DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO

Prof. Mauricio Inostroza.

Martes 19/03/19

Apunte: Francesco Galgano.

Test: 25 de Abril, 30%.

Contenido de Derecho Comparado:

- Common Law (EE.UU y U.K).
- Derecho soviético
- Nociones del Derecho Chino.

Bibliografía Básica:
1. Mario Ramírez Necochea, Derecho Internacional Privado. Thomsom Reuters, 2014.
ISBN: 978-956-346-442-9.
2. René David y Camille Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos
(edición, traducción y notas de Jorge Sánchez Cordero), 11° edición. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2010. ISBN: 978-607-
2-00251-7.

Bibliografía Complementaria:
1. Carlos Villarroel Barrientos y Gabriel Villarroel Barrientos, Derecho Internacional
Privado. Editorial Jurídica de Chile, 2016. ISBN: 978-956-10-2372-7.
2. Konrad Zweigert y Hein Kötz, Introducción al Derecho Comparado. Oxford
University Press México, Ciudad de México, 2002 (traducción de la tercera edición en inglés).
ISBN: 970-613-712-2.

Jueves 21/03/19

CAPÍTULO I: DERECHO COMPARADO.

Cada Estado tiene su propio ordenamiento jurídico. Pero puede ocurrir que rija más de un
ordenamiento, por ejemplo en los casos de estados regionales; USA, Brasil, etc.
O puede que rija un ordenamiento jurídico en más de un estado, por ejemplo: La unión
europea.

- Macrocomparación: Estudio del sistema jurídico. Ejemplo: Fuente principal en Chile,

es la ley, en cambio la fuente principal en EE.UU, es la Jurisprudencia, lo denominado
“Case Law”.
- Microcomparación: Es la comparación de instituciones jurídicas específicas. Ejemplo:
Factoring en Chile, vs el Factoring en Colombia.

Concepto. El derecho comparado es una metodología de análisis jurídico. Es una rama del
derecho.

1
 Funciones del derecho comparado:
a) Contribuye al desarrollo científico del derecho, entendiendo que el derecho es una
ciencia. Su objetivo es obtener conocimiento y resolver problemas.
b) Comparar legislación extranjera para poder interpretar las normas del ordenamiento
propio. Ejemplo: competencia desleal, Chile y España, siempre que no contravengan
normas de derecho público.
c) Importante rol en la enseñanza del derecho
d) Es una herramienta útil para el abogado, para aquellos clientes que tienen intereses en
el extranjero y/o son extranjeros con intereses aquí. Abre un campo de ejercicio
jurídico, en el caso de las traducciones.
e) Cumple una función de armonización del derecho privado. Fenómeno que se
desarrolla después de la segunda guerra mundial.

UNIDROIT:
- Facilitar el intercambio comercial
- Tratados internacionales
- Mitigar norma de conflicto en materia de derecho internacional privado.

Ejemplo: convención de Viena, caso de la compraventa internacional de mercaderías.

Historia del Derecho Comparado

- Codificaciones siglo XIX

- Código Civil Francés, 1804.

“Sólo lo análogo es comparable”. No había interés en estudiar el common law.

Método de comparación

El Derecho comparado es una ciencia en desarrollo experimental. Por lo tanto, no tiene un

método unánimemente aceptado.

*Introducción al Derecho Comparado, K. Zweigert y H. Kotz

Etapas:

1. Formulación de problema jurídico o problema/pregunta de investigación.

En base a esto se formula una hipótesis que será probada mediante el desarrollo del trabajo.
Impulsa al investigador en buscar soluciones en otras legislaciones, porque las respuestas aquí
son insuficientes.
Ejemplo: ¿Cómo regular las plataformas electrónicas colaborativas? ¿Cómo deberían tributar
estas plataformas? Caso Uber.

- Funcionalidad, como principio metodológico básico: como no se puede comparar

cosas incomparables, se debe comparar una institución local con el equivalente
extranjero.
Dos facetas:
a) Positiva: indica que sectores del ordenamiento jurídico extranjero debemos estudiar
para encontrar el equivalente funcional. Es por esto que se debe plantear en términos
funcionales y no formales.

2
 b) Negativa: implica que la pregunta debe hacerse sin referencia a las instituciones propias
del ordenamiento jurídico del investigador. Ejemplo: la causa en el common law no
existe tal y como la conocemos, es propia del derecho romano. Existe la llamada
“consideration” pero no es la misma institución.

