I

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO

SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE

PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE

MAESTRA EN DERECHO

MENCIÓN EN
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

AUTORA: Br. FLORINDA AMARILIS ROLDAN PEREDA

ASESOR: Ms. CARLOS MORACHIMO RODRIGUEZ

TRUJILLO – PERÚ
2016

Reg. Nº …………
 II

JURADO DICTAMINADOR

Dr. Nelson Lozano Alvarado

Presidente

Dr. Marco Alfonso Celi Arévalo

Secretario

Dr. Carlos Morachimo Rodriguez

Miembro
 III

REFERENCIAS DE LA AUTORA

Grado académico: Bachiller en Derecho

Título profesional: Abogada

Dirección: Mariano Melgar N°121 -127 Urb. Palermo - Trujillo

Teléfono: 985587526- 949303892

e-mail: amarilisroldan@yahoo.es
 IV

DEDICATORIA

AL SEÑOR JESUCRISTO Y POR

SU INTERMEDIO A NUESTRO
PADRE CELESTIAL, POR BENDECIRNOS
CADA DIA CON VIDA, PAZ Y AMOR.

A MIS PADRES E HIJO, RAZÔN

DE MI EXISTENCIA CON
QUIENES COMPARTO LA
ALEGRÎA Y EL ANHELO DE
MEJORAR CADA DIA MÁS.
 V

AGRADECIMIENTO

MI ESPECIAL AGRADECIMIENTO A NUESTROS

MAESTROS QUIENES CON SUS ENSEÑANZAS,
FACILITARON MI SUPERACION COMO PROFESIONAL.
 VI

ÍNDICE

Pág.

DEDICATORIA II
AGRADECIMIENTO III
ÍNDICE IV -V
RESUMEN VI
ABSTRACT VII

I.- INTRODUCCIÓN

1.1 ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA 1-8

1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 8
1.3.- MARCO TEORICO 8-16

CAPÎTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO 8

1.- Concepto 8-10
2.- Definición de Contrato en la Legislación Comparada 10-11
3.- Teoría General del Contrato 11-13
4.- Basas en que se sustenta la Estructura Contractual Moderna 13-14
5.- Elementos del Contrato 14-16
5.1.- El Consentimiento de las Partes 14
5.2.- La Capacidad de las Partes 14
5.3.- El Objeto 15-16

CAPÍTULO II: CONTRATACIÓN MASIVA 17

1.- Génisis de la contratación masiva

1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas 17
1.2. Los fenómenos masivos 19
1.3. Génisis de la contratación masiva 28
2.- La naturaleza jurídica 29
3.- Contratación masiva y la crisis del contrato 30
4.-La función económica de la contratación masiva 30
 VII

CAPÍTULO III: CONTRATO DE ADHESIÓN 34

1.- Antecedentes 34
2.- Contrato de Adhesión; Razones de su Aparición 35
3.- Definición 36
3.1.- Contrato de Adhesión 36
3.2.- Elementos que caracterizan su figura
4.- Características del Contrato por Adhesión 40
5.- El Contrato por Adhesión es o no es un Acto Jurídico bilateral 41
6.- Naturaleza Jurídica 43
6.1.- La Adhesión es un Acto Unilateral 43
6.2.- La Adhesión como Contrato 45
6.3 Las tesis intermedias 46
7.- Ventajas e inconvenientes 48
8.- Características del Contrato por adhesión 50

9.- Ventajas del contrato concertado por adhesión 51

CAPÍTULO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN

1.- Generalidades 52
2.- Código de Protección y Defensa de los Derechos del Consumidor en

la Ley Peruana 56

3.- Valoración de las Normas del Código Civil y las de Defensa del

Consumidor 58

CAPÍTULO V.- PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y

CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LOS

CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA

1.- Introducción 61

2.- Protección del Consumidor en el Código Civil 62

 VIII

3.- Protección del consumidor en el Código de Protección y Defensa del

Consumidor. 63

4.- Formulación de la hipótesis 65

II. METODOLOGÍA Y TÉCNICA

III. RESULTADOS 69
IV. DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS 76
V. CONCLUSIONES 95
VI. RECOMENDACIONES 96
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 102

ANEXOS
 IX

RESUMEN

De acuerdo con el Reglamento de la Escuela de Postgrado de la

Universidad Nacional de Trujillo y además, después de haber culminado los

estudios de Maestría, presentamos la presente investigación titulada:

“PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CODIGO CIVIL Y CÓDIGO DE

PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CLAUSULAS

ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA”,

con el objeto de obtener el Grado de MAESTRA EN DERECHO, MENCIÓN EN

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.

El problema que hemos planteado en la presente investigación es: ¿De

qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa del Consumidor,

protegen eficazmente al consumidor frente a las cláusulas abusivas en los

contratos por adhesión de telefonía fija?

La hipótesis formulada es: El Código Civil y el Código de Protección

y Defensa del Consumidor, no protegen eficazmente al consumidor frente a

las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija, porque

son contratos que se ejecutan masivamente, están predeterminados y no

consideran de manera amplia los derechos del consumidor.

El marco teórico de la presente tesis la hemos dividido en 05 capítulos.

El primer capítulo trata sobre nociones generales del contrato; el segundo,

sobre la contratación masiva; el tercero, sobre el contrato de adhesión, el cuarto,

sobre las medidas de protección en nuestra legislación y el quinto capítulo sobre

la protección del consumidor en el Código Civil y Código de Protección y Defensa

del Consumidor frente a los contratos de adhesión de telefonía fija.

 X

Para la investigación, hemos empleados los métodos descriptivo, analítico,

comparativo, hermenéutico y sintético, utilizando como técnicas, la técnica de

investigación bibliográfica, técnica de observación, técnica de estadística

descriptiva y técnica de los mapas conceptuales.

La contrastación de la hipótesis nos ha permitido demostrar la hipótesis

planteada, utilizando todo el material de estudio planteado.

 XI

ABSTRACT

In accordance with the Regulation of the Postgrade School of the National

University of Trujillo and also, after having culminated the studies of Master, we

present the present titled investigation:

" PROTECTION OF THE CONSUMER IN THE CIVIL CODE AND LAW OF THE

CONSUMER IN FRONT OF THE CONTRACTS OF ADHESION OF FIXED

TELEPHONY", in order to obtaining the Master in Law degree, MENTION IN

CIVIL AND COMMERCIAL LAW.

The problem that we have outlined in the present investigation is: That

way the Civil Code and the Consumer's Law, do they protect the Consumer

efficiently in front of the abusive clauses in the contracts for adhesion of fixed

telephony.?

The formulated hypothesis is: The Civil Code and the Consumer's Law,

they don't protect the Consumer efficiently in front of the abusive clauses in the

contracts for adhesion of fixed telephony., because they are contracts that are

executed massively, they are predetermined and they don't consider in a wide

way the consumer's rights.

The theoretical mark of the present thesis has divided it in 04 chapters.

The first chapter tries on general notions of the contract; the second, on the

massive recruiting; the third, on the contract of adhesion and the room, the fourth

on the protection measures in our legislation and the fiveth on the protection

consumer and the civil code ante law protection consumer againt the contracts of

adhesion of fixed telephony.

 XII

For the investigation, we have used the descriptive, analytic, comparative,

hermeneutic and synthetic methods, using as technical, the technique of

bibliographical investigation, observation technique, technique of descriptive

statistic and technique of the conceptual maps.

The contrastation of the hypothesis has allowed us to demonstrate the

outlined hypothesis, using the whole material of outlined study.

 1

I. INTRODUCCIÓN

1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

1.1.- ANTECEDENTES

En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando

contratos por adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir

bienes1, servicios 2 y de ser usuarios 3, los mismos que son

imprescindibles para nuestra subsistencia, como el alimento, vestido,

vivienda, energía eléctrica, telefonía entre otros, dichos bienes y

servicios aumentan cada día, es así que la Legislación Peruana, regula

el contrato en el Artículo 1351º del Código Civil, en el que se establece

que “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,

modificar o extinguir una relación jurídico patrimonial”.

MAX ARIAS-SCHEREIBER afirma que: “El contrato es el acuerdo

4
entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico”

y siguiendo a la doctrina comparada y tradicional, para la concreción

del contrato es necesario:

1
Bienes: La cosa que, en sentido jurídico, es de todo lo que puede ser objeto del Derecho,
en un sentido general, se convierte en bien para que el sujeto cuando llega a ser
apropiado por este, para utilizar su valor económico o moral. En este sentido por lo tanto,
comprende tanto las cosas materiales como las inmateriales, en cuanto son bienes, para
el sujeto de la relación jurídica. Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo II. Pp. 190.
2
Servicios: Acción o efecto de servir, trabajo, actividad, beneficio, tiempo dedicado a una
actividad, empleo o profesión /V.Gr. tiempo de servicio/. Favor , ayuda// conjunto de
medios, sistemas, métodos que se utilizan en una actividad y que ayudan a su mejor
realización// FLORES PLO, Pedro, Diccionario de Términos Jurídicos, Edit Marsol, 1987,
pág. 193
3
Usuarios: se refiere no precisamente a quien compra algo para su uso sino a la persona
que utiliza el servicio que la otra parte le brinda.
4
ARIAS-SHEREIBER PEZET……. “Contratos: Parte General”. Lima-Perú. Edit. Gaceta
Jurídica. Tomo I. 1995. p. 11.
 2

- Que exista pluralidad de personas, lo correcto es la existencia de dos

o más partes, porque pueden existir actos jurídicos plurilaterales que

no sean contratos. Podemos agregar que generalmente en el

contrato hay, necesariamente, por lo menos dos partes (en la venta,

en la locación, en el comodato, etc). Pero es factible que el contrato

se celebre entre un mayor número de partes (por ejemplo: la

sociedad).

- Que exista una declaración de voluntad común, es decir, un acuerdo

de voluntades de las partes contratantes: de no llegar a haber este

acuerdo de voluntades, el contrato no puede existir.

- Que esa declaración de voluntad común esté destinada a reglar los

derechos entre las partes.” 5

“Siendo importante destacar que en la formación de la relación

jurídica contractual, se dan tres etapas: la etapa precontractual, que se

inicia con el acuerdo (expreso o tácito) de tratar y terminar con la

formulación de la oferta; la etapa contractual en sentido estricto, que

se desarrolla en el lapso entre la formulación de la oferta y el

conocimiento de la aceptación por el oferente; y la etapa

postcontractual, que es la de ejecución de la relación jurídica creada

por el contrato”. 6

5
LAVALLE ZAGO, Eduardo. “Contratos en General”. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas.
1991.pp. 27 - 28.
6
DE LA PUENTE Y LAVALEL, Manuel. “El Contrato en General: Promera Parte”. 2da. Edic.
Lima-Perú. Fondo Editorial PUCP. Tomo III. 1993. p. 52.
 3

“En la etapa contractual se recoge el principio de la negociación,

como la libertad de contratar y libertad contractual, en el que se

establece que la libertad de contratar es la facultad que tiene las partes

para elegir cuando y con quien celebrar un contrato, la libertad

contractual se refiere al contenido mismo de las condiciones

contractuales que se incorporan a la relación jurídica, que se instaura

entre las partes por lo que también es conocida como libertad de

7
configuración o libertad normativa”.

“El adelanto tecnológico y la evolución económica y social de los

últimos tiempos ha impulsado a la dinámica interna del capitalismo

económico, conduciendo el fenómeno de la gran empresa y a la

ampliación del mundo a los consumidores de bienes y servicios que

aquella produce. Es decir en el mundo de hoy no hay lugar ni tiempo

para las largas negociaciones, en especial en los mercados donde los

propios productos y servicios están estandarizados, y los consumidores

no están en capacidad de negociar; originando de esta manera que los

contratos se den de manera unilateral por el productor o por el

proveedor teniendo el consumidor como única alternativa el adherirse o

no a él”8, como señala ALFREDO BULLARD; es así que aparece el

contrato por adhesión que juega su propio rol independiente del tráfico

masivo de bienes y servicios.

7
BULLARD GONZALES, Alfredo y otros. “El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y
Problemáticas Actuales”, Lima-Perú. PUCP. Fondo Editorial.1994. p.29.
8
Idem. Ibid. p. 17.
 4

LAVALLE sostiene que “el contrato ya no viene precedido de fases

de negociaciones preparatorias de acuerdo, éstas son reemplazadas por

cláusulas predeterminadas por la parte que dispone de mayor poder

contractual o que adopta, en la relación singular, una posición

contractual preeminente o de predominio, de tal significación que al

cliente no le queda mas disyuntiva que aceptarlas o renunciar al uso de

los bienes o servicios prestados por el empresario. De esta manera, el

esquema tradicional del contrato hace tránsito a los llamados contratos

por adhesión, contratos preformulados o contratos con condiciones

9
generales”

El derogado Código Civil de 1936 no reguló el Contrato por

Adhesión, siendo regulado recién en el Código Civil de 1984, en su

artículo 1390, donde se da una definición de contrato por adhesión,

prescribiendo: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las

estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

Si bien la adhesión supone no discutir, no significa no deliberar y

siempre existe para el recipiendario la libertad de acogerse o no a las

estipulaciones previamente establecidas como esquema.

En el Contrato por adhesión el estipulante, abusando del estado de

necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, propone

cláusulas abusivas, por lo que el destinatario sólo tendría que aceptar,

ante este hecho el Estado se vio en la necesidad de proteger a la parte

9
LAVALLE ZAGO, Eduardo. Op.cit. pp. 214 – 215.
 5

más débil, cuya protección debe brindar en sus tres niveles: En la

formación del contrato, en la determinación de su contenido y en la fase

de su ejecución, otorgándose de esta manera los siguientes

mecanismos de protección: Protección Colectiva Autónoma, que no es

otra cosa que la organización colectiva de los consumidores y

Heterónoma, cuando este control está en manos del Poder Judicial, de

las normas dictadas por el Poder Legislativo o de la Administración

Pública que puede incluirse al Gobierno Central o a los Gobiernos

Locales, Control en el Código Civil, Control en la Ley N° 29571, de fecha

02 de octubre del 2010. Estas normas ponen especial interés en que la

protección debe ejercerse de manera prioritaria a través del ejercicio de

la propia autonomía privada del consumidor. 10 Se asume que la

autoprotección es el mejor camino. Dentro de esta línea, las normas

señaladas pone énfasis en los mecanismos de transmisión de

información.

