PROCESO DE CONOCIMIENTO

CONFIGURACION DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO

En principio, cabe señalar que los procesos contenciosos (entre los que se en-
cuentra el proceso de conocimiento) se caracterizan porque existe oposición entre
las pretensiones de los titulares activo y pasivo de la relación jurídica procesal,
esto es, hay un conflicto de intereses.

Ahora bien, el proceso de conocimiento, strictu sensu, llamado ordinario en el

Código de Procedimientos Civiles de 1912, es el proceso modelo por excelencia,
pues su tramitación es de aplicación extensiva a todas aquellas controversias que
carezcan de un trámite específico; incluso las reglas del proceso de conocimiento
se aplican supletoriamente a los demás procesos. Esta clase de proceso se
distingue por la amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales
en relación con otros tipos de proceso. Además, la naturaleza de las pretensiones
que en él se pueden ventilar -complejas y de gran estimación patrimonial- refleja
su importancia dentro del contexto jurídico.

ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN VIA DE PROCESO

DE CONOCIMIENTO

Conforme lo dispone el artículo 475 del Código Procesal Civil, se tramitan en

proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles:

Los asuntos contenciosos que no tengan una vía procedimental (propia),

no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además,
cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión el Juez considere

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atendible su tramitación en la referida vía procedimental (art. 475 -inc. 1)-
del C.P.C.).

Los asuntos contenciosos cuya estimación patrimonial del petitorio sea

mayor de mil Unidades de Referencia Procesal (art. 475 -inc. 2)- del
C.P.C.).

Los asuntos contenciosos que son inapreciables en dinero (extrapatri-

moniales) o en los que hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez
considere atendible la procedencia de la vía procedimental en mención
(art. 475 -inc. 3)- del C.P.C.).

Los asuntos contenciosos en los que el demandante considere (lógica y

jurídicamente) que la cuestión debatida sólo fuese de derecho (art. 475 -
inc. 4)- del C.P.C.).

Los asuntos contenciosos que la ley señale (art. 475 -inc. 5)- del C.P.C.).

Entre los asuntos contenciosos cuyo trámite como proceso de conoci-

miento es previsto de modo expreso por la ley tenemos los siguientes:

Separación de cuerpos o divorcio por causal (arts. 480 al 485 del C.P.C.).

Nulidad o anulación de actos o contratos celebrados por los administra-

dores de las fundaciones (art. 104 -inc. 9)- del C.C.).

Desaprobación de cuentas o balances y responsabilidad por incumpli-

miento de deberes de los administradores de las fundaciones (art. 106 del
C.C.).

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Desaprobación de cuentas en caso de liquidación de comité (art. 122 del
C.C.).

Ineficacia de actos onerosos (art. 200 del C.C.).

Invalidez del matrimonio (art. 281 del C.C.).

Desaprobación de cuentas del tutor (art. 542 del C.C.).

Petición de herencia y de declaración de heredero (art. 664 del C.C.).

Desaprobación de cuentas del albacea y en general (art. 794 del C.C.).

Nulidad de partición de herencia en caso de preterición de algún sucesor

(art. 865 del C.C.).

Nulidad de acuerdos de junta general de accionistas (art. 150 de la L.G.S.).

Pago de acreencias posterior a extinción de sociedad (art. 422 de la

L.G.S.).

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los asuntos

contenciosos tramitados en vía de proceso de conocimiento, ha
establecido lo siguiente:

“... El artículo 475 inciso 1 del Código Procesal Civil [...] permite al Juez de
la causa tramitar en vía de conocimiento aquellos asuntos contencio-sos
que no tengan una tramitación propia, ello cuando el Juez considere
atendible tal tramitación de acuerdo a la complejidad de la materia con-
trovertida, permitiendo en consecuencia el propio Código Formal que en
circunstancias determinadas pueda tramitarse en la vía de conocimiento

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 ciertas pretensiones siempre que el Juez considere atendible su empleo...”
(Casación Nro. 519-2008 / Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
03-09-2008, pág. 22838).