Jueves 28/03/19

El nuevo Código Civil Francés ya no contempla la causa como requisito del acto jurídico
como lo sigue siendo en nuestro derecho.

2. Estudiar el ordenamiento jurídico extranjero, así como el propio ordenamiento

jurídico. Es decir, como se soluciona el problema en ambos ordenamientos jurídicos.

Se pueden presentar problemas:

a) ¿Qué ordenamiento jurídico estudiar? Para elegirlo hay que estudiar bastante. El
investigador tiene que justificar porque escogió dicho ordenamiento jurídico de tal país.
El ordenamiento jurídico que elijamos va a depender del tema que se escoja, así como los
intereses del investigador y de la perspectiva que quiera dársela al estudio. Se recomienda
escoger ordenamientos jurídicos representativos de este sistema. Por ejemplo: common law en
USA y UK; Si es el romanista en derecho Español y derecho Francés. Salvo que el problema
haya tenido un desarrollo particular en algún otro ordenamiento jurídico, por ejemplo: el
arbitraje en el derecho Peruano.

b) ¿Qué es lo que vamos a comparar? Lo que se estudia son normas jurídicas, por lo que
¿Qué se entiende como normas jurídicas en cada ordenamiento jurídico?
Por ejemplo: En Chile son las fuentes del derecho.

Martes 02/04/19

Cuando nosotros hablamos de equidad, es un concepto abstracto de lo que es justo, de lo que

es bueno, lo que es equitativo o dar a cada uno lo suyo.
Pero en el common law “equity” tiene un significado más concreto. Existen las llamadas
“Courts of equity” o “court of chancety” que funcionaron en paralelo de los tribunales
ordinarios o cortes de common law, desde el siglo XV, para evitar los procedimiento largos,
caros y técnicos del common law.

En estas cortes existía un funcionario llamado “Chancellor”, quienes aplicaban lo que ellos
consideraban justo o aceptable, no ajustándose a los precedentes del common law.
Estos tribunales fueron creando conceptos propios y categorías jurídicas propias distintas a las
del common law. Como por ejemplo los “equitable remedies” que bien no existían en el
common law o eran muy excepcionales.
En nuestro sistema cuando hablamos de remedios contractuales ya sabemos de los que
hablamos, como es el caso del cumplimiento forzado de la obligación, indemnización o
resolución del contrato. En el common law lo principal es indemnización “damages”.

3
Los remedios como es el caso del “estoppel” que nosotros conocemos como la teoría de los
actos propios son propios de la corte de equidad. En algunos países, tiempo después, estos
tribunales se fusionaron con los del common law y en consecuencia las Cortes pueden otorgar
“equitable remedies” o “legal remedies”.

Es por esto que si traducimos este concepto, encontramos que no significa lo mismo. Pues allá
ya es un concepto elaborado.

3. Comparación: En esta etapa el investigador debe exhibir las ventajas y desventajas de las
soluciones de cada sistema. Las soluciones deben estudiarse liberadas conceptual y
doctrinariamente, sino que de una manera funcional. Y pues por último se debe formular la
conclusión, puede ser de varios tipos. Por ejemplo: se puede concluir que no hay mayor
diferencia entre ambas soluciones, es decir, un fracaso. También se puede concluir que una
solución es mejor que la otra, en este caso, hay que justificar porque es mejor. O puede ocurrir,
que el investigador proponga un sistema de solución propio en base de una síntesis de los
mejores elementos de cada ordenamiento. En este caso, sería recomendable, que la solución se
planteara en términos amplios y funcionales para poder ser adaptados a otros ordenamientos
jurídicos.

PRINCIPALES SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÁNEOS

1. Romanista (nuestro sistema).

2. Common Law.
3. Derecho Chino

Cuando hablamos de sistema jurídico, podemos tomar esta expresión en dos sentidos. En
sentido restringido se entiende como sinónimo de ordenamiento jurídico, es decir, como
conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas de los miembros de una
determinada comunidad.
Recordemos que en los casos de estados federales, puede existir más de un ordenamiento
jurídico.
Y en sentido amplio, sistema jurídico, se toma como sinónimo de familia jurídica. Es decir,
categorías generales en que es posible agrupar a ordenamientos jurídicos en razón de sus
similitudes.

