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CAPfTULOII
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO
DE LAS PERSONAS *

Cuando los jueces critican al gobierno y al parlamento lo hacen normal-

mente en nornbre del Estado de derecho. Por desgracia, lo rnismo hacen Ios
politicos cuando rechazan el activisrno judicial. Los primeros identifican el
Estado de derecho con la competencia jurfdica para establecer lo que la Jey
deterrnina en un caso concrete, para dictar sentencias y para controlar la com-
patibilidad de la legislaci6n con las normas legales, derechos constitucionales
incluidos. Asumen que los intentos de los politicos de disputar tales poderes
o interferir en ellos socavan el sisterna legal 1• Los ·segundos, sin embargo,
asocian el Estado de derecho a la existencia de un gobiemo legalrnente autori-
zado a aprobar leyes y a exigir su obediencia en concordancia con las debidas
formalidades. A su juicio los movimientos judiciales que reinterpreran o cues-
tionan las leyes ya aprobadas vienen a usurpar el derecho del Estado a legislar.
Estiman que el mayor peligro para la consistencia del sistema legal aparece
cuando los tribunales aspiran a hacer las leyes y no tan solo a aplicarlas, algo
que erosiona la capacidad del pueblo para influir en la legislacion a traves de
las umas 2• No es extrafio, dada la aparente incompatibilidad de ambas posi-