“... Señalando la ley una vía procedimental propia, no es procedente recu-

rrir al proceso de conocimiento, como establece el Artículo cuatrocientos
setenticinco inciso primero del Código Procesal Civil, y aún (sic) en esa
hipótesis, de que se pueda recurrir a otra vía, no se modifica la naturaleza
de la acción interpuesta...” (Casación Nro. 228-95 / Callao, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 13-05-1998, págs. 1023-1024).

EL PROCESO ABREVIADO

El proceso abreviado (equivalente al denominado juicio, procedimiento o

proceso sumario o de menor cuantía, conforme lo dispone la Tercera Disposición
Final -inc. 2)- del C.P.C.) es un proceso contencioso de duración intermedia en
relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones
procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso
sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple que establece el Código
adjetivo).

Es de destacar que el proceso abreviado equivale al denominado juicio,

procedimiento o proceso sumario o de menor cuantía, conforme lo dispone el
inciso 2) de la Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil.

ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO

ABREVIADO

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 De acuerdo a lo normado en el artículo 486 del Código Procesal Civil, se
tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:

Retracto (arts. 486 -inc. 1)- y 495 al 503 del C.P.C.).

Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o lin-

deros (arts. 486 -inc. 2)- y 504 al 508 del C.P.C.).

Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 486 -inc. 3)- y 509 al 518 del
C.P.C.).

Expropiación (arts. 486 -inc. 4)- y 519 al 532 del C.P.C.).

Tercería (arts. 486 -inc. 5)- y 533 al 539 del C.P.C.).

La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de

cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal (art. 486 -inc. 7)- del
C.P.C.).

Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en

dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el
Juez considere atendible su empleo (art. 486 -inc. 8)- del C.P.C.). En este
caso, la resolución que declara aplicable el proceso abreviado, será
expedida sin citación al demandado y es inimpugnable, tal como lo prevé el
artículo 487 del Código Procesal Civil.

CONCEPTO DE RETRACTO

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 Marín Pérez define al retracto legal como “... el derecho que por Ministerio de
la Ley tienen ciertas personas en determinadas situaciones, para adquirir la cosa
que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del
comprador. (...) No sólo se da en las enajenaciones a título de venta, sino en las
que se hagan por causa distinta, pero a título oneroso análoga a la misma...”
(MARIN PEREZ, 1983, Volumen II: 248).

Gimeno Sendra refiere que “... existirá un derecho de retracto cuando concu-
rran estos dos requisitos: a) la existencia previa de un contrato de compraventa o
dación en pago, y b) la subsistencia de un derecho a favor de un tercero, en virtud
del cual está autorizado a adquirir la cosa, mediante el pago del mismo precio o
de las mismas condiciones que ha satisfecho el adquirente originario” (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo II: 499).

Diez-Picazo y Gullón apuntan que “por virtud de los derechos de tanteo y de

retracto se confiere a la persona que se encuentra en una determinada situación
jurídica (v.gr., arrendatario, enfiteuta, colindante, comunero, etc.) la facultad de
adquirir una cosa determinada, cuando su propietario ha decidido venderla (tan-
teo: comprar por el tanto) o cuando la ha enajenado efectivamente (retracto). En sí
mismos considerados los derechos de tanteo y de retracto son, como el derecho
de opción, simples facultades de adquisición, que determinan la posibilidad de
decidir la configuración de una situación jurídica y por ello pueden ser englobados
dentro de los llamados derechos potestativos (...). Los derechos de tanteo y de
retracto son derechos de adquisición con un ámbito de eficacia que permite a su
titular dirigirse contra terceros, pero ello no hace posible la calificación de estos
derechos como derechos reales, por cuanto que en ningún caso confieren a su
titular un poder directo o inmediato sobre la cosa” (DIEZ-PICAZO; y GULLON,
1979, Volumen III: 51).

TITULO SUPLETORIO

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 Acerca de la denominación y significado de los títulos supletorios, Jorge
Avendaño nos ilustra de esta manera:

“El nombre lo dice (...). Títulos supletorios, es decir supletivos o sustitu-

torios. Títulos que sólo caben en vez de los títulos originales. Contrario
sensu: No proceden si existen títulos, si existe el dominio atribuido a titular
distinto del solicitante.

El término ‘título’ tiene diversas acepciones en el campo del derecho civil.

