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BACHARELADO EM DIREITO

DIREITO CIVIL V
PROFESSOR: JOÃO PAULO LIMA CAVALCANTI

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

A EC/66/2010, ao dar nova redação ao § 6º, do art. 226 da CF, com um só


golpe alterou o paradigma de todo o direito das famílias. A dissolução do
casamento sem a necessidade de implemento de prazos ou identificação de
culpados dispõe também de um feito simbólico: deixa o Estado de imiscuir-se
na vida das pessoas, tentando impor a mantença de vínculos jurídicos quando
não existem vínculos afetivos.

Agora, o sistema jurídico conta com uma única forma de dissolução do


casamento: o divórcio. O instituto da separação simplesmente desapareceu. Ao
ser excluído da CF, foram derrogados todos os dispositivos da legislação
infraconstitucional referentes ao tema. Não é necessário sequer
expressamente revogá-los, sem regulamentar a mudança levada a efeito, eis
que o divórcio já se encontra disciplinado.

Com o fim da separação, toda a teoria da culpa esvaiu-se (exemplo, do art.


1578, CC, onde o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial
perde o direito de usar o sobrenome do outro), e não é mais possível trazer
para o âmbito da justiça qualquer controvérsia sobre a propositura dos
cônjuges durante o casamento (exemplo, na quantificação dos alimentos).

A alusão feita em algumas normas do CC à dissolução da sociedade conjugal


deve ser entendida como referente à dissolução do vínculo conjugal,
abrangendo o divórcio, a morte do cônjuge e a invalidade do casamento (art.
1571, CC). É a hipótese do art. 1566, CC, que enuncia os deveres conjugais,
ficando contido em sua matriz ética. É o que ocorre também com a presunção
legal de paternidade do filho concebido nos 300 dias subseqüentes à
dissolução da sociedade conjugal (art. 1597, II, CC). A norma deve ser lida e
interpretada como dissolução do vínculo conjugal. Do mesmo modo, o art.
1721, CC, quando estabelece que o bem de família não se extingue com a
dissolução da sociedade conjugal.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

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§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge


poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário
a sentença de separação judicial.

1. O EXTINTO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO

Separação e divórcio são institutos que não se confundem. Embora distintos,


serviam ao mesmo fim: pôr termo ao casamento (art. 1571, III e IV, CC). A
diferença entre ambos sempre causou alguma perplexidade. O CC disciplinava
a separação em sete embaralhados artigos, concedendo ao divórcio somente
três dispositivos legais. Diz a lei que a sociedade conjugal termina pela morte,
pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas
somente se dissolve o casamento válido pela morte ou pelo divórcio (art. 1571,
§1º, CC). Ou seja, a separação terminava o casamento que, no entanto, só se
dissolvia com o divórcio. É por isso que o Capítulo X do CC fala em dissolução
da sociedade e do vínculo conjugal.

A EC 66/2010, ao dar nova redação ao §6º do art. 226 da CF, baniu o instituto
da separação judicial do sistema jurídico pátrio. A separação judicial não mais
existe, restando apenas o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade
conjugal e extingue o vínculo matrimonial.

RECONCILIAÇÃO

A separação tinha como única vantagem a possibilidade de o casal revertê-la,


caso houvesse a reconciliação (art. 1577, CC).

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se
faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por
ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros,


adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Como a lei fala em restabelecer, cabe atentar aos seus efeitos, quer pessoais,
quer patrimoniais, durante o período em que o casal esteve separado.
Restabelecer significa repor, restaurar, colocar no antigo estado, fazer existir
novamente. Porém, não há como persistir, por exemplo, a presunção de
filiação dos filhos nascidos nesse período.

Como a lei expressamente resguarda eventuais direitos de terceiros (art. 1577,


§ único, CC e LD - 6151/77, art. 46), a reconciliação não dispõe de eficácia
retroativa. Assim, os bens adquiridos por um, durante o período da separação,
não se comunicam.

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O pedido de restabelecimento da sociedade conjugal deve ser levado a efeito
nos mesmos autos da separação. Mesmo que a separação tenha sido judicial,
possível que a reconciliação seja levada a efeito pela via administrativa. Ainda
que haja filhos menores ou incapazes, a reversão pode ser extrajudicial.

