no es determinante, la verdad
lo que el legislador prefirió es liberar se del problema de buena fe, presumiendo la buena fe de
derecho, ay que no es determinante.
La regla tercera es la más complicada. La existencia de un titulo de mera tenencia por lo general
hará presumir mala fe y no dará pie a la prescripción, hasta aquí no hay problema, porque hasta
aquí el 2510 es compatible con el 716
Art.716: “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del
298
Es decir al existencia de un titulo de mera tenencia hace presumir la mala fe, y no permite que no
se puede adquirir extraordinariamente, hasta aquí ningún problema con el 716 que establece que
es indeleble la mera tenencia, el problema es lo que dice a continuación la excepción que implica
que un mero tenedor puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, eso hace pensar
que el mero tenedor puede adquirir. La doctrina respecto de esta norma da tres opiniones, la
primera opinión es que la excepción de la regla tercera que un mero tenedor podría adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria solo procederá sobre bienes muebles porque el CC tiene un
sistema protector respecto de los bienes inmuebles. La segunda opinión concordando al excepción
de la regla tercera con el artículo 2505
Art.2505: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o
de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a
Entonces se ha dicho que en realidad efectivamente existe la posibilidad que excepcionalmente se

pueda prescribir extraordinariamente un mero tenedor, salvo que se trate de un mero tenedor de
un bien raíz inscrito porque aquí lo que prima es la norma del artículo 2505. Rodríguez Gres
considera que la norma dice lo que dice, y que si bien es cierto que la mera tenencia es indeleble
concurriendo las circunstancias excepcionalísimas contempladas en la regla tercera el mero
tenedor puede adquirir por prescripción adquisitiva, porque los requisitos son exigente primero
que el que se pretende dueño no pueda probar que se le haya reconocido ni expresa ni
tácitamente el dominio, una inactividad de su propiedad, segundo el que alega la prescripción
adquisitiva extraordinaria a poseído durante 1 año sin violencia, ni clandestinidad, es por esto que
se puede adquirir porque al legislador le interesa consolidar situación irregulares, esta
interpretación es concordante con el tenor literal del 716. Y la cuarta opinión, Vial del Rio, este
dice que no es cierto que el mero tenedor adquiere por prescripción extraordinaria, primero
porque el CC en ninguna parte lo dice, ni la regla tercera lo dice, lo que dice el CC es que hay un
título de mera tenencia por ahí, y esto Vial del Rio lo ve confirmado porque en la segunda
circunstancia excepcional dice el que alega la prescripción debe haber probado que ha poseído,
por lo tanto es poseedor. Lo que ocurre es que esta persona partió con un título de mera tenencia,
arrendatario, depositario, etc. Pero en algún momento se hizo de un título posesorio, consiguió
obtener un título posesorio, pero cuidado no cualquier titulo posesorio, en ningún caso puede ser
el acto de apoderamiento.
El titulo posesorio que pudiese ser invocado, sería o un título traslaticio, o una sucesión por causa
de muerte. Por ejemplo, el arrendatario le había arrendado a una persona que luego le hereda un
bien al fallecer, y ahí cambia la calidad, que sería ahora de poseedor, ya que allí habría un titulo
posesorio que sería la sucesión por causa de muerte. O bien, le vende por ejemplo un teléfono.
Por lo que lo importante es que hay que probar, que si bien antes había un título de mera
tenencia, se cambió la calidad, en virtud de un titulo posesorio, que o bien se adquirió por
sucesión por causa de muerte, o por un título traslaticio de dominio, pero bajo ningún respecto el
título de la ocupación, que es el mismo que el de apoderamiento.
299
En ese caso, efectivamente, que si pruebo además, que he poseído por más de 10 años, sin
violencia sin clandestinidad, y el dueño tampoco ha reconocido ni expresa ni tácitamente su
dominio, perfectamente se podrá adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria.
Pero agrega Vial del Rio, que como esta es una excepción, ante la duda, se debería entender que si
existe un titulo de mera tenencia, no se podría adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria,
ya que regiría la regla general, de que la mera tenencia es indeleble, es decir, que no muda en
posesión. Por lo que el juez debería ser muy riguroso, para efectos de establecer la prueba, en
orden a que se reúnan los requisitos que permitan impedir que la persona no es mero tenedor,
sino que poseedor.
La posición de Vial del Rio, en tremendamente lógica, de acuerdo a la regla tercera del artículo
2510, sin embargo tiene problemas de tenor literal, con el artículo 716, ya que éste reconoce una
excepción a la regla general de que la mera tenencia es indeleble, que es justamente la contenida
en esta regla tercera.
Clase ayudante Miércoles 11/12/2013