11
En el Código Civil de 1984, Art. 1398º , la protección que brinda es

restringida porque sólo sanciona con invalidez los actos que se

encuentran estipulados en el artículo y que se consideran abusivas, por

lo cual es necesario mejorar la normatividad de nuestro Código Civil,

10
CONSUMIDOR O USUARIO: Las personas naturales o jurídicas que adqu ieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Art.IV inc. 1) de la Ley
N°29571.
11
Art. 1398º del C.C.P. “En los Contratos celebrados por adhesión y en las Cláusulas
Generales de contratación no aprobadas administrativament e, no son válidas las
estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato de
rescindirlo o resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.
 6

que nos permita proteger en forma más eficaz y eficiente a los

adherentes.

Si bien es cierto que los adelantos científicos nos obligan a realizar

este tipo de contrato, también se debe proteger el Principio de Libe rtad

Contractual, de modo que se elimine - en lo posible - situaciones de

desequilibrio y prevalezca el principio de equidad o proporcionabilidad

entre las partes contratantes así como la buena fe 12, porque es un

principio que se encuentra prescrito en la Constitución Política del Perú -

Art. 63°13, que viene a ser la Ley de Leyes, así como en nuestro Código

Civil Vigente; como también en la legislación comparada como Italia,

que en sus artículos 1332° al 1333° regula el contrato por adhesión y en

otros países como Argentina, Chile tienen sus propias leyes, que regula

este tipo de contrato, no pudiendo violarse los derechos que se

encuentran reconocidos.

Investigaciones respecto a la protección al consumidor en los

contratos por adhesión existen, como la realizada por la Abogada

LOPEZ RONCAL, Mónica KARIN, titulada “Eficacia del Sistema

“Protector Jurídico Nacional Vigente sobre concertados por Adhesión”

12
Buena Fe: El Código Civil sanciona la buena fé como elemento constitutivo del negocio
jurídico y de su ejecución. Los contratos deben cumplirse de buena fe y su interpretación
debe hacerse no solamente con sus términos expresos, sino tratando de esclarecer el
motivo o el fin que ha guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las
circunstancias que rodearon el acto, los antecedentes que pudieran haber influido y la
conducta de los interesados, FLORES POLO; Diccionario Jurídico
13
Art. 63° de la Constitución Política del Estado: La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, no
pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifique los términos
contractuales. La protección de los contratos por lesión, evicción, saneamiento, excesiva
onerosidad de la prestación, y resolución por incumplimiento del contrato o se rigen por el
código civil.
 7

(2001) no siendo suficiente, pues el tema aún no está agotado debiendo

profundizar en un estudio a la luz de la Legislación Comparada y

Nacional la cual ha sido modificada en el transcurso del tiempo.

1.2.- JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

Es importante el estudio de las normas referidas al consumidor en la

legislación nacional y comparada, así como en la doctrina y

jurisprudencia, a fin de evaluar su eficacia respecto a las medidas de

protección al consumidor en los contratos por adhesión, siendo materia

de estudio las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de

telefonía fija, la cual es razón de la presente investigación, para

determinar el control más adecuado; para proteger a la parte más débil

(adherido).

Esta investigación radica en estudiar como el Código Civil regula esta

clase de contratos; así como también; evaluar hasta qué punto el Código

de Protección y Defensa del Consumidor ( Ley N° 29571) lo tutela y ver

qué protección brindan los órganos administrativos como OSIPTEL e

INDECOPI, en los contratos por adhesión celebrados por telefonía fija y

celulares con tarifa fija.

Investigaciones respecto a este tema existen, no siendo suficientes,

pues debe realizarse un profundo estudio a la luz de la normatividad

vigente, la cual deviene en insuficiente por lo que fue necesario realizar

la presente investigación.
 8

En los contratos de prestación de telecomunicaciones se expresa lo

siguiente “Todos estos conceptos serán facturados por TELEFÔNICA

por mes vencido, con excepción de cargo fijo mensual que se factura

por mes adelantado. Siempre que las normas vigentes así lo permitan y

previa notificación al CLIENTE, TELEFÓNICA podrá modificar

unilateralmente el monto de los cargos y retribuciones.

Telefónica incluirá en una sola factura tanto los conceptos anteriores

descritos como los indicados en el artículo 26º de las Condiciones de

Uso de los Servicios Públicos Móviles aprobados por OSIPTEL.

Asimismo y por autorizarlo expresamente el CLIENTE TELEFÒNICA

podrá incluir en la referida factura conceptos referidos a servicios

públicos de telecomunicaciones distintos a los que son materia del

presente contrato” 14

2. PROBLEMA:

¿De qué modo el Código Civil y el Código de Protección y Defensa

del Consumidor, protegen eficazmente al consumidor frente a las

cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija?

14
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Art. 26º
 9

3. MARCO TEÓRICO:

CAPÍTULO I: NOCIONES GENERALES DE CONTRATO

1. Concepto de Contrato.

LAVALLE afirma que “el contrato es un acuerdo de voluntades de dos

o más personas”. 15

Según Vélez Sarsfield, citado por RUBEN S. STIGLITZ y GABRIEL

STIGLITZ en su libro Contratos Teoría General: “En primer lugar

califica al contrato como la manifestación de la voluntad más

importante y variada. En segundo lugar, y a los fines de poner en claro

los caracteres esenciales del contrato, toma como ejemplo el de la

venta. A partir de dicho ejemplo comienzan por enunciarlos:

Aluden en primer lugar a “muchas personas”, las unas en presencia de

las otras. Acuerdo respecto de una cosa igual, idéntica, “por qué si hay

indecisión o desacuerdo no se puede admitir la existencia del

contrato”. El consentimiento debe “manifestarse”. Las personas deben

exponer recíprocamente su voluntad, porque una decisión que se

tomara necesitaría no ser secreta. Se hace preciso tener en cuenta el

objeto de la voluntad. En el “verdadero contrato” la voluntad tiene por

objeto una relación de derecho. La relación de derecho debe ser

personal de quien la manifiesta. En virtud de estas consideraciones,

las resumen en la siguiente definición: “Contrato es el acuerdo de

15
LAVALLE ZAGO, Eduardo. Op. Cit. p. 21.
 10

muchas personas sobre una manifestación común de voluntad

destinada a regir sus relaciones jurídicas” 16.

MIRANDA CANALES, Manuel “La palabra contrato proviene de Latín

“Contractus” derivado de “Contrahere” que significa, concertar, lograr.

Los contratos pueden definirse como acuerdos o convenios entre

personas que obligan en materia o cosa determinada y a cuyo

cumplimiento pueden ser compelidos”. 17

De acuerdo a POTHIER, citado en el libro de PLANIOL MARCELO “El

contrato es una convención por el cual una o más personas se obligan

con respecto a otras a dar, hacer, o no hacer alguna cosa” 18

Mazeaud “Un acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de

interés jurídico, es decir un acuerdo que tenga por objeto modificar una

situación jurídica, crear, extinguir o modificar un derecho”. 19

2. Definición de Contrato en la Legislación Comparada:

“En Francia; el Código Civil Francés de 1804 define el Contrato, Art.

1101°, el Contrato es una convención por la cual o muchas personas

se obligan respecto de una o varias otras a dar, a hacer o no hacer

16
STIGLITZ Rubén S. y STIGLITZ Gabriel, “Contratos Teoría General”, Buenos Aires -
Argentina, Ediciones Depalma, Pp. 33 y 34.
17
MIRANDA CANALES MANUEL, “Teoría General de los contratos”, Lima – Perú, Edit.
Jeas, Pp. 44 y 45.
18
PLANIOL, MARCELO Y Ripert, Jorge “Tratado Practico de Derecho Civil Francés”, Tomo
VI Ed. Cultural S.A. Habana 1940. p. 23

19
MAZEAUD, LEON Henry y Jean Lecciones de Derecho Civil” Vol. I Ediciones Jurídicas
Europa Buenos Aires, Argentina 1960 p. 65.
 11

alguna cosa. Los comentaristas critican la definición ya que ella

corresponde a la convención y no al contrato, ya que si bien es cierto

todas las convenciones son contratos, éstas últimas sólo tienen por

objeto crear obligaciones” 20.

“En Italia; define el Contrato en el Art. 1321°: el Contrato es el acuerdo

de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una

relación jurídica patrimonial” 21

“En Suiza, el contrato se haya perfeccionado cuando las partes,

recíprocamente y de una manera concordante, han manifestado su

voluntad. Esta manifestación puede expresa o tácita. Este artículo no

define el contrato sino que suministra dos elementos en punto a su

conclusión: el acuerdo recíproco mediante manifestaciones expresas o

tácitas. En Suiza el contrato es un acto jurídico formado por dos o más

manifestaciones de voluntad concordante, destinadas a producir todo

tipo de efectos jurídicos” 22

3. Teoría General del Contrato.

“Relata MOSSET que existen tres posiciones legislativas respecto al

rol que juega, en la codificación civil, la Teoría General del Contrato

con relación a la Teoría General del Acto Jurídico.

1) Aquella que regula la Teoría General del Contrato y, por remisión,

la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la

20
Idem Ibid Pp. 43.
21
Idem Ibid Pp. 45.
22
Idem. Pp. 45
 12

adoptada por el Código Civil Suizo (artículo 7), por el Código Civil

Italiano (artículo 1324) y por el Código Civil Boliviano (artículo 451).

Esta posición ha sido observada por MIRABELLI, enunciando que

las normas sobre contratos, son actos jurídicos entre vivos con

contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido

patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal.

2) La que desarrollo la Teoría General del Acto Jurídico y declara que

las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los

contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración

legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la

doctrina.

En el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil francés se

suscitó una importante polémica respecto a si se debía redactarse

una Teoría General del Contrato y hacer referencia a ella cuando se

tratara de los demás actos jurídicos, o si, por el contrario, debía

estructurarse una Teoría General del Acto Jurídico, a la cual debía

remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD, sostuvo

ardorosamente la de establecer las reglas generales del contrato y

remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la

naturaleza del acto. León JULLIOT de la MORANDIERE, replicó

que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era poco

lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos

jurídicos y que, por ello, era más satisfactorio construir una Teoría
 13

General del Acto Jurídico. La Comisión se pronunció por este último

planteamiento.

Piensa AGUILAR, que la falta de una Teoría General del Contrato

dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los

principios e instituciones de carácter contractual que les son

aplicables.

3) La postura que opta por legislar separadamente la Teoría General

del Acto Jurídico, en la que se consignan las reglas generales

aplicables a los Acto Jurídico, sean éstos unilateralmente o

plurilaterales, patrimoniales y la Teoría General del Contrato, que

contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en

general, o sea considerados como una categoría abstracta.

El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su

Libro II trata del Acto Jurídico, regulando sus disposiciones

generales sobre el mismo, su forma, la representación, la

interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el

fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto

jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos

los actos jurídicos, inclusive los contratos” 23.

4. Bases en que se sustenta la estructura contractual moderna.

23
MOSSET, citado por DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel, En: “Revista Gaceta
Jurídica”. Lima – Perú (año) Pp. 12 y 13
 14

“El CONSENTIMIENTO.- No es otra cosa que la voluntad bilateral

coincidente. Solo cuando se da el concierto de voluntades se da el

consentimiento. Todo acuerdo de voluntades implica consentimiento.

De aquí también surge la figura de contrato verbal, consensual, sin

formalismo la mayoría de los contratos revisten esta figura, al menos

en nuestro medio, particularmente en los pequeños pueblos de nuestra

sierra y nuestra ceja de selva, donde no hay Notario, Jueces de Paz o

donde un porcentaje, incluso de la población, son analfabetos.

4.2.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD consiste en la libertad para

contratar, una libertad plena, total, absoluta sin limitaciones, sin

cortapisas, sin coacciones.

El contrato Válido será aquel en que celebra entre las personas que

hacen uso de esa autonomía, de esa libertad para contratar, “Contrario

Sensu”, la figura sería un contrato viciado, si no existe esa libertad,

esa espontaneidad de uno o ambos contratantes”. 24

5. Elementos del Contrato.

5.1 El consentimiento de las partes.

“Es el acuerdo de dos o más personas para producir un efecto

jurídico determinado. Dicho consentimiento debe ser prestado por

personas con capacidad para contratar y además, las partes no

24
PALACIOS PIMENTEL, Gustavo H., “Contratos”, Edit. HUALLAGA E.I.R.Ltda Lima Perú,
pág. 214 y 215.
 15

deben haber cometido ningún error ya sea sobre la naturaleza del

contrato o sobre su objeto”. 25

5.2 La Capacidad de las partes.

“Era la regla, mientras que la incapacidad constituyó una excepción

que requirió de norma expresa. Entre las incapacidades generales

se encuentran las que resultan de la edad, las que derivan del sexo

y otros”. 26

5.3 El Objeto.

5.4 “Para que el Contrato deba reunir las siguientes características: ser

posible, lícito, procurar al acreedor una ventaja apreciable en

dinero y estar suficientemente determinado”. 27

“Según Miranda Canales Manuel, los elementos son:

a) Elementos Esenciales: son aquellos que sin los cuales el

contrato no podría existir o no podría tener validez, por cuando no

es lo mismo, “no existir” que “existir” viciosamente”.

Consecuentemente, los elementos esenciales, se dividen en

esenciales para la “existencia” del contrato y esenciales para la

“validez” del contrato. Los elementos esenciales para la existencia

del contrato, se subdividen en comunes, especiales y

especialísimos, los cuales deben existir en todos los contratos y,

según la doctrina, son: el consentimiento, la causa y el objeto. Los

25
Idem. Ibid. p. 25.
26
Loc. Cit.
27
Loc. Cit.
 16

elementos esenciales especiales para la existencia del contrato son

aquellos que son indispensables para la existencia de algunos

grupos de contratos, solemnes o la entrega de la cosa en los

contratos reales. Los elementos esenciales especialísimos para la

existencia del contrato, son aquellos que deben necesariamente

existir en cada tipo determinado de contrato, por cuanto es lo que lo

caracteriza. Ejem. El precio en la compraventa y la renta en el

arrendamiento”. 28

b) Elementos Naturales: son aquellos que son consecuencias de la

celebración de cada contrato o grupo de contratos. Ejem. La

gratuidad, en la donación y el saneamiento, en la compraventa”. 29

c) Elementos Accidentales: son aquellos que no obstante no existir

naturalmente en el contrato, son susceptibles de ser agregados por

los contratantes, para modificar los efectos normales del contrato,

pero sin desnaturalizarlo. Son elementos accidentales, la condición,

el plazo y el modo” 30.