* Existe en ingles una contraposici6n entre los terminos del tltulo ausente en la traducci6n al es-
paiiol. «The rule of law and the rule of persons» serfa, literalmente, «El gobierno de la ley y el gobiemo
de las personas». Traducimos, como es costumbre, «rule of Jaw» por «Estado de derecho», por lo que
tal contraposicion se pierde, a pesar de ser el eje central sobre el que se articula el capftulo.
I
En Gran Bretana, por ejemplo, el Jefe de Justicia de los Lores ha afirmado que los planes de re-
forma de! asilo legal socavan el Estado de derecho. Vease Lord Woolf, «The Rule of Law and a Change
in the Constitution», Squire Centenary Lecture, University of Cambridge, 4 March 2004.
2 Vtase el torrente de reacciones en la prensa a los comentarios de WOOLF en «His Ambition is
Rule by Lawyers», The Guardian, 6 March 2004.
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·'.
70 RICHARD BELLAMY
ciones, que muchos te6ricos afirmen que el concepto de Estado de derecho es
en el mejor de los casos «esencialrnente polernico» 3, y, en el peor, «carente de
significado... un instrumento ret6rico autogratificante» 4•
Como ambas perspectivas sefialan, en el interior de los debates en tomo
al Estado de derecho descansan distintos puntos de vista relativos a los dife-
rentes poderes del parlamento y del sistema judicial, a la naturaleza de ambos
y al modo mediante el que se articula su separacion institucional. Toda teorfa
ha de reconciliar de algun modo ambas perspectivas y demostrar si existe
algun sentido en el que pueda decirse con rigor que es la ley, y no los jueces o
los politicos, la que gobiema. La secci6n 1 explora la naturaleza de la ley y
sus relaciones con el poder politico. Defendere que el Estado de derecho ha
de distinguirse tanto del gobiemo de la ley correcta como del gobiemo legal.
Dado que las nociones de bueno y justo son _,asto de desacuerdos, el Estado
de derecho no puede asociarse a ninguna noci6n de bien o de justicia que
descanse en el exterior de las circunstancias de lo politico y no sea el
producto de la autoridad legal o politica. Sin embargo, el mero gobiemo legal
no basta para impedir el uso arbitrario de! poder. Por ello, tanto el enfoque
centrado en los tribunales como el centrado en el parlamento han de encarar
lo que denominare el reto de HOBBES: lC6mo impedir que Jos tribunales o el
parlamento acuien de modo arbitrario una vez que se les conferido el poder?
Los tribunales pueden hacerlo gracias a lo que podrfamos Hamar «una tercera
teorfa de! derecho», a medio camino entre la ley natural y el positivismo". Se
ha de demostrar que la propia naturaleza de la ley implica ciertas normas que
rigen para todos los casos, haciendo que el criterio judicial haga que sea la ley
la que gobierne y que las forrnas legales controlen a gobiemos comprometidos
con su cumplimiento. Los parlarnentos deben sefialar c6mo podrfa el propio
proceso polftico hacer que los legisladores no gobiernen tan s6lo en su propio
interes o en el de sus partidarios. Y ademas deben aclarar c6mo y por que
los jueces y otros oficiales han de seguir sus dictados. Defiendo una versi6n
de esta postura en la secci6n 3. La perspectiva legal basada en los tribunales
asume una distinci6n entre la ley strictu sensu y la legislaci6n. La perspectiva
polftica basada en los parlamentos afirrna que tal distincion no existe. Los jue-
ces y los politicos piensan y acnian en consecuencia. Lo crucial es que cada
parte tenga motivos para tratar a todos como iguales ante la ley al tomar las
decisiones. Ese enfoque aborda la cuesti�n de la arbitrariedad y de sus fuentes
3
J. WALDRON, «Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?», Law and
Philosophy, 21 (2002), pp. 137-64.
' Judith SHKLAR, «Political Theory and the Rule of Law», en Allan C. HUTCHESON y P. MONAHAN
(eds.), The Rule of Law: Ideal or Ideology, Toronto: Carswell, 1987, p. L.
5
Torno el termino de J. MACKIE, «The Third Theory of Law», Philosophy and Public Affairs,
7 (1977), pp. 3-16. Aunque se presenta una caracterizacion de la teorfa de DWORKIN, lo cierto es que
atrapa la esencia de unos cuantos te6ricos, como por ejemplo L. FULLER, The Morality ofLaw, revised
edition, New Haven: Yale University Press, 1969, y F. A. HAYEK, Law, Legislation and Liberty, 3 vols.•
London: Routledge, 1973-9, con quien DWORKIN por otra parte discrepa.
BL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PBRSONAS 71
dividiendo el poder de un modo tal que no pueda ser utilizado de un modo
soberano y, en consecuencia, arbitrario. Como en la protecci6n de derechos,
Io fundamental aquf son las condiciones sociales y polfticas que generalmente
fomentan la democracia. En muchos aspectos, el Estado de derecho es simple-
rnente el gobiemo de la democracia.
1. LA IDEA DEL ESTADO DE DERECHO Y SU VALOR
1.1. El Estado de derecho y las circunstancias de lo politico
No existina ningun problema con el Estado de derecho si nos gobernaran
reyes-filosofos. Descubrirfan la ley a traves de su devoci6n por la verdad y la
justicia y ademas la aplicarfan con angelica rectitud y divina omnisciencia. Se
llamaran monarcas, legisladores o jueces, los gobemantes se hallarfan libres
de la incertidumbre y de los sesgos que conforman la polftica. Actuarian a la
manera de meros portavoces de una sabiduria superior, ofreciendo infalible-
mente soluciones justas que armonizarian los intereses de cada individuo con
los del grupo. Aunque sin duda todo esto no es mas que una fantasia, muchas
versiones del Estado de derecho tienden a asumirla. El peligro descansa en los
posibles malos gobemantes. Encerremos las leyes buenas en la constitucion,
confiemos su protecci6n a una casta especial de guardianes legales y el gobier-
no de las personas quedara asf subordinado al Estado de derecho.
Por desgracia, esta soluci6n se limita a dar por sentado lo que late en el
mismo coraz6n de! problema. Como Joseph RAz ha sefialado, algunas inter-
pretaciones de! Estado de derecho utilizan el terrnino como un eslogan mul-
tiusos, id6neo para cualquier polltica que uno quisiera ver puesta en practica.
RAZ cita como ejemplo a la Comisi6n Internacional de Juristas (CIJ), que de-
fine el Estado de derecho como la creaci6n y el mantenimiento de «las condi-
ciones llamadas a conservar la dignidad del hombre en cuanto que individuo»,
un requerimiento que incluye «no s6lo el reconocimiento de sus derechos
civiles y politicos, sino tarnbien Ia consecuci6n de las tradiciones sociales,
econ6micas, educativas y culturales esenciales para el completo desarrollo de
su personalidad» 6• Pero ya hemos visto en el capftulo anterior que la gente
discrepa de un modo razonable con respecto a los derechos y con respecto a lo
bueno. Aunque la mayorfa encontrara incuestionable la definici6n de la CIJ,
muchos no estaran de acuerdo en que es lo que requiere la dignidad. Asimis-
mo, discutiran sobre el rnodo mediante el cual ha de lograrse que todos sean
iguales ante la ley y sobre los procedimientos formales y sustantivos que sera
necesario adoptar. Tales diferencias laten tambien en el micleo de las diferen-
tes perspectivas sobre el Estado de derecho esbozadas antes: donde unos ven
6 J. RAz, The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press, 1979, pp. 210-1 I.
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72 RICHARD
BELLAMY
que la dignidad humana y la igualdad se promueven mediante la democracia,
otros consideraran que donde mejor se protegen es en los tribunales y en las
r declaraciones de derechos 7• En otras palabras: el Estado de derecho descansa
en las circunstancias de lo politico. Representa un acuerdo colectivo necesario
en un area en la que reina un profundo desacuerdo y en la que ninguna solu-
ci6n puede ofrecerse como la mejor de un modo definitivo.
Estas dificultades se ban intentado superar mediante un acercamiento mas
formal 8• Se trata de una estrategia que se centra en los beneficios, valores y
lfrnites inherentes a la propia existencia de formas y procedimientos legales.
La gente, en efecto, obedece a menudo leyes con las que no esta de acuerdo
simplemente por las ventajas de vivir en un ambiente regulado legalmente. La
ley facilita la interacci6n social y ayuda a controlar el abuso de poder. Ofrece
ademas procedimientos para protestar contra leyes y decisiones con las que se
discrepa, asf como rnetodos para cambiarlas. Ninguna de esas consideraciones
requiere un acuerdo sustantivo con la bondad de la ley. Pero, como veremos
en la siguiente parte de esta secci6n, la legalidad per se puede tan s6lo jugar
un papel limitado frente a la opresi6n y la dominaci6n. De hecho, ni siquiera
esta claro que unas buenas leyes pudieran hacer tal cosa por sf mismas, ade-
lantando cualquier posible eventualidad y guiando infaliblemente a aquellos a
quienes se aplican hacia la respuesta correcta.
lNos lleva esto de vuelta al dilema original entre confiar en hombres bue-
nos o darnos buenas leyes? La cuesti6n nos conduce a lo que podrfamos deno-
minar el reto de HOBBES. Dicho crudamente, en caso de intereses en conflicto
y profundos desacuerdos sobre valores y juicios, para HOBBES las leyes tan
s6lo pueden ser disefiadas y aplicadas consistentemente a todos por igual si
todos los individuos se encuentran igualmente atemorizados por un soberano
situado por encima de la ley. Pero, para empezar, el significado de la ley no
es casi nunca claro, de ahf que «todas las leyes, escritas y no escritas, hayan
requerido siempre interpretarse», y las interpretaciones resultan normalmen-
te polemicas. E incluso si el significado de la ley es claro, en determinadas
situaciones no lo es quien es el sujeto de la misma, y ahf late otra fuente de
controversia. Y mas todavia, incluso si las !eyes pudieran definirse de un modo
cristalino, tanto en lo relativo a su significado como en lo tocante a su aplica-
ci6n, la parcialidad y la pasi6n pueden hacer que la gente las emplee de modo
egoista, provocando asf el conflicto con otros. Para HOBBES tales dificultades
surginan tanto bajo el imperativo hipotetico de la Ley de la Naturaleza como
bajo el de las leyes humanas. Por ello, las leyes o las normas no proporcionan
por sf mismas las bases para la cooperaci6n social. Lo que ocurre es mas bien
7 WALDRON, «Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept», pp. 140-48.
8 p. 169.
Para el contraste entre los enfoques «formal» y «sustantivo» puede consultarse P. CRAIG, «For-
mal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework», Public Law () 997),
pp.467-87.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
73
que una sociedad en paz surge del hecho de contar con una autoridad politica
revestida con el poder de forrnular, interpretar y aplicar fas leyes y, en caso
necesario, de veneer a cualquier otra interpretaci6n que rivalice con ella al
respecto. Para HOBBES era incoherente suponer que las leyes puedan colocarse
por encima del soberano o de las personas con el poder de aprobarlas y eje-
cutarlas. Tal cosa solo implicarfa instituir otro poder capaz de juzgar y apli-
car esas leyes, «lo que supone un nuevo soberano», e iniciaria una regresi6n
infinita, necesitando, «por identica razon, colocar un tercer soberano, para
castigar al segundo; y asf continuamente, sin fin, basta alcanzar la confusi6n :y
la disoluci6n de la Commonwealth» 9• Segun esto, la ley no s6lo se encuentra
sujeta a la lucha politica, sino que es intrfnsecarnente politica ella misma en la
medida en que es una creaci6n de la autoridad polftica.
Por supuesto, tal �· como observ6 H. L. A. HART, el poder del soberano
es reconocido en paite debido a que tiene fundamentos legales. En su propia
terminologfa, requiere tanto de reglas «primarias» como de reglas «secunda-
rias» de reconocimiento que vienen a identificar cual es la ley; es decir, Ieyes
creadas en el interior de un sistema legal reconocido 10• Entre tales reglas se
encuentran las que identifican al soberano como alguien autorizado para de-
cidir cual es la ley. Tales reglas suponen un lfrnite legal al dominio personal,
pero no uno especialmente fuerte en todos los casos. Los tiranos tienen la
costumbre de asegurarse la legitimidad legal para su dominio no s6lo antes de
tomar el poder, sino tambien despues. Los gobernantes politicos de toda laya
siempre alegan ademas que el Estado de derecho solamente requiere obedien-
cia a sus 6rdenes en la medida en que ellos son la autoridad reconocida. Pero
si el gobiemo es por definici6n la agencia autorizada por la ley para ejecutar
las leyes, entonces esta interpretaci6n apenas Iogra que el Estado de derecho
acote el gobierno de las personas. Afirmar que todos los actos del gobierno
han de fundarse en Ia ley deviene casi una tautologfa. Si la ley es meramente
(y tan s6lo) lo que decreta el gobierno instituido, entonces cualquier cosa que
tal gobierno decrete se encuentra autorizada por Ia ley, y todo aquello que no
se encuentra autorizado o decretado por el es ilegal y no puede por tanto ser
una acci6n del gobierno 11•
Pero, con todo, desechar por completo esta perspectiva serfa un error.
Despues de todo, los tribunales britanicos han hecho a menudo un gran tra-
bajo impidiendo que ministros y oficiales fueran mas alla de sus compe-
tencias. Un gobierno (o cualquier otro 6rgano) que ha de actuar de acuerdo
a unos poderes legalmente establecidos puede ser controlado de un modo
que no hallaremos en 6rganos o personas no sometidos a tal limitaci6n. El
9 T. HOBBES, Leviathan, ed. Richard Tucx, Cambridge: Cambridge University Press, 1991,
0
• H. L.A. HART, The Concept of law, second edition, Oxford: Clarendon Press, pp. 94-5.
II
RAz, The Authority ofLaw, pp. 212-13.
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74 RICHARD BELLAMY
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funcionamiento de la influencia de la clase social o del dinero, de la mafia o
de la masa revelan de modos diferentes las desventajas de la ausencia de ley
en contraposici6n a las ventajas de un gobierno legal. Sin embargo, el reto
de HOBBES aparece de nuevo si cualquier cuerpo de personas, sean jueces u
otros politicos, tiene que decidir si el gobierno ha roto las reglas. Y aunque
ellos tambien se hallen legalmente instituidos, en algun punto, alguien, una
o varias personas, posee la capacidad de decidir cuestiones relativas a su
propia competencia 12• Mientras tanto, subyacen unos cuantos problemas sin
resolver: lPOr que iba el soberano a aceptar atarse a la ley, a no ser que le
interesara? lY c6mo pueden asegurar el legislativo y el judicial legalmente
establecidos que la ley prevalecera sobre la voluntad de quienes tienen la
autoridad de tomar decisiones?
El principal dilema que el Estado de derecho plantea es c6mo disfrutar
de los beneficios de la legalidad superando el reto de HOBBES. La ley no
puede operar sin los poderes legislativo y judicial. i,Puede el gobiemo de las
personas ser modificado por el Estado de derecho? Los constitucionalistas
legales aducen que al producirse un gobierno mediante la ley, tanto quienes
la producen como quienes la hacen cumplir se encuentran a su vez sujetos a
ella. La fidelidad a la ley es un aspecto consustancial a un sistema legal co-
herente, de ahf que las leyes y los juicios hayan de poseer ciertas cualidades
deseables 13• A mi juicio esta perspectiva acaba aproxirnandose peligrosa-
mente a la fantasfa de un sistema de leyes buenas regido por benefices reyes
fil6sofos. El constitucionalismo politico que yo defiendo, por el contrario,
aborda directamente el reto de HOBBES, afrontando de rafz el problema del
gobernante soberano. Transformar un gobierno mediante leyes en un Estado
de derecho es una cuestion relativa al proceso legislative, no a la forma o a
la naturaleza per se de la ley. Es el sistema politico el que des-soberaniza
al poder soberano. Por supuesto, el problema de c6mo los jueces y otros
actores interpretan y aplican la ley sigue en pie. Aquf la soluci6n tambien
descansa en buena medida en el interior del sistema politico y en los incen-
tivos que ofrece. Y el resultado es una perspectiva sobre la tarea de juzgar
menos heroica de lo que muchos juristas suponen, una perspectiva mucho
mas sensible a los desacuerdos de los ciudadanos comunes y a los mecanis-
mos polfticos que emplean para resolverlos.
12 Dado que se tratara en el siguiente capftulo, pasamos por encima de la cuestion de si una
visi6n democratica del Estado de derecho requiere un tribunal, constltucicnal ode otro tipo, para
proteger los derechos y procedimientos intrlnsecos a la dernocracia, tal y como se defiende en J. H.
ELY, Democracy and Distrust: A Theory ofJudicial Review, Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1980, y, en ter- rninos mas cualificados, en R. DWORKIN, «Political Judges and the Rule of
Law», en A Mauer ofPrinci- pie, Oxford: Clarendon Press, J 986, cap. 1. Pero al menos una raz6n
por la que tal propuesta demuestra ser insatisfactoria la da el hecho de que estos criterios resultan ser
tan dcbatibles como cualquier otra ley o derecho, por lo que colocar su proteccion en manos de un
tribunal adolece de las mismas dificultades y es una estrategia sujeta igualmente al reto de HOBBES.
13 FULLER, The Morality ofLaw, cap. 2.
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.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
75
.J
1.2. El gobierno arbitrario y el Estado de derecho
Ningun te6rico del Estado de derecho cree que es posible evitar por completo
que haya personas que gobiernen, simplemente defienden que ciertas clases de
poder personal han de situarse al margen, siendo en alguna medida incompatibles
con un Sistema legal operativo. De igual modo, ningiin entice del Estado de dere-
cho niega sus muchas ventajas, simplemente aducen que tales ventajas implican
tan s6lo una tibia limitaci6n al poder personal. Por ello, para poder ponderar los
meritos respetivos de los constitucionalismos legal y politico, conviene que iden-
tifiquemos los peligros especffi.cos del gobiemo de las personas, por un lado, y
los atributos, los beneficios y los meritos del Estado de derecho, por otro.
El mayor peligro asociado al gobiemo de las personas es la posibif iad
de decisiones arbitrarias 14• La arbitrariedad envuelve en este contexto la ca-
pacidad que tienen los gobernantes de obstruir, irnpedir, manipular o llevar a
cabo cualquier acci6n que afecte a los gobernados sin consultar sus puntos de
vista o intereses y sin considerarlos como dignos de igual trato y dignidad. En
consecuencia, ni formal ni sustantivamente son todos iguales ante la ley. Tal
arbitrariedad se manifiesta basicarnente de tres maneras. En primer lugar, las
nonnas arbitrarias pueden suponer decisiones intencionadas o caprichosas. El
resultado sera la ausencia de coherencia o consistencia en las pollticas, con
lo que la gente no sabra a que atenerse. Por ejemplo, algo que hasta la fecha
habfa sido considerado poco o nada excepcional podrfa de repente y sin ra-
z6n aparente penarse severamente tan solo porque el gobemante le ha cogido
mania. Este tipo de arbitrariedad se origina normalmente cuando no existen
limitaciones al juzgar la situacion. Incluso una buena decisi6n para reformar
una practice injusta o ineficaz puede ser a su vez causa de injusticia si se
ejecuta a voluntad y sin ningun tipo de consulta o consejo, de modo que aca-
be perturbando las expectativas existentes. En segundo lugar, la arbitrariedad
puede ser consecuencia de la opresion, como ocurre cuando las necesidades y
las expectativas legftimas de la gente se ignoran o invalidan por pura malicia o
porque median otros intereses egofstas. Por ultimo, la presencia de un gober-
nante capaz de actuar sistematicamente de modo arbitrario implica domina-
ci6n 15• La capacidad de interferencia arbitraria no es nunca absoluta. Ningiin
agente puede elegir siempre d6nde, corno, cuando y con quien interferir. Pero
nos encontraremos dominados por el gobernante siempre que exista la posi-
bilidad que este interfiera parcial o totalmente 16• Los gobernados acabaran
14 RAz. The Authority ofLaw, p. 219.
u Como ha demostrado Philip PE'ITlT -en Republicanism: A Theory of Freedom and Govern-
ment, Oxford: Clarendon Press, 1999, pp. 52-8- ha sido la tradici6n polftica republicana la que
se ha ocupado de desvelar este tercer aspecto de la arbitrariedad.
16 Obviamente, en el interior de las circunstancias de la justicia nunca puede eliminarse por
com- pleto la posibilidad de que existan ocasionales actos arbitrarios cometidos por los individuos.
Intentar
 76 RICHARD
BELLAMY
intimidados por el poder de sus gobemantes, intentando anticipar su
siguiente movimiento para escapar a su ira o ganar su favor.
Aunque relacionadas entre sf, cada tipo de arbitrariedad puede hacer
acto de presencia sin que necesariamente lo hagan las otras. Un despota
ilustrado, por ejemplo, ni actuarfa caprichosamente ni oprimirfa los intereses
de! pueblo,
pero debido a su poder ilimitado ejercerfa dominaci6n sobre el. De igual
modo,
y aunque no de modo intencionado, las maquinarias burocraticas pueden
ge-
nerar tanto opresi6n como dominaci6n. El iinico modo de evitar tal cosa
serfa que un funcionario intermedio ignorara deliberadamente las normas en
ciertas ocasiones. Pero eso le colocarfa a su vez en una posici6n que le
darfa mucho potencial de dominacion. Como veremos, esta circunstancia por
la cual una so- iuci6n a una forma de arbitrariedad genera otra fonna diferente
de arbitrariedad constituye un problema general. Se presenten aisladas o
combinadas, las tres clases de arbitrariedad tienen el efecto de eliminar la
capacidad de los gober- nados para actuar como ciudadanos libres e iguales,
y los reducen por tanto a meros esclavos del gobemante. Los individuos
pierden la posibilidad de actuar aut6nomamente y de planificar el futuro en
unos terrninos aceptables y justos para todos. Todo lo que tienen en su lugar
es la ansiedad que provoca encontrar- se sujetos bien a la interferencia
impredecible -y a veces maliciosa, cargada de prejuicios e injustamente
discriminatoria- de las autoridades publicas, bien a las acciones
involuntarias o deliberadamente malignas de los demas,
lHasta que punto la ley per se mitiga la arbitrariedad? La ley puede
defi- nirse de modo amplio como un conjunto coordinado de reglas,
regulaciones, directivas y restricciones que implican sanciones punitivas y,
menos a menu-
do, medidas preventivas • Al disefiar los requisitos del Estado de derecho la
17
mayorfa de los acadernicos ofrecen un resumen o un cornentario de los
desi- derata recogidos por Lon FuLLER bajo el nombre de «la moralidad
interna de la Iey» 1s. Se trata de un conjunto de condiciones en buena
medida formales utilizadas para diferenciar un sistema legal tanto de un
mimero cualquiera de
. directivas ad hoc como de una coleccion dada de practicas usuales. Algunas
tienen que ver con la forma de la ley y otras con Ia del sistema legal.
Con respecto a las primeras, los criterios estandar recogen que las leyes
deben ser generales y aplicarse a todos por igual (aunque, como veremos,
puede ser necesario que tengan en cuenta diferencias relevantes),
prospectivas (permi-
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
77
tiendo Ia retroactividad s6lo en caso de medidas reparadoras), publicas (si
bien a menudo elaboradas por expertos publicamente financiados), claras
(evitan- do que la vaguedad en la terminologia posibilite interpretaciones
parciales) y relativamente estables (pero sin que lleguen a osificarse), Con
respecto a las segundas, las leyes deben ser consistentes las unas con las
otras, factibles y congruentes con la acci6n del gobiemo. Y, mas importante,
su promulgaci6n, ejecuci6n y posibilidad de ser discutidas debe estar guiada
por reglas genera- les, iguales, claras, publicas y relativamente estables.
Estas caracterfsticas formales de la ley y del sistema legal se
encuentran ejemplificadas en numerosas practicas y normas populares,
como por ejemplo en la noci6n de que no puede haber un crimen sin una
ley, o en la opinion de que el sistema judicial debe encontrarse libre de
presiones externas, ser independiente de toda autoridad a excepci6n de la
ley y operar de acuerdo a procedimientos preestablecidos y abiertos que
son identicos para todos. Se trata de rasgos que dotan a la ley de la
regularidad necesaria para conformar un sisterna operativo bajo cualquier
punto de vista medianamente sensato, Si alguno de ellos fallara, ni quienes
se encuentran sujetos a la ley ni quienes se encargan de aplicarla serfan
capaces ni de cumplirla ni de administrarla de modo sistematico,
En la medida en que el gobiemo lo sea mediante leyes que satisfacen
tan s6lo estos criterios, entonces tal gobiemo mediante leyes s6lo sera un
Estado de derecho muy tenue. La mayoria de las veces la gente no obedece
la ley ni por deferencia (o miedo) a quienes la han establecido o a quienes la
mantienen
en
es vigor ni porque este de acuerdo con ella, sino iinicamente debido a que
que ta! cosa no ocurriera estarfa s6lo al alcance de una raza de
angeles, e implicarfa inevitablemente el uso del poder arbitrario.
17
J. FtNNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.
266.
II
FULLER, The Morality of Law, p. 39, ofrece ocho criterios que
FINNJS reordena (en Natural Law and Natural Rights, p. 270) y RAz
extiende y elabora (en The Authority ofLaw. pp. 214-16). J. RAWLS
sefiala cuatro (en A Theory of Justice, Oxford: Oxford University
Press, I 971, pp. 236-9) y Margaret
RADIN los reduce a dos (que «debe haber reglas» y que esas «reglas
deben poder ser obedecidas») en
«Reconsidering the Rule of Law», Boston University Law Review, 69
(1989), p. 785. RAz considera
que el segundo de tales criterios atrapa «la idea basica» de la
doctrina (p. 218). Mi analisis se basa en todos ellos.
 la ley. La ley ha de ser necesariamente entendida asf en alguna medida en las
sociedades de cierta complejidad en las que laten las circunstancias de lo poll- tico y las de
la justicia descritas en el capfrulo anterior. Se satisface asf la nece- sidad de decisiones comunes
que coordinan la vida colectiva de la comunidad bajo circunstancias de desacuerdo razonable
con respecto a la naturaleza del bien o la justicia social. Son muchos los aspectos de la vida
social para los que es preferible que existan cualesquiera reglas a los peligros e inconveniencias
de que no exista ninguna. Puede que a las personas fuertes no les guste la regla de que el que
primero que llega a la tienda es el primero en ser atendido, pero la mayorfa de la gente que se
beneficia con ella logra que su vida sea menos estresada. Las lfneas continuas molestan a los
conductores que aseguran que conocen la carretera o que poseen habilidades especiales de
conduccion, pero los demas tenemos un interes obvio en que tales sujetos obedezcan la ley y
en que se Jes impida actuar como consideran oportuno. De hecho, podemos aceptar leyes que
nos disgustan incluso cuando no se trata de problemas de acci6n colectiva sino mas bien de
asuntos que envuelven cuestiones morales, s6lo para tener una regla cormin y saber a que
atenemos, aunque, como ya vimos, nuestra aceptaci6n se vera condicionada por el lugar que
ocupen tales
 -�. �:··.?"
-.»:

78 RICHARD EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS

BELLAMY 79

leyes en el interior del sistema mas amplio de la legalidad, que

normalmente incorporara mecanismos para modificarlas. 19 A. V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London:

I
Macmillan,
Un sistema legal estable genera predictibilidad en la vida social en la 1
medi- da en que estabiliza, regula, asegura e incluso constituye numerosas 9
5
relaciones valiosas. Es obvio que la presencia de la ley reduce riesgos 9