Concepto de acción reivindicatoria.
Es aquella destinada a eliminar perturbaciones al dominio, ya consumadas. Acá, el mal ya está

hecho por decirlo así. Se trata de pedir la restitución, distinto de las acciones de posesorias, que
tratan de evitar lo anterior.
Esta clase de acción es la que protege el dominio, y se tramita en juicio ordinario, a diferencia de la
acción de precario que se tramita en juicio sumario. Es mucho más fácil interponer una acción de
precario, pues no se prueba dominio. Los plazos son más cortos, la prueba es más sencilla.
Comodato precario.
Tiene harta utilidad en la práctica, pero el código no lo establece como una acción de protección al
dominio, hay que tenerlo presente, ya que se ha utilizado. El comodato se regula desde el art.
2174 en adelante, y los dos últimos artículos hacen alusión al comodato precario.
Art. 2194. “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de
pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.”
Si dice restitución, se alude a reivindicación.
Art. 2195. “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija
tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”
Con el inc. 2 del 2195 se alude a la reivindicación también.
300
El pensamiento jurídico va de lo más simple a lo más complejo, o sea, primero demarcación de

cerramiento, luego acción de precario, y luego acción reivindicatoria.
Vamos a ver ahora la regulación de la acción reivindicatoria.
Art. 889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”
Reinvindicatio significa reclamar la cosa. Se solicita que se condene su restitución por parte del
que la posee actualmente.
Requisitos de la acción reivindicatoria.
1) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Hay que ver entonces qué cosas
pueden reivindicarse, y están señaladas en los artículos 890 y 892. Uno puede señalar que hay
cosas que pueden reivindicarse y cosas que no pueden reivindicarse. En las que pueden
reivindicarse, están las cosas corporales, raíces y muebles. ¿Qué pasa con las cosas
incorporales? Los derechos reales pueden reivindicarse. Pero los derechos personales se
protegen con las acciones personales. Estos no pueden ser susceptibles de posesión, la cual es
protegida por la acción reivindicatoria. No se puede adquirir un derecho personal por
prescripción, además. Se ha llegado a la conclusión que el título puede restituirse, como una
excepción.
Art. 890. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.”
Dentro de este mismo requisito el 889 hace alusión a una cosa singular. Tenemos que ver qué
entenderemos por cosa singular, o que queda fuera de lo singular. Hay universalidades que no
pueden reivindicarse. Hay dos tipos de universalidades, de hecho y de derecho, y la doctrina
ha señalado que las universalidades de hecho pueden reivindicarse. Hay un punto importante
sobre la herencia, ya que es una universalidad, la cosa no es singular, pero el art. 891 señala
que:
Art. 891. “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata
en el libro III.”
Se verá que sobre el derecho no hay dominio propiamente tal, sino que tiene cabida cuando
se produce la adjudicación de los bienes respecto de cada heredero, entonces como no hay
301
dominio, tampoco puede haber reivindicación, sino que hay una acción especial que es la de
petición de herencia.
Art. 892. “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”
La cosa reivindicable debe ser individualizada. Sabemos que los bienes muebles se pueden
individualizar perfectamente, pero los bienes inmuebles, recordemos que el dominio se
extiende tanto a la altura, profundidad y superficie, entonces se limita el inmueble porque la
cosa debe ser singular. La pregunta es ¿cómo? hay dificultades para esta individualización. Se
aconseja inscribir un inmueble que se incorpore en el registro ante notario un plano del
inmueble, se hace una descripción. Pero hay defectos en algunos casos, entonces hay
dificultades en establecer la acción. Una persona puede estar reclamando con un título la
posesión de bien inscrito, y también otra persona puede estar reclamando esa misma
posesión con otro título, y hay dos títulos para un mismo bien, cosa que no puede ocurrir. Esto