28
MIRANDA CANALES, Manuel, “Teoría General de los Contratos”. Op. cit. Pp. 61 y 62.
29
Loc. Cit
30
Loc. Cit
 17

CAPÍTULO II : CONTRATACION MASIVA

1.- GÉNESIS DE LA CONTRATACIÓN MASIVA.

1.1. El advenimiento de la sociedad de las masas.

El advenimiento de la sociedad de las masas A fines del siglo XIX y durante la

primera mitad del siglo XX, a la par del desarrollo industrial con la invención de

sofisticados inventos y el descubrimiento de nuevas fuentes de energía, se

desarrollaba rápidamente un fenómeno que entraría a calar en las esferas

mundiales, el aumento vertiginoso de la población y con ello el aumento de las

necesidades de lo que más adelante se denominaría “la sociedad de masas”

Este hecho, fue en su momento objeto de numerosos estudios a fin de

entender su verdadera naturaleza e implicancias, de forma que incluso Diez

Picazo llegó a considerarlo como “uno de los fenómenos más espectaculares e

importantes del acontecer histórico en los tiempos modernos” y además como la

“causa evidente de transformaciones sociales” 31

Tal fue el asombro y las diversas reacciones que provocó el aumento

demográfico de la población que incluso Ortega y Gasset llegó a considerarlo

como “la rebelión de las masas” dado que su aparición alteró el curso de las

relaciones en las sociedades de aquél entonces Pero cuál es la idea que se tiene

de la “sociedad de masas” . Philipp Lersch señala que el término “masa” debe

entenderse como “pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón

31
DIAZ PICAZO, Luis, Derecho y Masificación Social. Tecnología y Derecho Privado.

Madrid: Editorial Civitas, 1979. p. 19

 18

interna y sin forma externa, implica la homogeneidad de sus componentes o,

cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir” 32

Trasladando el significado del término masa al de sociedad, el resultado

preliminar que tendremos en frente es un conjunto o conglomerado de seres

humanos reunidos bajo determinadas características que conforman un ente

dinámico –las masas– que constituye el escenario en el cual tienen lugar un

conjunto de interrelaciones también masivas protagonizadas por lo que se

denominó en su momento el “hombre-masa”33

En base a las características descritas, podemos ensayar una definición de lo

que actualmente constituye una sociedad de masas o sociedad masiva,

entendiéndola como aquél “ente dinámico” conformado por un conglomerado de

individuos que se interrelacionan constantemente en función a los mismos

factores –cuantitativos y cualitativos–, estableciéndose entre ellos una aparente

uniformidad. Al interior de las masas, las relaciones se suscitan en total

despersonalización y anonimato y es más, el cúmulo de personas masificadas

32
Citado por Soto Coaguila, Carlos Alberto. “La transformación del contrato: del contrato

negociado al contrato predispuesto”. En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación

Contemporánea (Alterini, Atilio, De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos Directores)

Bogotá: Temis y Palestra Editores. Tomo I, 2000, p. 372.

33
El término “hombre – masa”, apareció en la obra “La Rebelión de las Masas” de José

Ortega y Gasset publicada en 1930. Fue utilizado para describir aquél hombre que no se

diferenciaba de los demás, así como el comportamiento y las características singulares que

presentaba este personaje como protagonista principal de las sociedades masivas o

masificadas en pleno surgimiento.

 19

determina los parámetros en base a los cuales el individuo-masa debe asimilar su

forma de vida.

1.2.- Los fenómenos masivos.

La presencia y desarrollo de la sociedad de masas influyó en el curso de

toda la humanidad, pues todo lo que hasta ese entonces permanecía sujeto a

determinados procedimientos, cambiaría drásticamente para seguir el curso que

imponía la masificación universal. De modo que los aspectos más diversos de la

vida que hasta ese entonces se tenían, tuvieron que adecuar sus estructuras

para hacer frente a las exigencias de la sociedad de masas con todas las

consecuencias que ello implicaba.

Es así que, durante esta fase de expansión de las masas hacia los diferentes

sectores del mundo contemporáneo, se originan los llamados fenómenos

masivos que como anota Diez Picazo no son otra cosa que “todos aquellos

donde intervienen masas de personas y en los que se traban lógicamente

relaciones masivas” fenómenos caracterizados por la despersonalización y de

anonimato de las relaciones sociales.

Si bien estos fenómenos masivos tuvieron un carácter eminentemente social,

pronto dejarían de ser hechos distanciados del ámbito jurídico. Por el contrario,

hoy en día estos fenómenos masivos son fuente de problemas con significativa

repercusión en el Derecho. Ya no son lo que Diez Picazo denominaba como

problemas de “infraderecho” o “subderecho”, sino más bien actualmente se

formulan como un problema de dimensiones “macro jurídicas”34

34
Vallet De Goytisolo había advertido la trascendencia que tendrían los fenómenos

masivos, para ello trató de estudiar las interrelaciones entre el Derecho y la sociedad de

masas, llegando incluso a denominar “Derecho de Masas” a aquellas relaciones o efectos

 20

Dentro de estos fenómenos, nos interesa particularmente el fenómeno de la

producción masiva de bienes y servicios, para entender su trascendencia la

contratación masiva.

1.2.1.- El fenómeno de la producción masiva de bienes y servicios.

Como complemento del bloque humano conformado por la sociedad de masas,

se desarrolló vertiginosamente la producción, gracias sobre todo a los avances

en la ciencia y la tecnología. Estos nuevos protagonistas, conformaron el

elemento necesario, preciso y justo para que la insuficiente y precaria empresa o

taller, guiada en su mayoría por maquinaria a base de energía hidráulica, eólica o

simplemente por la fuerza humana, pudieran abastecer mediante un proceso

sofisticado de producción de bienes y servicios, la enorme demanda que exigían

los actores de las masas.

Este aparente “feliz resultado de acoplamiento” completado por el engranaje de la

producción, fue en su momento expresión de un complejo pero interesante

proceso de transformación, donde la conjugación de una serie de elementos

influidos por la ciencia y la tecnología, terminarían por afectar a la producción de

bienes y servicios permitiendo así su evolución.

E. Moore describe que el empleo de la ciencia en la producción se manifestó

principalmente en tres formas: “mayor complejidad y coordinación de la

producción semiautomática (a máquina); incremento e intensificación de la

producción mediante un dominio cada vez mayor de la energía mecánica; y

que ocurrían en el Derecho a consecuencia de la masificación social, así lo dejó sentado

en su obra “Sociedad de Masas y Derecho” publicada en 1968.

 21

multiplicación y estandarización de los productos industriales, con aumento en la

en la cantidad de los artículos de consumo”35

En este contexto, surge en primer término una relación “hombre-máquina”, cuya

representación más sofisticada es la organización industrial. La antigua relación

“hombre-herramienta” que equivalía al pequeño “taller”, ahora se ha convertido

en una relación del hombre con la máquina, siendo su expresión principal la

fábrica y la organización empresarial de la gran industria.

El punto central de este proceso evolutivo como destaca Drucker es que casi de

un día para otro, “de la noche a la mañana”, la producción a base del trabajo

artesanal, pasó a basarse en las bondades que ofrecía la tecnología

Este hecho no escaparía al pensamiento de Carlos Marx, para quien la aparición

de la fábrica en aquel periodo se caracterizó por constituir “un enorme autómata

compuesto de numerosos órganos mecánicos e intelectuales –máquinas y

obreros– que obran al unísono y sin interrupción para producir un mismo objeto,

subordinados todos estos órganos a una potencia motriz que se mueve por sí

misma”36

35
Moore, E. «El desarrollo de la industria moderna». En: Antología. De la Sociedad

Tradicional a la Sociedad de las Masas. Graciarena, Jorge y Sautu, Ruth: Directores. Bs.

As.: Editorial J.M. Álvarez, 1964, p. 270.

36
Marx, Carlos. EL Capital. Lima: Editorial Mercurio, 1997, p. 100. Marx advierte además

que la máquina, punto de partida de la revolución industrial, reemplaza ventajosamente al

operario, quien sólo maneja una herramienta; mientras la máquina trabaja a la vez muchos

utensilios semejantes y actúa con el impulso de una sola fuer za, sea cual sea quien la

genere (Ídem, p. 109).

 22

Aparece así la gran industria, impulsada por nuevas fuentes de energía. El

petróleo y la electricidad en reemplazo del carbón y el vapor. Las tradicionales

formas de producción de bienes y servicios en talleres reducidos, a lo artesanal,

con una producción limitada de artículos, son abandonadas para dar paso a la

producción masiva o en serie de bienes y servicios.

Un nuevo agente se hace presente el escenario, la empresa, que gracias a su

especialización, organización y el apoyo en la tecnología, lleva la batuta y el ritmo

de la producción masiva de bienes y servicios. El empleo de la máquina por la

empresa y en segundo término, la organización y distribución especializada del

trabajo serían determinantes para alcanzar esta súper producción. Como destaca

Fromm, los hombres “trabajan juntos a un ritmo que señalan los expertos, con

métodos que formulan lo expertos, ni con demasiada rapidez, ni con demasiada

lentitud, pero juntos; cada uno forma parte del todo”

Surge así una nueva relación “empresa - máquina” Pues la compleja pero

eficiente organización empresarial permitió según Vallespinos, que hoy en día

sea posible “obtener determinados bienes-servicios mediante el simple hecho de

apretar un botón, tirar de una palanca, oprimir una tecla” 37 Pues debido a un

conjunto organizado de elementos: máquinas equipadas a son de la tecnología,

organización empresarial y la división y especialización del trabajo, se pudo

aumentar la producción a gran escala de bienes y servicios.

Se crea una tendencia en la forma de producción hacia la uniformidad de los

artículos, los bienes y servicios producidos en masa, en forma estandarizada.

37
Vallespinos, Carlos Gustavo. El Contrato por Adhesión a Cláusulas Generales. Bs. As.:

Editorial Universidad, p. 186.

 23

La empresa tiene desde ya una sola finalidad: producir por miles bienes y

servicios acorde a lo requerido por las masas. Para Delfino Cazet la empresa

cumple un rol esencial que es “el cumplimiento de operaciones sucesivas de la

misma especie. Se está entonces ante la industria que produce y vende el mismo

producto, la empresa que actúa entre oferta y demanda por medio de iguales

bienes y servicios. Ello tiene un único marco posible: uniformidad en la

producción o circulación de bienes o servicios, uniformidad en la producción o

circulación de bienes o servicios, estandarización productiva”38

De manera que una pertinente y adecuada combinación de factores reflejaron

un incremento importante en la producción y con ello se logró corresponder a la

necesidad de la sociedad de masas por el consumo de bienes y servicios.

Surge entonces el “acoplamiento” entre la necesidad masiva de bienes y

servicios que emana de la sociedad de masas, y la producción masiva de

aquellos por parte de la empresa.

Sin embargo, la masificación no solo afectó a la manera de producir los bienes

y servicios por parte de la empresa sino también, repercutiría en la otra cara de la

relación, los consumidores de tales bienes y servicios, activos integrantes de la

sociedad de masas.

Antes del desarrollo tecnológico, durante “la primera ola” existía un

protagonista en la sociedad, lo que Toffler llamó “prosumista” es decir aquellas

personas que consumían lo que ellas mismas producían, nos dice Toffler que no

eran ni productores ni consumidores. Luego, con los avances científicos y la

aparición de la industria con fuentes de energía diferentes a la actividad humana,

38
Citado por: Rezzónico, Juan Carlos. Contratos con Cláusulas Predispuestas.

Condiciones Negociales Generales. Bs. As.: Editorial Astrea, 1987, p. 9-10.

 24

como el carbón y el vapor, se consolida una nueva relación, la de “productor a

consumidor”. Quienes producen ya no solo se dedican a consumir lo producido,

sino que existe un exceso en la producción de artículos y que sale de sus esferas

de consumo para ser intercambiado en el mercado por un sector de

consumidores, por un público expectante de dichos bienes y servicios

producidos. Había llegado la era de “la segunda ola” 39

Así entonces, la masificación logra establecer claramente las esferas de

actuación de los protagonistas de las relaciones masivas, quienes deben crear

necesidades de toda índole, éstos deben consumir todo cuanto se ofrezca en el

mercado. Los industriales hacen uso de los procedimientos más adecuados para

fomentar y masificar el consumo: más clientes, más consumo por cada cliente”40

1.2.2. La masificación del intercambio económico: el “tráfico masivo”.

La masificación de la sociedad aunada a la producción masiva de bienes y

servicios reflejó un aumento considerable de las relaciones de intercambio dentro

del mercado. El tráfico económico que hasta entonces circulaba con relativa

calma entre productores y consumidores, tendría que hacer frente a estos

factores que lo convertirían también en un “tráfico masivo”. Había que estar

acorde a los acontecimientos que se venían originando en el mundo

39
Toffler, Alvin. La Tercera Ola. Título original: “The Third Wave”. Traducida por: Adolfo

Martín, Plaza y Juanes Editores, Undécima edición, España, 1995, p. 343. Toffler alcanza

que la revolución industrial introdujo una “cuña” que separó estas dos funciones y con ello

se dio nacimiento a los denominados productores y consumidores.

40
Vega Mere, Yuri. Contratos de Consumo. Consideraciones Preliminares Sistemáticas a

Favor de su Construcción Dogmática. Lima: Editorial Grijley, 2001, p. 32.

 25

contemporáneo. El intercambio de bienes y servicios y su consumo por parte de

las masas, se había masificado.

Inicialmente existió una correlación casi equitativa, un tráfico natural y más o

menos homogéneo de que a igual producción de bienes y servicios correspondía

igual consumo de los mismos –lográndose un binomio eficiente para la

asignación de los recursos–. Sin embargo, la diversificación de la empresa y su

especialización en la producción, determinarían el surgimiento de una nueva

situación, ya no de armonía y de correspondencia, sino más bien de

desequilibrio: la producción masiva había rebalsado la capacidad de consumo en

ciertos campos.

