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MEDIACION
CONCEPTO
“… proceso mediante el cual los participantes, asistidos por una o más personas neutrales, aíslan
sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar
alternativas y llegar a un acuerdo que se ajuste a sus necesidades”.
FUENTE: FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison, “Mediación. Resolución de conflictos sin litigio”
“… procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para
llegar a un resultado mutuamente aceptable”.
FUENTE: ALVAREZ, Gladys y HIGHTON, Elena, “Mediación para resolver conflictos”, Bs. As., Ad Hoc, 1995.
CARACTERISTICAS VENTAJAS
Voluntario Rapidez
No adversarial Menor costo
Confidencial Confidencialidad
Desestructurado Preserva la relación
No se fija quien tiene razón Acuerdos creativos
Con poder de autodeterminación Lenguaje sencillo
Reductor de hostilidades Proceso flexible
EL PROCESO DE MEDIACION
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EL ESPACIO FISICO
LA RECEPCION DE LOS PARTICIPANTES
EL DISCURSO INICIAL
LA VERIFICACION DE DATOS
LA SUSCRIPCION DEL CONVENIO DE CONFIDENCIALIDAD
LA EXPOSICIÓN DE LOS PARTICIPANTES
LA AGENDA PROVISORIA
EL DISCURSO DE INICIO
Datos personales:
Nombre
Antecedentes
Experiencia
Agradecimiento
Función:
No soy ni juez ni arbitro
No decido ni asesoro
Ayudo a comunicarse
Características del proceso:
Voluntario
Confidencial
Informal pero estructurado
Encuadre del proceso:
Reglas
Logística
Sesiones privadas y conjuntas
Cierre:
Preguntas
Asegurarse que han comprendido
Comienzo del trabajo
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“La tarea del mediador no debe ser medica –curar la fiebre del conflicto. sino creadora y
preventiva. Mantener los dos términos, que cada uno conserve su identidad y salga de la mediación
con una identidad reforzada gracias al mediador que evita que de la confrontación uno salga
absorbido/derrotado”.
LA OBTENCION DE INFORMACION
EL DESCUBRIMIENTO DE LOS HECHOS
LA DETECCION DE POSICIONES, INTERESES Y NECESIDADES (PIRAMIDE PIN)
EL CONFLICTO OCULTO
LA AGENDA DEFINITIVA
REPLANTEO Cómo podemos hacer para que A satisfaga sus intereses y a la vez B de
satisfacción a los propios?
PASAJE A…
LA EVALUACION
LA MANA
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FORMULAR HIPOTESIS
MEJORAR LA COMUNICACIÓN
ACUERDO
PREPARACION DE UN PLAN
REVISION LEGAL
EL ACTO SIMBOLICO
CARACTERES: A) COMPLETO
B) CONCISO
C) FACTIBLE
NO ACUERDO
LA MANA
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EL ACUERDO
LA REFLEXION
EL CAMBIO DE LA HISTORIA
MODELOS DE MEDIACION
II. El acuerdo
I. Revalorización y reconocimiento
La ley 26.586
Objeto
Confidencialidad
2. Por sorteo.
Prescripción y caducidad.
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HERRAMIENTAS
Ser oportuno
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LA PARÁFRASIS
No es repetir, sino expresar con otras palabras lo expuesto, utilizando un lenguaje neutral
y un tono no adversarial.
Verificar que el mensaje transmitido por una parte coincide con el recibido por la otra.
Permite rectificaciones del emisor.
El conflicto.
Se visualiza como el problema que hay que resolver. En realidad los problemas devienen de
necesidades que las personas no logran satisfacer de manera compatible. Entonces deciden
negociar entre ellas, pero cuando eso no funciona, buscan la intervención de un tercero para que
las ayude a la búsqueda de una solución –acuerdo-.
Esta búsqueda se debe centrar en la satisfacción de las necesidades, utilizando por ejemplo,
mecanismos colaborativos, donde se intenta superar el mero diagrama distributivo de los recursos
en juego, expandiéndolos mediante la creación de opciones con las que se trabajará y se buscara
lograr el acuerdo.
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ve como una oportunidad de sentir y expresar cierto grado de comprensión y preocupación por
un semejante, a pesar de la diversidad y la discrepancia. Transformar a los individuos, y con
ellos a la sociedad, con ayuda de la mediación.
Objetivos.
Agenda.
El mediador que trabaja para el acuerdo crea una agenda de trabajo con las cuestiones
centrales a solucionar, descartando aquellos temas intangibles que no está dispuesto a
profundizar. Su esfuerzo se concentra en la definición de los problemas que si han de integrar el
acuerdo.