I
protegiendonos de posibles acciones de los demas, impredecibles pero .
p
potencialmente dafiinas, Pero ademas, gracias a Ia coordinacion que p
suponen, las leyes previenen males que surgirfan espontaneamente de la .
1
mera actividad en un ambiente desregula- do. Por ejemplo, una regla de
trafico, al establecer de que lado hemos de con- ducir, reduce el mimero de
accidentes gracias a que decide de modo autoritario la cuesti6n,
eliminando asi la incertidumbre. De hecho, si no hubiera Ieyes,
I r
8
9
-
9
1
.
muchas relaciones e interacciones sociales se tornarfan insegnras, entranan en
colision, se desarrollarfan de un modo erratico e impredecible o
simplemente no existirfan. Asf, por ejemplo, las leyes sobre matrimonio
promueven y has- ta cierto punto crean un determinado vfnculo social,
modelan su desarrollo, lo apuntalan frente a otras fuerzas sociales que
podrfan erosionarlo y regulan parcialmente el comportamiento en su
interior. Los c6nyuges entienden clara- mente que ocurre si se separan, si
uno de los dos muere, etc. Las personas se encuentran asf seguras frente a
posibles perdidas en propiedades compartidas, bienes gananciales, el hecho
de comenzar una vida familiar, etc., adquiriendo la confianza necesaria para
adentrarse en una relaci6n asf, De igual modo, mu- chas leyes comerciales
no solo nos protegen contra el fraude y contra ciertas perdidas comerciales,
sino que facilitan la confianza entre compradores y ven- dedores informando
a cada parte de los terminos del contrato y vinculandolos al mismo. Para ser
consciente de tus propios derechos y obligaciones no es ne- cesario conocer
las costumbres sociales dominantes de una determinada locali- dad, ni
conocer los caprichos de los individuos con los que tratas. En un mundo en
el que la mayorfa de las interacciones humanas lo son con desconocidos y
no cara a cara sino a traves de enormes instituciones -desde burocracias
esta- tales hasta grandes empresas- esas propiedades ofrecen multiples
beneficios. De hecho eso es asf incluso en las relaciones mas personales,
como refleja el ejemplo del matrimonio, en el que es fundamental una
comprensi6n clara de los derechos y deberes de cada uno si ocurre una
separaci6n.
Es obvio que a traves de la ley y de la reducci6n de la arbitrariedad
se logra una cierta complementariedad entre la promoci6n de Ia estabilidad
y la predictibilidad. La arbitrariedad se reduce en sus tres sentidos en la
medida en que los funcionarios y otros agentes con poder siguen reglas
predetermi- nadas, ya que tales reglas reducen su margen de maniobra.
Mantener a todo el gobierno limitado por normas legales protege contra la
«autoridad sin ley» que DICEY asoci6 con la Bastilla 19, donde una figura
como VOLTAIRE podfa
ser encarcelada tan solo por el capricho del Rey. De hecho, incluso si los go- bemantes (o
nuestros conciudadanos) poseyeran sobre cualquier cuesti6n un juicio superior al de la ley en
vigor, con todo podrfamos preferir acatar esa Iey perfectible y mejorarla tan solo mediante el
procedimiento debido. Obligar a que las polfticas se modifiquen mediante un procedimiento
preestablecido permite a la gente tener una idea de las nuevas regulaciones y ofrece un tiem- po
de adaptacion. Protege adernas contra las ocasiones en las que tambien buenos y
bienintencionados gobernantes cometen errores. En cuanto que la obstinacion conlleva
dominaci6n y opresion, estrechar esta forma de dominio arbitrario ayudara a reducir tales
efectos. lncluso bajo un tirano siempre es preferible no estar por complete fuera de la ley,
puesto que, aunque sea super- ficial, la consideraci6n de la legalidad hara que la persecuci6n de
un individuo particular sea mas engorrosa si han de observarse las debidas formalidades. La
ley alberga asf cierta forma basica y elemental de igualdad. Si nosotros he- mos de saber c6mo
reaccionar ante la ley para que esta gufe nuestras acciones e interacciones con desconocidos,
habremos de asumir que la ley tendra las mismas implicaciones para todo al que se aplique.
Pero con todo no esta claro hasta d6nde Bega tal igualdad ante la ley.
La cuesti6n de si la ley es tan solo un instrumento que puede emplearse para cualquier
rnotivo o si, por el contrario, los regfmenes opresivos son in- compatibles con la ley ha
generado una enorme literatura 20• Esta claro que in- cluso una tiranfa necesita en una sociedad
modema leyes para regular muchas actividades que son incidentales para sus prop6sitos,
como por ejemplo el trafico. Pero algunos te6ricos creen que los tiranos buscan actuar de un
modo que resulta incompatible con un sistema legal operativo: quieren discrecion con
respecto a lo que quieren, quieren poder ser parciales con los suyos y quieren perseguir a
cualquiera que no les guste. Se trata de actividades que no implican situarse a sf mismos en
un piano de igualdad con respecto a sus conciudadanos en cuanto iguales ante al ley. Por eso
acaban vulnerando la ley ya que no siempre resulta ser una gufa fiable para la accion. i,Por
que habna de detenerme ante un semaforo en rojo si muchos de mis conciudadanos pue- den
saltarselo impunemente? Si esperar a que se ponga verde no me garantiza que no sere
arrollado ni culpado del accidente, podrfa confiar en mi propio criterio y pasar cuando lo
creyera conveniente, Es indudable que los tiranos suelen usar la ley por motivos espurios
mientras se dedican a perseguir sus propios fines. No ven a sus conciudadanos como
iguales. Sin embargo, los beneficios generales de la legalidad en cuanto que sistema de
coordinaci6n y legitimaci6n pueden tomarlos prudentes, ya que gobernar exclusivamente de
acuerdo al miedo puede socavar el respeto por la ley de modo que la gente
20
El locus classicus de esta discusi6n en la literatura anglosajona es el debate entre HART y
FUU.ER en H. L. A. HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals», Harvard Law Review,
71 (1958), pp. 593-629, y L. FULLER, «Positivism and Fidelity to Law: A Reply To Professor Hart»,
Harvard Law Review, 71 (1958), pp. 630-72.
80 RICHARD BELLAMY
acabe obedeciendo tan solo cuando se lo ordenen oficiales armadas.
Gobemar tan s6lo mediante 6rdenes apoyadas en la coerci6n es
enormemente ineficaz y hace diffcil de sostener buena parte de la vida
social. En otras palabras, incluso Ios tiranos querran que las leyes de trafico
se obedezcan. Y desearan asimismo proporcionar a la ciudadanfa
incentivos para cumplir con algunas de las mas inicuas polfticas y para
coordinar las tareas de los funcionarios encargados de ellas. Por supuesto,
los regfmenes tiranicos poseen habitualmente un cuerpo de policfa
secreta leal solo al dictador que opera por encima de las leyes ordi- narias
que atan a las fuerzas ordinarias de la ley y orden. Pero dejarfan de ser
«regfrnenes» si se apoyaran exclusivamente en la policfa secreta (que al fin
y a sf misrnos de cualquier responsabili- dad moral con respecto a los actos
al cabo opera tambien en el interior de los margenes de las leyes de la
tierra, siquiera en alguna medida fnfima 21). De hecho, no siempre operar al
margen de la ley, o de acuerdo a diferentes reglas dependiendo del area,
implica que el respeto a la ley en el interior del sistema legal vaya a
desaparecer por comple- to. Ningun sistema legal es perfecta, despues de
todo.
Parte del problema es que parece inevitable que, si la ley no ha de
ser arbitraria, entonces parece inevitable que el tirano haga algun uso de
la dis- crecionalidad, la discriminaci6n y las leyes especiales.
Consideremos la mas sencilla manifestaci6n de la noci6n de igualdad ante
la ley: la idea, dominante durante mucho tiempo en el derecho britanico,
de que ha de haber «una ley
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS 81
PERSONAS
sobre los funcionarios como sabre sus clientes. La dominacion que ejercen
las reglas impersonales puede ser menos degradante que la cometida por
un gobemante arbitrario, pero puede demostrarse tambien igual de
irritante, e incluso mas debido a lo omnipresente que resulta. Asi, convertir
una medida injusta o sencillamente torpe en ley torna inevitable su
aplicacion. Si aplicar consistenternente leyes injustas implica que la gente
aprendera a sortearlas 23, entonces la consistencia tambien supondra que no
haya ni jueces comprensi- vos ni funcionarios que apliquen las normas de
modo razonable para evitar injusticias 24 En el interior de un regimen
perverso la •obediencia a Ia ley puede hacer que los funcionarios se excusen
que lleven a cabo. Y no solo las malas leyes son el problema. Tambien puede
darse una ausencia de )eyes: despues de todo e s complicado adelantar todas
las posibilidades. Y en muchos casos el uso oiscrecional del buen juicio
sera preferible a la inexistencia de una decisi6n o al intento de adaptar la
vigente ley ineficaz.
El requerimiento de la universalidad suele interpretarse como un modo
de evitar la discriminaci6n. Y ciertamente serfa raro, si no imposible,
formular una ley general que se aplique a todos y que a la vez estuviera
pensada exclu- sivamente para un individuo en concrete. Pero es muy
sencillo elaborar leyes que discriminen grupos de personas. Las leyes
raciales nazis o las leyes de)

para todo» 22• Esta noci6n parece atrapar a la perfecci6n el ideal del Estado de apartheid en Sudafrica asf lo hicieron aplicandose a todos los judfos y a Jos
no
derecho. Si la ley se aplica a todo, y para todo es la misma tanto en su conteni- dos asunciones imposibles: que el Estado de derecho es una cuesti6n de todo
o nada y que un regimen podrfa estar centrado tan solo en lograr sus objetivos
do como en su aplicacion, entonces con seguridad nada se encuentra por ideologicos hasta el extreme de no ocuparse de toda la vida social restante.
11 DICEY, Introduction, p, 193, y J. WALORON, The Law, London: Routledge, 1990,
enci- ma de ella yes la ley la que impera. Un tirano que creyera
pp. 40-41.
honradarnente en la ley tendri'.a que aplicarsela a sf mismo tan severamente
como a sus seguidores y a aquellos a los que desea reprimir, con lo que el
sesgo y el interes propio desapareceri'.an. Desgraciadamente, las cosas no
estan tan claras. Empecemos con la discrecionalidad. Aunque se hallen bien
formuladas, la aplicacion me- canica de las leyes no sera siempre algo
positivo. La insistencia oficiosa en la letra de la ley resulta a menudo
arbitraria en sf misma y viene a producir injusticias, incluso cuando la
norma es ella misma justa y se encuentra bien motivada. Como sabe
cualquiera que haya tenido que tratar alguna vez con la burocracia, los
procedimientos excesivamente reglamentados e inapropia- dos para la
tarea concreta a realizar ejercen una dominaci6n atrofiante tanto

11 Sabre la cuesti6n de si una tiranfa puede organizarse sin ley, vease el debate entre KRAMER y

SIMMONDS, cuyo ultimo episodio .puede encontrarse en M. H. KRAMER, «On the Moral Status of the
Rule of Law», Cambridge Law Journal, 63 (2004), pp. 65-97, y N. E. SIMMONDS, «Straightforwardly
False: The Collapse of Kramer's Positivism», Cambridge Law Journal, 63 (2004), pp. 98-131. KRA-
MER sellala con acierto que los ejemplos de SIMMONDS sabre autoridades de! tipo de los talibanes, que
operan por complete al margen del Estado de derecho, son ingeniosos pero dependen por complete de
blancos. Es verdad
80 que si las leyes se han de aplicar tarnbien a los legisladores,
RICHARD BELLAMY EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS 81
entonces estos pueden tornarlas menos duras o permitir excepciones que be- neficien a otros PERSONAS
ademas de a sf mismos. Todo depende de lo ideologicamente puros y comprometidos que sean:
por eso los prominentes fascistas judfos de Italia no se salvaron del rigor con el que Mussolini
se convirtio tardfamente al ideal ario de Hitler. Ademas, rnientras las leyes racistas y similares
se en- cuentran severamente condenadas, no esta claro que todas las leyes que dis- criminan
entre grupos resulten condenables. Es probable que en la medida en que Jos diferentes casos
no son iguales haya que diferenciar entre grupos para evitar la discriminaci6n. Las leyes que se
ocupan de las bajas matemales, por ejemplo, se han colocado siempre en esta categona.
l Y que ocurre con las leyes que gobiernan el interior de Ios partidos? l O con las que
colocan al lfder por encima de la ley? De nuevo tales excepciones a «una ley para todo» no
parecen injustificadas. Ciertos funcionarios asumen tareas que nadie desearfa para los
ciudadanos. Detener e interrogar a Ios sos- pechosos de actividades criminales, por ejernplo.
lNO necesitamos )eyes espe- ciales para regular tales poderes especiales, )eyes que dispensen
de las limita- ciones legales habituales pero que a la vez establezcan criterios mas exigentes

" RAWLS, A Theory ofJustice, p. 59.