Entraba en escena un tráfico artificial, caracterizado la existencia de un

excedente de bienes y servicios en relación a la necesidad de su consumo por

parte de los consumidores, donde se recurre a la publicidad y el marketing para

disminuir la brecha que se había creado, para generar mediante técnicas

apropiadas, el consumo restante y agotar así el “stock” de todos bienes y

servicios producidos “artificialmente”. Se generan nuevos bienes y servicios,

inicialmente sin un grupo de consumo definido y suficiente como para agotarlos,

para luego generar artificialmente este consumo a través de la publicidad y del

marketing41

41
Esta circunstancia ya había sido descrita con precisión por De La Puente, quien afirmaba

que muchas veces la verdadera necesidad de consumo por el público coincide con la

provisión empresarial de bienes y servicios, de tal manera que el tráfico se realiza

naturalmente. Otras, la producción de bienes y servicios supera la necesidad de consumo,

por lo cual se recurre a fomentar, aunque sea artificialmente, esta necesidad. Surge la

utilización de la publicidad como medio de influir sobre el pensamiento del público. (De La
 26

Pero el asunto no se agotó con el hecho de utilizar a la publicidad y al marketing

para autogenerar ese “consumo faltante” que originalmente se había hecho

evidente, sino que se comenzó a “crear el consumo”. Así lo señala Soto Coaguila

cuando manifiesta que “la necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o

consuma bienes y servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que

así sea, es tarea de los productores; y la creación de estas necesidades se debe

a la publicidad que juega un rol importante en este fenómeno”42.

A la luz de estos hechos, se perfecciona el anonimato de la sociedad de masas

que se hace extensivo al consumo masivo. Ahora lo que importa es el individuo

pero como “dato estadístico”, como la principal herramienta donde ejerce y

despliega toda su actividad el marketing y la publicidad para proyectar cual será

la capacidad de respuesta, en términos de consumo, del hombre-masa respecto

a determinado bien o servicio que esté listo para ser lanzado al mercado.

Aparece como destaca Rezzónico, el “cliente abstracto” identificado por lo

Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. . Tomo I. Lima: Palestra Editores, 2001,

pp. 686-687).

42
Soto Coaguila, Carlos Alberto. «La contratación masiva y la crisis de la teoría clásic a del

contrato». En: El Contrato en una Economía de Mercado. Trujillo: Editorial Normas Legales,

2004, p. 145. Sobre el asunto Diez Picazo se pronuncia señalando que la empresa hoy en

día se ve en la necesidad de realizar una producción masiva a base de un número probable

de clientes que serán “captados” a través del marketing y la publicidad, a los que considera

como “fenómenos muy singularizados”, Véase: Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho

Civil Patrimonial. Volumen primero. Quinta Edición. Madrid: Editorial Civitas, 1996, pp. 130-

131.
 27

general por el “número de cliente”, que es un “dato precioso” para ser colocado

dentro del engranaje organizado por las computadoras.43

El hombre-masa es considerado pues como potencial agente de consumo,

traducido en cifras manipulables a petición de los entes productivos. Si no existe

necesidad, se la crea. Pues lo que las empresas necesitan como anota Fromm,

son “hombres que cooperen sin razonamiento en grandes grupos, que deseen

consumir cada vez más, y cuyos gustos estén estandarizados y fácilmente

puedan ser influidos y previstos”44

Para este mismo autor, el hombre contemporáneo presenta dos características

singulares. Por un lado “el consumismo”. El hombre consume todo cuanto el

mundo produce, éste constituye “su gran mamadera” y concluye indicando

figurativamente que el hombre se ha convertido en “lactante”, “eternamente

expectante y eternamente frustrado”. La otra cualidad es la “enajenación”, pues el

hombre “se siente así mismo como extraño”, disociado de sí mismo, ya no es

amo de sus propios actos sino que éstos “se han convertido en amos suyos”.

Entonces, el tráfico económico a la vez que se masifica, también se torna

complejo. La circulación de la producción a gran escala o en serie no solo se

produce espontáneamente, sino que ahora es generada artificialmente. El

protagonista principal de tales intercambios, el hombre masificado, es manipulado

43
Rezzónico, Juan Carlos. Op. Cit., p. 6.

44
Fromm, Erich. «La sociedad del siglo XX: cambios caracterológicos, sociales y

económicos». Op. Cit., 379. Este mismo autor señala que todo el mundo es incitado a

comprar todo lo que puede aún antes de haber ahorrado lo suficiente para pagar sus

compras. La publicidad y todos los demás medios de presión psicológica estimulan

poderosamente la necesidad de consumo mayor (Ídem, p. 378).

 28

para que consciente o inconscientemente adquiera aquellos productos en cuya

elaboración y lanzamiento al mercado se emplearon estrategias de marketing y

publicidad para lograr una respuesta instantánea de consumo. Estas relaciones

conforman el tráfico económico masivo.

2.3. Génesis de la contratación masiva.

La producción masiva de bienes y servicios aunada a las necesidades de la

sociedad de masas que confluían en un acelerado tráfico económico, requerían

que el Derecho Contractual cuente con un instrumento igual de ágil y eficiente,

con la capacidad de viabilizar relaciones masivas de intercambio. En términos de

Eorzi, “la producción en masa ha dado origen a la uniformidad tecnológica y esta

última a la uniformidad contractual”45. Para Vallespinos los contratos en masa no

son sino una consecuencia de la atomización del sujeto, es decir de la

masificación social, lo que hace que las relaciones contractuales comiencen a

manifestarse por medio de un “tipo contractual” o de un “contrato de masas”46.

45
Citado por: De La Puente y Lavalle, Manuel. Op. Cit., p. 689.

46
Vallespinos, Carlos Gustavo. Op. Cit., p. 180. Alfaro Pinillos por su parte señala como

principales causas del surgimiento de la contratación masiva las siguientes: 1) acelerado

desarrollo tecnológico y acentuado incremento poblaciona l, 2) necesidad de suministro

masivo de bienes y servicios, 3) presencia de monopolios empresariales, 4) aún, no

habiendo monopolios, se hace necesario la contratación en masa, 5) creación de nuevos,

mejores y más rápidos modos de producción (producción en serie, masivos o a gran

escala); y 6) estandarización en el modo masivo de producción de bienes y servicios

(exclusión de la etapa de negociación o tratativas, Alfaro Pinillos, Roberto y Velarde

Sussoni, Jorge. Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales, Bancarios e

Informáticos. Lima: Editorial San Marcos, 2003, p. 83.

 29

Surge entonces, un mecanismo de intercambio, una nueva estructura de contrato

que partiendo de las estructuras clásicas también se masifica, se adecua a las

expectativas demandadas por el tráfico masivo. Aparece el contrato masivo, en

serie, estandarizado a razón del flujo económico de intercambios que así lo exige.

Pues, para vincular jurídicamente a la producción masiva de bienes y servicios

con el consumo de los mismos, se consolida una “nueva forma de contratación

también masiva”, más rápida, e inspirada en la brevedad para regular y

efectivizar relaciones de intercambio económico.

2.- NATURALEZA JURIDICA.

No debemos caer en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo

fenómeno jurídico, como es tratar de encasillarlo dentro de alguna teoría ya

existente.

La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de

contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que son las

personas quienes en ejercicio de su autonomía privada (concedida por el

ordenamiento jurídico) crean, regulan, modifican o extinguen relaciones

jurídicas de contenido patrimonial.

Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y

servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos

que se celebran y permitiendo que un número cada vez mayor de personas

pueda acceder al consumo o utilización de los bienes y servicios.

En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter

jurídico, social y económico.

 30

3.- CONTRATACION MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO.

“Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del

surgimiento de la contratación masiva en un punto aparte, debido a que en

ello consiste el objetivo de nuestro análisis.

Al iniciar el presente trabajo mencionaba que la producción masiva de los

bienes y servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada

de una adquisición y consumo también masivos, han generado lo que se

conoce como tráfico en masa. También hemos visto cómo es que la

vinculación jurídica de productores y adquirientes no puede realizarse dentro

del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es

necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva

como una nueva respuesta ante las exigencias de la sociedad de

intercambiar los bienes y servicios”. 47

4.- LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN MASIVA

Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación son dos

modalidades o expresiones de la denominada contratación masiva. La

consolidación de estos contratos en nuestro Código Civil vigente como formas

contractuales masivas, obedece a cuestiones eminentemente económicas y

sociales, a la celeridad del tráfico de bienes y servicios, y a la necesidad de

un medio de vinculación jurídica “masiva”, con capacidad de responder sus

exigencias.

Desde el Teorema de Coase, las cláusulas generales de contratación y los

contratos por adhesión, constituyen uno de los dos mecanismos reductores

de costos de transacción que a puesto en funcionamiento el Derecho

47
Idem. Ibid.
 31

Contractual para canalizar de manera rápida y eficiente, la producción masiva

de bienes y servicios hacia la satisfacción de innumerables necesidades

también masivas. Ambos contratos masivos operan reduciendo los términos

contractuales de la etapa de negociación, haciendo accesible para los

contratantes la posibilidad de adquirir tales bienes y servicios cuya

asignación, dentro del escenario actual del intercambio económico se ha

vuelto de imperiosa necesidad.

La simplificación de la negociación en el contrato acarrea como consecuencia

que la elaboración de esta etapa contractual sea realizada por una sola de las

partes. En este sentido se señala: “la estandarización de los bienes y

servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar

las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones

jurídicas se producen en serie. Ello exige eliminar los costos externos que

ocasiona la negociación, lo que no es posible sin eliminar o limitar a ésta

última. Así, la consecuencia lógica es la eliminación de la voluntad de una de

las dos partes, de manera que la configuración de la relación jurídica sea una

labor encargada a una de ellas”64. Con ello se alcanza reducir los costos de

transacción sobre todo para una de las partes del contrato, aquella que

carece de los medios económicos y de la posibilidad para afrontar la eventual

negociación de un contrato de naturaleza masiva que en términos de

eficiencia, dados los enormes costos que implica contratar en el mercado,

resultaría inviable la negociación.

La única forma de reducir los costos para contratar es limitando o en ciertos

casos eliminando la negociación del contrato. Bullard anota que así como las

empresas han logrado reducir los costos en la producción estandarizando el

 32

proceso productivo, también han logrado reducir los costos de transacción

estandarizando los términos contractuales de los bienes que ellas mismas

producen48

Morello y Stiglitz, señalan que los mecanismos de formación del contrato han

experimentado una alteración debido al encarecimiento de la atmósfera

consensual66. Es decir, si contratar cuesta, es lógico que desde la

perspectiva del análisis económico la tendencia sea la de reducir al mínimo

los costos de transacción que implica celebrar un contrato en el mercado, a

fin de permitir a los eventuales contratantes celebrar un acuerdo eficiente,

aunque para ello se requiera limitar o en ciertos casos anular por completo la

negociación contractual.

Para Vega Mere, “los productos requieren ser colocados prontamente en el

mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo diverso

bienes similares: el contrato de los Códigos debe ser reemplazado por el

contrato pre redactado por las empresas, por sus provisiones, por sus

cláusulas de aplicación general a todos sus acuerdos, aun a costa de la

preciada libertad contractual de una de las partes

Sin embargo, esa es la función reductora de costos de transacción que

cumplen los contratos masivos como las cláusulas generales de contratación

y los contratos por adhesión, costos que resultarían demasiado prohibitivos

para ser asumidos por los negociantes. Es así que en aras de evitar estos

costos y a fin de dotar de mayor fluidez al tráfico contractual, se recurre a este

48
Véase: Bullard Gonzáles, Alfredo. «¡Firme Primero, Lea Después! La Contratación

Masiva y la Defensa del Consumidor», Op. Cit., p. 241.

 33

tipo de contratos como mecanismos para asignar de manera rápida y eficiente

la enorme producción de bienes y servicios.

En tal sentido, los contratos masivos son una exigencia real de carácter eco-

nómico y social. De índole económica, por cuanto evitan que los contratantes

soporten costos excesivos cuando deseen celebrar un simple contrato, facili-

tando el intercambio económico. Y de carácter social, por cuanto constituyen

dos mecanismos que facilitan el intercambio de bienes y servicios producidos

en forma masiva, contribuyendo a la satisfacción de necesidades masivas y

en última instancia, a la búsqueda de un bienestar general.

Para acercarnos hacia una mejor comprensión de la verdadera función que

viene desempeñando la contratación masiva, como los contratos por

adhesión y las cláusulas generales de contratación, es necesario describirlos

desde el campo de cuatro principios que gobiernan el tráfico económico

masivo: el principio de eficiencia, el principio de la rapidez contractual, el

principio de economía contractual y el principio de simplificación contractual.

 34

CAPÍTULO III : CONTRATOS DE ADHESIÓN

1. Antecedentes.

“La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada por SALEILLES, a

principios del presente siglo, y se ha generalizado en la doctrina. Se

designan con ella aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que

generalmente es un empresario mercantil industrial que realiza una

contratación en masa, estable un contenido prefijado para todos los

contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de su empresa se

concierta. Su característica es que no van precedidos de una posible

discusión sobre su contenido, sino que sus cláusulas han de ser aceptadas

o rechazadas”. 49

Sin embargo, “conviene diferenciar contratos de adhesión y condiciones

generales. El primero se produce cuando todas las cláusulas han sido

puestas en conocimiento de los interesados en el momento en que estos

dan su conformidad (es la “letra chica” de los contratos de seguros, de

suministro de electricidad, etc.). El segundo se da cuando han quedado

fuera del contrato, y el contratante parece adherirse a ellas (cuando se

compra un billete en un transporte público no se dice cuales son las

condiciones del contrato que celebramos.”50

2. Contrato por adhesión. Primera Aproximación: Razones de su

aparición.

“El contrato de adhesión se halla inescindiblemente vinculado con la

denominada sociedad de consumo, y ésta se relaciona a su vez,

estrechamente, con la gran empresa y la acentuada tendencia a la

49
DIAZ PICAZO, Luis., “Sistemas del Derecho Civil”, tomo II, 9ª edición, Edit Tecnos, 2001, 586,
50
Loc. Cit.
 35

producción en serie de bienes y servicios. El tráfico de masa se ve

estimulado por la ampliación del número de consumidores, y éstos, a su vez

como en un operativo de reciclaje, por la publicidad, la cual desenvuelta por

los medios de comunicación social, es concebida por el empresario

mediante mensajes, predominantemente, de dudosa veracidad.

Adviene el “tiempo de la empresa”, que con la racionalización por criterios

fundados en una tecnología de avanzada y en la organización, genera

respuesta adecuada a un proceso de transformación que requiere óptimas

condiciones de funcionamiento en etapa de comercialización.