Técnicas en juego.
Para Folberg la mediación para el acuerdo trabaja con evaluación global de las circunstancias
de las partes, es decir, que de los relatos de las partes el mediador va eligiendo los lineamientos
que entiende que pueden ser útiles para el diseño del acuerdo, evitando desvíos que aparezcan
como improductivos. El mediador trata de definir y caracterizar los problemas, y de esa forma
recurrir a su propia “jurisprudencia”, a su experiencia profesional rememorando casos parecidos y
ofreciendo soluciones similares –sutilmente, claro-.
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elecciones, sus propias definiciones de los problemas, y se utiliza cada paso del proceso para
obtener la revalorización y el reconocimiento.
Estilos de mediador.
El mediador que trabaja para acordar es más directivo ya que se concentra en elegir qué
aspectos son centrales en el problema, según su criterio y así termina por convertirse en una parte
más con interés propio –acordar-, por lo que las soluciones se vuelven del tipo “gana-gana-gana”. Lo
negativo de este tipo de mediador es que adquiere un carácter intervencionista mediante la
influencia sutil, que conducen a que las partes consideren las soluciones propuestas por él como
propias, y las cuales los dejan insatisfechos, menoscabando así la probabilidad de cumplimiento y
lastimando el principio de autocomposición. Induce al mediador a pensar que si “X” solución fue
buena para el problema “Y”, la misma solución servirá para un problema de características
similares.
Movimientos específicos.
Con relación al conflicto, comprende con claridad sus auténticos intereses, sus alternativas, el
control sobre ellas y sus recursos, y la posibilidad que tiene de distribuirlos o acrecentarlos;
Con relación al procedimiento advierte genuinamente su poder de autodeterminación para
decidir si permanece o no en la mediación, si acepta un asesoramiento o un curso de acción;
Con relación a sus habilidades para manejarse en el conflicto, experimentar escuchar,
comunicar, analizar, evaluar y proponer;
Con relación a su capacidad de decisión si puede recapacitar sobre los diferentes pasos previos
a la toma de decisiones y advertir el grado de libertad con que cuenta para ello.
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Considera la situación del otro, como vive el conflicto, como ve las cosas, las siente o las
proyecta, como un acto sincero de compresión;
Cuando además desea hacerlo;
Cuando lo piensa de verdad;
Cuando lo reconoce expresamente;
Cuando lo refleja en actos.
La revalorización puede alcanzarse siempre con el trabajo del mediador sobre la reflexión y
receptividad de las partes; el reconocimiento no siempre, porque no puede ser forzado, y depende
de la voluntad de los participantes, ya sea que ésta brote espontáneamente o por sutil provocación
del mediador.
Todo el material informativo que las partes acercan es alentado por el mediador quien pone su
atención en todas las expresiones de las partes, intentando obtener de cada intervención los
elementos que permitan avanzar hacia la reflexión y autodeterminación de los participantes.
Se puntualizará cada vez que sea necesario que la fuerza resolutiva del conflicto está en las
mismas partes, acuerdo, forma del procedimiento, agenda, etc. En esta esta etapa es
fundamental la escucha autentica del mediador.
La mejor herramienta en esta etapa es la creación de preguntas reflexivas, aquellas que crean
interrogantes para que las partes vuelvan la mirada sobre si, separen la información y busquen
nuevas respuestas. Cómo se siente ahora frente a estas posibilidades? Que le impide elegir?
Como le afectan estas cosas?
Para esta etapa la técnica más efectiva es la creación de preguntas circulares, preguntas
abiertas que motivan a la parte a colocarse en el lugar del otro. No es posible la integración de
ambos enfoques y aunque el mediador efectúe los movimientos concretos que impliquen la
búsqueda de la revalorización y el reconocimiento de las partes, el trabajo enderezado hacia el
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acuerdo subsume estos intentos, condicionando el proceso y determinando una actitud del
mediador.
Hay que distinguir que conflictos tienen origen en las relaciones, y cuáles no. En los primeros
casos no hay duda de la inmensa riqueza de recurrir al modelo transformativo, y del mismo
modo en los aspectos relacionales que puedan aparecer en conflictos de otra naturaleza.
En la actualidad tanto en nuestro país como en el extranjero, son muchas las personas que
contemplan la posibilidad de recurrir a la etapa de mediación para resolver sus conflictos, y
también son diversas las ramas del derecho que ocupan esta nueva herramienta, tal como el
derecho laboral mediante el Servicio de Conciliación Previa Obligatoria, e incluso el derecho penal,
donde se está probando con extremo cuidado dado el ámbito de que se trata.