No hay una sola clasificación de los sistemas jurídicos, nosotros estudiaremos dos. La primera
de René de David y la segunda corresponde Zweigert & Koetz.

Rene David para establecer la categoría, estudia los elementos fundamentales y más estables
de los ordenamientos jurídicos que permiten desentrañar sus normas, como se interpretan y
como se aplican.
Como se elaboran las normas, las formas de clasificarlas, interpretarlas y aplicarlas.

El distinguía en occidente dos grandes sistemas: La familia del common law y la familia
romano-germánica. Y además antes de la caída de la unión soviética, consideraba que había
una tercera familia que era el sistema de derecho socialista.
Señalaba que la Federación Rusa y las Repúblicas que integraban la Unión Soviética se han
ido acercando actualmente al derecho romano-germano.
También considera que hay sistemas mixtos, con elementos del common law y del sistema
romano-germano; aquí considera a Escocia, Filipinas y la provincia canadiense de Quebec.

4
Una tercera categoría son aquellos sistemas que consideran al derecho como una regla de
conducta asociada a una determinada religión o concepción del orden social. En esta categoría
se encuentran los derechos musulmanes y el derecho hindú.
Y una cuarta categoría es el derecho del lejano oriente, que es el de Madagascar y la África
Negra (centro de áfrica).
Es criticado por enfocarse más en el occidente.

Los autores Zweigert & Koetz atienden al estilo jurídico de cada sistema, pues señalan que
para determinar el estilo jurídico no hay que atender a las diferencias o semejanzas triviales
sino a aquello que caracteriza al ordenamiento jurídico, es decir, característica significativas y
diferenciadoras. Esto se realiza mediante diferentes factores:

i) el desarrollo histórico del sistema, por ejemplo, el derecho francés y el alemán provienen
ambos del derecho romano, pero en algún momento comenzaron a diferenciarse y luego el
código francés (1804) fue seguido por España, Portugal y casi toda Latinoamérica. En cambio
los alemanes siguieron estudiando derecho romano bajo la escuela Pandectística, el código
alemán (BGB, 1900);

ii) los métodos de razonamiento jurídico, por ejemplo, el derecho romanista se caracteriza por
tener redactadas leyes de antemano, y en forma abstracta, lo que hace que el jurista razone de
manera abstracta, en cambio, en el common law la ley no es abstracta, es concreta. Que fue
dictada en una sentencia concreta, y que hay muchos casos que no tienen una solución
predeterminada en caso de no existir precedente, lo que hace que el jurista razone de manera
más concreta.

iii) las instituciones propias de cada ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la causa y la
consideration.

iv) las fuentes o normas que reconoce el sistema y la forma en que se interpretan y aplican.

v) las ideologías, concepciones religiosas que determinan el orden económico y social.

En base a estos factores, distinguen:

i) Familia Romana: Francia, Portugal, Sudamérica.

ii) Familia Germana: Alemania, Austria
iii) Familia Nórdica:
iv) Familia del Common Law: EE.UU, U.K, Australia, Canadá.
v) Familia Islámica:
vi) Familia Derecho Hindú:
vii) Sistemas Híbridos: Grecia, Louisiana, Quebec, Escocia, Sudáfrica, Israel,
Filipinas, Puerto Rico y China.

Jueves 04/04/19

I. FAMILIA ROMANISTA O EUROPEO CONTINENTAL O CIVIL LAW.

Bajo el imperio del derecho romano, este regía en todo el imperio. Siendo un derecho
uniforme. Pero el siglo V (476 D.C) cayó el imperio de occidente, y el derecho romano