24
J. WALORON, «The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory», Ratio Juris, 2 (I 989), p. 82.
82 RICHARD
BELLAMY
a la hora de valorar c6mo han de ejercitarse tales poderes? Tener las mismas
leyes para todo el mundo en toda situaci6n de un modo literal parece absurdo.
La mayorfa de las leyes se formulan en modo condicional, aplicandose tan
solo a quienes llevan a cabo cierta actividad en ciertas circunstancias, y no a
todo el mundo durante todo el tiempo. Los criterios de salud y seguridad son
diferentes en una vivienda que en un hotel, los adultos y los nifios reciben un
trato diferenciado, etc. Hay asimismo ciertos poderes que estan literalmente
fuera de la ley: lo habitual es que el ejecutivo asuma poderes excepcionales
durante una emergencia y pueda saltarse -e incluso suspender- las leyes
vigentes para preservarlas.
Nos enfrentamos a una paradoja. La ley es capaz de evitar la arbitrariedad
del gobiemo de las personas debido a que descansa en un sistema de obliga-
ciones que toma a todo el mundo igual ante la ley. Pero, a su vez, la ley se
puede tornar arbitraria si no existen leyes que traten de modo diferenciado a
los diferentes ni leyes que coloquen a ciertas personas bajo otras leyes diferen-
tes. La ley ha de ser lo suficientemente flexible como para justificar distingos
y discriminaciones, pero no tanto como para que cualquier tirano pueda utili-
zarla. La cuesti6n es si la moralidad formal o intema de la ley puede guiar el
uso legftimo de esos tratamientos diferenciados preservando a la vez la consis-
tencia e integridad del sistema legal. S6lo entonces podra afirmarse que la ley
gobierna. Pero por debajo de la nocion del Estado de derecho subyacen ciertos
valores que van mas alla de lo que la ley por sf misma puede proporcionar. Un
rasgo inherente a las normas es que tratan a la gente de identica manera. Como
virnos, este rasgo puede implicar numerosos beneficios. Pero el trato igual no
se queda tan s6lo en tratar de identica manera a todos. Lo que necesitamos es
ver a los dernas como iguales.
En esta cuesti6n hay envueltos elementos de imparcialidad y de reciproci-
dad. Por un lado, deberfamos de esforzarnos en evitar el prejuicio o el egoismo
al juzgar a los dernas. Por otro, deberfamos involucrarnos solo en empresas
colectivas que todos pudieran aceptar y aportar nuestro granito de arena para
llevarlas a buen puerto. Se trata de dos nociones que parecen estar vinculadas
al ideal de la igualdad ante la ley: no queremos s6lo que la ley sea ciega e im-
parcial, sino que ademas sea de interes piiblico. Cada una de esas cualidades
nos proporciona fe en la ley y promueve nuestra fidelidad hacia ella. Es la
segunda, sin embargo, la que demuestra ser especialmente importante. Por sf
misma, la imparcialidad procedimental no generara ninguna responsabilidad
para cumplir la ley y respetarla. Necesitamos sentir que la ley es en alguna
medida nuestra, y ese sentirniento proviene en buena medida del hecho de que
la ley es un bien ptiblico que hace posible y del que depende la cooperacion
mutua. Sentimos a nosotros mismos a la par de nuestros conciudadanos y uni-
dos a ellos por lazos reciprocos es unideal fundamentalmente politico relacio-
nado con la ciudadania democratica. Un ideal que tiene en el gobiemo de un
EL ESTADO DE DERECHOY EL GOBIERNO DE LAS 83
PERSONAS
tirano su antitesis literal. De hecho, todo esto sefiala por que el autoritarismo
resulta incompatible con el Estado de derecho. Al contrario de una dictadura
tiranica, al menos sobre el papel un regimen autoritario puede ser benevolente,
aunque, por descontado, hay razones prudenciales para dudar de que tal cosa
pueda darse en la practice, Pero si asumimos que el Estado de derecho esta
sujeto a las circunstancias de lo politico, y que por tanto no hay acuerdo sobre
que casos son diferentes y han de tratarse de modo diferente, entonces Ia unica
manera de tratar a los dernas como iguales ante la ley consistira en permitirles
decidir sobre la cuesti6n. Por eso el autoritarismo resulta ser, tambien sobre
el papel, incompatible con el Estado de derecho. Por decirlo de otra manera,
el autoritarismo sera siempre arbitrario en la medida en que encierra domina-
ci6n 25• Ningtin punto de vista privilegiado, sea el de un juez o el de alguna otra
tercera parte arbitral, puede decidir mejor que Ios intereses en juego si la ac-
ci6n del gobierno sirve eficazmente al ptiblico. L.. ·Jnica posibilidad heurfstica
disponible es un proceso politico que permita a la gente hablar y discutir los
proyectos ajenos por ella rnisma. En otras palabras, tan s6lo la democracia es
capaz de promover leyes que se encuentren enmarcadas y aplicadas con justi-
cia. Antes de profundizar en ello en la Segunda parte, habremos de investigar
con mas detenimiento los problemas que arrastran las concepciones Jegalistas
del Estado de derecho.
2. LA PRIMACfA DE LO LEGAL
F. A. HAYEK y Ronald DWORKIN han ofrecido dos de las mas irnportantes
defensas de la perspectiva legal sobre el Estado de derecho en Ios iiltimos tiem-
pos. Superficalmente consideradas, arnbas teorfas no pueden parecerse menos.
HAYEK adopta la clase de enfoque formal y basado en reglas que DWORKIN
considera en el fondo vacio. Y DWORKIN esgrime un enfoque basado en princi-
pios que apela a una comunidad moral, algo que HAYEK considera pernicioso.
Y aunque ambos estiman que el Estado de derecho es un baluarte de la libertad
individual, HAYEK asume que protege al mercado frente a medidas distributi-
vas, mientras que DWORKIN da por hecho que la distribucion equitativa de los
recursos no es una lirnitaci6n para la libertad, sino su condici6n. Con todo,
existen ciertas similitudes entre sus teorfas, Ambos distinguen entre la ley pro-
piamente dicha y la legislaci6n ordinaria, que estiman contaminada al ser mas
particularista y al estar orientada a objetivos concretos. A su juicio, la primera
prioriza lo individual y la segunda Io colectivo, y una de las funciones basicas
del Estado de derecho es garantizar que lo uno nunca se sacrifica a lo otro.
Ambos arguyen ademas que la ley jarnas se agota, por lo que siempre puede
guiar a los jueces. A continuaci6n discutiremos ambas afinnaciones.
i, Psrrrr, Republicanism, pp. 56-7.
 ·i
84 RICHARD BELLAMY
2.1. HAYEK: siguiendo el
reglamento
HAYEK concebfa el Estado de derecho como algo diametralmente opuesto
a las leyes arbitrarias de un soberano hobbesiano, la forma de gobiemo que
el asociaba con los regfrnenes totalitarios de izquierda y de derecha. HAYEK
contraponia «la ley», un sistema de reglas generales, a la «legislacion», las
6rdenes del soberano al mando, incluido un parlamento democraticamente
elegido 26• La legislaci6n es lo apropiado para organizaciones que, como el
ejercito, hayan establecido con claridad sus objetivos. Pero a su juicio la so-
ciedad en su conjunto carece de prop6sitos comunes comparables, y tan s6lo
incluye los muy variables y diversos fines perseguidos por los individuos que
la componen. Por eso es imposible gobernar Ia sociedad como si fuera una
organizacion, y quien lo pretende desemboca en la tiranfa. Lo que una socie-
dad bien ordenada necesita son mas bien normas claras y generales disefiadas
para proporcionar a todos el maximo posible de libertad para pensar y actuar
sin infringir la libertad de los demas para hacer lo rnismo. Tal y como el lo
expres6, la ley deberfa operar como las normas de una autopista: proporciona
normas de trafico necesarias para que la gente conduzca con un riesgo minimo
de accidentes, no un conjunto de ordenes sefialando a la gente d6nde ha de ir,
c6mo y cuando 27• El Estado de derecho consiste en la primacfa de tales leyes
sobre la legislaci6n. Si Ia legislacion se subordina a la ley, los ciudadanos no
tendran que servir por mas tiempo a los prop6sitos puntuales de las politicas
gubernamentales, sino que seran libres de perseguir sus propios fines en terrni-
nos iguales a Jos de los demas, y de modo ta! que se evitaran las interferencias
mutuas.
Donde mas claramente desarrollo HAYEK sus tesis fue en relaci6n con la
economia. Para dirigir una economfa totalmente planificada, el Estado no s6lo
tendna que saber que quiere la gente, que necesita y cual es la mejor manera de
satisfacer arnbos requerimientos, sino ademas anticipar con exito una enorme
cantidad de acontecirnientos impredecibles, incluyendo las innovaciones con-
ceptuales que los individuos emprenden, que modifican la oferta y Ia demanda
futuras. Dado que ninguna agencia humana puede hacer ta! cosa, la planifica-
ci6n se demuestra inevitablemente ineficaz y -ademas- coercitiva, puesto
que constrifie necesariamente Ia libre elecci6n y experimentacion humanas en
la medida en que fuerza a todos a ajustarse a lo planificado. La justicia social,
entendida como una distribuci6n de bienes ideal que satisface las necesidades
de todos, es asf un imposible 28• Pero desgraciadamente la democracia fortalece
esta idea al ofrecer una legitimaci6n perfecta a los grupos organizados que per-
16
F. A. HAYEK, Rules and Order, London: Routledge, 1973, cap. 2.
11
F. A. HAYEK, Road to Serfdom, London: Routledge, 1944, pp. 55-6.
21
F. A. HAYEK, The Mirage ofSocial Justice, London: Routledge, 1976, caps. 7 y 9.
EL ESTADO DE DERBCHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
85
siguen los multiples beneficios que otorga el Estado 29• De ahf que la legislaci6n
estatal haya ido poco a poco extendiendose por todos los ambitos de la vida y
abocando a las democracias occidentales a un «camino de servidumbre» 30. La
defensa del Estado de derecho contrarrestarfa esta tendencia.
A juicio de HAYEK, las normas no surgen de agencias humanas, sino es-
pontaneamente, a traves de individuos que intentan adaptarse los unos a Ios
otros y al medioambiente. El proceder racional implica eliminar convenciones
anquilosadas mediante el ensayo y el error, no evaluando su ajuste en el inte-
rior de un sistema legal supuestamente racional 31• Siguiendo con la analogfa
del C6digo de la Autopista, es la costumbre, y no un razonamiento a priori, Ia
que determina si se ha de conducir por la izquierda o por la derecha, o la que
tantea hasta dar con el lfmite de velocidad mas apropiado. Pero las !eyes tuvie-
ron que tener ciertos rasgos formales para evitar convertirse en instrumentos
de poder arbitrario. Tuvieron que hacerse fijas, generales, abstractas, univer-
sale� y por encirna de todo independientes de cualquier disposici6n politica
particular. HAYEK crefa que esos criterios eran suficientes para distinguir la
ley �e la legislacion 32• Su propia generalidad y abstraccion tornarfa imposible
avenguar c6mo podria afectar a ciertas personas en particular. Por eso a los le-
gisladores Jes interesa que las normasy Ios procedimientos legales sean cuan-
to mas justos, mejor. De hecho, el mantenfa que las normas de esta naturaleza
no podian utilizarse para perseguir un prop6sito particular. Asf concebidas, las
leyes tan s61o proveen un marco para la interacci6n humana que impide que
otros, especialmente los gobiemos, intenten emplearnos como medios para
sus fines.
Ya sefiale en la secci6n anterior que un sistema de leyes operativo nece-
sita �iertas atribuciones formales y que las mismas reducen la probabilidad
de crerta clase de torna de decisiones ad hoc y discrecional. Pues bien, el
enfoque de HAYEK sobre el Estado de derecho viene a ser una version radi-
cal de esta tesis. A su juicio podemos gobemar literalmente mediante reglas
formal� y generales. _De hecho, se trata de la rinica manera mediante Ia que
una sociedad compleja puede ser gobernada sin degenerar en una ineficaz
tiranfa. lEn que medida es cierto este argumento? HAYEK sin duda subestima
los modos mediante los que las leyes generales pueden superar muchos de
los costes politicos, psicol6gicos y de informaci6n de la torna de decisiones
concreta y sustantiva 33• Obtener toda Ia informaci6n relevante supone una
29 HAYEK, Rules and Order, p. 2.
30 HAYEK, Road 10 Serfdom, caps. 5 y 6.
3, HAYEK, Rules and Order, cap. 1.
32
33
Ibid., p. 6.
Para.una ex�elente explicacion de las ventajas de las reglas, vease F. SCHAUER, Playing by
the
Rules: A P�1los�ph1cal Examination of Rule-based Decision Making in Law and in Life, New York:
Oxford University Press, 1991, especialmente cap. 6; y Cass SUNSTEIN, Legal Reasoning and Political
Conflict, New York: Oxford University Press, 1996, pp. l!0-
15.
 86 RICHARD BELLAMY
87
pesada carga administrativa y no es en todos los casos posible. Ademas, situa
a los funcionarios y a los ciudadanos frente a una enonne responsabilidad,
obligandoles a tornar decisiones sin descanso. Lograr un acuerdo politico
sustantivo sobre una materia concreta es normalmente rnucho mas trabajoso
que consensuar una regla general. Es mucho mas probable que las preocupa-
ciones y los intereses de cada una de las personas afectadas jueguen un papel
mucho mayor en el primer caso. La toma de decisiones sera mucho mas
larga y los incentivos para las triquifiuelas en la negociaci6n seran mayores
a medida que cada grupo adivine un beneficio a cambio de su asentimiento.
El resultado puede ser una legislaci6n incoherente y cara. Por contraste, la
gente puede llegar a menudo a un acuerdo sobre la razonabilidad de una
norma sin entrar en debates tiltimos sobre su correcci6n o su incorrecci6n.
De hecho, una regla procedimental o formal, del tipo «el primero que llega
es el primero en ser servido», puede ser una soluci6n justa a un problema
y no requiere exarninar los meritos de cada cual. Una norma aplicable a un
asunto no conflictivo puede extenderse a otros conflictivos propios de otras
areas. Aunque adoptar una regla implica siernpre costes de informaci6n, psi-
cologicos y polfticos, puede ahorrar tiempo si se aplica a varies casos sobre
la marcha. Las normas previenen ademas contra la miopia, la negligencia,
el sesgo y las debilidades de la voluntad. Los funcionarios y los ciudadanos
se ven liberados ademas de la carga que supone tener que tomar decisiones.
Es mas, tanto unos como otros se ven capacitados y limitados en la misma
medida. Asf, por ejemplo, sera mas facil para ellos enfrentarse a los ricos y
poderosos si s6lo han de insistir en que todo el mundo ha de cumplir la re-
gla, sin necesidad de que el origen del enfrentamiento sea su propia decisi6n
personal. De modo muy parecido, incrementando la transparencia, las reglas
potencian la responsabilidad. La impersonalidad de las reglas reduce ademas
el sentimiento de humillaci6n propio de aquellos a quienes se aplican. No
· tienen por que sentirse ni desventuradas vfctimas ni aduladores beneficiaries
de un capricho individual.
Junto a los mencionados antes, todos estos rasgos reducen la posibilidad
de la prepotencia, la opresi6n y Ia dominaci6n. Pero, sin embargo, tambien
I
I
vimos que las normas poseen algunos defectos. En muchos aspectos, en vez
de superarlos, el enfoque formalista de HAYEK lo que hace es ilurninarlos.
f Dos de esos criterios legales demuestran ser especialmente problematicos: la
insistencia en que no habra ninguna referencia especffica a un grupo o a unos
resultados concretes y su deseo de eliminar la discrecionalidad, de modo que
I
;!
sea la ley la que establezca siempre lo que los jueces y los funcionarios han de
hacer. Ambas restricciones son cruciales en su distinci6n entre ley y legisla-
!
cion, pero ninguna parece defendible.
ij
Las propiedades formales nose bastan por sf mismas para definir la correc-
1 ci6n de una norma. La generalidad y la propiedad de las leyes de ser ciegas a lo
i
�
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
particular a menudo son mas bien vicios, no virtudes 34• Como ya hemos sefia-
lado, ciertas normas que son razonables en algunos contextos pueden resultar
inapropiadas en otros. Las normas de salud y seguridad adecuadas en grandes
establecimientos pueden ser excesivas para los pequefios. Las circunstancias
pueden variar de un modo que resulte absurdo mantener las normas antiguas.
No tendrfa sentido aplicar las reglas sobre convertidores cataliticos dictadas
para «todos los coches» a los vehfculos electricos cuya existencia nadie podfa
imaginar cuando se aprob6 la ley. Las normas pueden ademas contener ciertos
sesgos e injusticias. Ya he remarcado c6mo las leyes raciales pueden satisfacer
los criterios de generalidad y universalidad. Pero tambien be dejado dicho que
no discriminar puede resultar problematico. En general, la igualdad formal de
trato mas que reducir promueve las desigualdades sustantivas. Lo cual puede
ser a menudo un objetivo legftirno. Para descubrir quien corre mas rapido, las
normas raciales deben ser las mismas para todos. Sin embargo, la igualdad
a menudo requiere que no tratemos de un modo muy similar a quienes se
encuentran en condiciones muy diferentes. Cuando tratan a todos igual, las
normas pueden dafiar a aquellos que merecen un trato diferenciado o, todavfa
peor, legitirnar practicas que explotan esa circunstancia. Asf, las ferninistas
han criticado la igualdad de oportunidades por encerrar un prisma masculine
irnplfcito (y a menudo explfcito) que ignora diferencias relevantes como el
embarazo o los factores estructurales que han relegado a las mujeres a trabajos
mal pagados y precarios 3s_ En vez de repensar el trabajo y los roles de genero
de modo tal que Ueguen a ser compatibles con el cuidado compartido de Ios
nifios, las responsabilidades familiares se transforman en una desventaja para
ciertos trabajos.
Debido a estas dificultades, no parece posible que las !eyes no tengan que
tratar tanto con las personas como con los resultados. Sin duda HAYEK esta en
lo cierto cuando afirma que los Iegisladores per se no suelen ponerse a redac-
tar las leyes en terminos formales. Pero eso es porque no tendrfa sentido que
lo hicieran. Lo que hacen es elaborar leyes con un fin concreto en la cabeza,
dandoles una cierta forma para conseguir las caractensticas habituales de las
leyes gracias a la cual se han mostrado eficaces. Aunque esto imp!ica que las
leyes pueden utilizarse para fines inmorales, tambien las capacita para evitar
las trampas sefialadas arriba. Asi, las leyes de trafico tienen elementos de se-
guridad para asegurar la imparcialidad y los beneficios de la cooperacion, pero
se encuentran tambien determinadas en parte por motivos de conveniencia y
por varies prop6sitos concretes. Por descontado, HAYEK no dudaba de queen
ciertas areas se requerfa legislacion, y presumiblemente pensaba que en tales
casos los jueces deberfan guiarse por las politicas disefiadas por los gobier-
34
vesse SuNSTEIN, Legal Reasoning. cap. S.
i.s C. MACKINNON, «On Difference and Dominance», en Feminism Unmodified: Discourses on
Life and Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1989, p. 36.
88 RICHARD BELLAMY
89
nos. Sin embargo, pensaba que al decidir casos en los que la ley no era clara
o al determinar si la legislaci6n era apropiada o no, solo podnan prevalecer
consideraciones con forma de ley. Pero ni siquiera esta posicion mucho mas
modesta resulta asumible. Una vez que admitimos que pueden existir excep-
ciones a una regla del tipo «nadie puede conducir a mas de 40 kilometres por
hora en un area muy habitada», como por ejemplo cuando una ambulancia, o
un coche privado, esta llevando urgentemente a un herido al hospital, resulta
muy complicado no valorar la regla en funcion de su justificaci6n. Cuando eso
ocurre, la norma pierde su caracter formal de regla y pasa a ser un consejo o
consideraci6n que ha de juzgarse de acuerdo a su relevancia para los indivi-
duos involucrados en el caso en cuesti6n y a las consecuencias previsibles que
traerfa o bien crear un precedente con la excepcion o bien seguir aplicando
literalmente la norrna. Despues de todo, las nociones como «razonabil.dad»
o «proporcionalidad» que se invocan con normalidad en esta clase de s.cua-
ciones implican atender tanto a los individuos como a los beneficios y dafios
sociales. Lo que quiere decir que empezamos a juzgar de! modo que HAYEK
considera apropiado para el legislador.
Y eso nos lleva a la creencia de HAYEK de que las reglas podrfan acabar
con la discrecionalidad judicial. El problema es que las reglas casi nunca fun-
cionan de la manera que HAYEK asume, al modo de generalizaciones de nivel
intermedio que adelantan todas las circunstancias a priori. Existe en su propia
naturaleza un grado de vaguedad que implica una toma de decisi6n por parte
de aquellos que las siguen o las aplican. Es celebre la afirrnaci6n de wrrr-
36
GENSTEIN relativa a lo facil que resulta malinterpretar una norma . La raz6n
descansa en que las normas se construyen sobre un conjunto de asunciones
que nunca pueden expresarse en la norma en sf. Supongamos una norma so-
bre el tarnafio de las «trompas». lSe refiere a las borracheras, a los 6rganos
reproductivos de la mujer, a los elefantes o a los instrumentos musicales? Tan
solo el contexto y ciertas asunciones compartidas nos perrnitiran saberlo. En
casos asf, la mayoria de la gente podria sin grandes dificultades determinar un
significado concreto. Pero hay casos mucho mas diffciles. Por ejernplo, lque
leyes afectan a una bicicleta «electrica», las de bicis o las de motocicletas?
lES el casco obligatorio? 0 tomemos las referencias a la «igualdad» o a la «Ii-
bertad de expresion» propias de las declaraciones de derechos. Como hemos
visto en el capftulo anterior, al interpretar esos terrninos surgen desacuerdos
sustantivos incardinados en posiciones morales, polfticas y epistemo16gicas
enfrentadas. En muchas ocasiones las asunciones que vienen a guiar el ve-
redicto judicial de tales terminos acaban teniendo un caracter muy tecnico,
haciendo que el respeto que ciertos ciudadanos dernuestran por la ley se tome
muy tramposo si esas definiciones tecnicas se apartan de los sobreentendidos
habituales. Pero a menudo ocurre que sencillamente no existe una perspectiva
36 L. WrrroeNSTEIN. Philosophical Investigations, Oxford: Blackwell, 1953, pp. 87, 185, 219.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
omniabarcante, y seguir las normas se vuelve complicado y la discrecionali-
dad lo cubre todo.
Es dudoso que ajustar mas las reglas o proporcionar un glosario de defi-
niciones.ial modo de los libros de leyes, pueda alguna vez eliminar del todo
la arnbiguedad, Las reglas pareceran siempre demasiado amplias o demasiado
estrecbas cuando se enfrenten a un caso que no se habfa anticipado, y quienes
tienen que aplicarlas se veran obligados a decidir si el caso es lo suficien-
temente diferenciado para aplicarlas o no. De hecho, incluso puede ser que
cierta vaguedad en las leyes sea a veces preferible. Ya he sefialado que una
redacci6n muy puntillista puede resultar rigida y postiza. Asimismo, las re-
glas estrictas que no diferencian lo suficiente pueden acabar haciendo que
la gente las retuerza subrepticiamente o las ignore selectivamente, como de
vez en cuando ocurria cuando los jurados britanicos se negaban a condenar
a cierta clase de asesinos si la pena de muerte era obligatoria para ellos. Se
asegura con ellas la aparici6n de este tipo de trucos y en consecuencia que
en el proceso se pierda la transparencia del procedimiento. Las reglas que se
encuentran demasiado fijadas pueden tambien ayudar a la evasi6n. Siempre
existiran lagunas jurfdicas a explotar y la gente aprende a aprovecharse, como
los asesores fl.scales que viven de ello saben bien. En estos casos, es preferible
una regla general flexible a una regla fija.
En resumen, el modelo de un sistema de reglas generales parece inca-
paz de proporcionar el conjunto de juicios prospectivos, irnparciales y fijos
que HAYEK espera de! mismo. Muchas de las dificultades se vuelven obvias
cuando nos fijamos en los dos principales objetivos de HAYEK en relacion
con el Estado de derecho: que las !eyes operen contra la planificaci6n eco-
n6mica y la redistribuci6n y gue protejan la libertad de los individuos de la
interferencia de los demas. El da por hecho que las propiedades formales
de las norrnas excluiran la posibilidad de que puedan perseguir objetivos
particulares. Pero no hay prop6sitos concretos que no puedan enrnarcarse
en el interior de una descripci6n general que se les aplique tan s6lo a ellos
o que no puedan derivarse de alguna ley general ajustada a su medida. «To-
dos aquellos que ganen mas de 100.000 euros pagan un impuesto extra» es
una regla general e igual. Del mismo modo, decretar por adelantado precios
estables y planes econ6micos tambien puede resultar consistente con una
visi6n puramente formal del Estado de derecho. Lejos de ser incompatibles
con la busqueda de objetivos sociales, las reglas ayudan a promoverlos al
movilizar hacia ellos a los funcionarios y a los conciudadanos sin necesidad
de constantes 6rdenes concretas. La cuesti6n aquf es si tales politicas estan
social y econ6micamente bien fundamentadas, como a menudo sucede 37•
Por ejemplo, HAYEK sugiere que «las medidas destinadas a controlar el ac-
17 RAZ, The Authority ofLaw, p. 228.
90 RICHARD EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIBRNO DE LAS PERSONAS
91
BELLAMY