provoca que no se cumpla con un requisito de la acción, que es que sea singular, y viene
señalado por la continuación del suelo, por ejemplo, se da en Valparaíso, donde hay
quebradas, caminos, y se dificulta la tarea de interponer esta acción. Pueden reivindicarse
otros derechos reales, no sólo el dominio, el art. 891 así lo dice.
También dentro de las cosas que pueden reivindicarse, el art. 892 también nos señala cosas
reivindicables. Se puede reivindicar una cuota determinada, proindiviso, de una cuota singular.
Puede ser, por ejemplo, en una sociedad, en una comunidad, y se reivindica una cuota. ¿Qué
significa que se reivindique una cuota? ¿Respecto de qué bien podría ser? Una cuota
determinada proindiviso.
En resumen, se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles, con las excepciones
señaladas en el art. 890, también se pueden reivindicar los derechos reales con excepción al
derecho real de herencia, y finalmente se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso.
2) Art. 893. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad
plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.”
El segundo requisito de la acción. Que el reivindicante sea dueño de la cosa. Esto trae a
colación la prueba del dominio, denominada la prueba diabólica del dominio, esto porque,
recordemos, hay modos de adquirir originarios y derivativos, y en el derivativo por
antonomasia, la tradición, tendríamos que definir en virtud de la prueba diabólica del dominio
que el que enajenó era verdaderamente dueño, el que le enajenó a él también, y así hasta
llegar al primer dueño, pero ello es imposible de probar. Uno podría confiarse del título y el
registro en el conservador de bienes raíces, pero los títulos tienen imperfecciones, entonces lo
que se recomienda es probar el dominio, pero pensando en que finalmente se adquirirá ese
dominio en prescripción adquisitiva, que es lo más práctico a la hora de demostrar dominio.
302
Dentro de la prueba del dominio, la doctrina siempre hace alusión a un principio romano, que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene, y un profesor agrega “ni mejores
derechos de los que tiene” (Moreno).
Art. 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero
no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
La anterior es la denominada acción publiciana. Se protege la posesión directamente. Lo que

se discute a propósito de la acción publiciana es que si es necesario tener cumplido el plazo de
prescripción adquisitiva, respecto de la cosa que se esté poseyendo, y la doctrina ha
determinado que sí, que es válida en caso de querer ganarla por prescripción, sea que tenga el
plazo o que se aproxime a eso.
El profesor RODRIGO BARCÍA establece requisitos para que proceda la acción publiciana, y en
primer término dice que el poseedor debe haber perdido la posesión de la cosa. En segundo
término, que la acción sólo la puede interponer el poseedor regular, y finalmente, que el
poseedor regular está en situación de ganar el dominio por prescripción. Entonces la acción
publiciana no protege al poseedor regular.
3) El tercer y último requisito es que El reivindicante esté privado de su posesión. ¿Qué valor
tiene la posesión inscrita? La posesión tiene dos elementos, animus y corpus. Entonces una
parte de la doctrina señala que la posesión inscrita es el requisito para la posesión y para que
exista esta posesión, entonces debe haber inscripción del título. Otros dicen, que el elemento
más importante es el material en la posesión, donde la inscripción no tendría valor de
requisito sino de garantía, o incluso de prueba. Cuando se hable del tercer requisito, hay que
aludir a la posesión inscrita. No hay una solución al problema en la doctrina, está conteste.
Hay diversas formas de refutar que la inscripción vale más, pero hay diversas formas de
refutarlo ya que los títulos son imprecisos debido a que el sistema registral es impreciso, o que
debemos aludir a la esencia de la posesión por lo tanto se invalida la posición de que sea una
posesión inscrita.
Contra quién se dirige la acción reivindicatoria
En la acción reivindicatoria se pide la restitución de la posesión, a diferencia del precario que se

