TRABAJO DE EXAMEN PARCIAL,

SEGUNDO AÑO/2019,
DERECHO,
DERECHO DE FAMILIA
-Integrantes-
● Ana María Serna
● Johann David Castaño
● Andrés Jafit Ramos Sierra
● María Juliana Munar Palacios

A) INTRODUCCIÓN
Este trabajo se realiza con el fin de esclarecer las distintas dudas acerca de si las parejas del
mismo sexo podrían o no tener hijos legalmente constituidos, y para facilidad del mismo se
analizará el caso de dos padres colombianos.

B) HECHOS
1. El odontólogo Christian Salazar y su pareja Jorge Sanabria, ambos colombianos,
decidieron tener un bebé, y eligieron la opción del vientre sustituto, Para garantizar la
que el bebé que les perteneciera genéticamente, y así evitar problemas futuros.
2. Posteriormente acudieron a una clínica experta en el tema, llamada a clínica de
fertilidad “Care”.
3. La clínica dentro del proceso le ayudó a la pareja a buscar a la gestante y a la donante
de óvulos, puesto que el óvulo no podía pertenecer a la gestante sustituta.
4. La pareja se dirigió al banco de óvulos, situada en Colombia, generaron un perfil en
un computador el cual arrojó unas características. Con esto la pareja podía elegir qué
clase de donante era la que cumplía sus expectativas, la plataforma arrojaba toda clase
de información de las candidatas, desde la religión, lugar de residencia, historial
médico y el de toda su familia.
5. Ya seleccionada la donante, se dirigieron a la clínica para poder continuar con el
proceso, estando en la clínica debían extraer los óvulos, en total 24, de los cuales la
mitad fueron fecundados con los espermatozoides del señor Sanabria, y la otra mitad
con los del señor Salazar.
 6. Finalizado el proceso, el señor Christian Salazar y el señor Jorge Sanabria, se
dirigieron hacia su domicilio, para registrar a la menor, pero no pudieron formalizar el
registro puesto que para poder hacer la respectiva diligencia necesitaban del nombre
de la madre. En ese orden de ideas el notario se vio en una situación confusa ya que al
cuestionarse quién sería la madre de la menor, ambos hombres se adjudicaban tanto la
“maternidad” como la “paternidad”.

C) JURISPRUDENCIA

I. De la procedencia de acciones de tutela contra decisiones notariales:​T-464 de 1995 y

T-279 de 2011
II. Del concepto del ICBF: Ley 1098 de 2006. Artículo 50. Restablecimiento de los
derechos. ​“Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados”.
III. De la constitución Política: Constitución Política. Artículo 96. ​“Son nacionales
colombianos: 1. ​Por nacimiento: a​ ) Los naturales de Colombia, que con una de dos
condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos
o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento y; ​b) Los hijos de padre o madre
colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego (sic) se domicilien en
territorio colombiano o registrarse en una oficina consular de la República. ​2. Por
adopción: ​a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de
acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción; ​b) Los Latinoamericanos y del Caribe por
nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de
acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como
colombianos ante la municipalidad donde se establecieran, y; c​ ) Los miembros de los
pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio
de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá
ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por
 el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán
obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan
renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarse con arreglo a la ley”.
IV. Del alquiler del vientre: ​Sentencia T-968/09, Conceptos preliminares de la sentencia
del 14 al 15 → ​El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad
subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el
acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a
un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el
recién nacido a favor de otra mujer que figuraba como madre de éste.” ( Yolanda
Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994,
​ n este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las
p. 136.) E
madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto,
se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el
pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y
el parto. En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa
para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las
técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad
subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas
jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a
considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para
resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la
necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación
lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la
desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición
del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando
surgen desacuerdos entre las partes involucradas.
V. Sentencia T-029/94 La protección democrática del infante se deriva del interés
general que debe tener la sociedad en la infancia.
 VI. Sentencia C-215/96 Actuar de manera inmediata e incondicional, siempre que el
infante se halle en estado de necesidad o ante una amenaza cierta y grave de sus
derechos, como deber prioritario e ineludible
VII. Sentencias T-278/94 y T-587/98 Acerca de la protección e importancia de la familia
en virtud del infante y como derecho fundamental de conformar una familia a parejas
del mismo sexo.
VIII. Sentencia T-150/95 → en esta sentencia la corte hace una interpretación, en donde
establece que el colombiano posee un derecho a la elección u opción.
● para esto se hace una interpretación, que el colombiano tiene la opción de
elegir si quiere ser padre o no, sin exclusión por motivos de orientación
sexual, esto sería una evidente violación del derecho de igualdad.

D) DOCTRINA

Según la Registraduría Nacional Del Estado Civil

La inscripción de una persona en el registro civil de nacimiento permite reconocer su
existencia legal e individualizar con la designación de un nombre y un número único de
identificación personal (NUIP). Este registro permite que le sean reconocidos sus derechos y
deberes como colombiano, y le permite acceder a los bienes y servicios del Estado.
Encontramos entonces que sin importar el sexo de la pareja que vaya a registrar, es deber del
notario encargado del registro civil otorgar la paternidad a los que dicen ser padres del niño o
niña puesto que la presunción de paternidad debe estar dirigida hacia la pareja que tiene las
pruebas ciertas y suficientes de que tienen los derechos adjudicados de cualquier ciudadano
colombiano y así mismo el Estado Colombiano debe protegerlos y garantizarles teniendo la
función esencial de crear personalidad jurídica por medio de esta vía y así mismo establecer
quienes son los que tienen que responder por el menor.