ceso a diferentes comercios y ocupaciones, los terminos de la venta y

las cantidades a comprar y vender», se refieren a objetivos particulares
y por ello «implican discriminacion arbitraria contra las personas» y
contravienen asf el Estado de derecho tal y corno el lo concibe 38• Pero
se desdice inrne- diatamente, al adrnitir que es razonable exigir que los
medicos tengan una preparaci6n adecuada antes de poder practicar, que
los pilotos pasen un test ocular, e incluso que los vendedores de armas de
fuego o venenos sean «per- sonas que satisfacen ciertas condiciones
morales e intelectuales» 39. De he- cho, la mayor parte de las regulaciones
gubernamentales, incluyendo buena parte de la legislaci6n social, no
surgen como parte de un plan racional, sino como respuesta a problemas
•
concretos, y se modifican a traves del mismo rnetodo de ensayo y error
que HAYEK bendice 40
Este tipo de problemas son incluso mas incisivos en el caso de la
libertad. La tesis central de HAYEK es que «cuando obedecemos leyes, en
el sentido de normas generates abstractas disefiadas sin haberse tenido en
cuenta que se nos iban a aplicar especfficamente a nosotros, no somos
sujetos de la voluntad de otros yen consecuencia somos libres» 41• A
veces parece sugerir que cuando todo el mundo se encuentra por igual
sujeto a la ley, nadie puede considerarse personalmente perseguido por la
rnisma y no es inevitable infringirla, por lo que no existe coacci6n. Los
redactores de la ley desconocen a quien se aplica- ran sus artfculos en
concreto, y eljuez simplemente la aplica. Ast, la ley viene a ser como un
obstaculo natural. Pero todo esto conduce a absurdos. Tai y como ha
observado HAMOWY42, entonces un vecindario regido por un ganster, o una
cienaga infestada por una plaga, en la medida en que tampoco represen- tan
nada personal contra mi ni nada inevitable, no supondrfan una limitaci6n
de mi libertad. Se trata de un problema de envergadura, ya que sus
criterios puramente formales no solo no ofrecen ninguna gufa sobre que
reglas debe- rfan aplicarse para cada clase de actividad, sino que adernas
resultan compa- tibles con cualesquiera sesgos que, ocultos o a la vista,
sean discriminatorios con respecto a determinados grupos. HAYEK
reconocia a mediasesta dificultad al aceptar que puede ser
contraproducente aplicar las mismas reglas a todo el mundo en todas las
circunstancias. Como hemos sefialado, la ley discrimina a menudo sobre la
base del sexo ode la edad, por ejemplo. La cuesti6n es descu- brir cuando
tal discriminacion es razonable o no. Su respuesta a este problema es
extremadamente sugestiva: «Tales discrirninaciones no seran arbitrarias,
ni sujetaran a un grupo a la voluntad de otro, cuando sean reconocidas
como justificadas por igual tanto por quienes estan dentro del grupo
corno por los

,s F. A. HAYEK, The Constitution ofliberty, London: Routledge, 1960, pp. 227-8.