2. Concepto de mediación.
“Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar
para llegar a un resultado mutuamente aceptable”.
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“Es la intervención en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes apuestas a
manejar o resolver su disputa. La tercera parte imparcial es el mediador, quien utiliza diversas
técnicas para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado con el fin de resolver
el conflicto”.
La mediación es un HACER.
El mediador utilizando diversas técnicas colabora con las partes que están en conflicto para que
puedan realizar la mejor evaluación posible de las distintas opciones y alternativas de resolución el
mismo y adopten como consecuencia de ello sus propias decisiones con relación a la disputa.
3. Explicar la mediación.
Frente a las partes, la explicación acerca de que es el proceso de mediación se hace en el discurso
de apertura. Hasta ese momento el mediador no conoce aún el conflicto a tratar y solamente
estamos hablando del método, ayuda a dar marco a nuestra intervención.
Más allá de este discurso inicial, el mediador retomará la mención de estas características a lo
largo del proceso.
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Difiere de los juicios, por ejemplo, en donde el tercero neutral si tiene poder de decisión, y
resuelve en base a los hechos invocados y las pruebas producidas, dentro del marco de un proceso
adversarial, en el que las partes delegan la totalidad de la resolución del conflicto a este “tercero”
–el juez-.
Este proceso también tiene pautas que moldean la interacción, como la confidencialidad,
voluntariedad y respeto por la autocomposición, características fundamentales de este proceso.
Hay, además, otros caracteres que hacen al rol del mediador tales como su neutralidad, y la
asignación de un papel específico, como el de facilitador de la comunicación dentro del marco
del procedimiento.
También hay otros rasgos, como lo que se propicia en las partes, como el trabajo colaborativo, la
mirada centrada en el futuro y que logren la autocomposición de su conflicto, mediante la
conducción del mediador para que resalte la receptividad de esto. Como logra esto el mediador?
Mediante la implementación de diferentes técnicas que han demostrado gran utilidad para el
desarrollo del proceso comunicacional en el que está trabajando.
4.a. Confidencialidad.
Esa reserva tiene como fin generar un clima de confianza para que las partes puedan hablar
sin la presión de pensar en que lo que hablan será utilizado en su contra en otro ámbito. La
confidencialidad está al servicio de las partes, y es bueno recordarlo cada vez que se perciba
reticencia o desconfianza en las partes.
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La confidencialidad de la que hablamos está ligada a las cuestiones tratadas y las expresiones y
relatos en torno a ellas.
a. Hacia fuera del proceso, con relación al mundo exterior, frente a todos aquellos que no
participan en la mediación y muy particularmente, los jueces en caso de que
simultáneamente se esté desarrollando un proceso judicial, o lo hubiere en el futuro.
b. Dentro del proceso mismo, con relación a las conversaciones sostenidas separadamente con
cada participante (caucus); el mediador no revela a las otras partes lo que conversa con
cada una. Si alguno de ellos, parte o mediador, considera útil la trasmisión a la otra, se
contará con la autorización explícita para hacerlo, si así lo evalúa el mediador.
Para el mediador:
La confidencialidad tiene límites más difusos. Cuando será la parte responsable de incumplimiento
del deber de confidencialidad que asumió por convenio o disposición legal?
Es normal que las partes hablen de los temas conversados dentro del ámbito del proceso de
mediación con sus familiares, amigos, etc. Entonces se considera que el incumplimiento de la
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confidencialidad debe provocar un daño, presupuesto de una obligación de reparar, tanto a una de
las partes, como a un tercero ajeno a la mediación que pueda probar el perjuicio y su nexo causal.
Esta obligación está ligada a la honestidad y buena fe, y su incumplimiento puede implicar una
trasgresión a las pautas de voluntariedad sobre la base de la sinceridad y lealtad mínimas dadas en
el marco de este proceso.
La mayoría de las legislaciones establecen como excepción a la confidencialidad los casos en que
se tomara conocimiento de violencia contra menores, o la comisión de delitos graves, el criterio
de selección de estos dos tópicos queda a cargo del mediador.
El mediador debe preguntar, no quedarse con lo que cada parte manifiesta en un momento de
enojo, y si lo cree necesario puede cerrar la mediación y tratar de hacer que se tomen las medidas
necesarias de protección.
4.b. Voluntariedad.