Título es calidad: así se dice que se reclama alimentos a título de hijo. Título es,
en el ámbito de los derechos reales, el acto jurídico que constituye, modifica o
extingue el derecho real. Así es título la compraventa, la donación o la permuta a
mérito de las cuales se adquiere el dominio. Título es, desde el punto de vista
notarial y registral, el instrumento en que consta el acto jurídico. Títulos son, en el
lenguaje jurídico vulgar, los instrumentos a mérito de los cuales se han producido
las transferencias de un inmueble (...).

PRESCRIPCION ADQUISITIVA O USUCAPION

Para Santos Briz, “la usucapión es un modo de adquirir el dominio sobre cosas
corporales y sobre derechos reales de goce por medio de la posesión en concepto
de dueño continuada durante el tiempo que señala la ley” (SANTOS BRIZ, 1973,
Tomo II: 235).

En opinión de Barassi, “... la usucapión (prescripción adquisitiva) es la adqui-

sición del derecho de propiedad o de otro derecho real de disfrute, por la posesión
no viciada (no adquirida de un modo violento o clandestino), continuada durante
un período legalmente determinado...” (BARASSI, 1955, Volumen II: 106). La
usucapión -concluye Barassi- “... es, pues, un modo de adquisición a título origi-

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nario en cuanto da lugar a la formación de un nuevo derecho distinto del derecho
que cesa...” (BARASSI, 1955, Volumen II: 107).

PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

Según Rocco, “... la acción de responsabilidad civil contra los funcionarios del
orden judicial constituye una acción autónoma, que tiene por contenido la
declaración de certeza de la responsabilidad a título de dolo o a título de culpa del
juez, con la consiguiente condena al resarcimiento del daño” (ROCCO, 1970,
Volumen II: 35).

Jannelli hace notar que “... se prevé la responsabilidad no solamente con

respecto a la actividad del juez que se traduzca en dictar sentencia, sino que se
extiende a todas las actividades propias del magistrado...” (JANNELLI; citado por
GELSI BIDART, 1965: 18). Al respecto, Lino Palacio precisa que “... si un juez
comete un acto ilícito civil que es ajeno al desempeño de sus funciones, responde
como cualquier particular” (PALACIO, 1979, Tomo II: 300).

EXPROPIACION

Couture nos informa que:

“En su acepción literal, la expropiación es un acto de desposesión o des-

apoderamiento. El bien se halla en el patrimonio del expropiado y pasa al
patrimonio del expropiante mediante la desposesión.

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 Este vocablo consta de ex partícula privativa y propio: lo que ya no es
propio, lo que ha dejado de serlo. Y es de toda evidencia que el bien deja
de ser propio, es decir se expropia, en el momento en que el juez, previo el
depósito (...), priva de la posesión al propietario y se la entrega al órgano
expropiante” (COUTURE, 1950, Tomo III: 458).

A juicio de Dromi, la expropiación “... es el instituto de derecho público

mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva
coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado
procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa
y única” (DROMI, 1987, Tomo 2: 70).

TERCERIA

La tercería, strictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí
como demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la
relación jurídica procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que
perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una
medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para
reclamar su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el
producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una
medida cautelar en favor de otro acreedor. La tercería también tiene por finalidad
la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del perjudicado,
siempre que su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la
afectación real de que se trate.

En palabras de Enrique Falcón, “se llama tercería a la pretensión indepen-

diente de un tercero, ajeno al proceso, que pretende el dominio de los bienes
embargados, o tener un mejor derecho que el embargante sobre dichos bienes”

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 PROCESO SUMARISIMO

El proceso sumarísimo, como su denominación lo indica, es aquel proceso

contencioso de duración muy corta donde tiene lugar ciertas limitaciones que se
traducen en la restricción de determinados actos procesales (como cuando se
permite tan sólo los medios probatorios de actuación inmediata, tratándose de
excepciones y defensas previas -art. 552 del C.P.C.- y de cuestiones probatorias -
art. 553 del C.P.C.-, o se tiene por improcedentes la reconvención y los informes
sobre hechos -art. 559 del C.P.C.-), lo cual está orientado, precisamente, a abre-
viar lo más posible el trámite del mencionado proceso, a fin de lograr una pronta
solución al conflicto de intereses de que se trate.