5
comenzó a mezclarse con el derecho de los pueblos bárbaros, y por tanto se perdió su
uniformidad.
Existe el llamado principio de personalidad de las leyes, que donde quiera que esté una
persona la ley le seguirá, es por esto que cada romano se seguía por su propia ley y cada
germano por la suya. El derecho se fue territorializando basándose en costumbres locales, lo
que hizo que perdiera vigencia el principio de personalidad.
El resultado es que habían muchos derechos locales, que eran producto de una mezcla entre
derecho romano, germánico, musulmán (luego de su llegada en el año 711). Aun así el derecho
romano no perdió total vigencia, sino que vivió a través de compilaciones, por ejemplo, en el
mundo visigodo “El brevario de Alarico”, etc.
En cambio, en la parte oriental del imperio, ocurrió todo lo contrario, se unificó y sistematizó
en un solo cuerpo de leyes dictado bajo el imperio de Justiniano, entre el (529 y 544 D.C),
llamado “Corpus iuris Civilis”. Este constaba de cuatro partes, el primero era el Codex.
El derecho romano se dividía en leges y iuras. Las leges eran las constituciones dictadas por los
emperadores, y las iuras eran opiniones de los jurisconsultos.
El Codex era una recopilación de las leges.
Los codex anteriores (gergoniano, hermogeniano, theodosiano). Lo que hizo Justiniano fue
reunir todas las compilaciones posteriores y unificar y formar el codex Justiniano, que su
versión actualizada del año 534 es lo que conocemos.
La segunda parte del cuerpo, son las novelas. En tercer lugar estaba el Digesto, que eran
compilación de iura. Y por último, las institutas de Gayo. La denominación de corpus iuris
civilis, fue dado por los glosadores, agregar palabra civilis fue para distinguir del corpus iuris
canónico.

El corpus iuris civilis fue descubierto en el siglo XI, por la escuela de Bolonia. Estos juristas
comenzaron a estudiar el corpus iuris civilis, surgió esto en un tiempo de feudalismo donde no
existían Esstados fuertes y con poderes legislativos unificados. Por el contario el pdoer político
estaba diseminado en varios señores feudales y por el clero. Y en cada territorio regía un
derecho local fuertemente influenciado por costumbres. También comenzaron a surgir las
ciudades, entendidas como aglomeraciones de gente en un espacio reducido, dando lugar a
relaciones que necesitaban ser reguladas por el derecho. Aquí también el derecho comienza a
separarse de la religión (católica), pues el derecho canónico siguió su propio camino.

En este contexto los juristas de la universidad de Bolonia retomaron los estudios sobre el
corpus iuris pero con características especiales en cuanto a la enseñanza del derecho.
a) Los estudios no tenían un enfoque práctico. Sino que el derecho estaba muy ligado a la
filosofía y la moral. No enseñaba como resolver problemas.
b) No se enseñaba derecho positivo. Sino que, derecho romano. Pues las cátedras de
derecho positivo comenzaron siglos después. No se enseñaba, pues había muchos
derechos locales, lo que lo hacía fragmentado, pues eran diferentes y se consideraba
derecho bárbaro.

¿Por qué se estudiaba derecho romano? Porque era un derecho admirado, se veía como reflejo
de una sociedad civilizada. Además era fácil de estudiar pues se encontraba reunido en un solo
cuerpo. Además estaba escrito en latín, que era un idioma bien hablado incluso oficial en
ciertos lugares. Y por último se veía como una forma de superar al derecho local.

No obstante se criticaba porque provenía de una sociedad pagana, por los católicos. Pero, de
igual manera, el estudio del derecho romano triunfó. Aquí toma relevancia Santo Tomás de
Aquino.

6
También se estudiaba, pero en menor medida, el derecho canónico, que siguió un desarrollo
paralelo diferente.

Surgió entonces el ius commune en oposición al ius propium. El efecto que tuvo entonces es que
todos los conceptos, clasificaciones, instituciones y metodología de razonamiento del estudio
del derecho romano han perdurado hasta hoy.
Casi todo el derecho patrimonial, la teoría del acto jurídico, el concepto de dolo, la teoría de la
culpa, los modos de extinguir las obligaciones, la copropiedad, etc. todas estas instituciones se
encuentran vigentes en nuestro derecho.

Luego de los glosadores, vinieron los post glosadores o comentaristas, pero en lugar de
pequeñas glosas, hacían largos y extensos comentarios, llenos de distinciones y conceptos que
muchas veces se alejaban del corpus iuris. Los exponentes más conocidos, era Bartolo, Baldo,
etc. Así como éstas existieron también el humanismo jurídico, la escuela de derecho natural,
etc.

Otra escuela importante fue la del Pandectismo, ellos estudiaban el Digesto o Pandectas.
Como rasgo común a estas escuelas, es que tenemos un método de análisis bastante conceptual
que se llama la “escolástica”. La escolástica tuvo mucho éxito en Europa, pues conjugó las
filosofías de los griegos (como Aristóteles) con las de la moral cristiana imperante. Ambas
formas de pensamiento buscaban establecer conceptos universales, permanentes. Por ejemplo,
los dogmas de la iglesia católica.