Es la libertad de las partes para la adopción de sus decisiones dentro del proceso. Es la
posibilidad de decidir si concurren o no a la mediación, permanecer o no en ella, decidir los temas a
abordar, opciones y propuestas, y finalmente alcanzar un acuerdo o no, y de lograrlo –al acuerdo-
determinar el contenido del mismo. Es importante recordarle a las partes que cuentan con la
libertad de seguir o no con el proceso.
Por qué hablamos de mediación obligatoria? Por qué hay equívocos al respecto? La ley prevé en su
artículo 1 el carácter obligatorio de la mediación y reglamenta un procedimiento como previo a la
iniciación de un juicio en sede civil, comercial y federal civil y comercial.
Que es la obligatoriedad? Pues ésta obligatoriedad refiere a acreditar haber intentado una
instancia de mediación, bajo los requisitos formales previstos por la ley y su decreto
reglamentario.
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La flexibilidad supone la búsqueda de un clima más distendido que el judicial, para así lograr
avanzar de manera franca hacia lo que verdaderamente piensan las partes acerca de su situación
de disputa y de las posibilidades de trabajar sobre ella.
Existen ciertos pasos que realizan los mediadores que son inevitables: acomodar a los
participantes, dar el discurso inicial, etc, que quien participa por primera vez de este proceso ve
como muy formales, reaccionando por ej. preguntando si puede hablar o realizar una acotación.
La repetición es parte inseparable de la esencia misma del rito de la mediación. Para quien
concurre por primera vez será todo espontáneo, pero no para quien ha participado con cierta
frecuencia en este procedimiento.
Comparado con el abordaje de otro tipo de conflicto el clima es mas relajado a nivel que
aumenta la confianza.
El mediador puede moverse con cierta libertad, pero a pesar de la informalidad hay una
estructura organizada en etapas con objetivos diferenciados en cada una.
Que pasa con las formalidades previstas por la ley 24.573 y su decreto reglamentario donde
establece los modos re realizar las notificaciones, labrar actas, dejar constancias, etc.., no
conspiran con la naturaleza de la informalidad de la mediación?
La practica de la mediación no se agota con el marco de la ley 24.573 y sus normas reglamentarias,
sino que su ejercicio es muchísimo mas amplio y abarca muy diversas formas de aplicación en
innumerables contextos. Ser flexible, no significa dejar de lago las normativas que encuadran la
mediación, sino comprender su sentido para darle aplicación en función de sus objetivos. Las
inevitables formalidades que rodean la mediación no deben transformarse en un saber hermético;
la utilización de términos rigurosos es una forma de demostrar poder que no es el objetivo de la
mediación.
Para buscar soluciones que incluyan la satisfacción de las necesidades de todos. Si las personas
han tenido una historia en común, debemos trabajar para que perciban la posibilidad de
transformar la relación. Para lograrlo el mediador trabajara en desentrañar los intereses detrás
de las posiciones planteadas, y replantear el conflicto para ubicarlos en la búsqueda de soluciones
de mutuo beneficio.
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En la mediación el pasado y las pruebas son irrelevantes. Buscamos enfocarnos hacia futuro para
centrar el pensamiento de las partes en lo que quieren, y de esa forma separarse de la disposición
negativa o de irritación hacia el otro. El mediador alienta la construcción del futuro nutrido por la
Asunción de un optimismo básico que siembra en su proceso y trasciende a las partes, y todo
acuerdo es expresión de ello.
Esto se logra cuando las partes por medio de la reflexión sistemática guiada por el mediador
acerca de sus necesidades, sus opciones y sus alternativas, están en condiciones de tomar la
decisión que en ese momento sea posible para el tratamiento de la disputa. Nadie puede saber
mejor que ellos la manera de resolverlo, y cuando son los mismos interesados quienes encuentran
soluciones a sus conflictos adquieren mayor compromiso al momento de acordar y lograr un mayor
compromiso al cumplimiento de los términos pactados. Son las partes las que deben reflexionar
sobre que es lo mejor para ellas.
En lugar de decir preguntaremos. Será imprescindible en este punto contar con la voluntad de las
partes y resultada de gran ayuda trabajar en un clima colaborativo. Cuando percibamos reticencia,
insistiremos en la confidencialidad del proceso. Cuando el en ojo de alguno de ellos impida avanzar,
preguntaremos como quieren seguir, tratando de centrarlos en la visualización del futuro.
7. El mediador.
7.1. El tercero.
El mediador es una persona ajena al conflicto, y sin interés propio en la manera en que se
resuelva. Cuando las partes no están en condiciones de hablar entre ellas recurren a un mediador
para que las ayude en el proceso de comunicación. La incorporación del tercero produce un cambio
en la configuración de la disputa. Se crean espacios de conversación distinta, expectativas
respecto del tercero, búsqueda de nuevas miradas, necesidad de convocar abogados, alianzas, etc.