Conquanto o casamento se restaure nos mesmo termos em que foi constituído,


nada impede que aproveitem os cônjuges o procedimento da reversão para
pleitear alteração do regime de bens. Basta o atendimento dos requisitos legais
(art. 1639, §2º).

Tendo o casal se divorciado, havendo arrependimento, eles precisam casar


novamente, o que é mais barato e rápido (gratuidade do casamento, art. 226,
§1º, CF). Porém, para terem liberdade de escolha do regime de bens é
necessário que tenha procedido à partilha. Caso não tenha sido levada a efeito
a divisão do patrimônio do primeiro casamento, o regime matrimonial será
obrigatoriamente o da separação de bens (art. 1641 e 1523, CC).

CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO

O procedimento de conversão em divórcio desapareceu, e, com ele, a


exigência temporal de um ano para que ocorresse (art. 1580, CC). Os
separados judicialmente ou separados de corpos, por decisão judicial, podem
pedir o divórcio sem aguardar o decurso de qualquer prazo. Quem é separado
judicialmente deve continuar se qualificando com tal, apesar de o estado civil
que os identifica não mais existir. Enquanto se mantiverem separados, nada
impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casados (art. 1577, CC).

ASPECTOS INTERPEMPORAIS

Uma vez que o pedido de separação se tornou juridicamente impossível,


ocorreu a superveniência de fato extintivo ao objeto da ação, que precisa ser
reconhecido de ofício (art. 462, CPC). Logo, não há sequer necessidade de a
alteração ser requerida pelas partes. Deve o juiz dar-lhes ciência na conversão
da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal
significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A
discordância de uma das partes – seja o autor, seja o réu – não impede a
dissolução do casamento. Na hipótese da expressa oposição de ambos os
separandos à concessão do divórcio, deve o juiz decretar a extinção do
processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como proferir
sentença chancelando direito não previsto na lei (art. 485, IV, CPC/2015).

Do mesmo modo, encontrando-se o processo de separação em grau de


recurso, descabe ser julgado. Deve o relator intimar as partes e, não havendo a
irresignação de ambas, cabe decretar o divórcio, postura que não fere ao
princípio do duplo grau de jurisdição.

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Com o fim do instituto da separação, não mais cabe falar em conversão da
separação em divórcio (art. 1580, CC). As pessoas ainda casadas, separadas
de fato ou de corpos, separadas judicial ou extrajudicialmente podem pedir
imediatamente a decretação do divórcio sem haver a necessidade de aguardar
o decurso de qualquer prazo.

Os separados judicialmente devem continuar assim se classificando, apesar do


estado civil que os identifica não mais existir. Nada impede a reconciliação,
com o retorno ao estado civil de casados (art. 1577, CC).

A nova ordem constitucional trouxe mais uma mudança. Como é incabível a


discussão dos motivos que levaram ao fim do relacionamento, não há mais
possibilidade de haver o achatamento do valor dos alimentos, não há como
perquirir se a situação de necessidade resultou de culpa de quem os pretende
(art. 1694, §2º, CC). Encontram-se derrogados os arts. 1751, §2º e 1578 do
CC.

2. FIM DO CASAMENTO

Com o fim do instituto da separação, o art. 1571 perdeu o sentido. Não existe
mais qualquer causa que termine a sociedade conjugal a não ser a separação
de fato e a separação de corpos. E somente ocorrerá a dissolução da
sociedade conjugal (dissolução do vínculo): pela morte de um dos cônjuges;
quando do trânsito em julgado de sentença anulatória do casamento e com o
divórcio.

A mera nulidade, enquanto não reconhecida judicialmente, não afeta a higidez


do casamento, que existe e produz todos os efeitos. A ação anulatória tem
eficácia desconstitutiva, e a sentença só gera efeitos depois de seu trânsito em
julgado. Assim, não é a nulidade ou a anulação do casamento que levam ao
seu término, mas o trânsito em julgado da decisão judicial que o anula.