Una segunda característica de nuestro sistema, es que nuestro método de razonamiento

jurídico se basa en la estructura, concepto, elementos, clasificaciones, efectos, extinciones.
Pero, este sistema de análisis, tiene un gran problema, que es el que cristaliza el derecho, se
torna estático. Y por esto, impide nuevos conceptos, o usos y prácticas que emergen.

Martes 09/04/19

Traer impreso próxima clase apunte prof. Galgano.

El ius commune, no era derecho vigente, sino que tenía una autoridad meramente persuasiva.
No obstante comenzó imponerse su estudio, e incluso su aplicación práctica, de manera
limitada. El derecho romano o ius commune prevaleció por sobre los derechos locales, por
varios factores:
a) En estos tiempos, no existían estados con suficiente poder como para monopolizar el
poder legislativo. Por el contrario, el derecho vigente era básicamente consuetudinario,
derecho que emanaba de los particulares en base a la costumbre. (recordar que era
época feudal y el poder se encontraba diseminado).
b) Las costumbres locales eran difíciles de conocer y aplicar, y además era muy
fragmentario. En cambio, el derecho romano era un derecho que estaba por escrito y
gozaba de prestigio.
c) En algunos lugares, a partir del siglo XV, se empezó a exigir que los jueces fueran
letrados, es decir, que hayan estudiado en la Universidad, y en las facultades de
derecho se estudiaba derecho romano.

7
Esto permaneció así durante siglos, aunque no fuera derecho vigente, pues se admiraba mucho
y se veía como el ideal de lo que debía ser el derecho.

La crisis del ius commune. Este derecho, era derecho de juristas y no el vigente a la época, y
no se aplicaba directamente el corpus iuris sino que a través de estudios de autores que
publicaban libros a partir de éste. En la época de los glosadores comenzó a aumentar
explosivamente los libros creados por autores que causaba falta de certeza del derecho e
inseguridad jurídica. Esto se intentó solucionar por un autor llamado Accursius, que refundió
las glosas en un solo texto llamado “la magna glosa” o “la glosa ordinaria”. Con esto se pasó a
la etapa siguiente que era la de los comentaristas.
También surgió el mismo problema con los comentaristas, gran cantidad de textos por parte de
los autores, y en esta época se trató de solucionar esto por medio de la “communis opinio
doctorum”. Esto consistía en que no debe aplicarse cualquier opinión jurídica, sino aquella que
sea común a varios autores, especialmente de aquellos con más renombre y prestigio. Esto
funcionó mientras que el ius commune se estudió en un rango determinado y con autores de
mucho renombre, pero al internacionalizarse fue imposible de aplicar. Entonces existía este
problema, se quería estudiar derecho romano pero no se sabía de dónde.

Otro problema fue, que técnicamente, no era derecho vigente. Sin embargo, varios autores y
algunos tribunales intentaron justificar el derecho romano como si fuese vigente, que sí podía
ser derecho positivo. El argumento era que el corpus iuris civilis había sido dictado por
Justiniano, que era el antecesor de los actuales emperadores, y por lo tanto, se decía que no era
historia del derecho sino, derecho vigente. Dentro de los reinos germanos, los emperadores no
utilizaron mucho su facultad de dictar normas, sin embargo, fuera del mundo germano,
comenzó a primar la idea de que cada rey era emperador en su reino, y como tal podía dictar
normas. El efecto de esto, fue que los reinos comenzaron a contar con nuevas normas de
derecho positivo, y esto, fue aún más potente cuando llegó la época de los estados absolutos,
pues el poder político, legislativo y judicial, se encontraba concentrado como uno solo. Por lo
que, estas normas de derecho positivo entraron en conflicto con las normas del ius commune. Y
con el tiempo, comenzó a primar la idea que el ius commune era sólo un derecho auxiliar e
integrador, para luego sólo ser considerado como historia del derecho. Resultó entonces en la
supremacía del derecho positivo estatal por sobre el ius commune. No obstante se siguió
estudiante derecho romano y sólo en el siglo XVII comenzaron a impartirse en las facultades
de derecho, el derecho positivo.