No se trata de que no intervenga, sino que intervenga conduciendo un proceso que favorezca a
todos. Ese rol encierra dos actitudes complementarias: una actitud de neutralidad interna,
referida a una autentica e intima convicción acerca de su posibilidad para interactuar con las
personas en conflicto sin tomar partido por alguno de ellos, cualidad que se fortalece con un
entrenamiento especial.
Y una actitud externa, de manera que la forma en que se desempeñe refleje imparcialidad. Esto se
va a relacionar con la manera en que las partes lo perciban, y va a depender en gran medida de la
equidistancia que logre mantener y de las intervenciones simétricas que realice.
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Un aliado permanente es la escucha activa que no guiara, en escuchar a las personas, saber acerca
de ellas, tratar de comprender lo que quieren expresar, y al mismo tiempo percibir que nos pasa a
medida que os introducimos en el conflicto.
El otro gran aliado es el procedimiento. Saber en que etapa estamos, cual es el objetivo de ese
momento, cuales son las herramientas mas oportunas, hacia donde vamos y para que, nos
concentrará en el camino a recorrer, y no en las formas de resolución del conflicto, o en la
evaluación de quien tiene o no la razón.
El mediador trabaja para todas las partes por igual y así lo debe demostrar en su proceder.
Neutralidad y abstinencia: Aquí se refiere a que el mediador no debe dejar que los sentimientos
que lo identifiquen con alguna de las partes afecten su neutralidad, imparcialidad.
Neutralidad y escucha: La neutralidad está muy relacionada con la escucha, en tanto que
requiere de una actitud mental y una posición subjetiva en relación con los propios supuestos. Hay
constantemente una tensión material entre el material ofrecido (lo que el otro dice) y la actividad
representacional del que escucha. La mente del que escucha, debe entonces acallar esa memoria,
no permitir la descarga de la tensión acumulada, y disponerse a atender lo que el hablante dice sin
una atención específica y expectante. La actitud sugerida es casi un efecto de la idea de
neutralidad.
La escucha de un mediador supone el juicio suspendido y se dirige a “los pliegues del discurso, a las
insistencias, a la demanda no explicita, al sentimiento, a la emoción y a la interacción más que al
reclamo, a los entrelíneas, a lo que sostiene el conflicto y no solo al contenido de la disputa.
Escucha dirigida a la singularidad del conflicto y del sistema que los disputantes conforman,
dirigida hacia lo específico de situación. Escucha que se enlaza a la comprensión, a la
búsqueda de una definición del conflicto manifiesto, no a la formulación de los contenidos
inconscientes.
Neutralidad y abstinencia: En las intervenciones del mediador y sus aspectos éticos. Para
poder albergar las verdades subjetivas de los disputantes y facilitar la construcción de una
nueva definición del problema que aloje a todos, el mediador debe ubicarse del lado del
desconocimiento, del lado del no saber. La regla del psicoanalista enunciada por Freud
establece que “el analista no es neutral por naturaleza, por su mera condición humana; pero en
el curso de una análisis, se abstiene”.
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8. Su capacitación.
El mediador se ha formado para cumplir el rol de ser un tercero en forma profesional, se capacita
sistemáticamente para ser el conductor del procedimiento y que ese es el eje de su tarea, y no un
espacio más dentro de su actividad. La capacitación de los mediadores requiere una incesante
revisión de su práctica, y una búsqueda permanente de espacios renovados de intercambio y
supervisión.
Parte del gran amor por la tarea de la percepción de los universos que se despliegan en nuestras
salas, y que, en ningún caso, los mediadores debemos desperdiciar como fuente de auténtico
conocimiento de oficio, pero también de la vida misma y sus cuestiones.
1) Poner sus propias cuestiones sobre la mesa, entendiendo por tal sus valoraciones es
impresiones personales;
2) Sugerir el contenido de las soluciones;
3) Reemplazar la voluntad de las partes, en su deseo de suplir las limitaciones que manifiesten
para adoptar decisiones.
Este conjunto de cosas que el mediador HACE y NO HACE terminan conformado una especie de
modelo ideal del “Mediador”. Todo esto merece nuevas distinciones.
Marlow dice “La mediación es un procedimiento imperfecto que emplea un tercera persona
imperfecta, para ayudar a dos personas imperfectas a concluir un acuerdo imperfecto en un
mundo imperfecto”.
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