El proceso sumarísimo equivale al denominado trámite incidental o de opo-

sición (conforme lo establece la Tercera Disposición Final -inc. 4)- del C.P.C.) y se
distingue, pues, por la reducción de los plazos procesales (que son los más cortos
en relación con las otras clases de procesos -vale decir, de conocimiento y
abreviado-) y por la concentración de las audiencias correspondientes en una
sola, denominada audiencia única, dentro de la cual, inclusive, se produce la
expedición de la sentencia (salvo que, excepcionalmente, el Juez reserve su
decisión para un momento posterior).

ALIMENTOS

El de alimentos “... es un proceso especial de características sumarias

tendiente a la fijación y percepción de cuotas alimentarias, traducidas en dinero,
debidas en razón del vínculo o la gratitud” (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1992: 414).

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 En opinión de Prieto-Castro y Ferrándiz, el proceso de alimentos “... se deberá
concebir simplemente como una especie de sumario, que tiende a procurar del
modo más rápido alimentos al que los necesita y tiene derecho a ellos” (PRIETO-
CASTRO, 1983, Volumen 2: 87).

El proceso de alimentos de personas mayores de edad es uno contencioso y

sumarísimo, y se encuentra normado en el Sub-Capítulo 1° (“Alimentos”) del
Capítulo II (“Disposiciones especiales”) del Título III (“Proceso sumarísimo”) de la
Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts.
560 al 572.

En cambio, lo relativo al derecho alimentario de niños y adolescentes se tra-

mita en la vía de proceso único regulado en el Código de los Niños y Adolescentes
(en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto).

SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

La separación de cuerpos (denominada también divorcio imperfecto, divorcio

limitado, divorcio no vincular, separación personal o separación corporal), figura
jurídica que implica la suspensión del deber de cohabitación a que están sujetos
los cónyuges, pero también la subsistencia del vínculo matrimonial, puede basar-
se en el acuerdo de aquéllos en tal sentido, siempre que hayan transcurrido dos
años de la celebración del matrimonio. Se está, pues, ante la llamada separación
convencional (o separación consensual o por mutuo disenso o divorcio por pre-
sentación conjunta).

La separación convencional, después de transcurridos dos años de la cele-

bración del matrimonio, constituye así una causal de separación de cuerpos. Ello
conforme a lo dispuesto en el inciso 13) del artículo 333 del Código Civil.

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 La separación convencional es un asunto contencioso que se tramita en vía
sumarísima (arts. 546 -inc. 2)- y 573 del C.P.C.). Se encuentra regulada en el Sub-
Capítulo 2° (“Separación convencional y divorcio ulterior”) del Capítulo II
(“Disposiciones especiales”) del Título III (“Proceso sumarísimo”) de la Sección
Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts. 573 al
580.

PROCESO DE INTERDICCION

El proceso de interdicción, llamado también de incapacitación o de inha-

bilitación (aunque -subrayamos- en la legislación comparada estas dos últimas
denominaciones pueden corresponder a dos tipos de procesos en que se debaten
diferentes grados o causales de incapacidad), es uno contencioso que se tramita
en vía sumarísima (art. 546 -inc. 3)- del C.P.C.), en el que se ventila la
incapacidad que el demandante afirma adolece un sujeto mayor de edad o un
menor de edad mayor de 16 años que haya adquirido la capacidad por matrimonio
u obtención de título oficial (como lo establece el art. 46 del C.C.), y que afecta los
intereses de éstos, con la finalidad de que se declare judicialmente dicho estado
de incapacidad y se adopten las medidas pertinentes que tiendan a proteger la
persona y bienes del interdicto (como, por ejemplo, la designación del curador
encargado de cuidar de él y de su patrimonio, así como de representarle o asistirle
en sus actos e, inclusive, de procurar su rehabilitación).

Para De Cossío, “... la incapacitación es (...) un acto judicial que modifica el

estado civil de una persona, sometiéndola a una especial tutela, que exige un
procedimiento previo con audiencia del Ministerio Fiscal, y que tiene una eficacia
constitutiva de la incapacidad. Naturalmente que, para que tal declaración
proceda, es necesario que se pueda probar la existencia de una incapacidad de
hecho, que puede consistir en la locura o imbecilidad, en la sordomudez del que
no sabe leer o escribir, en la prodigalidad o en la pena de interdicción impuesta en

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un proce-dimiento criminal...” (DE COSSIO, 1977, Instituciones de Derecho Civil 1:
89).