pide la restitución de una cosa que no se está poseyendo.
Art. 895: “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”
Se puede generar un problema de identidad con respecto al actual poseedor de la cosa porque se
puede demandar a una persona creyendo que es el poseedor y se inicia un juicio sin embargo
303
quien posee es otra persona, es importante tener claro a quién demandar. También puede darse
la situación de que el poseedor fallezca, los herederos serían los actuales herederos, esto se regula
en el artículo 899, lo cual se relaciona con el artículo 1526 n°2:
Art. 899: “La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la
cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los
deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
hereditarias.”
Art. 1526 n°2: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.”
Sabemos que la acción reivindicatoria está dirigida a una cosa, pero sabemos que debemos
demandar a alguien es decir quien la posee actualmente. Según el artículo 898 y el artículo 900
vemos dos casos en contra de quien se dirige la acción:
Art. 898: “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.”
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación.
Art. 900. “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.”
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones
y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos,
deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador
sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la

imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.
304
i. Contra quien dejo de poseer enajenando la cosa para que se restituya lo que recibió por
ella.
ii. Contra quien posee de mala fe y que por hecho o culpa suya dejo de poseer para que
restituya su valor.
Lo que en estos casos se reivindica no es la cosa misma sino en valor de ella, en el primer caso por
lo que se recibió por la cosa y en el segundo caso por el valor equivalente a ella.
Art. 915. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”
Cuando decimos que se está poseyendo a nombre ajeno, nos referimos a un mero tenedor
entonces excepcionalmente sabemos que la acción reivindicatoria se puede dirigir contra este
mero tenedor. Con respecto a eso existen dos posiciones doctrinarias:
I. Considerarla como una excepción pero siempre considerándola como acción

reivindicatoria.
II. Considerarla como una acción distinta, acción restitutoria.
Extinción por prescripción
Art. 2517. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho. “
Lo que se extingue no es propiamente la acción si no que se ha dado lugar a la prescripción

adquisitiva del derecho, consecuencialmente se extingue el otro, pero el dominio no se extingue si
no que otro lo adquiere.
La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario y que probarla es difícil. Cuando se

demanda por acción reivindicatoria se puede alegar dominio o prescripción. Ahora si defendemos
a un dueño que quiere reivindicar la cosa, alegamos el dominio a través de la prueba de él, es decir
mediante el estudio de títulos respecto del periodo de 10 años al título que uno tenga. Muchas
veces se recurre a la acción de precario, que tiene un procedimiento sumario, es decir, el
procedimiento y la prueba son más breves que en definitiva es más fácil.
Cuando se demanda por acción reivindicatoria según el artículo 889 buscamos que el poseedor de
la cosa sea condenado a restituirla, y como demandante se le atribuye al demandado la calidad de
poseedor entonces ya se le da un privilegio, recordemos que el articulo 700 sobre la posesión. Por
ende el demandante se encuentra en una mejor posición que en la acción de precario. Lo más
importante en este tema es que establece las “prestaciones mutuas”.
La cosa se debe restituir al verdadero dueño, ¿Qué ocurre si hay frutos, mejoras? Estas deben
pagarse y restituir los frutos, esta es la importancia de las prestaciones mutuas ya que se vuelve a
un estado anterior (ver Peñailillo sobre prestaciones mutuas, página 542).
305
Peñailillo habla sobre las prestaciones mutuas en dos hipótesis:
 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante: tiene que restituir la cosa, indemnizar
los deterioros sufridos por la cosa, restituir los frutos e indemnizar los gastos de custodia y
conservación de la cosa durante el juicio reivindicatoria.
 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido: tiene que indemnizar los gastos
ordinarios de la producción de los frutos, mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por
mejoras toda obra ejecutada para la conservación de una cosa para aumentar su valor o
para fines de ornato o recreo. Hablamos de mejoras necesarias (artículo 908), mejoras
útiles y mejoras voluntarias respectivamente.
Art. 908. “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:”
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por
un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
En resumen la acción de precario se regula a propósito del comodato de precario en el artículo