De outro lado, tanto a declaração de nulidade do casamento, por incidência de


nulidade absoluta (art. 1548, CC), como sua anulação, quando acometido de
nulidade relativa (art. 1550, CC), tem efeito ex tunc, desconstituindo-o desde a
celebração (art. 1563, CC) como se jamais tivesse existido. Anulado o enlace
matrimonial, deixa de existir qualquer liame entre as partes, que voltam ao
estado de solteiras. Somente o casamento putativo tem efeito ex nunc com
relação ao cônjuge de boa-fé (art. 1561, CC). Produz efeitos da data do
matrimônio até o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui (art. 1561,
CC). Aos filhos advindos do casamento putativo também são aproveitados
todos os efeitos jurídicos decorrentes, independentemente da boa ou má-fé dos
genitores.

3. SEPARAÇÃO DE FATO

Não obstante a dissolução da sociedade conjugal ocorre com o divórcio, é a


separação de fato que, realmente, põe um ponto final no casamento. Todos os
efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura da união.

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A separação de fato não exige que o casal esteja vivendo em residências
distintas. Possível reconhecer a separação ainda que coabitem sob o mesmo
teto.

Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando


apenas a chancela judicial. Não há, sequer, o dever de fidelidade.

O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens – seja ele qual for
-, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação
do patrimônio. Esse é o momento de verificação dos bens para efeito de
partilha.

Apesar do que diz a lei (arts. 1575 e 1576, CC), é a data da separação de fato
que põe fim ao regime de bens.

Quanto ao direito securitário (art. 792, CC): pacificado na jurisprudência que a


separação de fato rompe o casamento. Assim, somente o cônjuge que convivia
com o instituidor pode se beneficiar do seguro. Esta é a única forma de
assegurar consonância conforme o art. 793, CC.

Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer


motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao
cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado,
obedecida a ordem da vocação hereditária.

Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários
os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à
subsistência.

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do


contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de
fato.

Um dos efeitos do casamento é impedir o prazo de prescrição entre os


consortes (art. 197, I, CC). Com o fim da vida em comum, pela separação de
fato, imperioso reconhecer que desaparece o efeito interruptivo da prescrição.
No entanto, o STJ já decidiu que a imprescritibilidade cessa somente quando
do divórcio.

Nem a separação de fato nem o divórcio geram efeitos no contrato de locação


firmado durante o casamento por qualquer dos cônjuges. O contrato persiste
em favor daquele que permanecer no imóvel.

4. SEPARAÇÃO DE CORPOS

Todas as ações que envolvem vínculos afetivos desfeitos carregam grande


dose de ressentimentos e mágoas. Sempre a tendência é culpar o outro pelo
fim do sonho do amor eterno. Assim, não é difícil imaginar o surgimento de
conflitos, que possam comprometer a vida ou a integridade física dos cônjuges
e também da prole, quando um deles revela a intenção de se separar. Esse é o

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motivo autorizador do pedido de separação de corpos (art. 1562, CC), mesmo
antes de intentada a ação de divórcio.

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de


separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável,
poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos,
que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

O juiz concederá, com mais brevidade possível, a separação de corpos, que


poderá ser requerida pela parte antes mesmo de mover ação de nulidade,
anulabilidade, de divórcio ou de dissolução de união estável.

No caso de ocorrência de, por exemplo, violências ou má-conduta,


comprovadas as alegações, pode-se cumular a separação de corpos com o
pedido de retirada do lar do cônjuge agressivo.

OBS. Usucapião por abandono de lar. Para evitar a ocorrência do referido


usucapião, deve-se sair do lar mediante comprovação de separação de corpos,
evitando, assim, a arguição de abandono do lar sem justa causa.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge
ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

Com o fim da separação judicial, a separação de corpos é a alternativa para


quem deseja pôr fim aos deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer
dissolver o casamento. Muitas vezes, os cônjuges invocam até razões de
ordem religiosa.

Mas cabe atentar que o divórcio dissolve o casamento civil e não o religioso.
Com a separação de corpos os cônjuges mantêm o estado de casados, mas o
casamento está rompido, cessando os deveres de coabitação e fidelidade. Do
mesmo modo, acaba a comunicabilidade patrimonial. Qualquer um pode
constituir união estável. A chancela judicial concedida à separação de corpos
serve de prova do fim do casamento, apesar de não o dissolver.

Nada impede que o pedido de afastamento do cônjuge do lar seja formulado na


ação de divórcio, a título de tutela antecipada.