DESALOJO

El desalojo (denominado también desahucio), a criterio de Enrique Falcón, “...

importa la exclusión de cualquier ocupante de una propiedad cuya obligación de
restituir sea exigible y no se limita a las locaciones, si bien en las mismas es
donde mayor incidencia tiene...” (FALCON, 1978: 563).

Reimundín estima que “el juicio de desalojo o juicio de desahucio es el pro-

cedimiento sumarísimo por el cual el actor persigue que el demandado desocupe
el inmueble litigioso y lo deje a su disposición” (REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 155).
Dicho autor agrega que “se trata de un juicio declarativo, sumario y de trá-mite
especial...” (REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 155).

Gómez de Liaño González sostiene que el denominado juicio de desahucio es

aquel que está dirigido “ ... a obtener el desalojo de un inmueble, imponiendo
incluso el lanzamiento de sus ocupantes, sirviendo para resolver, tanto cues-tiones
de arrendamiento, como situaciones de precario en las que se posee una finca sin
título que lo justifique...”

INTERDICTOS

Gómez de Liaño González refiere que “con el nombre de interdicto se conocen

en nuestro derecho, procedimientos de diversa naturaleza, relacionándolos con
intereses posesorios porque, en el derecho romano, tenían la finalidad específica
de la protección de la posesión...” (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, 1992: 390).

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 En opinión de Valiente Noailles, los interdictos “... son juicios sumarios que
tienen por finalidad resolver sobre la posesión actual y momentánea de una cosa,
presentando ciertas semejanzas, aunque no completas, con las defensas poseso-
rias...” (VALIENTE NOAILLES, 1958: 150).

Según Alvarez Abundancia, los interdictos (de retener y recobrar la posesión)

constituyen “... procesos especiales y sumarios de simple finalidad conservativa
(...). En realidad, los interdictos (...) se orientan a mantener un estado de hecho
que sin más ha sido indebidamente modificado por los actos del perturbador o
despojante...”.

CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella

institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la litis u otra razón justificable traiga como consecuencia que la
decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad
de su derecho.

Venturini define a las medidas preventivas como aquel “... conjunto de pro-
videncias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por
medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con ca-
rácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio”
(VENTURINI, 1962: 209).

A criterio de Rojas Rodríguez, las medidas precautorias “... son aquellas

providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento

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práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante para asegurar el
resultado de su acción” (ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24).

Enrique Falcón sostiene que “... las medidas cautelares son medios que a
pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de
proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de
las personas” (FALCON, 1978: 355).

EL SECUESTRO

El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no

jurídicamente -como en el embargo- un determinado bien mueble (registrado o no)
para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente. Implica la
desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no
estuviese en poder del primero) y entrega a un órgano de auxilio judicial
denominado custodio, para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta
que se decida en definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento,
sustitución o variación de la medida precautoria no se produce antes).

A través del secuestro se produce la extracción o aprehensión de los bienes

del obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la
medida (respetándose, eso sí, los derechos adquiridos), en lo que resulte
suficiente para garantizar el efectivo cobro de la deuda del afectado.

Lino Palacio enseña que “en sentido lato, denomínase secuestro a la me-dida
judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o
embargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir”
(PALACIO, 1992, Tomo VIII: 151). Lino Palacio señala, además, que “el se-
cuestro se lleva a cabo ( ...) mediante el desapoderamiento de la cosa o cosas

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sobre las cuales recae la medida, de manera que su poseedor o tenedor queda
privado de la posibilidad de usar o de disponer de aquéllas...”.

DEPOSITO

El embargo en forma de depósito implica la afectación jurídica (sin despose-sión)

de un bien o derecho del obligado en la medida suficiente para hacer efectivo el
cobro de la deuda, debiendo estar autorizado previamente por el Juez a través de
una resolución en ese sentido. Aquí el propio obligado es constituido en
depositario (arts. 649 -primer párrafo- y 650 -primer párrafo- del C.P.C.), y
destacamos que, en su calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus
poderes de uso y disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la prohibición
de usar el bien impuesta a quienes actúan como depositarios -civiles: art. 1820 del
C.C.-. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes inherentes a la propiedad no se
opone a la responsabilidad por el eventual deterioro, pérdida o destrucción del
bien afectado con la medida cautelar.