2194 y 2195. Un comodato se entiende precario cuando el comodante se reserva la facultad de
pedir la restitución sin haberse fijado un plazo, ya que el comodato es perpetuo. La acción de
precario entra por lo que establece el artículo 2195 inciso 2, y esto es lo que se vincula con la
acción reivindicatoria, pero no se establece en contra de terceros es solo entre comodante y
comodatario. Por ende los elementos presentes en este artículo son similares a los elementos de
la acción reivindicatoria.
 ACCIONES POSESORIAS (Artículos 916 y siguientes)
Les dije antes que la acción reivindicatoria era aquella destinada a eliminar perturbaciones del
dominio ya consumadas, que se diferencian con las acciones posesorias en que éstas están
destinadas a prevenir un daño que se teme evitando que se consume.
 Características
1. Son acciones que protegen a los bienes inmuebles.
2. Son acciones reales.
3. En el ámbito procesal lo que se discute es la posesión, deja a salvo una futura discusión
sobre el dominio. Entonces más adelante es posible entablar una acción reivindicatoria.
306
 Requisitos
1. Es necesario ser poseedor (se protege tanto al poseedor regular como al poseedor
irregular)
2. Objeto susceptible de acción posesoria (se ejerce sobre bienes inmuebles, no sobre
muebles)
3. Debe interponerse en tiempo oportuno
Artículo 918: “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida un año completo.”
Entonces, este requisito de que debe interponerse en tiempo oportuno se trata de que se exija un
año de posesión para estar cubierto por esta acción posesoria y además se concede un plazo de un
año para ejercitarla, este es un plazo especial de prescripción extintiva, de hecho el artículo 920
dice:
Artículo 920: “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de
un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde
que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto
de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se
aplican a las acciones posesorias.”
De este artículo se desprende que hay diversos tipos de acciones posesorias, hay seis tipos de
acciones posesorias.
 Normas procesales sobre las acciones posesorias

Se discute sobre en qué juicio se les aplica. Y se descarta que se les aplique el procedimiento
ordinario.
(Dejen este tema con puntos suspensivos para revisar qué dice la doctrina sobre qué
procedimiento se le aplica. Lo más pertinente sería que se le aplicara un juicio sumario porque es
lo más rápido).
 Prueba de la posesión
Revisen la página 551 del libro de Peñailillo, ahí está toda la discusión sobre la posesión inscrita y
las inscripciones de papel.
307
 Tipos de acciones posesorias

Estas operan cuando existe una molestia, turbación o embarazo de tal medida que afecta la
posesión tranquila. Ej. Tengo un predio y todos los días el dueño del predio colindante lleva a su
vaca a pastar, por lo que turba mi posesión tranquila.
1. Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Lo que se está solicitando es intervención de la justicia, no ha ocurrido
nada todavía, sino que se está previniendo una situación, no ha ocurrido nada aun.
2. Querella de restitución
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Acá ya han ocurrido las molestias o turbaciones y lo que se busca
recuperar la posesión tranquila de la cosa.
3. Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia

de un inmueble, a fin de que sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia.
Acá se trata de evitar que particulares hagan justicia por sus propias manos, por lo que se
intenta conducir judicialmente esa violencia que se ha producido respecto de la posesión.
4. Denuncia de obra nueva
5. Denuncia de obra ruinosa  (es la más utilizada sobre todo en Valparaíso) ej. Se denuncia
que un edificio está a punto de derrumbarse y con esto se busca que se repare.
6. Interdictos especiales
- Las tres primeras (Querella de amparo, querella de restitución y querella de restablecimiento)

están contenidas en el título XIII en acciones posesorias.
- Y las tres últimas (Denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales) en
el título XIV.
Las acciones posesorias tienen el objeto de conservar o recuperar la posesión tranquila, entonces
por medio de éstas no se discute el dominio.
308