Con el siglo XIX llegó la codificación. El fenómeno codificador fue un triunfo de los estudios
universitarios de derecho, pues se logró transformar en derecho positivo las opiniones de los
autores. Por ejemplo: error de hecho, el ejemplo que se daba para explicar esta materia viene
de hace siglos de un autor francés.
También se reconoce como triunfo por parte de los iusnaturalistas.
El éxito de la codificación se debe al momento histórico en el que se produjo, el cual fue post
revolución francesa, cuyos principios se difundieron por toda Europa y el mundo occidental en
general. Que se traduce de un poder absoluto, a la separación de poderes, y en un legislador
ilustrado que quería transformar en ley los principios dejados por la revolución (igualdad,
libertad, etc.)

*La técnica codificadora (tercer elemento que nos marca como derecho actualmente), se
pretende dotar al ordenamiento jurídico de un cuerpo legal que concentre de manera
sistemática y ordenada toda la regulación de una determinada área del derecho, a través de
normas bastante generales y fáciles de identificar por parte de jueces y juristas. Esto diferencia

8
un código de una compilación. Pues una compilación es sólo reunir normas, en cambio, el
código lo que pretende es regular una determinada área del derecho en un solo cuerpo legal.

¿Qué aspecto positivo tuvo la codificación en Europa? Terminó con la fragmentación jurídica
al interior de los países. ¿Qué aspectos negativos? a) A nivel europeo el derecho común, dejo
de ser común, se fragmentó, pasando a ser un derecho nacional, ya que cada país comenzó a
dictar sus propios códigos; b) el derecho dejó de ser entendido como la perfección de la razón y
se transformó en el estudio exegético de cada país, es decir el estudio del texto; c) la variación
de ciertas tendencias, como el positivismo extremo y el nacionalismo jurídico. Por positivismo
extremo, es que sólo interesaba el derecho escrito, surgiendo así escuelas positivas. Con el
tiempo se ha ido mitigando, por ejemplo con los estudios jurisprudenciales o doctrinarios. Y
cuando hablamos de nacionalismo jurídico, es que sólo se estudiaba y daba importancia al
derecho nacional de cada país. También se ha ido mitigando, por ejemplo con la
internacionalización de las formas de vida, el derecho internacional privado, y con los estudios
de derecho comparado.

El código con mayor éxito ha sido el Código Civil Francés (1804), y de mayor influencia
también. El BGB, en Alemania, comenzó recién en 1900, pues siguieron estudiando derecho
romano a través del pandectismo.

¿Qué etapa vino con posterioridad? La expansión del sistema romanista en occidente. Se
expandió producto que los principales países europeos romanistas tuvieron colonias, y éstos
heredaron el derecho y transmitieron su sistema. Y ya en una etapa más posterior, ya en la
actualidad, estamos viviendo dos fenómenos, “la descodificación” y la “recodificación”.

Cuando hablamos de descodificación, nos referimos a que existen muchas leyes especiales que
se escapan de estar reguladas en un solo cuerpo legal, como ocurre en Chile en materia
comercial; concursal, sociedades, corredores, contratos etc. Lo que hace que el código ya no
cumple con su función.

Y la recodificación, es retomar todo lo que se está haciendo y unirlo en un solo código, es

decir, volver a codificarlo todo. Ejemplo, el caso del código civil y comercial argentino, y del
código italiano. Está dirigido con la intención de eliminar la distinción entre materias civiles y
comerciales.

Estructura del sistema romanista.

a) Generalmente se estudia la evolución del derecho privado. Porque el desarrollo del

sistema tuvo su énfasis en el derecho privado. Por ejemplo: En Roma no hubo mayor
desarrollo del derecho público, o el derecho administrativo. Si existía derecho penal
pero se veía como privado, pues era visto como el derecho de la víctima de tener una
venganza por algún daño. El derecho público fundamentalmente se desarrolló después
con la noción de Estado, como conductor social del país, por lo que hizo necesario
dictar normas que limitaran el poder absoluto de las antiguas monarquías, dividiendo
los poderes, garantizar la independencia del poder judicial con los administrativos,
sometieran la administración al principio de legalidad, etc.
b) Las normas jurídicas se dividen en dos grandes áreas, en derecho público y privado. Y
la razón es porque la relación entre gobernante y gobernados requiere una regulación
distinta a la de entre particulares. Y a su vez estas ramas básicas se dividen en otras.
*En cada rama del derecho hay conceptos, instituciones y principios que están
presentes en casi todos los ordenamientos jurídicos del sistema, aunque varíe la

9
 regulación del detalle de cada institución. Por ejemplo: en todos los códigos civiles
están regulados el dominio, el usufructo, la prescripción etc. Esto se traduce que un
jurista pueda estudiar sin problemas la regulación de otros países. Siendo estas
instituciones herederas del derecho romano.