RETENCION

Cuando la medida cautelar recae sobre un crédito del obligado o sobre bienes

pertenecientes al mismo que se encuentran en poder de terceros, ordenándose su

retención, se configura el embargo en forma de retención.

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 La retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe
hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a
orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida pre-
ventiva. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores del afectado
que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en
calidad de deudor).

Monroy Gálvez señala al respecto que “a través del embargo en retención se

solicita a este deudor (se refiere al tercero) del deudor mantenga en su posesión
el bien del deudor embargado. Tratándose de una medida cautelar, nos
encontramos ante un mandato judicial que debe ser necesariamente cumplido por
este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial
respecto del destino del bien retenido”.

PROCESO UNICO DE EJECUCION

Según Alsina, el proceso de ejecución es “... la actividad desarrollada por el

órgano jurisdiccional a instancia del acreedor, para el cumplimiento de la obliga-
ción declarada en la sentencia de condena, en los casos en que el vencido no la
satisface voluntariamente” (ALSINA, 1962, Tomo V: 25).

Alvarez Juliá, Neuss y Wagner sostienen que el proceso de ejecución “... es

aquel mediante el cual se persigue el cumplimiento forzado de: a) sentencia con-
sentida o ejecutoriada; b) transacciones o acuerdos homologados judicialmente; c)
cobro de honorarios regulados en concepto de costas; d) multas o sanciones
conminatorias procesales; e) títulos ejecutivos” (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y
WAGNER, 1990: 345).

En palabras de Azula Camacho, el proceso ejecutivo “ ... es el conjunto de

actuaciones cuyo fin es obtener la plena satisfacción de una prestación u

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obligación a favor del demandante y a cargo del demandado, la cual debe estar
contenida en una sentencia declarativa de condena -que es el camino para llegar
a él- o en un documento emanado directamente del deudor, pero que cumple los
requisitos que al efecto exige la ley”.

EJECUCION DE GARANTIAS

Gómez de Liaño González, en cuanto a la ejecución de garantía hipotecaria y

prendaria (o garantía mobiliaria), enseña que:

“La hipoteca y también la prenda (o garantía mobiliaria), son derechos

reales que se constituyen en garantía de una obligación sujetando los
bienes sobre los que recaen al cumplimiento de aquélla, de forma que
puede procederse directamente sobre ellos para exigir las vencidas y no
pagadas. La acción real de hipoteca se dirige contra los bienes
especialmente hipotecados, persiguiendo una actividad procesal que se
concreta en obtener una determinada suma de dinero mediante la
enajenación por el precio previamente pactado en el título constitutivo de
la cosa hipotecada (...).

Se trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia

documental y fehaciente de un crédito, y la sujeción de un bien determi-nado
como garantía de su cumplimiento, estando previstas en el título las condiciones y
circunstancias de la propia ejecución, por lo que la oposición posible se encuentra
muy limitada, lo cual no elimina la posibilidad de contradicción...” (GOMEZ DE
LIAÑO GONZALEZ, 1992: 375).

REMATE

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Azula Camacho anota sobre el particular lo siguiente: “Rematar, en su acepción
corriente, es llevar a cabo o concluir algo. Desde el punto de vista del derecho
procesal mira tanto la adjudicación que se hace a una persona como la licitación o
subasta propiamente dicha, vale decir, la diligencia en que se atienden las pos-
turas. (...) Por nuestra parte, (...) podemos concebirlo como la venta forzada que el
funcionario judicial o administrativo, sustituyendo la voluntad del propietario, hace
de un bien mueble o inmueble a quien formula la mejor oferta o postura” (AZULA
CAMACHO, 1994, Tomo IV: 215).

Para Ovalle Favela, “el remate es una forma de enajenación de bienes que
implica la oferta pública de tales bienes y su enajenación a la persona (postor) que
en el acto del remate ofrezca el mejor precio (mejor postura) por el bien objeto del
remate...” (OVALLE FAVELA, 1980: 242).