Desnecessária, para o deferimento do pedido de separação de corpos, a


alegação de que esteja o cônjuge sujeito a risco. O simples esfacelamento da
afetividade e a intenção de buscar o desenlace do vínculo autorizam por fim ao
convívio.

Quando os cônjuges querem dar um tempo, deixando de viver sob o mesmo


teto, mas não querem se divorciar, de forma consensual podem fazer uso do
procedimento de separação de corpos. O juiz expede alvará a quem se afastou
da residência. Essa prática, ainda que não disponha de previsão legal, acabou
institucionalizada e de largo uso. A medida serve para fixar efeitos patrimoniais

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da separação de fato e afasta a presunção de paternidade de que desfruta o
filho de homem casado (art. 1597, CC).

5. O DIVÓRCIO

O divórcio dissolve o vínculo conjugal (art. 1571, §1º). Quer de forma


consensual quer por meio de ação litigiosa. E, se os cônjuges não tiverem
pontos de discordância nem filhos menores, podem obter o divórcio sem a
intervenção judicial, perante um tabelião (art. 733, CPC/2015).

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual


de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os
requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão
as disposições de que trata o art. 731.

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para


qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada
em instituições financeiras.

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem


assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura
constarão do ato notarial.

O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia


seguinte ao casamento, por exemplo.

O divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal (art. 1571, IV,
CC), além de ter o condão de dissolver o casamento (art. 1571, §1º, CC). Com
o divórcio, há alteração do estado civil dos cônjuges, que de casados passam a
ser divorciados. A morte de um dos ex-cônjuges não altera o estado civil do
sobrevivente, que continua sendo divorciado, não adquirindo condição de
viúvo.

Em relação aos filhos, há a inalterabilidade para com os deveres em relação e


eles, aí inclusos os alimentos (art. 1579, CC). A obrigação alimentar decorre
tanto de laços de parentesco como do poder familiar, não sofrendo modificação
com a mudança do estado civil do devedor.

5.1 DIVÓRCIO JUDICIAL (CONSENSUAL OU LITIGIOSO)

A ação de divórcio tem eficácia desconstitutiva, ou melhor, constitutiva


negativa. Com o trânsito em julgado da sentença, os cônjuges adquirem
condição de divorciados.

A ação que busca a dissolução do casamento é personalíssima, sendo sempre


exigida a presença dos cônjuges no processo. As partes precisam ser capazes.
A partir do implemento da maioridade, a capacidade é presumida (art. 5º, CC).

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O casamento emancipa o cônjuge menor de idade (art. 5º, § único, II), não se
podendo mais falar em representatividade dos ascendentes.

A incapacidade de alguém necessita ser reconhecida judicialmente por meio do


processo de interdição. Nomeado curador, a ele cabe representação do
curatelado para todos os atos da vida civil (art. 71, CPC/2015).

Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por
curador, na forma da lei.

No entanto, para propor ação referente a vínculo de casamento, ou para


defender cônjuge sem plena capacidade, é concedida legitimidade
representativa não só ao curador, mas também aos ascendentes e aos irmãos
(art. 1576, § único e 1582, § único).

A razão de o legislador legitimar, para as ações matrimoniais, outras pessoas


para representar quem não goza da plena capacidade justifica-se porque os
cônjuges têm preferência no exercício da curatela (art. 1775, CC). Assim, se
um é curador do outro, inquestionável conflito de interesse em demanda
referente ao casamento. Logo, para chancelar o fim do enlace conjugal, faz-se
necessário assegurar a outrem a legitimação extraordinária para vir a juízo em
nome do incapaz. Em face da expressa legitimidade deferida para este fim,
dispensável a prévia interdição. Mesmo que a parte já esteja interditada, sendo
o cônjuge o seu curador, desnecessário o pedido de sua substituição para que
os parentes possam vir a juízo.

OBS. Interditos: sujeitos à curatela, art. 1767, CC.

Questiona-se se essa legitimidade excepcional é deferida somente para as


ações litigiosas, ou se é possível que haja representação do cônjuge incapaz
na ação consensual de dissolução do casamento. O tema divide a doutrina.
Como inexiste qualquer restrição legal, não cabe interpretação restritiva.
Descabido impedir o pedido consensual de dissolução do casamento está findo
e impor o uso da demanda litigiosa. De todo injustificável condenar a alguém a
ficar casado com o incapaz.