que no» 43• Se trata de un criterio que hace descansar la prueba del Estado
de derecho no en sus cualidades formales sino en su capacidad de
demostrar re- ciprocidad y obtener asf el asentimiento mutuo de los
ciudadanos. La igualdad ante la ley implica que el contenido de las
normas legales toman a todo el rnundo en cuenta y otorgan igual peso a
los diferentes puntos de vista. HAYEK parece, en otras palabras, sugerir que
la ley debe reflejar no tanto la voluntad particular como la general. Pero
este argumento nos lleva hacia la concepcion polftica del
constitucionalismo, puesto que tal aceptaci6n mutua es probable tan s6lo
a partir de un proceso politico en el que todos deben consultar el inte- res
de los dernas. Antes de profundizar en ello, sin embargo, comprobaremos
si un enfoque altemativo al de la integridad legal del reglamento
hayekiano puede justificar la primarfa de la ley.
2.2. Juzgar en base a principios:
DWORKIN
De entre todos los juristas contemporaneos, Ronald DWORKIN es
proba- blemente el que ha elaborado la defensa mas brillante del papel
del poder judicial a la hora de mantener la integridad moral de la ley. Sus
principios se identifican basicamente con derechos constitucionales, mas
'Ibid., p. 228.
'°
N. MAcCORMICK, «Spontaneous Order and the Rule of Law: Some Problems», Ratio Juris, 2
(1989), pp. 41-54.
41
HAYEK, Constitution ofLiberty, pp. 153-4.
" R. HAMOWY, «Law and the Liberal Society», Journal ofLibertarian Studies, 2 (1987), pp. 287-97.
que con reglas abstractas o generates. A su juicio los principios legales
pueden aplicarse con- sistentemente a todos los casos posibles, asegurando
asf los derechos indivi- duales. De ahf que estime que el imperio de la ley
puede extenderse coherente y legftimarnente a todo el mundo, de modo que
todos, incluidos los tribunales, queden sujetos a el.
Aunque comparte la perspectiva de HAYEK segun la cual la legislacion
es algo orientado politicamente y que ha de orientarse hacia el bienestar
general, le otorga un papel mucho mas amplio, y entiende la democracia
como el me- canismo mas justo a la hora de agregar los intereses
individuales de un modo acorde con la promoci6n del bien cormin. Pero a
su juicio tambien necesita ser complemeotada por la ley. La legislacion
sufre del rnismo tipo de dolencias que ya vimos que sufrfa el gobiemo
mediante la ley. No sin polemica, DWOR- KIN mantiene que las normas
legislativas tienden a ser demasiado especificas, aplicandose a cualquier
.
asunto al modo de «todo o nada», lo cual impide cual- quier posibilidad de
44
«ponderar» las diferentes consideraciones Por eso el sentido de una regla
en un caso no previsto no s6lo es diflcil de comprender, sino literalmente
inexistente: sencillamente no hay ninguna regla que aplicar. Aunque tal
postura sea excesiva, los positivistas legales sf concederfan que
frecuentemente existen lagunas legislativas, si bien se originan mas por su
de-
•i HAYEK, Constitution ofLiberty, p. 154; el enfasis es mfo.
"' R. DWORK.CN, «The Model of Rules», en Taking Rights Seriously, London: Duckworth, 1978,
pp. 24, 26.
 RICHARD BELLAMY
92
liberada vaguedad que por su exceso de especificidad. Se trata de lagunas que
colocan a los jueces y a los funcionarios frente a «casos diffciles». El positi-
vismo legal asume que en tales casos la ley no sirve, por lo que si bien se ha de
hacer uso de la discrecionalidad para decidir la cuesti6n, existen normalmente
normas precedentes y cases similares que sirven de gufa debido a que pueden
extraerse analogias. DWORKIN cree, por contraste, que la «respuesta correcta»
ha de descubrirse atendiendo a los principios morales que subyacen al sistema
46
legal 4s. Tales principios no son tanto medidas legislativas como derechos •
En cuanto tales, limitan la legislacion ordinaria impidiendo que los intereses
individuales se ignoren o se reduzcan en beneficio del bienestar social. Ade-
mas, en la medida en que no estan supeditados a las necesidades del momento,
permiten una aplicaci6n de la ley consistente y prospectiva.
lC6mo? En la version mas elaborada de su tesis, DWORKIN asume que �os
jueces ban de interpretar la ley de un modo tal que logren tanto un «enca�e»
idoneo con respecto a los aspectos generalmente aceptados por la doctrina
legal como una justificaci6n «atractiva» desde un punto de vista moral. Hay
una fase pre-interpretativa durante la cual los jueces recogen el material legal
disponible. Tras ello, y dentro de los margenes del «encaje», han de interpre-
tar la ley de un mode tal que desde un punto de vista moral ofrezca la «mejor
interpretaci6n constructiva de la estructura polftica y de la doctrina legal de la
comunidad» en relaci6n a «un conjunto coherente de principios relativos a los
derechos y deberes de la gente» 47. Por ultimo, en la fase post-interpretative
extienden la ley adjudicando a la aplicacion de cada caso particular una deter-
minada interpretaci6n. Ajuicio de DwoRKlN este procedimiento limita la dis-
crecionalidad judicial en la medida en que promueve la consistencia al juzgar
y elimina lagunas incluso en los casos diffciles, En cada caso concreto el juez
esta tan s6lo «descubriendo» los diferentes derechos de cada una de las partes.
Los jueces emplean asi necesariamente una forma «debil» de discrecionali-
dad, en la medida en que no hay un procedimiento de decision claramente
establecido al respecto, y no disponen de una discrecionalidad «fuerte» en el
sentido de que puedan decidir cada caso a voluntad. Tal cosa es irnposible no
solo por la necesidad de «encajar» las sentencias en el interior de los aspectos
legales establecidos y relativamente no discutidos, sino ademas por la cautela
de DwoRKlN segun la cual los derechos y principios que justifican mas ade-
cuadamente la ley proporcionan, al menos en teoria, respuestas concretas que
es deber del juez descubrir. Pero tales valores morales no son meramente los
que un positivista legal reconoceria como legalmente validos en cuanto que
se encuentran expHcitamente incorporados en la ley, como en el caso de las
declaraciones de derechos, o en cuanto que hay una referenda expresa a los
4s R. DWORKIN, «Hard Cases», en Taking Rights Seriously, p.
81.
«; R. DWORKIN, «Model of Rules», pp. 22-3, y «Hard Cases», p. 82.
47 R. DWORKIN, Law's Empire, London: Fontana, 1986, p. 255.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS 93
rnismos, como ocurre en los contratos con la noci6n de justicia, Al ofertar la
justificaci6n de la ley «preferible moralmente» los jueces ban de basarse en
sus propios puntos de vista morales y no nnicamente tomar en consideracion
la moralidad convencional. No se trata tan s6lo de que las reglas morales es-
tablecidas puedan no tener la misma vigencia en todas las areas o de que las
declaraciones de derechos puedan resultar compatibles con mas de una teorfa
etica, DWORKIN cree adernas que la integridad de la ley descansa en su capaci-
dad de reflejar ciertas consideraciones morales objetivas.
A juicio de DwoRKlN, por tanto, la ley impera en virtud de su «encaje»
con un «conjunto coherente de principios sobre la justicia, la imparcialidad y
•
el procedimiento debido» 48
De hecho, cree que al dotar a la ley de una cierta
integridad moral y practica, tales principios promueven la fe en el sistema
legal en su conjunto, generando tanto en los funcionarios como en los ciuda-
danos la obligaci6n de sujetarse a ella. Yo discrepo con ambos asertos. La ley
es demasiado compleja y puede permitirse -debido a «las dificultades del
juicio» examinadas en el capftulo anterior- muchas interpretaciones mora-
les enfrentadas sin dejar por ello de «encajar» en principios y sin parecer en
absoluto arbitraria. En casos asf la fidelidad a la ley surgira con mas facilidad
del hecho de permitir expresar los desacuerdos sobre principios a traves del
legislativo, que mediante la promoci6n de un inexistente consenso a traves de
los tribunales.
En primer lugar, ocurre que el enfoque holfstico de DWORKIN puede resul-
tar arbitrario, ya que potencia una aplicacion de principios y consideraciones
en ciertas partes de la ley que estan Iejos de resultar aplicables al caso concrete
juzgado. DWORKIN concede que articular un panorama coherente de la ley y
dotarlo de una justificacion en base a principios requiere un esfuerzo casi so-
brehumano que esta mas alla de la capacidad de los jueces de came y hueso.
La ley es muy extensa, y el acepta que es improbable que, debido al esfuerzo
intelectual y al tiempo necesarios, un juez pueda elaborar un marco compren-
sivo de la misma en cada una de sus areas junto a una teorfa global que las
unifique. En vez de ello los jueces trabajan inevitablemente con una compren-
sion parcial de la ley. Con todo, el asume que con todas sus limitaciones, los
jueces se esfuerzan al maxirno por adoptar una perspectiva coherente desde el
punto de vista de los principios 49• Pero puede que tal cosa no sea factible. Las
distintas partes de la ley otorgan diferente valor a distintos bienes, valores y
clases de objetivos morales. Los casos civiles y militares, por ejemplo, tienden
a operar con unos umbrales de evidencia y unos patrones de responsabilidad
diferentes. Incluso puede ocurrir que areas similares de la ley funcionen con
criterios considerablemente diferentes. Asf, ciertos principios y consideracio-
nes que resultan relevantes en casos de discriminaci6n sexual pueden no serlo
48
lbid., p. 243.
49
Ibid., p. 265.
94 RICHARD BELLAMY EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBJERNO DE LAS PERSONAS
95
en cuestiones raciales. El enfoque holfstico de DWORKIN obliga a una absolutos. Pero en el capitulo anterior he argumentado
cohe- rencia que ni se obtiene ni se deberfa obtener, tratando a todas las que ninguno lo es. Tal y como vimos en el caso de la
areas como si fueran identicas. El esconde en parte tales dificultades libertad de
arguyendo al nivel muy abstracto propio de los principios. Pero cuando uno
50 SUNSTE!N,
pasa de considerar la igualdad en las alturas a considerar Ia igualdad en casos Legal Reasoning, pp. 48-50.
si DwORKJN, «Can Rights be Controversial?», en Taking Rights Seriously, pp.
particulares, de pron- to surgen tanto similitudes corno diferencias. Es mas, 286-7.
puede ocurrir que las consideraciones morales involucradas difieran o sean Sl MACKIE, «Third Theory of Law», p. 9.
inconrnensurables. En circunstancias asi, apelar a los derechos propios de
•
un aspecto de la ley y pasar a aplicarlos a otros aspectos diferentes de la
50
misrna serfa una incoherencia
En segundo lugar, y muy relacionado con esto ultimo, las decisiones
basa- das en derechos no requieren una respuesta correcta. Pueden existir
dos o mas respuestas que, de modos rnuy diferentes, puedan ser consideradas
igualmente correctas. Por supuesto, DWORKIN acepta que los derechos
pueden colisionar y que puede ser necesario alcanzar un equilibrio entre
ellos. Pero el cree que siempre existe un equilibrio adecuado, al igual que
asume que una determina- da parte ha de tener siempre el derecho a ganar
". Asume de nuevo una con- mensurabilidad que podrfa no existir ",
Tomemos, por ejemplo, el equilibria entre la privacidad y la libertad de
expresi6n. Quienes mantienen diferentes teorias normativas discreparan no
s6Io en torno a su peso relative, sino tam- bien en tomo a la naturaleza de
arnbos conceptos. Asi, para unos la esfera privada incluye tan s6lo a la
familia, para otros incluye a los amigos, a los so- cios (que pueden ser
tambien familiares o amigos) o incluso a todos aquellos que se encuentran
en un local privado, etc. Y lo mismo ocurre con el vocablo
«expresion», como demuestran los debates en torno a la Primera
Enmienda.
Por eso para algunos no ha habido nunca colisi6n entre ambos, mientras
que para otros sf, Dado que no hay una escala conmensurable en la que
puedan ponderarse Ia privacidad y Ia libre expresion, y dado que cada una
de ellas se define y aplica de un modo totalmente supeditado a las
«dificultades del jui- cio», incluso aunque dieramos por hecho que existe
idealmente un equilibrio
«objetivo» entre ambas, cualquier afirrnacion sobre el mismo seria
susceptible
de un desacuerdo
razonable.
En tercer lugar, aun admitiendo que el razonamiento legal se refiera a
de- rechos, eso no implica que no haya de referirse jarnas a intereses. La
distin- ci6n de DWORKIN entre «polfticas» y «principios» es tan discutible
como la de HAYEK cuando intenta separar las normas de cualquier
referencia a fines con- cretos. Los derechos merecen sin duda ser
considerados como intereses que toda perspectiva sobre el interes publico
deberfa tener en cuenta. DWORKIN acepta que no todos los derechos son
expresion, lo habitual es que los derechos extraigan su fundamentaci6n no de los beneficios
que suponen para su portador per se, sino de leis bienes publicos que promueven. Se trata de un
contexto mas amplio que entra en juego cuando se han de fijar los lfmites de los derechos,
momento en el que los tribunales tienden menos de lo que DWORKIN supone a ofrecer ninguna
garantfa extensa si ello no conduce al bienestar general. Asf, GREENAWALT da cuenta de que el
Tribunal Supremo de los EEUU rechazo la demanda de un funcionario que solicitaba no
elaborar un inforrne para una organizacion alegando que tal cosa podrfa incriminarle, ya que ese
tipo de informes ofrecen la principal evidencia de actuaciones incorrectas y «si los privilegios
pudieran camuflarse bajo esos informes y documentos, entonces seria imposible aplicar la
mayorfa de las leyes federales y estatales» 53• De igual modo, cuando los derechos entran en
conflicto, las consideraciones sabre el bienestar general pueden ayudar a de- terminar que
derecho prevalece en unas determinadas circunstancias. Al com- parar los derechos de un
promotor a construir un aeropuerto sabre un terreno legalmente adquirido para tal proposito
y, par ejemplo, los derechos de los propietarios de las viviendas cercanas a disfrutar de su
hogar sin contamina- ci6n acustica, parece evidente que al menos una parte inevitable de la
decision consistira en apreciar d6nde descansan los intereses publicos y los privados en un
caso asf. Poco se podrfa bacer si los beneficios colectivos nunca fueran mas importantes que
las derechos individuales. DWORKIN no s6lo viene a con- ceder que la tarea de ponderar los
intereses colectivos han de asumirla mejor que nadie las asambleas representativas, tarnbien
sefiala que este tipo de con- sideraciones probablemente varfan de acuerdo a las circunstancias,
tornando imposible el veredicto casi apriorfstico sobre la ley que el mismo defiende.
Por ultimo, DWORKIN sugiere que la naturaleza de la ley depende en ciertas instancias de lo
que se estime moralmente mejor. EI cree que esta dimensi6n
moral ofrece una cierta objetividad a las decisiones judiciales. Desde luego, los juicios morales
suelen distinguirse a sf mismos de las convenciones o de las costumbres alegando ser
objetivos. La dificultad radica en mantener tal pretensi6n a la vista de las limitaciones de un
razonamiento humano que pare- ce dar carta de naturaleza a todas las demandas rivales. No hay
ninguna razon en absoluto para suponer que el poder judicial dara con la perspectiva moral
mas adecuada mejor que lo que lo harfa el resto de la poblaci6n cuando son posibles
desacuerdos razonables. Es mas, insistir en que los jueces persigan esa teona de la ley
comprensiva y objetiva probablemente genera mas des- acuerdos que lo que lo hana un
acercamiento mas modesto. Para empezar, al juez o al funcionario se le invita a examinar
incluso a la ley que parece haber sido elaborada para «encajar» en la moralidad dorninante de
la ley en su con-