Enrique Falcón refiere que “... subasta viene de ofrecimiento en la venta pú-
blica de bienes al mejor postor hecho por mandato judicial...” (FALCON, 1978:
418). La subasta constituye -agrega dicho autor- “... un acto judicial que tiene por
fin la transferencia de bienes del deudor ejecutado, para satisfacer a un acreedor
ejecutante conforme a la sentencia que ha acogido una obligación” (FALCON,
1978: 419).

POSTOR

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 “Los que toman parte en la subasta se llaman postores o licitadores;
licitación o postura es la oferta que hace el licitador...” (PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 194).

El Código Procesal Civil, en relación a los postores y las posturas en el

remate, establece lo siguiente:

Sólo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado,
en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según
sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero
legitimado (art. 735 -primer párrafo- del C.P.C.).

A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma

depositada al terminar el remate (art. 735 -parte final del primer párrafo-del
C.P.C.).

LA ADJUDICACION

Según Rosenberg, la adjudicación (llamada también asignación forzada) “...

no es la perfección de un contrato, propuesto con la mejor postura, sino un acto de

trasmisión de la propiedad de derecho público (...), con determinados efectos
constitutivos de derecho...” (ROSENBERG, 1955, Tomo III: 227).

La adjudicación se encuentra regulada en el Sub-Capítulo 3° (“Adjudicación”)

del Capítulo V (“Ejecución forzada”) del Título V (“Proceso único de ejecución”) de
la Sección Quinta (“Procesos contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los arts.
744 y 745.

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 De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico (arts. 725 -inc. 2)- y 742 -tercer y
cuarto párrafos- del C.P.C.), la adjudicación (declaración judicial por la cual se
transfiere o entrega en propiedad un determinado bien) es una modalidad de la
ejecución forzada que procede cuando se frustra el remate (convocado por tercera
vez) por falta de postores y solicita el ejecutante, dentro del plazo de ley (diez días
de la fecha en que se frustró el remate convocado por tercera vez), la adjudicación
directa y en pago del bien materia de ejecución forzada. El valor referencial del
bien tendrá que ser igual a aquel que constituyó la base de la postura que sirvió
para la tercera convocatoria a remate.

EL PROCESO NO CONTENCIOSO

Según Clemente Díaz, la jurisdicción voluntaria (o no contenciosa) es “la

función que legislativamente se atribuye a los organismos jurisdiccionales para la
fiscalización o contralor de las condiciones legales exigidas por el ordenamiento
jurídico para la existencia o inexistencia de determinadas situaciones jurídicas
cuya eficacia depende de su publicidad o autenticidad” (DIAZ; citado por BACRE,
1986, Tomo I: 127).

Prieto-Castro se ha formado la siguiente idea de la jurisdicción voluntaria: “...

Es la intervención de los tribunales de justicia y de los restantes órganos com-
petentes en todo lo que se refiere a la constitución y desenvolvimiento de estados
y relaciones jurídicas en las que se hallan interesadas las personas individuales y
las colectivas o corporativas...” (PRIETO-CASTRO, 1956: 112).

Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar apuntan

sobre la jurisdicción voluntaria (o no contenciosa) que “... estamos ante un
conjunto de actos, realizados o no ante un juez, por los que determinadas
personas autorizadas u obligadas a ello, sin existir controversia normalmente, y en
principio también con carácter voluntario, solicitan el cumplimiento de normas de

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derecho privado, con el fin de obtener una resolución, por regla general de
carácter constitutivo, a través de la cual se creen, modifiquen o supriman, según
los casos previstos, estados o relaciones jurídicas civiles o comerciales”
(MONTERO AROCA; GOMEZ CO-LOMER; MONTON REDONDO; y BARONA
VILAR, 2003, Tomo II: 897). Tales autores destacan que “muchas veces no hay
otra posibilidad de lograr el fin previsto por la ley que acudir al acto de jurisdicción
voluntaria, porque la intervención del juez, o del funcionario público, es necesaria
para la concurrencia de un presupuesto del negocio o relación jurídica civil o
mercantil”.

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