A ação de divórcio – historicamente chamada de divórcio direto, para se


distinguir a ação de conversão de separação em divórcio – pode ser
consensual ou litigiosa.

Ainda que nada diga a lei, indispensável que na ação de divórcio – seja
consensual, seja litigiosa – reste decidida a guarda dos filhos menores ou
incapazes, o valor dos alimentos e o regime de visitas, por aplicação analógica
ao que determina a lei quanto à separação (art. 731, CPC/2015). Mesmo não
mais existindo a separação, o procedimento existe para o divórcio.
Interpretação extensiva deve ser feita e o entendimento de separação como
separação de fato.

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Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados
os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os
cônjuges, da qual constarão:

I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-
á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a
658.

A ação de divórcio não dispõe de causa de pedir (fatos e fundamentos


jurídicos). Como se trata de direito potestativo, não é necessário o autor
declinar o fundamento do pedido. Assim, não há defesa cabível. Culpas,
responsabilidades, eventuais descumprimentos dos deveres do casamento não
integram a demanda, não cabem ser alegados, discutidos e muito menos
reconhecidos na sentença.

OBS. Danos patrimoniais ou morais: responsabilidade civil.

OBS. Direito potestativo: é aquele que depende exclusivamente da vontade da


pessoa e constitui sua faculdade.

A sentença precisa ser averbada no registro civil (art. 10, I, CC e LRP nº


6015/1973, art. 29, §1º, a). Se houver imóveis, também no registro imobiliário
(LRP, art. 167, II, 14). Se algum dos cônjuges for empresário, para valer contra
terceiros, a sentença precisa ser averbada junto ao Registro Público de
Empresas Mercantis (art. 980, CC).

Ocorrendo o falecimento de uma das partes, mesmo após a sentença, mas


antes do trânsito em julgado, extingue-se o processo e o sobrevivente torna-se
viúvo. Trata-se de ação personalíssima e, portanto, intransmissível (art. 485,
IX, CPC/2015).

5.1.1 DIVÓRCIO JUDICIAL CONSENSUAL

Quando de comum acordo os cônjuges decidem dissolver o casamento,


havendo filhos menores ou incapazes o divórcio precisa ser buscado por meio
de ação judicial. Somente se inexistirem filhos menores ou incapazes, é
possível o divórcio extrajudicial (art. 733, CPC/2015).

O procedimento consensual do divórcio está disciplinado no CPC/2015 (arts.


731 a 733), tendo a lei do divórcio imposto mais alguns requisitos: o dever dos
advogados de assinarem a petição inicial; a possibilidade de a petição ser
firmada a rogo. A dispensa do reconhecimento de firma, se as assinaturas das

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partes forem lançadas na presença do juiz (LD 6515/1977, art. 34). O pedido é
formulado em conjunto pelos cônjuges. A ação precisa ser instruída com
certidão de casamento, a certidão de nascimento dos filhos e o pacto
antenupcial, se existente. Também devem ser juntados os documentos
referentes ao patrimônio comum.

Na inicial deve haver deliberação sobre a guarda (arts. 1583 e 1584, CC),
visitação (art. 1589, CC) e alimentos em favor dos filhos, sendo eles menores
ou incapazes. Também precisa ficar consignado o que foi acertado
relativamente a alimentos entre cônjuges. Apesar de os alimento serem
irrenunciáveis (art. 1707, CC), podem ser dispensados na separação, não
havendo a possibilidade de serem buscados em momento posterior, pois não
se estende ao divórcio a regra da separação (art. 1704, CC).

É necessária a deliberação a respeito do nome. No silêncio presume-se que o


nome permanece inalterado. Mas a qualquer momento, mesmo depois do
divórcio, sempre é possível buscar o retorno ao nome de solteiro, por meio de
um singelo procedimento administrativo perante o registro civil.

A depender o regime de bens, é recomendado, porém não indispensável, o


arrolamento de bens a partilhar. Essa providência só é totalmente dispensável
no regime de separação total de bens. Não havendo acordo sobre a partilha, a
divisão pode ser levada a efeito depois do divórcio (art. 1581, CC). A prática
não é recomendável, por perpetua a presença das partes em juízo,
multiplicando as ações. Depois da sentença segue-se a liquidação para
identificar os bens e dar início à ação de partilha. Melhor é tudo ser resolvido
na mesma ação.