53 UnitedStates v White 322 US 694, 700 (1944)(discrepante), citado en K. GREENAWALT, «Policy, Rights and Judicial
Decision», en M. COHEN (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London: Duckworth, 1984, p. 107.
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RICHARD BELLAMY
96
junto, lo cual tendra el efecto potencial de tomar todas los casos «diffciles».
Es mas, si -como ya he sugerido- existen razones para dar por hecho que
los jueces discreparan, la consistencia de la ley se pondr� en pehgro. Ya he�os
observado que aplicar reglas a casos es algo que esta leJOS de ser automatico.
Pero la aplicacion de principios abstractos de justicia resulta con mucho mas
indeterminado.
En resumen, el enfoque basado en derechos de DWORKIN no consigue eli-
minar la discrecionalidad de los jueces y funcionarios y en muchos casos re-
sulta que la potencia. Al invitarles a ofrecer una «buena» ley Y no la ley _per
se, DWORKIN hace que los jueces pasen a ser ya no una tercera parte arb1tr�l
sino parte interesada de muchos de los desacuerdo�, y eso es algo que debena
resolver la polftica, no la ley. Al igual que o ros cmdada�1os, pasan a ser de-
fensores de una determinada organizaci6n id;.. ! de la sociedad. En el proceso
naufraga la distincion entre ley y legislaci6n. Los argu!11-entos basad�s en de-
r
rechos no pueden evitar tener en cuenta las consecu�ncias de las polnicas no
siempre ofrecen una unica respuesta «correcta». LeJO� de promover fidelidad
a la ley, el propio objetivo de DWORKIN la pone en peligro al hacer aparecer a
la ley como algo que en poco se diferencia de la op�!6n de una per_sona de-
terminada. Mas que para situar la ley �era de la _pohuca, s� teona s1rv� _para
enfatizar hasta que punto la ley descansa en las «circunstancias de lo politico».
Queda por ver si un enfoque mas abiertarnente polftico puede �ace:se c'.1fgo
de las preocupaciones que descansan tras el deseo de los constitucionalistas
legales de excluir la influencia de lo politico sobre la ley.
3. LA PRIMACfA DE LO POLfTICO
Lo que temian tanto HAYEK con DWORKIN es q�e, e� la medida �n q�e
era el producto del gobierno de las personas, la leg1slac16n_ fuer� arbitraria.
La bestia negra parece ser para ambos el soberano hobbesiano, 1gualmen�e
poderoso bajo la forma de un pueblo o de un parlam�nto �oberano como bajo
la de un monarca o la de un dictador. Pero, contradictoriamente, fracasan al
enfrentarse al reto de HOBBES y acaban transformando a los jueces en sobe-
ranos y por tanto en legisladores potencialmente �bitrarios a �u vez. Aquf
aparecen dos problemas. En primer lugar, j,es P?s1ble concebir �l proceso
Iegislativo en lo que podrfarnos denominar un estilo �<des-sob�rarnzado»_, de
modo tal que los legisladores dictaran leyes que manifestaran 1g�a� con_s1de-
racion y respeto por las ideas e intereses de aquellos que han de v1vtr_baJo �as
mismas? En segundo lugar, j,eS posible que los jue�es y otros func1onar�os
sigan tales normas sin sustituir el juicio del legislative por el suyo propio?
De ambos nos ocuparemos ahora brevemente. En cada caso argumento que
la respuesta descansa en la capacidad de dividir el poder de_ �odo que tanto
los politicos como los jueces sean empujados a tomar decisiones de modo
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS 97
igualitario y consistente y que al hacerlo respeten los desacuerdos razona-
bles que constituyen las «circunstancias de los politicos». Se trata de una
respuesta inspirada en la tradici6n republicana que se estudiara con mas
detalle en la Segunda parte, especialmente en el Capitulo V. Mi objetivo aquf
consiste tan s6lo en bosquejar sus implicaciones para nuestra comprensi6n
del Estado de derecho.
3.1. La politlca del Estado de derecho
Que un sistema politico deberia constituir «un imperio de las leyes y no
de los hombres» es un precepto fundamental de la tradici6n republicana 54, al
menos en la variante neo-rornana de CICER6N, MAQUJAVELO y HARRINGTON
identificada recientemente por Quentin SKYNNER y Philip PETTIT ss. Los re-
publicanos oponen una polftica gobemada por la ley a la dominaci6n de un
gobierno arbitrario. Si embargo, estiman que la manera de superar lo segundo
y lograr lo primero descansa no tanto en la forma de la ley como en la del go-
biemo. Como hemos visto, los rasgos que caracterizan al gobierno arbitrario
son la capacidad de ejercer el poder a capricho y sin consultar los intereses de
los afectados. Lo que distingue al republicanismo es que sefiala c6mo incluso
un gobemante bienintencionado e ilustrado que posea un poder asf es con
todo un ejemplo de dominaci6n. Aunque no oprima a los gobernados, estos se
encuentran sujetos a su voluntad. De hecho, en el Capftulo IV demostraremos
c6mo las constituciones legales pueden llegar a ser fuentes de dominaci6n en
este ultimo sentido. Por ello, el imperio de la ley depende paradojicarnente
del autogobierno democratico de las personas. Es algo que puede asegurarse
tan s6lo si todos los ciudadanos, normalmente a traves de sus representantes
electos, obtienen igual consideraci6n en la elaboracion de las normas colec-
tivas y todo el mundo en el interior del cuerpo politico, incluidos aquellos
a los que se ha autorizado a gobernar, se encuentra igualmente sujeto a las
leyes 56• Desde esta perspectiva, el Estado de derecho surge a partir de una
determinada condici6n cfvica en la que todos los ciudadanos disfrutan de un
status polftico equivalente y carecen de dominio los unos sobre los otros. Por
citar a HARRINGTON de nuevo, s6lo cuando todos son iguales en la elaboracion
de las leyes se encuentran «orientados los unos y los otros hacia un tinico fin
que consiste en proteger la libertad de todos (lo cual todos se agradeceran a sf
mismos)» 57•
,.. E.g. J. HARRINGTON, The Commonwealth of Oceana, ed. J. G. A. POCOCK, Cambridge: Cam-
bridge University Press, 1992, pp. 20-21, 44-5, y PETTIT, Republicanism, pp. 172-83. Vease M. V1ROL1,
Machiavelli, Oxford: Oxford University Press, 1998, pp. 121-5.
'' Q. SKINNER, Liberty before Liberalism, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, pp.
S<i SKINNER, Liberty before Liberalism, p. 74.
" HARRINGTON, The Commonwealth of Oceana, p. 20, y SKINNER, Liberty before Liberalism
pp. 74-7.
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98
RICHARD EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBJERNO DE LAS PERSONAS
BELLAMY 99