Y es justamente, en esta secuencia, la vinculada al goce y cambio de bienes

y servicios, donde se advierte como, nuevos principios invaden esquemas

tradicionales, viejos modelos que no encajan en relaciones jurídicas que ya

no emanan en el área negocial, de un libre acuerdo de voluntades. Es

entonces que la empresa sustituye al artesano, pues el objeto de ciertos

contratos no concibe el “sello personal”, individual, de la producción de

bienes o servicios que pasa a formar parte del tiempo de la

“estandarización”, de la uniformidad, de la producción que se maximiza con

la conformación de los productos a tipos constantes. El tráfico económico

adopta categoría de tráfico de masa, acelerado y estimulado por una

sociedad que toma como punto de referencia las necesidades crecientes el

consumidor”. 51

3. Definición.

Contrato de adhesión.

51
STIGLITZ, Rubén y Gabriel. “Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y Protección al
Consumidor”. Ediciones Depalma, Buenos Aires 1985. Pp. 134 y 135
 36

a) En sentido amplio. Esta expresión alude a los casos en que la oferta no

admite modificaciones o contraoferta. La libertad de contratar (que

incluye la libertad de discutir el contenido del convenio) se reduce en

este caso (dicen los autores) a una libertad de contratar (o no). La

subsistencia de esa libertad es considerada suficiente para preservar la

idea del contrato como acto humano voluntario.

b) En sentido estricto. En este sentido contrato de adhesión parece

implicar la idea de un convenio entre una parte que, por una razón

jurídica o de hecho, posee una posición de clara superioridad respecto

de la otra. Esta situación no es absolutamente crítica mientras nos

introduzcamos en el esquema la necesidad económica o de hecho (y a

veces jurídica) en que la parte débil pueda encontrarse. Cuando así

ocurre y ambos elementos (desigualdad de posiciones y necesidad)

concurren, difícilmente cabe continuar sosteniendo que exista tal

libertad de contratar (o no), que es la que justifica los contratos de

adhesión” en sentido amplio”52.

“La adhesión es un sustantivo derivado del verbo “adherir”, que significa

convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte contraria. Y a su

turno significa coincidencia de dos o más voluntades causando obligación”.53

OSORIO define al contrato por adhesión como aquel que “constituye una

típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se

caracteriza por el hecho de que una de las partes la que fija las cláusulas o

52
LE PERA, Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. Pp. 270 y 271.
53
Idem.Ibid. Pp. 215.
 37

condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone

quienes quieran participaran no tengan otra alternativa que aceptarlo o

rechazarlo en su totalidad sin posibilidad de discutir su contenido”.54

Para VALLESPINOS el contrato por adhesión “es aquel en el cual el

contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los

contratantes al que se deberá adherir al co-contratante que desee formalizar

una relación jurídica obligatoria”. 55

ALESSANDRI RODRIGUEZ sostiene que se trata de contratos “en que una

de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las

cuales se va a contratar, y la otra se limita a aceptarlas o adherirse en block

a ellas, sin poder discutirlas”.56

SERGIO LE PERA señala que el Contrato por Adhesión en “sentido amplio

alude a los caos en que la oferta no admite modificaciones o contraofertas.

La “libertad de contratar (que incluye la libertad de discutir el contenido del

convenio) se reduce en este caso (dicen los autores) a un “libertad de

contratar (o no)”. La subsistencia de esta libertad es considerada suficiente

para preservar la idea del contrato como “acto humano voluntario”. En

sentido estricto el contrato de adhesión parece implicar la idea de un

convenio entre una parte que, por una razón jurídica o de hecho, posee una

posición de clara superioridad respecto de la otra. Esta situación no es

absolutamente crítica mientras no introduzcamos en el esquema la

54
SALANDRA citado por LAVALLE ZAGO, Eduardo. Op. Cit. P. 251.
55
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Buenos Aires -
Argentina. Edit. Perrot 1971. p. 216.
P. 216.
56
RODRIGUEZ, Alessandri citado por LEON BARANDIARAN, José. “Tratado de Derecho
Civil Peruano”. 1era. Ed., Lima – Perú, 1992, Edit. Walter Gutiérrez, Tomo IV, p. 30.
 38

necesidad económica o de hecho (y a veces jurídica) en que la parte débil

pueda encontrarse. Cuando así ocurre, y ambos elementos (desigualdad de

posiciones y necesidad) concurren, difícilmente cabe seguir sosteniendo que

exista tal “libertad de contratar (o no)”, que es la que justifica los contratos

por adhesión en sentido amplio”.57

3.1.- Según los elementos que caracterizan su figura.

a) Inicialmente afirmamos que el contrato por adhesión es una categoría

invasora con carácter expansivo. Ello significa que su campo de cultivo

es la disparidad de poder de negociación entre ambos polos de interés

contractual. Aquél está dado por la posibilidad que dispone sólo una de

las partes de imponer la configuración interna del contrato a la otra.

Predominantemente, ese poder de negociación habrá de coincidir con la

disparidad de fuerzas económicas. De allí que sea común que al

predisponente se le identifique como la parte económicamente fuerte del

contrato y al adherente como la parte débil. Pero aunque se trate del

supuesto de excepción, quien ostenta poder económico puede formalizar

contratos y al adherente como la parte débil. Pero aunque se trate del

supuesto de excepción, quien ostenta poder económico puede formalizar

contratos por adhesión en condición de adherente. De allí que

estimemos que el poder de negociación siempre resulta de la posibilidad

de que una de las partes, con abstracción de su poder económico,

imponga a la otra el contenido del negocio.

b) El adherente se halla en estado de compulsión, del cual no puede

substraerse, pues necesita del bien o servicio que presta el

57
LE PERA, Sergio. Loc. Cit.
 39

predisponente, preferentemente con motivo del ejercicio de un monopolio

de hecho o de derecho.

c) Ese estado de compulsión a que se halla sometido el adherente motiva

que la alternativa de que dispone consiste en aceptar en bloque el

esquema programado por el predisponente, o no contratar, en razón de

que el contrato por adhesión ha sido concebido precisamente como una

categoría que no consiente la deliberación previa y por tanto, es

rígidamente uniforme.

d) El predominio del empresario se hace ostensible cuando, más allá de la

posibilidad que le otorga esta técnica de negociación consistente en

predisponer el contenido del contrato.

e) El contrato por adhesión está integrado por cláusulas que se denominen

condiciones generales, cuyas notas más salientes responden a la

circunstancia de ser redactadas exclusivamente e íntegramente por una

parte que adopta el nombre de predisponente. Se caracterizan por su

homogeneidad con fundamento en que la uniformidad de la producción

de bienes y servicios lleva a la estandarización de los instrumentos

negociables que sirven a su comercialización y finalmente a su rigidez,

elemento que apunta a la severa inmutabilidad de las fórmulas

preordenadas. Pero también incluye condiciones particulares que las

partes introducirán, conforme a la naturaleza del negocio celebrado,

mediante los mecanismos tradicionales de formación del consentimiento.

En ocasiones, las condiciones particulares tienen como propósito

consignar los elementos específicos de la relación singular, y en ese

caso se suman a las condiciones generales. En otras, apuntan a la

 40

sustitución de una estipulación general negocial, y, como en el caso,

traducen una expresión de voluntad que atiende al mecanismo clásico en

la formación del contrato prevalecen sobre la condición general que

deviene derogada”. 58

4. Características del Contrato por Adhesión.

“En cuanto a las características del Contrato por Adhesión, surgen las

siguientes:

a. El contrato por adhesión es aquel está dado por la posibilidad que

dispone sólo una de las partes de imponer la configuración interna del

contrato a la otra. Predominante, ese poder de negociación habrá de

coincidir con la disparidad de fuerzas económicas. De allí que sea común

que al predisponente se le identifique como la parte económicamente

fuerte del contrato y al adherente como la parte débil. El contrato alcanza

el predisponente la oferta formulada por el adherente y que contiene el

texto predispuesto por el primero.

b. El adherente se halla en estado de compulsión, del cual no puede

sustraerse pues necesita del bien o servicio que presta el predisponente

Mosset Iturraspe considera que la verdadera razón de los formularios es

reducir los costos de transacción. No necesariamente supone que exista

un poder atrás que condicione.

c. El estado de compulsión en que se halla sometido el adherente motiva

que la alternativa de la que dispone consiste en aceptar en bloque el

esquema programado por el predisponente o no contratar. En razón de

que el contrato por adhesión ha sido concebido precisamente como una

58
STIGLITZ, Rubén y Gabriel. Op. Cit. Pp. 137 y 138.
 41

categoría que no consiste en la deliberación previa; y por tanto es

rígidamente uniforme.

d. El predominio del empresario se ha ostensible cuando más allá de la

posibilidad que le otorga esta técnica de negociación consiste en

predisponer el contenido del contrato. Aquí aprovecha de ello para

favorecer su posición incorporando cláusulas que, por favorecerlo solo a

él en detrimento del adherente, se transforma en abusivas.

e. El contrato por adhesión está integrado por cláusulas que se denominan

condiciones generales. Esto significa que son redactadas exclusivamente

e íntegramente por una parte que adopta el nombre de predisponerte”.59

5. El contrato por adhesión es o no es un acto jurídico bilateral.

“El propio código reconoce que la parte que adhiere, está puesta en la

alternativa de aceptar o rechazar las estipulaciones fijadas por la otra parte.

Duguit, Saleilles y Hauriou estiman que el contrato llamado de adhesión, no

es un contrato, pues es solamente, la voluntad de una parte. En cambio

Ripert y Demogue, sostienen que es una forma de constituir el

consentimiento y que consiguientemente es un contrato.

Si el contrato debe ser la coincidencia de las voluntades del oferente y del

aceptante, el contrato por adhesión resulta obteniendo el consentimiento de

las partes, es un contrato. Pero si la oferta, no es aceptada por la otra parte,

no habrá contrato.

59
LAVALLE ZAGO, Eduardo, Op. Cit. Pp. 219 – 222.
 42

Saleilles es el primero que adopta la expresión “de adhesión”, para designar

una relación en la que el aceptante adhiere únicamente a las estipulaciones

escritas y hasta impresas que tiene el oferente.

En el contrato de adhesión, no ha discusión alguna sobre las estipulaciones.

Todas las admite el aceptante, inclusive aquellas que revelan de la

obligación por los riesgos la despropiación en que en este tipo de actos

jurídicos están las partes, hizo pensar a Duguit, Saleilles y alguien más, que

no había contrato. Califican el acto unilateral por lo que una de las partes

impone su voluntad a la otra. Mientras que para George Ripert es un

perfecto contrato, puesto que la ley no exige, ni el intercambio de ideas ni la

discusión, sino la coincidencia de las voluntades, y cuando el contrato de

adhesión es aceptado, se produce esa coincidencia de voluntades.

Lo cierto es que el contrato de adhesión es el resultado de la rapidez con

que se desarrolla la sociedad y cambia las formas contractuales. Lo vemos

cotidianamente en el contrato de pasaje, cualquiera que sea la vía escogida.

Al comprar un pasaje marítimo, pluvial, o aéreo; se está aceptando todas las

condiciones que impone el pasaje, que ni siquiera en forma completa se le

alcanza al pasajero.

Esa adhesión perfecciona el contrato y resultan aceptadas inclusive las

cláusulas que liberan de responsabilidad al portador por cualquier accidente

que pudiese ocurrir, por cualquier demora que pudiese sufrir el pasajero por

las pérdida o robo que pudiese sufrir en el equipaje.

El servicio de energía eléctrica, el teléfono, el agua y el desagüe son

ofrecidos al público en contratos de adhesión, donde no se podrá introducir

 43

ni una sola modificación, bajo la extorsión de que si no acepta las cláusulas

no habrá servicio.

La sociedad contemporánea vive bajo el contrato de adhesión. Si uno quiere

limpiarse los zapatos, deberá aceptar las tarifas del lustrador. Si desea

alojarse en un hotel, tendrá que aceptar las condiciones que ha impuesto el

hotelero. En fin si desea comer deberá ingresar a un establecimiento, donde

la comida se sirve bajo las condiciones que impone el propietario del

establecimiento.

No podrían celebrarse verdaderos contratos ni de pasaje, ni de servicios de

otra índole, debido a la rapidez con que se desarrollan las relaciones

sociales. Esta es la razón por la que se acepta el contrato. Pero no debía ser

tratado como un contrato, sino como un acto jurídico unilateral.

6. Naturaleza Jurídica.

Para explicar la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión existen tres

tesis: como acto unilateral, como contrato y las intermedias.

6.1. La Adhesión como acto unilateral.

“Los abanderados de esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT

y HAURIOU, a los que se le ha sumado posteriormente BUEB LOZANO,

quienes consideran que el llamado contrato por adhesión es solamente

un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante, que si bien

requiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, esta

adhesión no cambia su naturaleza unilateral.

Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral de la

adhesión la falta de discusión y la desigualdad de las partes,

 44

argumentándose que el contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos

voluntades que libremente desean modelar el contrato para establecer

entre ellas una relación jurídica que responda a sus respectivos intereses

Cuando está ausente uno de estos elementos – la discusión de los

términos del contrato y la igualdad de los contratantes – el acto jurídico

es obra de una de las partes, la que por su posición de poderío no

admite la discusión e impone su voluntad unilateral, y carece de la

bilateralidad tanto en a configuración como en conclusión que es propia

del contrato.

Siguiendo esta línea de pensamiento se dice que la adhesión es un acto

jurídico distinto de la estipulación, de tal manera que, en realidad, no se

trataría de un solo acto jurídico bilateral –el contrato-, sino de dos actos

jurídicos unilaterales e independientes; de un lado, “una voluntad

unilateral que dicta su ley” y, del otro, “un acto unilateral de adhesión de

otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta” (SALEILLES).

Quizá constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV en el

sentido que cuando la voluntad se manifiesta mediante una adhesión

incondicional, motivada por un indiscutible estado de necesidad, no se

llega a un acuerdo de voluntades, de donde colige que la figura

resultante de la adhesión no puede ser un contrato.

Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER, quien sostiene

que la esencia del contrato radica en la fase de las tratativas, durante la

cual se forma realmente la voluntad común, de tal manera que la oferta y

la aceptación sólo son momentos conclusivos de la actividad

 45

precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede formarse

la voluntad común ni, por consiguiente, existir contrato”. 60

6.2. La adhesión como contrato.

“Cada vez se afianza más en la doctrina la opinión de que el contrato por

adhesión, incluyéndose el contrato necesario por adhesión, constituye

una modalidad de contrato.

Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos.

El argumento principal sigue descansando en que no es connatural al

contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importante es

que exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de voluntad)

y éste puede formarse tanto a través de una discusión previa como de

una aceptación inmediata. Se admite que en el contrato necesario por

adhesión puede haber una menor libertad que en el contrato paritario

para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine la

inexistencia del contrato, sino únicamente que se debe velar mas

cuidadosamente, mediante normas de protección y procedimientos de

interpretación, para evitar el posible abuso del poder por una de las

partes contratantes.

ALBALADEJO no dice que “lo que diferencia de los demás contratos a

estos llamados por adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y

simple de la oferta, y en los otros no, sino que en unos hay una oferta

última (un texto del contrato, que admite el aceptante) formado a base de

negociaciones (o, al menos, podida formar a base de negociaciones,

60
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”, 2da. Ed., Lima – Perú,
1993, Edit. PUCP., Tomo II, pp. 38 – 39.
 46

aunque el aceptante haya aceptado, sin más, la primera proposición de

aquél), y en otros hay una oferta, primera y última, formada solo con la

intervención del oferente, es decir un texto del futuro contrato, redactado

sin tratos previos y sin intervención del aceptante”, agregando que,

planteadas así las cosas, “resulta que el llamado contrato de adhesión,

no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto a los demás,

pues, en todo caso, lo más que tiene de peculiar es la formación de la

oferta”.61

6.3. Las tesis intermedias.

“Esta tesis es sostenida por LUKAS, DEREUX y BOURCART. Como se

recordará, DEREUX distingue dos clases de cláusulas, unas esenciales,

que generalmente son verbales o manuscritas, que suelen contener la

verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias, que

usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del

prerredactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho que la doctrina ha

encontrado dificultad en establecer cuáles cláusulas son principales y

cuáles accesorias.

El Profesor HAURIOU manifiesta al respecto que “es necesario colocarse

en el punto de vista del individuo débil y aislado que trata con una

potente organización; las cláusulas esenciales para este individuo serán

las más particulares, aquéllas que reglan su caso en lo que él tiene de

particular; si se trata de una póliza de seguro, serán las estipulaciones

61
Idem. Ibib. pp. 40 – 41.
 47

relativas a la valuación de sus riesgos y al monto de su prima; si se trata

del abono del teléfono, será la indicación del monto de su abono. Al

contrario, las cláusulas secundarias del punto de vista del abonado serán

todas las cláusulas impresas en la póliza del abono o en la póliza del

seguro; son tan secundarias para él, que ni se da trabajo de leerlas.

Seguramente estas son las cláusulas más importantes para la compañía

de seguro o para la administración, y, si se considera objetivamente la

operación, son las más importantes para la operación. No importa, desde

el momento que, en la idea del abonado son secundarias, ellas

continuarán siéndolo. ¿Y por qué esta tramitación de los valores reales

de las cosas y este verdadero contrasentido? Porque la tesis contractual

lo exige”.62

Para LOPEZ SANTA MARIA “La mayor parte de la Doctrina no ha

admitido que los actos por adhesión tengan la naturaleza jurídica diversa

de la de los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del

aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico, resulta

que sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. La

adhesión en verdad, es un modo especial de aceptación, pero que

reposa, aun así, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del

aceptante. Si la voluntad de ambas partes es necesaria para la formación

del contrato, es falsa la tesis que ve en la adhesión un acto unilateral”63

7. Ventajas e Inconvenientes

62
Idem. Ibid. P. 41
63
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge citado por LLAVALLE ZAGO, Eduardo. Op. Cit. P. 223.
 48

Respecto a las ventajas e inconvenientes del contrato por adhesión la doctrina

ha recurrido generalmente a características que no son típicas de esta

manera de contratar, sino que corresponden a la contratación masiva a base

de cláusulas generales de contratación.

Entre las ventajas pueden señalarse las siguientes:

a. “Agilidad en la negociación de los contratos, pues el destinatario suele

tomar una decisión más rápida cuando se ve colocado en la alternativa

de aceptar o rechazar la oferta, que cuando tiene la posibilidad de

discutir cada uno de los términos del contrato”.64

“Todos somos testigos de lo lento que es el juego del regateo, en el cual

las partes abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales para

ir amoldando sus voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida

esta posibilidad, el destinatario de la oferta sólo tiene que hacer un

balance de los pros y los contras que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas

posibilidades, lo que facilita su elección”.65

b. “Claridad en el texto del contrato, pues la redacción unilateral permite un

mayor cuidado en la delimitación detallada”.66

“En la redacción conjunta cada parte busca asegurar su respectiva

posición, sin cuidar muchas veces de la conjugación de ambas

posiciones, lo que da lugar a ambigüedades de los términos y hasta

incompatibilidades entre las estipulaciones”.67

c. “Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en lo que se

refiere al precio, pues el estipulante, sabiendo que no está expuesto a

64
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. pp. 47.
65
Loc. Cit.
66
Loc. Cit.
67
Loc. Cit
 49

determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer mayores

concesiones”.68

d. Permite la difusión de los negocios mediante la utilización en diversos

lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceñirse a las

instrucciones de su comitente.”69

Los inconvenientes más significativos son:

e. “Pérdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad de

configuración interna, lo que recorta su autonomía privada”.70

f. “Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una posición de

inferioridad, que lo llega a aceptar con mansedumbre, aunque no se

encuentre en estado de necesidad, lo que le propone el oferente. La

inutilidad de la lucha origina un conformismo que no siempre es

justificado”.71

g. Tratándose de contratos necesarios por adhesión, existe el peligro que el

oferente, abusando de su situación de poderío, imponga cláusulas

72
vejatorias, que el destinatario se vería compelido a aceptar”.

Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominación, la

primera concepción del contrato – tipo es la correcta, pues no se trata

sino de una materialización, mediante su incorporación a un documento

escrito, usualmente un formulario, de las ofertas que está dispuesto a

formular el estipulante. Quizá donde esta concepción del contrato – tipo

cumple su verdadera función es en la oferta pública de contratos de

68
Loc. Cit.
69
Loc. Cit.
70
Loc. Cit.
71
Loc. Cit.
72
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit p. 48
 50

adhesión, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre

73
el contenido de las ofertas que formulen los invitados a ofrecer”.

El segundo concepto de contrato – tipo se parece, más bien, al contrato

normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o más empresas para

establecer las condiciones que deben regir para los futuros contratos

que ellas mismas celebren entre sí, con la diferencia que el contrato

normativo (en sentido estricto) cubre sólo para de ella. Otra

peculiaridad del contrato – tipo, según esta concepción, con relación al

contrato normativo sería, como dice GARCIA AMIGO, que se trata de

una fórmula externa y formal de la técnica contractual.”74

8. Características del contrato de adhesión.

Falta el tema de la posición dominante, en contraposición a los contratos

sinalagmáticos

 Se materializa mediante la firma por el consumidor o usuario del formulario

contractual, una vez rellenados sus datos personales. También se necesita

que exista un tercero interesado como aval para que se lleve a cabo este

contrato.

 En el mismo formulario contractual o en otro documento que se debe

adjuntar con el mismo se contienen las cláusulas que reglamentarán el

contrato, que se denominan Condiciones Generales de la Contratación.

9. Ventajas del contrato concertado por adhesión.

“Las ventajas del contrato concertado por adhesión son:

73
Idem. Ibid. pp. 49- 50
74
Idem.Ibid. pp. 48 – 50.
 51

1) Celeridad,

2) Falta de regateo,

3) Claridad del texto (relativo),

4) Facilidades para el negocio a través de agentes en los lugares

lejanos,

5) Reducción de costos.

Sus desventajas son:

1) Pérdida de la negociación,

2) Debilitamiento de la autonomía,

3) Inferioridad de la contraparte,

4) Posibilidad de que sea opresivo,

5) Riesgo de cláusulas vejatorias”.75

75
SCHREIBER PEZET, Max Arias. Revista Gaceta Jurídica. “Contratos Celebrados por
Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación”. pp. 10
 52

CAPÍTULO IV: MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN

1. Generalidades

La protección al consumidor es en la actualidad una de las áreas del derecho

económico que más se ha desarrollado en el contexto mundial en los últimos 50

años, siendo parte del Derecho del Mercado, integrado por ésta, la propiedad

intelectual y la libre competencia.

Su función principal es proponer por un equilibrio entre comerciantes y

consumidores, minimizando el impacto de la asimetría de información existente

entre las partes. Ello garantiza un mercado más sano, eficiente y seguro. Los

Países Miembros de la Comunidad Andina se han propuesto crear para el año

2014 un Mercado Común Andino. Para lograr este fin, debe existir una libre

circulación de bienes, servicios, personas y capital, que sea útil y utilizado por los

ciudadanos de la subregión.

La libre circulación de bienes y servicios requiere de una confianza generalizada

por parte de los consumidores tanto en los productos que circulan, como en la

seguridad jurídica de las transacciones comerciales.

En otros procesos de integración como la Unión Europea y Mercosur se han

reglamentado a escala supranacional gran parte de las áreas que componen la

protección al consumidor. En la Unión Europea, por ejemplo, se han expedido

directivas de carácter general sobre publicidad engañosa, publicidad

comparativa, indicación de precios en bienes, cláusulas abusivas en contratos de

adhesión y las garantías de los bienes de consumo; y de carácter especial, sobre

productos alimenticios, cosméticos, denominaciones textiles, medicamentos,

viajes combinados, los contratos negociados fuera de los establecimientos

 53

comerciales, los contratos de crédito al consumo, contratos de venta a distancia,

instrumentos de pesaje de funcionamiento no automático y la adquisición de

inmuebles en el régimen de tiempo compartido. Mercosur, por su parte, adoptó la

Decisión No. 10/96 sobre la “Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones

de Consumo”, que permite a los consumidores reclamar al juez de su lugar de

domicilio, cuando las partes estén en diferentes Estados Miembros del Tratado

de Asunción. Igualmente, entre los Organismos Supranacionales está el Comité

Técnico No. 7 de Defensa del Consumidor, encargado de analizar los proyectos

de Decisión en curso desde el punto de vista de los intereses del consumidor. En

la actualidad se encuentra en discusión un “Proyecto de Protocolo de Defensa del

Consumidor de Mercosur”, que pretende regular la materia integralmente.

En la Comunidad Andina no se han presentado avances importantes. Se están

considerando algunas regulaciones especiales en temas muy puntuales, como es

la “Propuesta para la Calidad Total y Servicio al Cliente en los Servicios Aéreos”

que se discute en el Comité Andino de Autoridades Aeronáuticas. A finales de la

década de los 80, la JUNAC adelantó algunas reuniones de expertos en el tema

de Derecho del Mercado, con el fin de hacer un diagnóstico sobre el estado de

situación en los Países Miembros. En ellas se concluyó que existe un bajo nivel

de protección al consumidor y grandes diferencias conceptuales entre las

legislaciones que dificultan el proceso de integración. El presente trabajo tiene

como finalidad volver a hacer un diagnóstico sobre el tema desde el punto de

vista jurídico.

Los tiempos han cambiado las circunstancias e intereses, y se han adoptado

nuevas leyes.

El tema toma hoy mayor relevancia que hace veinte años atrás. La cercanía del
 54

Mercado Común Andino, las negociaciones a nivel del ALCA y el crecimiento del

intercambio comercial con otros bloques económicos ha puesto sobre el tapete la

necesidad de una regulación adecuada. Los consumidores están expuestos a

productos que ponen en peligro la salud y la seguridad, a contratos abusivos, a

información insuficiente y a publicidad engañosa, entre otros.

El presente trabajo hace un análisis de las normativas existentes en los Países

Miembros de la Comunidad Andina. Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela han

regulado en mayor o menor medida la protección del consumidor, mientras que

Bolivia, al igual que 20 años atrás, sigue careciendo de una norma que la regule.

El análisis de la legislación sobre el papel que debe cumplir la protección al

consumidor en un mercado libre y cada vez más amplio. Igualmente, resalta la

necesidad de una regulación armonizada a nivel subregional, que equilibre las

desigualdades normativas y procesales de los Países Miembros, para asegurar

unos estándares mínimos de protección en todos los rincones de la Comunidad

Andina.

Debemos analizar sustancial las normas vigentes en los Países Miembros.

Primero, por la determinación del objeto y ámbito de aplicación de cada una de

ellas, las disposiciones en caso de conflicto con otro tipo de leyes, los derechos

que se consagran a favor del consumidor y las sanciones generales que se

imponen a los infractores, así como las normas sobre educación y capacitación

que se han dictado para promover su difusión, analizar las diferentes

definiciones utilizadas en cada una de las leyes, que delimita y precisa el campo

de aplicación de éstas.

La regulación específica de cada uno de los grandes temas que conforman la

materia, como son la responsabilidad por producto defectuoso, las garantías de

 55

los bienes y servicios, la información que se debe suministrar al consumidor al

momento de adquirir un producto, la publicidad y los contratos de adhesión, así

como los casos especiales de las ventas a crédito, a distancia o a domicilio, entre

otros.

Las instituciones administrativas encargadas de velar por el cumplimiento de las

disposiciones, teniendo en cuenta sus facultades y competencias para cumplir su

función; los procedimientos jurisdiccionales establecidos en cada uno de los

Países Miembros, para determinar su grado de aplicación.

Los sistemas nacionales y Andino de calidad, que tienen como finalidad alcanzar

una armonización en la producción industrial subregional que nos permita ser

más competitivos y garantes de la seguridad y salubridad de los consumidores a

nivel internacional.

El ciudadano – consumidor es la razón de ser de la Comunidad Andina, y a él

deben ir dirigidos todos los esfuerzos. Un mercado abierto sin una debida

protección del consumidor, permite que los consumidores y usuarios no tengan

una protección debida.

2. Código de Defensa de los Derechos del Consumidor en la Ley

Peruana.

La vigencia del Código de Protección y Defensa del Consumidor terminó de

consolidar la presencia de un sistema de protección jurídica, que anteriormente

estaba fundado sólo en normas sustantivas y adjetivas generales, no dirigidas

directa y específicamente al amparo de los consumidores. La citada ley contiene

normas de protección y defensa al consumidor, pues el legislador parte del

 56

supuesto de la debilidad de los usuarios. Una debilidad motivada en

desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de

desequilibrio (en cuanto poder de negociación, equivalencia del contenido del

contrato, derechos y obligaciones recíprocas, etc.) y, esencialmente, ante una

desinformación en torno al objeto de la relación (sobre la operación realizada, los

bienes y servicios proveídos, condiciones de negociación, etc.)