Decretado o divórcio, após o trânsito em julgado da sentença, é extraído


mandado ao Cartório de Registro Civil para averbação no assento do
casamento e de nascimento de ambos os cônjuges (art. 10, I, CC e art. 29, §1º,
a, LRP). Após, são extraídos formais de partilha para fim de averbação de
registro de imóveis (art. 167, II, LRP).

Nada obsta a futura alteração de algumas das cláusulas de acordo, como


alimentos, regime de convivência com os filhos etc.

No tocante à partilha de bens, se homologada, não cabem alterações


posteriores, a não ser que exista alguma causa que comprometa a higidez.
Descobertos outros bens, em lugar de se desconstituir a partilha, procede-se a
sobrepartilha.

RECUSA DE HOMOLOGAÇÃO (CLÁSULA DE DUREZA)

Na separação judicial, havia a possibilidade de o juiz recusar a homologação


da separação consensual se apurasse que a convenção não preservava
suficientemente os interesses dos filhos ou dos cônjuges (art. 1574, § único,
CC e LD art. 34, §2º). A tendência jurisprudencial é de admitir o tal interdito no
divórcio.

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Parte da doutrina não aceita.

Preservação dos filhos: poder familiar permanece intacto com o divórcio.

Ordem patrimonial: a solução no caso de qualquer prejuízo é não homologar a


partilha (fundamento, art. 1581, CC).

Alimentos: deixar de homologar o acordo sobre encargo alimentar.

De todo jeito é impositivo chancelar a vontade das partes com relação ao fim
do casamento (direito potestativo das partes).

5.1.2 DIVÓRCIO LITIGIOSO

O CPC regula a ação de divórcio consensual CPC/2015 (arts. 731 a 733). A Lei
do Divórcio só traz o procedimento da separação consensual (LD art. 40, §1º).
Com o fim do instituto da separação não se apagaram as regras processuais,
que merecem ser aplicadas à ação do divórcio litigioso.

Mesmo extinta a separação, cave aplicar o procedimento dela para o divórcio


consensual. Em face o que determina a Lei do Divórcio (LD, art. 40, §2º), o
divórcio consensual resta regulado nos arts. 731 a 733, CPC.

A ação de divórcio pode ser cumulada com pedido de alimentos. Pela


jurisprudência consolidada, este é o derradeiro momento para os cônjuges
pleitearem verba alimentar. A alegação da doutrina é que, rompido o vínculo,
não mais permanece o dever de mútua assistência. Essa limitação, no entanto,
não está na lei.

Não é necessário (art. 1581, CC), mas é de todo recomendável, que na ação
fiquem solvidas as questões patrimoniais (art. 1581, CC).

5.2 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Ao menos quando não existirem filhos menores ou incapazes, o divórcio pode


ser levado a efeito na via administrativa.

Enorme o significado da alteração introduzida pelo CPC, admitindo a


dissolução consensual do casamento, extrajudicialmente, por pública escritura
perante tabelião (art. 733, CPC, trazido pela Lei 11.441, de 2007). Por inexistir
conflito entre as partes, esses procedimentos são chamados de jurisdição
voluntária. Como a previsão legal é das mais singelas, o Conselho Nacional de
Justiça regulamentou o procedimento.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual


de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os
requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão
as disposições de que trata o art. 731.

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A EC 66/2010, como reforma constitucional, eliminou a separação e esta não
pode mais ser levada a efeito nem extrajudicialmente. Se o procedimento se
encontrava em tramitação quando da alteração constitucional, caso os
cônjuges não concordem com o divórcio, não pode o tabelião lavrar escritura
de separação.

Na hipótese de a mulher encontrar-se em estado de gravidez, pela sistemática


legal, não haveria a possibilidade de proceder-se à dissolução do casamento
extrajudicialmente, até porque o nascituro faz jus a alimentos (Lei 11.804/08).

Da escritura devem constar estipulações sobre pensão alimentícia, partilha dos


bens, mantença do nome de casado ou retorno ao nome de solteiro. Nada
sendo referido a respeito do nome, presume-se que o cônjuge que adotou o
sobrenome do outro vai assim permanecer. Porém, a qualquer tempo pode
buscar a exclusão do nome, por meio de declaração unilateral, em nova
escritura pública, não sendo necessária a via judicial. A alteração deve ser
comunicada ao registro civil.