Martes 16/04/19

Lectura common law.

Jueves 18/04/19

Lectura página 29 a 34.

La House of Lords ya no existe. Sino que luego de una reforma del año 2009, se creó una Corte
Suprema que aborsbió las funciones de ésta misma institución.

La doctrina Stare of decisis: “A casos iguales, soluciones iguales”.

¿Cuándo una sentencia es vinculante? Aquí el autor distingue dos cosas:

a) La vinculación externa: consiste en determinar cuando la sentencia de un tribunal es
obligatoria para otro tribunal, distinto.
b) La vinculación interna: Implica saber cuándo la sentencia dictada por un tribunal es
obligatoria para un mismo tribunal.
Aquí plantea el autor la “practice statement”, que los lords como órganos superiores de tribunales
supremos podían apartarse de sus propios precedentes, en relación con esta vinculación
interna. Así ocurría cuando existía por ejemplo, la “House of Lords”, si así lo estimaba, se
alejaba de sus propios precedentes.
El autor también señala que es más difícil seguir el precedente en los órganos inferiores, pues
existen muchas sentencias y alude a un cierto desorden que existiría.

La vinculación del precedente recién vino a declarar la obligatoriedad en el año 1898, cuando
venía rigiendo hace siglos.
Páginas 35-38.

El sistema de oro del common law es entonces “a casos iguales, soluciones iguales”.
En la Corte de Apelaciones (Court of Appeal) se planteó también que pudieren sustraerse de
sus propias decisiones. En el texto se mencionan argumentos a favor y en contra.

Una decisión per incuriam, es una sentencia dictada con ignorancia de la ley, es decir, existía un
precedente vinculante o statutes, pero el juez lo ignoró (página 36, letra c).

Hay que distinguir entre los precedentes obligatorios y precedentes persuasivos.

1. Precedentes obligatorios: Serán obligatorios cuando cumplan con dos requisitos

a) Que emane de un tribunal superior. De manera que la Corte Suprema de UK, ¿ésta
vinculado por las Cortes de Apelaciones? No, pero pueden ser persuasivos.
b) Que sean “in point”, tanto los hechos como el derecho sean iguales, no deben
encontrarse diferencias relevantes.

10
El carácter vinculante de una sentencia se debe a varios elementos: (Se señalan más en la
página 37).

a) La frecuencia de su utilización.
b) Prestigio del juez. El caso de un Lord en materia comercial, sus sentencias eran
seguidas fielmente.
c) El haber sido decidido por una unanimidad o por simple mayoría.
d) Reserved: Es el caso de aquellas sentencias que se acuerdan.
e) Presencia de opiniones disidentes (y de quiénes provienen).

2. Precedentes persuasivos: Son sólo seguidos si estos convencen. Estos precedentes

pueden ser citados como mera referencia o para constituir de distinción, pero son
seguidos si y sólo si convencen.

Páginas 38-41.
La ratio decidendi (holding) y el obiter dictum.

La primera debe consistir en un elemento determinante de la decisión, en el eje de su esqueleto

justificativo. No sólo es la razón de decidir, sino que más bien es la resultante de una
interrelación compleja entre principio de derecho y aspectos de la controversia que el juez
considera cualificantes y esenciales.

En función de las exigencias, la ratio puede ser identificada con la regla jurídica situada en la
base de la sentencia, con la justificación expresa de la decisión, con el principio jurídico
implícitamente presente en el proceso justificativo realizado por el juez, o con el concepto
normativo a propósito del cual, con mayor o menor fundamento, será sucesivamente citada la
propia sentencia. ¿Cuál de estas perspectivas prevalecerá en concreto? Dependerá
esencialmente del contexto.