Derecho Civil Bienes Prado 2013-2014

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Derecho Civil Bienes Prado 2013

Clase número 1 primera hora 02/10/2013

Y un tercer problema grande ya situado en lo que es la regulación de la propiedad raíz en Chile,

Art. 565. “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”

Art. 581. “Los hechos que se deben se reputan muebles.

A mayor abundamiento, las cosas se pueden clasificar también en consumibles e inconsumibles, y

Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”

Las losas de un pavimento;

Los tubos de las cañerías;

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o

Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;

Clase número 1 segunda hora 02/10/2013

Las casas y heredades se llaman predios o fundos.”

Las losas de un pavimento;

Los tubos de las cañerías;

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o

Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;

Ahora la importancia de la clasificación que distingue entre bienes muebles e inmuebles es

Por el contrario en lo que respecta al contrato de hipoteca, si nos circunscribimos únicamente a la

Por el contrario si se puede grabar o enajenar bienes muebles del pupilo.

llamado también contrato de donación, donaciones entre vivos o donaciones irrevocables.

Art. 2409. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

 La propiamente tal opera distinto según hablemos de una accesión de inmueble a

En la prescripción adquisitiva o usucapión puede ser de 2 clases, ordinaria o extraordinaria;

 Cuando estamos en la prescripción adquisitiva ordinaria que tiene como fundamento la

En la sociedad conyugal hay diferencia de cómo se componen los distintos patrimonios

Un segundo aspecto en materia de sociedad conyugal donde es relevante la clasificación de

Cosas Corporales e Incorporales

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”

Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.”

Art. 576. “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”

La calificación de cosas incorporales podría decirse que es incompleta ya que no reconoce la

Cuando se distingue entre derechos patrimoniales y extra patrimoniales lo que se mira es el

Derechos Reales y Personales

infinito, porque si soy dueño sobre el derecho de dominio sobre el teléfono,

Gracias a una larga evolución claramente la responsabilidad no es personal sino patrimonial, es

Clase número 2 02/10/2013

“Los derechos reales y los derechos personales”

Los derechos reales

b. El elemento objetivo: es la cosa sobre la cual recae el derecho.

a. Sujeto activo: es el titular del derecho real.

Clasificación de los derechos reales según Daniel Peñailillo

“Características de los derechos reales según la doctrina clásica”

(*) Se recomienda al momento de la evaluación no decir el número de características con el fin de

3.- están protegidos por las acciones reales.

Art 577 “De estos derechos nacen las acciones reales”.

En la legislación especial, específicamente en el derecho administrativo se establecen otros

Un ejemplo de título puede ser la compraventa, la permutación, etc.

Modo: es el hecho o acto jurídico en cuya virtud se produce el nacimiento o la transferencia de un

Los derechos personales o crédito

La definición de estos se encuentra en el artículo 578 del CC:

Esta posee tres elementos los cuales son:

(*) La prestación es un comportamiento, una conducta de dar, hacer y no hacer.

b) Elemento objetivo es la prestación que se impone al deudor en favor de su acreedor.

(*) Sin obligación no puede existir un derecho real

Art. 578: De estos derechos nacen las acciones personales.

Las 5 fuentes de las obligaciones son:

a) El contrato: es una convención generadora de derechos personales y obligaciones.

“Semejanzas entre los derechos reales y personales”

“Diferencias entre los derechos reales y personales”

El censo es una obligación de un censuario pagar a un censualista un rédito cuya garantía es un

Clase numero 3 primera hora 09/10/2013