De acuerdo a esta lfnea de pensamiento, los gobemantes s6lo aceptaran

is Vease el detallado repaso a esta tradici6n en lo relative a
que su poder se lirnite y unlcamente empezaran a tomar en cuenta los MAQUJAVELO y ROUSSEAU en S. HOL- MES, «Lineages of the Rule of Law».
intereses de otros cuando asf les obligue la necesidad o cuando adivinen en J. M. MARAVALL y A. PRZEWORS)(J (eds), Democracy and the Rule
beneficios en ello ss. Ya he sefialado arriba que el Estado de derecho no ofLaw, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, cap. I. Vease
tarnbien R. BELLAMY. «The Rule of Law and the Rule ofPersons», Critical
garantiza el Estado de derecho en el sentido de tratar a todos como iguales. Review ofInternational Social and Political Philosophy,
Incluso los gobernan- tes tiranicos pueden albergar un interes en tomar su 4 (2001), especialrnente, pp. 241-9, en
las que se basa esta secci6n.
gobiemo razonablemente predecible para crear un regimen, por mas que
este sea autoritario. De igual modo, grupos ricos e influyentes pueden desear
mantener sus privilegios tan- to contra los gobernantes como contra los
menos favorecidos. Dado que los gobernantes necesitan normalmente su
cooperaci6n y apoyo, y dado que se encuentran mejor situados para
conseguir lo que quieren mediante caminos extralegales, la riqueza y la
buena organizaci6n conseguiran ser los primeros en lograr protecci6n legal.
De am la primacfa cronol6gica y sustantiva, antes y hoy, de la propiedad
sobre los derechos. La legalidad ayuda en estos casos a estabilizar la
posicion de los concemidos, integrando los potenciales riva- les en la esfera
de poder del gobemante e incorporando autoridad al sistema. Pero eso sesga
ademas la ley en contra de los pobres y de los peor situados. Si la ley ha de
servir a todos los ciudadanos igualmente, entonces tales grupos deben a su
vez organizarse y obtener alguna contrapartida. El ejemplo para-
digmatico en la politica modema a este respecto han sido los sindicatos,
que usaron la huelga hasta acabar legalizandola, extendieron el sufragio a
los no propietarios y organizaron partidos politicos comprometidos con los
intereses
del trabajo.
Por supuesto, lo ideal serfa una sociedad sin facciones o intereses
espe- ciales, en la que todos se encontraran comprometidos con el bien
cormin y no con el privado. Pero este escenario es improbable en una
sociedad mi- nimamente compleja y diversa, De ahf que la mejor
estrategia para que el
Estado de derecho prevalezca es una sociedad pluralista en la cual
muchos grupos tienen aproximadamente un poder negociador igual.
Cada grupo es- tara tentado de utilizar la ley en provecho propio. Como
consecuencia, las asirnetrfas de poder arrojaran leyes que perpetuen los
privilegios de los po- derosos a expensas de los debiles. Para superar este
desequilibrio los debiles deben ponerse en una situacion en la que los
gobernantes les confieran la capacidad de hacer las leyes y usarlas para
defender sus intereses. Puede ser que los industriales persigan leyes
relativas a la regulaci6n de la propiedad, el comercio, el trabajo y el
capital que les beneficien a ellos, pero tendran que aceptar la
legislaci6n sobre salud, seguridad y empleo que favorezca a
los
trabajadores.
 Puede parecer que esto supone sacrificar la justicia al poder. Pero tal im- presi6n no serfa
correcta. Lo que ocurre es mas bien que se demuestra que la justicia surge de un equilibro de
poder. Cada grupo persigue utilizar la ley en su propio provecho, pero cuando todos estan
obligados a tratar los unos con los otros, entonces la ley se convierte en un asunto cormin. En
el ejemplo anterior, el industrial y el trabajador tendran que hacer un sitio a los intereses del otro.
Asf las disposiciones laborales, aunque elaboradas mas bien por los trabajadores, favorecen
tambien a los empresarios en la medida en que son las rnismas para todos. Y de igual modo, aunque
las leyes que regulan los contra- tos y las normas comerciales hayan sido redactadas mas bien
por los empre- sarios, los trabajadores se benefician de ellas. De hecho, precisamente porque las
leyes son iguales para todos, existen incentivos para tornarlas justas y ha- cer concesi ,nes
recfprocas que reconozcan la situaci6n y las consideraciones de cada cual. En otras palabras, las
leyes se enmarcaran de un modo mutua- mente aceptable y resultaran consistentes e iguales para
aquellos a quienes se apliquen, tanto si hay leyes comunes para todos como si existe una legislaci6n
especial que toma en cuenta las peculiares circunstancias de unos pocos.
En resumen, ocurre que lejos de ser un fundamento de la democracia, de llevarse de alguna
rnanera ma! con ella o de suponer una limitaci6n para la misma, el Estado de derecho emana
del propio proceso democratico.
Como veremos en los Capftulos V y VI, tales procesos aseguran que el uso publico de la
razon en torno a las polfticas colectivas se desarrolle sobre bases justas e iguales, confrontando
las diferentes perspectivas y preocupacio- nes y ponderandolas de manera imparcial. Se trata de
procesos que juegan un papel positivo y otro negativo. Negativamente, proporcionan un
mecanismo de control. Vigilan si los gobiemos se tornan en serio los intereses de la gente y los
tratan con igual consideraci6n y respeto. Positivamente, informan a los gobiemos y a los
ciudadanos de los intereses y valores de los demas, y los ca- pacitan para que les otorguen la
debida consideraci6n y puedan negociarlos.
Este enfoque dernocratico evita esa perspectiva anquilosada segiin Ia cual, para preservar la
igualdad y la libertad, las leyes ban de ser generales, abs- tractas y universalizables. Asl, por
ejemplo, permite que se verifique si ciertas reglas especiales son o no aceptables comprobando
si aquellos a los que se aplicaran no las consideran discriminatorias ni injustas para los demas.
La exigencia basica ya no es que le ley no se desvie de lo general y abstracto, sino que cada
medida particular pueda justificarse de un modo mutuamente aceptable y que resulte igualitaria
y consistente para todos aquellos a los que se aplique. Estamos ante un uso publico de la raz6n
que no supone que todos alberguen una manera de enfocar las cosas compartidas, tal y como
proponen algunos constitucionalistas legales, Lo unico que supone es el intercambio de razones
con los demas que surge al usar procedimientos ptiblicos que tratan a todos igualitariamente.
No es posible decidir a priori que reglas aprueban
100 RICHARD BELLAMY
este examen. Para muchas dependera de la medida concreta y de su comple-
jidad. Ast, por ejemplo, que los musulmanes pidan que el sistema educativo
reconozca a su religi6n sera algo diferente en un pafs que permita las escuelas
religiosas piiblicas que en uno que no lo haga. En el primer caso una exigencia
de trato igual podrfa avalar el establecimiento de escuelas islamicas; en el se-
gundo podrfa tan s6lo lograr que se incluyera algtin tipo de provisi6n especial
en el currfculo, como un examen estatal sobre el Islam.
El Estado de derecho es sirnplemente, en consecuencia, el gobierno de-
mocratico de las personas. Tan s6lo la democracia supera el reto de HOBBES al
obligar a los ciudadanos a tratar igualmente a los demas en cuanto que gober-
nados y en cuanto que gobernantes, sin que no exista posibilidad de que unos
puedan dominar arbitrariamente a otros. Se objetara que la democracia susti-
tuye al poder soberano por la soberanfa popular, agitando por tanto el fantas-
ma de la tiranfa de la rnayorfa. Es una objeci6n que discuto en el Capitulo VI,
en el que demuestro que se trata de una caracterizaci6n err6nea de la mayoria
de los procesos democraticos de toma de decisiones. Lo que las mayorfas de-
mocraticas tienen que hacer es elaborarse entre varios grupos, normalmente
muy diferentes, no reflejar la voluntad de un pueblo indiferenciado. Por eso
la democracia envuelve un elaborado proceso negociador en el que grupos
muy distintos y a veces opuestos elaboran leyes que responden a sus propios
valores e intereses. Y, como veremos, ese proceso viene a identificarse con las
propias reglas del juego.
3.2. Democratizar el poder judicial
Con todo, Ia legislaci6n democratica la han de interpretar y aplicar los
jueces y otros funcionarios, luego, t,c6mo puede evitarse aquf la arbitrariedad?
Es obvio que, desde un punto de vista democratico, lo deseable es que las leyes
fueran lo suficientemente claras y detalladas como para que en la rnayona de
los casos fuera posible una interpretaci6n adecuada. Pero una aplicaci6n per-
fecta de las leyes, incluso de las mejor disefiadas, es imposible 59• Da igual lo
especfficas que sean las leyes y regulaciones aprobadas por la legislatura, siem-
pre habra problemas de indeterminaci6n -las constantes lagunas de la ley-y
siempre habra necesidad de discrecionalidad, tal y como ya hemos visto 60• Ni
59 Esta distinci6n entre reglas de aplicaci6n «absolute», «estricta» y «discrecional» proviene
de N. MACCORMICK, «Norms, Institutions and Institutional Facts», Law and Philosophy, 17 (1998),
pp. 311-18.
60 Este es el problema de enfoques corno los de Antonin SCALIA, «The Rule of Law as a Law of
Rules», University of Chicago Law Review, 56 (1989), pp. 1175-88, o T. CAMPBELL, Lega! Theory of
Ethical Positivism, Aldershot: Dartmouth, 1996, pp. 129-48. Para una critica veasc, respectivamente,
C. SUNSTEJN, «Justice Scalia's Democratic Formalism», Yale Law Journal, 107 (1997), pp. 529-67, y
N. MACCORMICK, «Ethical Positivism and the Practical Force of Rules», en T. CAMPBELL y J. GOLDS·
WORTiiY (eds.), Judicial Power, Democracy and Lega; Positivism, Aldersbot: Dartmouth, 2000, cap. 2.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS 101
siquiera el mas sencillo lexico erradicara del todo la ambigiiedad lingiifstica.
Y los jueces no podran jamas evitar argumentos interpretativos relativos a las
propiedades sistemicas de la ley, por ejemplo al ponderar bajo que ley concreta
se encuadra un caso. Existen tambien instancias en las que la aplicaci6n meca-
nica de la ley produce result.ados injustos o disfuncionales 6 • Por descontado,
1
el legislativo puede establecer reglas para interpretar las ]eyes, pero no seran
completas. Y apelar al legislativo tampoco solucionaria nada, puesto que con
toda probabilidad su palabra estara igualmente sujeta a interpretaci6n. No s61o
es que la historia de toda ley sea normalmente poco transparente y que irn-
putar una voluntad a un agente colectivo resulta notoriamente diffcil. Es que
reapareceran las mismas arnbigiiedades lingufsticas, los mismos problemas de
coherencia sistemica y las mismas injusticias imposibles de prever, y lo haran
de un modo renovado, cada vez que los jueces pre �endan adscribir al legislative
la intenci6n de usar las palabras con esta o aquella acepci6n para destacar su
coherencia con otras leyes. Por eso la cuesti6n no consiste en prohibir la inter-
pretaci6n judicial, sino mas bien en comprobar si existe una forma de juzgar
que resulta consistente con las circunstancias de lo politico y la primacfa de la
legislacion dernocratica. De hecho, la soluci6n resulta ser la misma tanto para
el judicial como para el legislativo: instituir un equilibrio de poder entre dife-
rentes tribunales. Esta estructura ayuda a institucionalizar la practica de juzgar
mediante la analogia y permite una adaptaci6n creciente de la ley a contextos
imprevistos.
Cass SUNSTEIN ha defendido con eficacia las razones por las que el razo-
narniento analogico, caso a case, supone una vision sobre c6mo los jueces
rnantienen la fidelidad a la ley preferible a cualquier juicio dwork.iniano sobre
principios o a la perspectiva de HAYEK y de otros segun la cual los jueces sim-
plemente debeo seguir las reglas y sujetarse a ellas 62. A su juicio este enfoque
presenta tres ventajas relevantes, En primer lugar, centrarse en los detalles del
caso y buscar paralelismos con otros casos similares ofrece un modo de supe-
rar los «desacuerdos razonables» en el interior de las circunstancias de lo po-
Iftico. Como vimos, uno de los mayores problemas del enfoque de DWORKIN
es que produce controversia. Por el contrario, la busqueda de analogfas ofrece
un modo de sortear el conflicto. La gente puede tener diferentes posturas sobre
si un caso anterior fue enfocado adecuadarnente o sobre si determinado resul-
tado consensuado serfa correcto. Al cefiir la discusi6n a los aspectos legales,
pueden evitar profundizar en conflictos de principio mas profundos, si bien
vagarnente formulados. Tai y como el lo expresa, sus argumentos pueden en-
contrarse «no del todo teorizados».
61
Vease, para estas tres caregorfas amplias del argurnento interpretativo (lingiiistico, sistemico
y justica y utilidad), N. MACCORMICK, «Argumentation and Interpretation in Law», Ratio Juris, 6
() 993), pp. 16-29.
61 SUNSTEJN, Legal Reasoning, caps. 2 y 3.
102 RICHARD BELLAMY
En segundo lugar, el razonamiento analogico supera la vaguedad y la tor-
peza de ciertas reglas y principios cuando se trata de casos particularmente
complejos y de identificar diferencias relevantes. Potencia una atencion a la
«totalidad de las circunstancias» del caso en cuesti6n. Permite ademas que
se tomen en consideraci6n muchos y variados criterios. Y son criterios que
pueden resultar atractivos a varias de las perspectivas morales inconmensura-
bles. El enfoque casufstico no requiere que esos criterios sean ponderados y
valorados con respecto a una tinica vara de medir. Al contrario, se esfuerza en
apreciar la fuerza distintiva de cada uno dependiendo del contexto particular
en el que se integra.
Por ultimo, en este enfoque la consistencia no se genera gracias a la apli-
cacion de un iinico reglamento o principio, sino mediante la e1aboraci6n de
paralelismos y contrastes con casos anteriores. La analogfa invoca la doctrina
del stare decisis, segiin la cual apelamos a «cosas ya decididas» parajustificar
nuestra decisi6n, pero a la vez permitimos que se generen nuevas circuns-
tancias que tambien tendremos en· cuenta. La igualdad ante la ley nos obliga
a tratar los casos de modo similar. En esta lfnea, la ley no consiste en reglas
compartidas o en un consenso o principio, Lo que hace es proporcionar una
fuente compartida de consideraciones diversas que la acusacion y la defensa
emplean para debatir hasta que punto el caso actual es equiparable a otros ca-
sos. En otras palabras, se transforma en una manera de expresar desacuerdos
y diferencias usando un lenguaje comun.
El razonarniento analogico comparte con DWORKIN la preocupaci6n por
el «encaje», pero no requiere una «interpretacion moral optima» del sistema
legal. El metodo puede ser comparado en rnuchos aspectos con la rnanera me-
diante la cual los examinadores fijan en las universidades de Gran Bretana el
estandar en, por ejemplo, la primera nota con un resultado superior a la mitad
de los examinados. Nadie se pone a revisar los examenes para proponer una
nueva medida. Lo que ocurre mas bien es que se comparan unas notas con
otras y se justifican en relacion a ellas. Lo que hace a una calificacion justa
o injusta no es una evaluaci6n profunda de los meritos sustantivos de cada
candidato. Con todo, ciertas particularidades de cada caso concreto pueden
tener una influencia. Cosas como «ha mejorado en el ultimo curso», «sobre-
sali6 especialmente en dos trabajos», «tiene una media elevada», etc. Y, por
supuesto, puede haber referencias al objetivo que la regla se supone que per-
sigue. Y puede haber igualmente intentos de modificar los criterios, del tipo
«el nivel ha bajado mucho y tenemos que reflejarlo». En ese sentido aparecen
ambigi.iedades lingufsticas acerca de las reglas y sobre su lugar en el sistema
en su conjunto, e incluso cuestiones de justicia y utilidad, pero sin pasar a lo
que serfa un debate interminable y carente de sentido sobre los examenes en sf
mismos o sobre cuales serfan los criterios ideales de correccion, o cuestiones
similares.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS 103
Podrfa parecer que los casos que plantean cuestiones relativas a injusticias
requieren mas discusi6n. Pero no. Tomemos el caso britanico de R vs. R de
julio de 1990, que propici6 la modificaci6n legal de la cuesti6n de la violacion
en el matrimonio63• En un primer juicio CR fue declarado culpable de violar a
su mujer y sentenciado a tres afios de prisi6n. Apel6 a la Camara de los Lores
y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando en una linea legalista
muy propia del «Estado de derecho» que segun las leyes inglesas un marido
no podfa ser perseguido por violar a su esposa ya que el contrato de matrimo-
•
nio implicaba un «consenso implfcito» para las relaciones sexuales64 Incluso
ocurna que la Secci6n 1 de la Ley de Abusos Sexuales de 1976 especificaba
que la violaci6n solo aparecia cuando el intercambio sexual fuera «ilegal».
Dado que el caso vulneraba la Ley de Derechos Humanos, que era la que
proporcionaba a los jueces una amplia gama de razones para fundamentar su
primer posicionamiento, eljuicio suponfa, tanto desde un punto de vista posi-
tivista como desde uno democratico, una fractura del Estado de derecho que
podrfa repararse unicamente con algo del estilo de un enfoque dworkiniano.
Una respuesta consistirfa en garantizar tal cosa pero responder que cuando
la ley ofende nuestros juicios morales deberiamos intentar modificarla a tra-
ves de canales democraticos y no mediante juicios creativos de los tribunales.
Aunque bien intencionada, tal creatividad socava el Estado de derecho y los
muchos bienes a los que este sirve, y podrfa ser explotada por aquellos que
no comparten nuestros principios morales para prop6sitos que encontrana-
mos cuestionables65• Este argumento no encaja el hecho de que los tribunales
tendrfan que seguir evitando males que salen a la luz debido a factores de
importancia creciente. El legislative se encontraria pronto desbordado, y los
funcionarios no podrfan entonces tomar decisiones. Para superar esos baches
los jueces no necesitan articular una entera filosoffa moral o una completa
teorfa del derecho. Tan s6lo necesitan pequefios ajustes crecientes que siguen
una tendencia general cormin a otros casos 66• De hecho, esto es precisamente
. lo que hizo el Juez Owen J. en su juzgado y lo que hizo Lord Lane al devolver
el caso al Tribunal de Apelaciones. Sefialaron que la instituci6n del matri-
monio se habfa modificado considerablemente desde que Sir Matthew Hale
63 Agradezco a Sheldon LEAPER por llamarrne la atencion sobre este caso. Los detalles del jui-
cio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estan tomados de CR v United Kingdom (1996) 21
EHRR363.
64 La apelacicn al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alego que se habfa violado el art. 7 (I)
de la Convenci6n Europea de Derechos Humanos, segun la cual «Nadie podra ser condenado por una
accion y/o una omisi6n que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracci6n
scgnn el derecho nacional o inrernacional».
65 Esta clase de objeciones a los efectos discrecionales de las declaraciones de derechos las elabo-
ran Jeffrey GOLDSWOTHY, «Legislative Sovereignty and the Rule of Law», y Tom CAMPBELL, «Incorpo-
ration through interpretation», en T. CAMPBELL, K. D. EWING y A. TOMKINS (eds.), Sceptical Essays on
Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2001, caps. 4 y 5.
66 M. SHAPIRO, «Stability and Change in Judicial Decision-Making: Incrementalism or Stare De-
cisis», Law in Transition Quarterly, 2 (1965), pp. 149-50.
 104 RICHARD BELLAMY
105
expuso en 1736 la idea de que un hombre no puede violar a su esposa, que
con el tiempo se habfan ido afiadiendo muchas excepciones que reflejaban los
cambios acaecidos y que su decisi6n estaba en lfnea con todo ello. Ni se hizo
ni se tenfa que haber hecho ninguna referencia a algrin gran principio moral
mas alla de aquellos que se seguian de los casos inmediatamente relacionados
y que Lord Lane denomin6 «la verdadera situaci6n de una esposa en nuestra
sociedad actual». En otras palabras, el razonamiento fue el mismo que hemos
bosquejado aquf.
Podrfa objetarse todavfa que el razonamiento analogico no ofrece per se
! una genuina limitaci6n de la discrecionalidad. Cada caso es analogo a los
demas en ciertos aspectos y no lo es en otros. Por eso puedes encontrar un
precedente para cada interpretacico que desees ofrecer. Esto es cierto desde
un punto de vista logico. Pero no dl.:.ierfamos tornar las decisiones y opiniones
de los tribunales aisladamente y sin referencia a las de otros tribunales. Los
tribunales forman parte de un complejo sisterna de unidades razonablemente
aut6nomas. Necesitan coordinar sus actividades, si bien sin depender de una
estructura jerarquiza o centralizada. Los jueces no extraen su autoridad del
hecho de ser modemos Salomones. Lo que se espera de ellos es mas bien que
sean expertos en la ley y que la apliquen imparcialmente. Por eso les intere-
sa insistir en que ellos solo dicen lo que todo el mundo dice. Los abogados
comparten este interes. Su buen hacer profesional descansa tambien en su
experiencia legal. Seran mas solicitados cuanto mas hayan trabajado en varios
tribunales. Por eso, la manera mas probable de ganar un caso es insistir en
que el tribunal esta actuando como otros tribunales, y no apelar a la justicia
natural o a alguna otra lectura de la ley, por muy brillante que sea. Hay, en
otras palabras, una fuerte presion sistemica que empuja hacia el stare decisis.
Martin SHAPIRO ha demostrado, mediante un examen de la legislacion sobre
el agravio en EEUU y en Gran Bretana, que en este contexto el razonamiento
analogico y la referenda a los precedentes opera como un mecanismo de re-
troalimentacion 67• La gran cantidad de casos tratados por los tribunales gene-
ran mucho «ruido» en sus comunicaciones mutuas. Remitirse a un mimero de
casos muy amplio proporciona un mecanismo para verificar que cada tribunal
se mueve en la misma lfnea que los demas. La retroalimentacion perrnite co-
rregir errores, detectar adaptaciones y encontrar nuevos espacios. El resultado
es una toma de decisiones conservadora pero con «c» minuscula, una toma de
decisiones que encaja paulatinamente los cambios y que depende del camino
ya tornado.
Se trata de un sistema que permite que la ley gobierne por razones si-
milares a las alegadas por los legisladores democraticos para colocarse ellos
67 M. SHAPIRO, «Toward a Theory of Stare Decisis», Journal ofLegal Studies I (1972}, pp. 125-34.
V6ase tambien M. SHAPIRO y A. STONE SWEET, On Law, Politics and Judicialization, Oxford: Oxford
University Press, 2002, cap. 2.
EL ESTADO DE DERECHO Y EL GOBIERNO DE LAS PERSONAS
mismos bajo la ley. Para la mayoria no existe un centro decisor centralizado
y jerarquico que intenta dirigir el sisterna de acuerdo a algiin plan general. En
su lugar existen unos cuantos decisores independientes pero que a pesar de
ello desean trabajar en armonfa los unos con los otros. En otras palabras, es el
equilibrio de fuerzas entre los tribunales el que los torna consistentes, y no la
existencia de un tribunal supremo que se asegura de que todos decidan confor-
me a principios o norrnas constitucionales. De hecho, estos ultimos tribunales
suelen desestimar los precedentes y lidiar con desacuerdos con rnucha mas
probabilidad debido, precisamente, a que carecen de los incentivos que tienen
los tribunales ordinarios para coordinarse.
4. CONCLUSION
El Estado de derecho ha sido siempre una noci6n parad6jica debido a que
descansa en el gobierno de las personas. He enfrentado este dilerna directa-
mente. No hay ningun rasgo de la ley que pueda per se garantizar su gobierno.
Ocurre mas bien que las personas en plural se colocan a sf mismas igualitaria-
mente bajo la ley, precisamente porque son las que gobieman. La ley no opera
por encima de las «circunstancias de lo politico», sino en su interior. Por eso
ha de ser sensible a la diferencia y a la diversidad. Eso es lo que garantiza un
equilibrio de poder entre grupos que forman parte del legislativo y que luchan
por estar en el. Por supuesto en ciertas areas habra siempre asimetrias de po-
der. Pero se trata de debilidades de las democracias que requieren remedies
democraticos. No existe otro mecanismo para decidir adecuada y legftirna-
mente que requiere un tratamiento igual. El papel de los tribunales consiste
en mantener consistente e imparcialmente las leyes resultantes. Dado que los
jueces albergan los rnismos sesgos y prejuicios que cualesquiera otras perso-
nas, no puede esperarse que ejerzan la discrecionalidad de un modo mas sabio
u objetivo que los dernas. Su parcialidad se encuentra limitada por la necesi-
dad de argumentar a traves de la ley de un modo que resulte comprensible y
aceptable para el resto de la comunidad legal. La doctrina del stare decisis y la
tradicion de argumentar anal6gicamente a traves de casos impide la tentaci6n
de involucrarse en grandes teorizaciones, y permite a quienes discrepan en
muchos de los aspectos filosoficos de esas cuestiones llegar a acuerdos sobre
los rneritos concretes de una decision determinada. Tanto en la politica como
en el derecho la preocupaci6n por el interes piiblico y por la igualdad ante la
ley deriva del equilibrio de los intereses y las perspectivas particulares, y no
de la imposicion de una concepci6n general o universal que proviene de fuera
del sistema legal o polltico. Pero, se argumentara, i,nO necesitamos criterios
para establecer cuando un equilibria es justo? i,NO implica la propia idea de
democracia unos derechos que la constitucion y sus guardianes legales deben
proteger? Nos ocuparemos ahora de esas cuestiones.