No puede ser otra la intención que la de promover en el consumidor, la

concientización y aplicación diaria de sus derechos reconocidos. Que aporte

personalmente una nueva forma de vida consumidora; que represente El Código

de Protección y Defensa del Consumidor a en forma viviente, en cualquiera de

sus actividades o relaciones; que ingrese en la nueva era contractual a la cual

pertenece, no sólo en beneficio sino también en el de su familia y nuestra

sociedad.

Sólo tendremos éxito a corto plazo en el cumplimiento de nuestros objetivos, si

centramos nuestros actos de consumo en torno a los principios y valores

consagrados por la Constitución Nacional y en el Código de Protección y Defensa

del Consumidor.

Para ingresar en el conocimiento de esas normas protectoras, única fórmula

efectiva para la adquisición idónea de bienes y servicios, es necesario comentar

las bases y principios de las mismas.

El desarrollo mundial de políticas de protección al consumidor se ha debido

principalmente a la necesidad de humanizar los procesos de globalización. Libre

comercio de bienes a nivel mundial sí, pero con responsabilidad y límites.

Con la apertura de mercados y la libre competencia el surtido de productos,

precios y calidades se multiplicó, y las relaciones entre comerciantes y

 57

consumidores dejaron de hacerse en la tienda de la esquina y se pasó a un

anonimato total entre contratantes, y la posibilidad de negociación desapareció.

En política económica, los países dieron por mucho tiempo una mayor relevancia

a la legislación que reprime la competencia desleal, y sólo hasta avanzada la

segunda mitad del siglo XX se le dio interés al consumidor, como promotor de la

economía.

La cual tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y

servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para

su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o

eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el

régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la

protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a

lo establecido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor.

3. Valoración de las Normas del Código Civil y de las de Defensa del

Consumidor.

La protección del consumidor es uno de los instrumentos más importantes de una

economía social de mercado. De su buen funcionamiento depende que la

verdadera libertad de elección y el trato justo y equitativo predominen en las

relaciones económicas y en el desarrollo del proceso competitivo. Este trabajo

ofrece una evaluación panorámica acerca de la situación de la protección al

consumidor en Perú.

La protección del artículo 1398, del Código Civil, de la parte que no estipula los

contratos por adhesión se restringe a la prohibición de las siguientes cláusulas:

 58

A) Invalidez de estipulaciones que establezcan exoneraciones o

limitaciones de responsabilidad.

B) Invalidez de estipulaciones que establezcan Facultades unilaterales de

rescisión o resolución del contrato.

C) Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de oponer

excepciones

D) Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de prorrogar

o renovar tácitamente el contrato.

Estas limitaciones no se encuentran dentro de un sistema completo de protección

al consumidor, de la misma forma

El artículo 1390, del Código Civil, no considera la posibilidad de contratos por

adhesión en forma verbal o de oferta al público, como si orientaría la

normatividad de defensa del consumidor, especialmente para el caso de las

ventas al crédito. Es decir, cuando un proveedor exhibe un producto al público

estableciendo las condiciones de venta a plazos, y un consumidor elige la

adquisición aceptando dichas condiciones, ya no sería necesario firmar el

contrato sino solamente las letras u órdenes de pago. De la misma forma, el

contenido del contrato por adhesión debería ser exhibido en anuncios (sic) como

orienta el artículo 2 de la Ley 29571 del CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA

DEL CONSUMIDOR 76

76
Artículo 2º.- Información relevante
 59

De estas observaciones tenemos que existe complementariedad entre la

normatividad de defensa del consumidor que establece las condiciones de la

oferta para la adhesión y el Código Civil que establece las características de la

aceptación, lo que nos da la respuesta al problema original: existe una relación

indesligable entre el Código Civil y la ley N° 29571.

2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la

información relevante para tomar una decisión o

realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un

uso o consumo adecuado de los

productos o servicios.

2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión,

apropiada, oportuna y fácilmente accesible,

debiendo ser brindada en idioma castellano.

2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas

sectoriales correspondientes, para analizar la

información relevante se tiene en consideración a toda aquella sin la

cual no se hubiera adoptado la decisión de

consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente

distintos. Para ello se debe examinar si la

información omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó

la oferta al consumidor.

2.4 Al evaluarse la información, deben considerarse los problemas de

confusión que generarían al consumidor el

suministro de información excesiva o sumamente compleja, atendiendo a

la naturaleza del producto adquirido o

al servicio contratado.
 60

Es cierto que los costos de transacción siempre existirán en las contrataciones

masivas así como que la venta al crédito ofrecerá el acceso de productos a

consumidores de menores recursos, por tanto la contratación por adhesión se

convertirá en un instrumento de integración de los sectores medios y bajos al

mercado. Estas relaciones no dejan de ser privadas y caracterizantes de la vida

común en la sociedad contemporánea para acceder a los bienes y servicios, es

decir, materia de necesaria regulación por el Código Civil.

El Código Civil, en consecuencia, es incompleto al no tratar el tema de los

contratos por adhesión en su integralidad, aunque tampoco podemos incluir toda

la normatividad de Defensa del Consumidor en el Código Civil. Por tanto sería

necesario el reforzamiento de las instituciones de oferta al público, de

saneamiento y responsabilidad civil desde la perspectiva de la contratación

masiva y la economía de mercado.

La normatividad sobre libre mercado y en especial el rol de la defensa del

Consumidor también requiere de consolidación e integración, siendo propiamente

su campo el control heterónomo a efectos de establecer objetos de regulación y

de estudio distinto pero complementario, en lo que vendremos a llamar Derecho

Civil y Derecho del Mercado.

 61

CAPÍTULO V.- PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL CÓDIGO CIVIL Y

CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LOS

CONTRATOS POR ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA.

1.- Introducción.

Los contratos de consumo que vinculan a consumidores y proveedores en

torno a la adquisición de bienes y/o servicios a cambio de un retribución

económica, limitan la libertad contractual de los consumidores pues su contenido

es pre redactado unilateralmente por el proveedor, sin embargo son necesarios

en las sociedades modernas pues reducen los costos de transacción, esto es,

tiempo, dinero y esfuerzo, que genera la contratación, pero exponen a los

consumidores a las denominadas cláusulas abusivas, esto es, aquellas

estipulaciones que en contra del principio de la buena fe objetiva colocan al

consumidor en una situación de desventaja limitando sus derechos, de allí que el

Estado deba establecer mecanismos de control a fin de evitar la existencia de

dichas clausulas en la contratación en masa, a lo cual no es ajeno el Código de

Protección y Defensa del Consumidor.

2.- Protección del Consumidor en el Código Civil.

El Código Civil distingue entre cláusulas generales de contratación

aprobadas por la autoridad administrativa y cláusulas generales de contratación

no aprobadas por la autoridad administrativa, señalándose que la eficacia de

estas últimas dependerá de su conocimiento efectivo o posibilidad de

conocimiento por la parte no predisponente.

 62

Nosotros planteamos en esta tesis la hipótesis que el Código Civil y el Código

de Protección y Defensa del Consumidor no protegen eficazmente al consumidor,

porque el Código Civil tiene algo un control administrativo, a través del artículo

1394, que prescribe: “El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y

servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de

contratación aprobadas por la autoridad administrativa”. Esta norma jurídica no

protege eficazmente a los consumidores, por cuanto no señala cuáles son los

bienes y servicios lo cual ha llevado a determinarse, según algunos juristas, que

es ambiguo e inoperante.

Asimismo, dicha norma excluye el carácter vejatorio de las cláusulas

generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.

En este sentido, se cuestionó el limitado esquema de cláusulas consideradas,

porque resultaba incompleto, surgiendo la discusión si estábamos frente a frente

a un numerus clausus o numerus apertus; al respecto se señaló que estábamos

frente a una lista meramente ejemplificativa, pues se debía hacer una

interpretación pro consumidor, acorde con el artículo 65 de la Constitución y

posteriormente del artículo II, del T.U.O. del CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y

DEFENSA DEL CONSUMIDOR.77

77
Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan

a productos y servicios idóneos y que gocen de

los derechos y los mecanismos efectivos para su protección,

reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o

eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos

intereses. En el régimen de economía social de mercado

 63

3.- Protección del consumidor en el Código de Protección y Defensa del

Consumidor.

El 02 de Octubre del 2010 entró en vigencia el Código de Protección y

Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, el mismo que regula el contrato de

consumo y las cláusulas abusivas, supuestos vinculados a lo que ahora se

denomina la contratación en masa.

Hay que señalar que a través de la Ley de Protección al Consumidor - Decreto

Legislativo Nº 716 (1991), si bien se reconocieron los derechos de los

consumidores y se establecieron los deberes de los proveedores, sin embargo se

omitió normas respecto de las cláusulas abusivas; luego con el Decreto

Legislativo Nº 1045, Ley Complementaria del Sistema de Protección al

Consumidor (26.06.2008), y posteriormente con el TUO de la Ley de Protección

al Consumidor, aprobado por D.S.Nº 006-2009-PCM, se pretendió regular de un

modo más preciso las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, sin

embargo como señala Roger Merino Acuña78” existía una total falta de

organicidad en nuestro sistema de control de cláusulas vejatorias : muchos

cuerpos legales que regulan a medias y defectuosamente”.

En el Decreto Legislativo Nº 1045 - Ley Complementaria del Sistema de

Protección al Consumidor, se establecen algunas disposiciones aplicables a los

contratos de consumo, entre ellas una suerte de definición genérica de cláusula

abusiva, señalándose en el artículo 18 que “en los contratos entre consumidores

establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el

sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo

establecido en el presente Código.

78
Merino Acuña, Roger, El Sistema De Desprotección Al Consumidor, Apuntes Críticos Desde La
Comparación Jurídica, En Actualidad Jurídica, Nº 186, Lima, Perú, p. 68.
 64

y proveedores: a. No podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos

onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al

consumidor en los contratos “. Sin embargo, a pesar de esta normatividad, se

sigue abusando de los consumidores, por ejemplo en los contratos de adhesión

que masivamente utilizan las empresas del sistema financiero y bancario y

telefonía fija, tienen en sus contratos cláusulas vejatorias y abusivas que

lamentablemente el consumidor tiene que suscribirlas, caso contrario no podría

obtener el préstamo o crédito que está solicitando ni el servicio telefónico. Por

ello ratificamos nuestra posición de que tanto el Código Civil como el Código de

Protección y Defensa del Consumidor no lo protegen eficazmente.

4.- FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS:

El Código Civil y el Código de Protección y Defensa del Consumidor,

no protegen eficazmente al consumidor frente a las cláusulas abusivas

en los contratos por adhesión de telefonía fija, porque son contratos

que se ejecutan masivamente, están predeterminados y no consideran

de manera amplia los derechos del consumidor.

5. OBJETIVOS:

5.1. Objetivos Generales.

- Estudiar la protección del consumidor en el Código Civil y Ley del

Consumidor respecto a los contratos de adhesión de telefonía fija.

5.2. Objetivos Específicos.

5.2.1.- Determinar que los contratos de adhesión de telefonía fija se

ejecutan masivamente.
 65

5.2.2.- Verificar que los contratos de adhesión de telefonía fija están

debidamente predeterminados en formatos.

5.2.3.- Analizar que los contratos por adhesión de telefonía fija

garantizan que no vulneran los derechos del consumidor.

 66

II.- METODOLOGÍA Y TÉCNICAS

2.1. Material de Estudio.

2.1.1.- Población.

i. La Doctrina Nacional sobre Contratos por Adhesión

ii. La Legislación Nacional sobre Contratos por Adhesión

iii. Los Contratos por Adhesión en el Perú

2.1.2.- Muestra.

iv. La Doctrina Nacional

v. Contratos por Adhesión en telefonía de celulares.

2.2.- Diseño de Contrastación.

Por ser el presente trabajo de investigación científico

jurídico, se utilizará el siguiente diseño:

NORMAS DE
CONTROL EN EL CLÁUSULAS ABUSIVAS
CÓDIGO CIVIL Y EL EN LOS CONTRATOS
CODIGO DE CONSUMIDOR PROTECCIÓN
POR ADHESIÓN DE
PROTECCION Y INEFICAZ
TELEFONÍA CELULAR
DEFENSA DEL FIJA
CONSUMIDOR

CONSUMIDOR
Las Normas
CONSUMIDOR de Control en el Código Civil Peruano y la Ley del

Consumidor que protegen al Consumidor, frente a las cláusulas

abusivas en los contratos por adhesión de telefonía celular fija, reflejan

la protección ineficaz de estas.

 67

2.3.- Métodos y Técnicas.

2.3.1.- Métodos:

El método científico se empleó en esta investigación y

atendiendo a la clasificación metodológica tradicional lo hemos

utilizado conjuntamente con los otros métodos particulares.

a.- Método Descriptivo.

Mediante este método se pudo obtener información sobre los

Contratos por Adhesión de telefonía fijo respecto a la naturaleza,

características conceptos, elementos y demás generalidades.

b.- Método Analítico.

A través de este método se pudo analizar y contrastar la

Doctrina y Legislación Nacional sobre Contratación y Contratos por

Adhesión y ver cuál de ellas es más eficaz para proteger al

Consumidor, en especial el contrato de telefonía que se anexa a la

presente investigación.

c.- Método Hermenéutico.

Mediante este método se interpretó y analizó el Código de

Protección y Defensa del Consumidor y legislación existente sobre

la contratación y contratos por adhesión, en la Legislación Nacional.

d.- Método Sintético.

Este método permitió integrar los elementos conceptuales de

los Contratos por Adhesión y los Sistemas de Protección al

consumidor y a partir de ello contrastar la hipótesis planteada.

 68

2.3.2.- Técnicas

a.- Técnica de Investigación Bibliográfica.

Fichas Bibliográficas, hemerográficas, fichas de

investigación: textuales, resumen y comentario.

b.- Técnica de Observación

A lo largo de todo el proceso de investigación se

utilizó esta técnica para el logro del presente trabajo.

c.- Técnica de Estadística Descriptiva

Con la finalidad de cotejar y comparar mediante

cuadros de una sola entrada la diversa legislación nacional en

materia de contratación y en especial los contratos por adhesión.

d.- Técnica de los Mapas Conceptuales

Esta nos permitirá desarrollar el aprendizaje

significativo, identificando los conceptos esenciales para

relacionarlos con otros conceptos.