Ressalta-se que, como para o casamento os noivos podem estar


representados por procurador (art. 1535, CC), impositivo conceder igual
faculdade quando da sua dissolução.

As partes precisam estar assistidas por advogado ou defensor público, sendo


que o mesmo profissional pode representar ambos. Como foi dispensada a
presença de magistrado e a intervenção do MP, a responsabilidade do
advogado redobra. Comparecendo todos ao tabelionato, não há necessidade
de apresentação de instrumento de procuração, bastando que todos firmem
escritura: partes e advogados. O acompanhamento cabe ser feitos pela
Defensoria Pública quando as partes declaram-se pobres. Nessa hipótese, os
atos notariais serão gratuitos (art. 1124-A, §3º, CPC). A gratuidade alcança
também os atos registrais junto aos registros civil e imobiliário.

Quanto ao pagamento de custas e emolumentos em favor dos notários e


registradores, silenciou a lei sobre valores.

A resolução do CNJ impediu a cobrança de emolumentos proporcionais aos


bens (Resolução 35/07).

Por falta de previsão legal, o tabelião não pode negar a proceder o registro da
escritura dissolutória do casamento. A recusa dá ensejo a mandado de
segurança. No entanto a Resolução (Resolução 35/07, CNJ) admite a
possibilidade de recusa se houver fundados indícios de prejuízo a um dos
cônjuges, ou em caso de dúvida sobre as declarações de vontade. A recusa
deve ser fundamentada e escrita e é uma versão pela via administrativa da
“cláusula de dureza” do magistrado.

Apesar de a lei referir e a Resolução do CNJ referendar que na escritura deva


constar a descrição e a partilha dos bens comuns, não há como impor tal
exigência. O CPC libera a partilha para momento posterior (art. 733, § único). E

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o CC admite o divórcio sem prévia partilha de bens (art. 1581, CC). Assim,
ainda que existam bens, não precisam ser partilhados para o uso da via
extrajudicial.

Art. 731.Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos


bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos
arts. 647 a 658.

Estipulada a obrigação alimentar judicial ou extrajudicialmente, segura é a


executividade pelo rito da prisão (Estatuto do Idoso, art. 13), e decisão do STJ
chancelando a execução pelo rito da prisão.

Para quem se encontra separado judicialmente, persiste a possibilidade de


restabelecer a sociedade conjugal mediante requerimento formulado nos autos
da ação de separação (art. 1577, CC e LD, art. 46). Somente na hipótese de os
cônjuges pretenderem alterar o regime de bens no ato de reconciliação é
imperioso que a pretensão seja deduzida na via judicial (art. 1639, §2º, CC).

Não só o divórcio, também a separação de corpos consensual pode ser


formalizada por escritura, quer para por um fim ao regime de bens, quer para
afastar a presunção de paternidade.

6. MORTE

O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal (art. 1571, §1º,


CC), passando o sobrevivente ao estado de viuvez. Esse estado civil identifica
a situação de quem foi casado e o cônjuge faleceu.

Tendo um dos cônjuges adotado ao casar o sobrenome do outro, com a morte


do outro, o viúvo continua a identificar-se com o nome do falecido. Mas se este
não for o seu desejo, pode requerer judicialmente o nome de solteiro.

Com a morte de um, cessa o impedimento do cônjuge sobrevivente para o


casamento. No entanto, a mulher só pode casar depois de 10 meses (art. 1523,
II, CC), exceto se antes desse prazo der à luz um filho, ou provar que não está
grávida (art. 1523, §único, CC).

Lembrar, igualmente da hipótese trazida pelo art. 1523, I, CC:

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal;

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Ocorrendo a morte de um dos cônjuges durante a tramitação de ação de
divórcio, a ação perde o objeto e deve ser extinta (art. 485, IV, CPC/2015). O
sobrevivente resta com o estado civil de viúvo. Mesmo que já tenha sido
proferida a sentença, falecido um dos cônjuges antes de seu trânsito em
julgado, o casamento fica dissolvido pela morte.

Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (art. 6º e 7º, CC) e a
declaração de ausência (art. 22 a 39, CC) dissolvem o casamento.

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