También menciona unos requisitos específicos para el posible y adecuado registro del menor,
garantizando así la certeza por la cual el niño esté bajo la custodia de sus padres reales, dentro
de los cuales están:
​1.​Conocer el grupo sanguíneo y factor RH de la persona cuyo nacimiento va a ser inscrito.

2. Presentar a la persona que se va a registrar y acreditar su nacimiento con un certificado

médico de nacido vivo expedido por el centro hospitalario o el médico o enfermera que haya
asistido a la madre en el parto si el bebé tiene un mes de nacido o menos.

3. Si no se cuenta con el certificado de nacido vivo se puede hacer la inscripción con

declaración bajo juramento de dos testigos hábiles que hayan presenciado el hecho o hayan
tenido noticia directa y fidedigna de él. El juramento se entenderá prestado por el solo hecho
de la firma o la partida de bautizo acompañada de la certificación de la competencia del
párroco que celebró el bautismo, o la anotación de origen religioso acompañada del
certificado expedido por el representante legal de la iglesia.

4.​ Presentar los documentos de identificación del denunciante y testigos de ser el caso.

5. Sí el nacimiento ocurre en el extranjero, con el acta de nacimiento traducida oficialmente

si ha sido expedida en un idioma diferente al español y apostillado o legalizado según
corresponda.

Homoparentalidad en Colombia: Trazas Iniciales de una Investigación en Curso por Bárbara

Zapata C, 2009:

El equipo de investigación que coordinó propone la categoría heterocentrismo para designar

tanto el heterosexismo que caracteriza la cultura patriarcal, así como la homofobia y la
discriminación, como elementos que plantean que el tema de la homosexualidad se encuentra
inserto en una serie de prejuicios, estereotipos, prácticas que incluso bajo la supuesta
tolerancia aportan de forma importante en la discriminación que muchas veces los propios
homosexuales interiorizan​, investigación hecha por Beverly en el 2002, en la cual se puede
observar que prácticas como la del notario en el caso que nos corresponde solo denotan
discriminación hacia esta comunidad y no cumplen la función para lo cual son designados.
Así mismo Maroto en el 2006 establece unos tipos de discriminación hacia las parejas del
mismo sexo:

Homofobia cultural: presente en las normas y reglas sociales. • Homofobia institucional:

presente en las instituciones que regulan, asignan recursos, establecen políticas y que dejan
a un lado las demandas de personas y organizaciones de la diversidad. • Homofobia
personal: señalamientos y prejuicios sobre la personas homosexuales, que desconocen todas
las dimensiones de su identidad y se centran única y exclusivamente en su orientación sexual.
• Homofobia interpersonal: presente en el rechazo de relaciones que simplemente no se
comprenden o no corresponden a los parámetros “naturalizados”. • Homofobia
internalizada: experimentada por las personas homosexuales, quienes al internalizar los
prejuicios se afectan de tal manera que llegan a hacerse daño.

Aquí podemos comparar esta teoría doctrinal con nuestro caso, y así podemos decir que se
presenta una homofobia institucional puesto que no se ha querido regular el tema de cómo se
tendrían que registrar las parejas homosexuales en el registro civil del menor para garantizarle
sus derechos y otorgarle deberes. De igual forma podemos identificar una homofobia
interpersonal puesto que se rechaza esa relación padres e hijo que deberían ser contenidas en
el registro civil del menor y que por no tener a una madre, entiéndase madre como aquella
mujer que ejecuta la labor de parto, su derecho a constituir una familia es vulnerado,
entiéndase familia como aquella relación padres en general e hijo.

Solución

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, se puede constatar que en este caso se ve

claramente la vulneración de derechos fundamentales tales como: dignidad humana, igualdad,
reconocimiento a la personalidad jurídica (artículo 14 C.P.),y cláusula que protege los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Hemos concluido que para la solución de este caso, se debe recurrir a elementos tales como,
los derechos que tienen los menores en la constitución, y los derechos que tienen los niños de
conformar una familia y no ser separados de ella; protección legal y constitucional de la
relación filial entre padres e hijos; y por último obligaciones y límites de la obligación
notarial.

En primer lugar en cuanto a los derechos que tienen los menores en la constitución se plantea
que:

a. los niños tienen derecho a tener una familia y no ser separados de ella y los riesgos
asociados a su inobservancia.
b. protección de la diversidad,esto acoge dentro de la interpretación a la familia
c. derecho a la igualdad, en especial la prohibición de discriminación por origen familiar
contemplada en la constitución

En segundo lugar con respecto a la relación filial como mecanismo de protección de derechos
fundamentales se encuentra la dignidad humana, protección de la personalidad jurídica y
nacionalidad

según la sentencia SU-696-2015 se concede la protección de los derechos fundamentales a la

vida digna, la personalidad jurídica, la nacionalidad y la protección del interés superior de los
menores de edad. y además de esto se le ordena a la Registraduría Nacional del Estado
Nacional del Estado civil que, en un plazo de máximo 30 días se implemente un nuevo
formato de diligencia del registro civil.

Además cabe resaltar el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a conformar una
familia en virtud del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación. también
podemos decir para ser más concretos en este punto que el hecho de tener o no una
orientación sexual diferente no tendría que afectar el ejercicios de los derechos, ya que estos
no se obtienen dependiendo si se es o no homosexual, sino, por el único hecho de ser persona.