Y los obiter dicta se ha entendido como una afirmación hecha de pasada acerca de cuestiones
que no son objeto de discusión. Cualquiera sea su naturaleza, no puede en cuanto tal asumir
valor vinculante, su eficacia será pues meramente persuasiva, mayor o menor en función del
órgano del cual proviene.
En cualquier caso juegan un papel fundamental hasta el punto que algunas decisiones no
adquieren relevancia por sus rationes sino por los dicta que contienen: de hecho, a menudo se
presentan como verdaderas y propias anticipaciones de futuros pronunciamientos.

Lunes 22/04/19

Páginas 41-47.

Formas que un precedente se puede dejar sin efecto:

a) Se le puede acusar de estar viciado en la estructura o en el procedimiento que ha
determinado su formulación. Aquí se incluyen una serie de defectos ab origine.
b) Se le puede considerar no pertinente para el caso en cuestión. Aquí el segundo
mecanismo es el que lleva el nombre de distinguishing, el aspecto más fantasioso y
fascinante de la entera doctrine of binding precedent.
c) Se puede negar la existencia de presupuestos que justifiquen su supervivencia. El tercer
y último es el llamado overruling, que provoca la expulsión de un precedente del sistema
de las fuentes del derecho.
11
La hipótesis más común es probablemente la relativa a las decisiones tomadas per incuriam,
esto es, con desconocimiento de una ley escrita o de un precedente vinculante sobre el punto
en cuestión.
Pueden presentarse casos en los que la ratio decidendi de la sentencia a aplicar haya sido
expresada en modo tan oscuro que resulte incomprensible, o que incluso resulte imposible
identificar el principio enunciado por el juez.

El overruling

El distinguishing es la operación por la cual el juez del caso concreto declara que no considera
aplicable un determinado precedente, vinculante respecto a la situación en examen, porque no
concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que
estaría obligado a aplicar.

Factores de acercamiento entre el common law y el sistema romanista:

a) Hay un hecho que hace que los sistema de common law se acerquen a nuestro sistema, y es
debido al aumento de statutory law, es decir la dictación de leyes escritas. En Inglaterra ha sido
más patente por ser parte de la UE.
Tradicionalmente se ha considerado que salvo que la ley escrita sea una recopilación de
precedentes, se trata más bien de una intrusión política en el mundo judicial, y por tanto se
estima que el derecho estatutario debe interpretarse y aplicarse restrictivamente.
También ha aumentado mucho la recopilación de case law bajo la figura del statement, que es
una recopilación de ratio decidendi que emana de instituciones privadas, por lo que no son
obligatorias pero sí respetadas. En otros casos estas recopilaciones de órganos privados son
incorporadas por los propios estados como ley, como es el caso del uniform comercial code, que
emanan de dos instituciones privadas que lo propones a cada estado de USA. Y los estados
respectivos puede o no incorporarlo a su legislación interna, en el caso que lo hagan pueden
introducirle modificaciones.

b) Nosotros nos acercamos más a ellos, por el valor que va tomando la jurisprudencia día a
día. En la mayoría de los países de corte romanista no se ha introducido la obligatoriedad del
precedente, pero los tribunales suelen tener muy en cuenta las sentencias de otros tribunales,
sobre todo de sus superiores jerárquicos, y eso es lo que se ha llamado “eficacia persuasiva del
precedente”.
En otros países se ha llegado a reglamentar la obligatoriedad del precedente, como es el caso
de México, que sólo aplica a determinadas materias.

c) La armonización de los problemas en el mundo occidental, y que por lo tanto el derecho

reacciona de manera bastante similar, aunque con distintas técnicas. Esto se ve exacerbado
puesto que los legisladores suelen copiar las soluciones de otros ordenamientos jurídicos, y hoy
en día no siempre se copian de ordenamientos que pertenezcan de la misma familia sino de
otros sistemas. Y también lo ha sido la actuación de empresas multinacionales, porque éstas
empresas cuando llegan a un país implementan (imponen) sus formas de relacionarse
jurídicamente, y eso hace que países romanistas hayan incorporado figuras provenientes del
common law. (Todos los contratos terminados en –ing, son provenientes del common law).

12
d) Otro factor consiste en que ambos sistemas han estado expuesto a unas mismas doctrinas,
como es el caso, del cristianismo, capitalismo, individualismo y esto hace que las formas de
razonar jurídicamente se acerquen.
Todo esto hace que autores afirmen que hay una misma cultura jurídica occidental.

13