 69

III. RESULTADOS

RESULTADO N° 01

ESTRUCTURA DOCTRINARIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE

LOS CONTRATOS POR ADHESION

NATURALEZA JURÍDICA

TESIS

ACTO UNILATERAL COMO CONTRATO COMO ACTO Y CONTRATO

 Una voluntad unilateral que dicta
su Ley.
 Un acto unilateral de adhesión a
la Ley.
 Que lo único que importa es
que existe consentimiento.
 Existen dos cláusulas:
3.Esencial (verbales o manuscritas) y
contienen voluntad de ambas
contratantes.
4.Accesorias que figuran impresas y que
son voluntad del preredactante.
 70

RESULTADO Nº 02

DISPOSICIONES LEGISLATIVAS, JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS QUE

REGULAN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN DE TELEFONÍA FIJA A NIVEL

NACIONAL .

PAIS NORMA REGULACIONES

LEGAL

El contrato es por adhesión cuando una de

LEGISLATIVOS Art. 1390 C.C las partes, colocada en la alternativa de

aceptar o rechazar íntegramente las

estipulaciones fijadas por la otra parte,

declara su voluntad de aceptar.

Cuando se permita la adhesión por terceros

Art. 1391 C.C. a un contrato ya celebrado y no determine

la manera de adherirse con el interesado

debe dirigirse al órgano constituido para la

ejecución del contrato, o a falta de él a

todos los contratantes originarios.

En los contratos celebrados por adhesión y

Art. 1398 en cláusulas generales de contratación no

C.C. aprobadas administrativamente, no son

válidas las estipulaciones que establezcan,

a favor de quien las ha redactado,

 71

exoneraciones o licitaciones de

responsabilidad; facultades de suspender la

ejecución del contrato de rescindirlo o

resolverlo y de prohibir a la otra parte el

derecho de no oponer excepciones o de

prorrogar o renovar taxativamente el

contrato.

En los contratos nominados celebrados por

Art. 1399 adhesión o con arreglo a las cláusulas

C.C. generales de contratación no aprobadas

administrativamente, carecen de eficacia las

estipulaciones contrarias a las normas

establecidas para el correspondiente

contrato a no ser que las circunstancias de

cada contrato particular justifiquen su

validez.

Los dispuestos en el párrafo anterior no es

de aplicación cuando las partes se hubieran

sometido a un arreglo arbitral.

CODIGO DE Código de Protección al consumidor (TODA

PROTECCION EL CODIGO)

Y DEFENSA
 72

DEL

CONSUMIDOR

Ley N° 27049 Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley

de Protección al Consumidor, de represión

de la competencia desleal y normas de

publicidad en defensa del consumidor.

D. L. N° 691 Normas de publicidad en defensa del

consumidor.

Resolución N

Administrativos 16- - OSIPTEL

99CD/OSIPTEL - INDECOPI

Decreto Ley

Nº22952

Prevalecía de las cláusulas agregadas

Judiciales Art.1400 y sobre las generales no aprobadas y

1401 C.C interpretación de las cláusulas

 73

RESULTADO Nº 03

PROCEDIMIENTO DE ATENCIÓN DE RECLAMOS POR FACTURACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Fecha de Vencimiento de recibo:

02 meses para presentar reclamo

La Empresa cuenta
con 40 días para
Presentas reclamos
emitir respuesta.

Si no te encuentras conforme con

la Resolución de la empresa
operadora: 15 días para
apelación.

Presentas apelación en empresa La Empresa cuenta

(Empresa eleva al TRASU en 10 con 40 días para
días útiles) emitir respuesta.

TRASU emite resolución final

Fin de la vía administrativa

 TRASU: Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.

 74

RESULTADO Nº 04

PROCEDIMIENTO DE ATENCIÓN DE RECLAMOS POR CALIDAD O

IDONEIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

Reporte del Problema

La Empresa cuenta
con 4 días para dar
solución.

Presentas reclamo

La Empresa tiene
13 días para emitir
respuesta.

Si no te encuentras conforme con la Resolución de

la empresa operadora.

15 días útiles para

presentar apelación

Presentas apelación en empresa (Empresa eleva al

TRASU en 10 días útiles)

El Tribunal cuenta
con 40 días para
emitir resolución
final.

TRASU emite resolución final

Fin de la vía Administrativa

 TRASU: Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.

 75

RESULTADO Nº 05

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Conste por el presente documento, el Contrato de Prestación de Servicios de

Telecomunicaciones que celebran, de una parte, TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C

con Registro Único de Contribuyente Nº. 20424653561, con domicilio en Av. Juan

de Arona Nº.786 -San Isidro, Lima, a quien se le denominará "TELEFÓNICA"; y

de la otra, el "CLIENTE", cuyos datos se consignan en el Anexo Nº 1. El presente

contrato se celebra con sujeción a las siguientes estipulaciones:

FUNCIÓN DEL CONTRATO

PRIMERA.- Por el presente contrato, TELEFÓNICA se obliga a prestar al

CLIENTE el Servicio Público de Telefonía Móvil, el cual le permitirá a este último

establecer comunicación telefónica en ambos sentidos de transmisión a través

del medio radioeléctrico y mediante el empleo de un terminal móvil.

TELEFÓNICA prestará el Servicio Público de Telefonía Móvil dentro de su área

de cobertura, de conformidad con la concesión que le ha otorgado el Estado

Peruano.

CARGOS Y RETRIBUCIÓN

SEGUNDA.- El CLIENTE pagará a TELEFÓNICA lo siguiente:

a) Cargo por conexión a la red A dicho cargo se le agregarán los impuestos que

correspondan.

b) Cargo fijo mensual, de acuerdo a la tarifa que se detalla en el Anexo Nº 1. A

dicho cargo se le agregarán los impuestos que correspondan.

c) Valor de las llamadas locales que excedan los minutos libres, según la

modalidad y el plan tarifario especificados en el Anexo Nº 1 y de las llamadas

de larga distancia nacional e internacional. A estos valores se les agregarán

 76

los impuestos correspondientes.

d) Retribución por los servicios y facilidades adicionales prestados por

TELEFÓNICA a solicitud del CLIENTE, según las tarifas vigentes. A las

referidas tarifas se les agregarán los impuestos correspondientes.

Todos estos conceptos serán facturados por TELEFÓNICA por mes vencido, con

excepción del cargo fijo mensual que se facturará por mes adelantado: Siempre

que las normas vigentes así lo permitan y previa notificación al CLIENTE,

TELEFÓNICA podrá modificar unilateralmente el monto de los cargos y

retribuciones.

TELEFÓNICA incluirá en una sola factura tanto los conceptos anteriormente

descritos como los indicados en el artículo 26 de las Condiciones, de Uso de los

Servicios Públicos Móviles aprobadas por OSIPTEL. Asimismo, y por autorizarlo

expresamente el CLIENTE, TELEFÓNICA podrá incluir en la referida factura

conceptos referidos a servicios públicos de telecomunicaciones distintos a los

que son materia del presente contrato.

TERCERA.- El CLIENTE realizará los pagos en las oficinas de TELEFÓNICA o

en las entidades recaudadoras designadas por ésta, dentro del plazo de

vencimiento establecido en la respectiva factura. El retraso en el pago de alguna

factura determinará la automática constitución en mora del CLIENTE; de manera

tal que éste deberá pagar intereses moratorios y compensatorios a la tasa

máxima permitida por el Banco Central de Reserva del Perú para operaciones

ajenas al sistema financiero.

LÍMITE DE CRÉDITO

CUARTA.- TELEFÓNICA podrá fijar un límite de crédito al CLIENTE,

comunicando de manera previa su decisión. Superado dicho límite, TELEFÓNICA

 77

notificará tal hecho al CLIENTE, quien podrá optar por el corte temporal del

servicio o por la utilización del mismo previo pago de la deuda pendiente. En este

último caso, TELEFÓNICA procederá a facturar dicha deuda inmediatamente.

TELEFÓNICA también podrá modificar el límite de crédito asignado al CLIENTE,

para lo cual deberá comunicar su decisión de manera oportuna. Sin perjuicio de

lo indicado en los párrafos anteriores, queda establecido que el CLIENTE deberá

pagar el valor del tarifario efectivamente cursado, aun cuando éste sobrepase el

límite fijado o modificado por TELEFÓNICA.

INICIO DEL SERVICIO Y MODIFICACIONES AL MISMO

QUINTA.- El servicio materia de este contrato será activado en el plazo máximo

de 3 días útiles, contado a partir de la fecha de la suscripción de este documento.

Dependiendo de las necesidades del servicio o de los condicionamientos

técnicos, TELEFÓNICA podrá introducir modificaciones en los sistemas,

instalaciones, numeración y, en general, en todo aquello que lo requiera, sin que

se derive para ella algún tipo de responsabilidad por tales acciones. El cambio de

numeración será comunicado al CLIENTE con 30 días calendario de anticipación.

EQUIPOS Y SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN

SEXTA.- Los equipos terminales podrán ser proporcionados por TELEFÓNICA o

por terceros. En este último caso, los equipos deberán (i) contar con el respectivo

certificado de homologación expedido por el Ministerio de Transportes,

Comunicaciones Vivienda y Construcción; y, (ii) ser compatibles técnicamente

con la red pública de TELEFÓNICA, a fin de que no se perjudique la calidad del

servicio. La reparación y mantenimiento de los equipos terminales de propiedad

del CLIENTE serán de su única y exclusiva responsabilidad. TELEFÓNICA podrá

prestar aquellos servicios de forma independiente, previo pago de la retribución

 78

que corresponda. TELEFONICA no asumirá responsabilidad alguna en caso que

el servicio se vea interrumpido o su calidad no sea la adecuada como

consecuencia de la utilización de equipos defectuosos.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

SÉPTIMA.- Son obligaciones de TELEFÓNICA:

a) Brindar el Servicio Público de Telefonía Móvil en forma ininterrumpida,

permitiendo el acceso al servicio de larga distancia nacional. Asimismo, brindar

el servicio de larga distancia internacional, previa evaluación y aprobación por

parte de TELEFÓNICA.

b) Asignar al CLIENTE un número telefónico para la prestación del servicio

materia de este contrato.

c) Atender los reclamos que efectúe el CLIENTE de acuerdo a las disposiciones

dictadas por la entidad competente.

d) Emitir y enviar mensualmente, al domicilio indicado por EL CLIENTE, las

facturas que correspondan:

OCTAVA.- Son obligaciones del CLIENTE:

a) Utilizar adecuadamente el Servicio Público de Telefonía Móvil, observando en

todo momento las instrucciones impartidas por TELEFÓNICA y quedando

imposibilitado de explotarlo comercialmente. En tal sentido; queda establecido

que el CLIENTE es el único y directo responsable del uso que se haga de

dicho servicio. En caso TELEFÓNICA detecte un uso indebido o fraudulento

del servicio de telecomunicaciones, procederá de acuerdo con lo establecido

en el artículo 1280 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.

b) Brindar a la suscripción del presenté contrato información cierta y debidamente

sustentada sobre sus datos personales, datos de la empresa y representación

 79

(en caso de persona jurídica), y nivel de ingresos, y en general toda la

información del anexo 1 del presente contrato.

c) Comunicar inmediatamente a TELEFÓNICA la pérdida o robo del equipo

terminal. El CLIENTE será plenamente responsable por la indebida utilización

del servicio hasta el momento en que TELEFÓNICA haya sido debidamente

informada de la pérdida o sustracción.

SUSPENSIÓN, RESOLUCIÓN E INEFICACIA

NOVENA.- TELEFÓNICA podrá suspender el servicio, sin responsabilidad

alguna, si:

a) El CLIENTE no paga alguno de los cargos o retribuciones correspondientes al

servido materia del presente contrato.

b) El CLIENTE incumple alguna de las obligaciones establecidas en la cláusula

octava.

c) Existe un mandato judicial o administrativo que así lo ordene.

d) El CLIENTE así lo solicita. .

e) El mantenimiento del sistema, de los equipos o de la red así lo requiere.

La suspensión se mantendrá hasta que cese la causal que la motiva sin perjuicio

de la facultad de TELEFÓNICA de resolver el contrato. Asimismo, la suspensión

no afectará el derecho de TELEFÓNICA al cobro de la deuda pendiente de pago.

Cuando el CLIENTE solicite la suspensión del servicio deberá indicar el tiempo

de duración de la misma, debiendo pagar mensualmente el cargo por

mantenimiento de línea.

Si la causa de la suspensión es imputable al CLIENTE, éste deberá pagar el

cargo por reconexión. TELEFÓNICA no asumirá responsabilidad por cualquier

suspensión o interrupción que se origine en caso fortuito, fuerza mayor u otras

 80

circunstancias que estuvieran fuera de su control.

DÉCIMA.- TELEFÓNICA podrá resolver el contrato en forma inmediata, a través

del mecanismo establecido en el artículo 1430 del Código Civil, si:

a) El CLIENTE no paga, una vez transcurridos 30 días útiles de retraso, alguno

de los cargos o retribuciones correspondientes al servicio materia del presente

contrato. Antes de resolver el contrato, TELEFÓNICA comunicará al CLIENTE,

por escrito o por teléfono, la existencia de montos impagos.

b) El CLIENTE incumple alguna de las obligaciones establecidas en la cláusula

octava.

c) Existe un mandato judicial o administrativo que así lo ordene.

TELEFÓNICA también podrá resolver el contrato mediante comunicación escrita

caso de que el CLIENTE fallezca, devenga en incapaz o sea declarado en

insolvencia o en disolución. La resolución no importará convalidación,

condonación o renuncia alguna por parte de TELEFÓNICA al cobro de los

créditos que le correspondan frente a EL CLIENTE.

DÉCIMOPRIMERA.- Son aplicables al presente contrato las causales de nulidad,

anulabilidad e ineficacia establecidas en el Código Civil. Las partes declaran que

el presente contrato será ineficaz si se presenta alguno de los vicios de voluntad

establecidos en los artículos 201 y siguientes del Código Civil. Se deja

expresamente establecido que la información requerida por TELEFÓNICA al

momento de la contratación resulta un requisito esencial para la celebración del

presente contrato. En tal sentido, el presente contrato será ineficaz si EL

CLIENTE presenta información falsa o incompleta.

DÉCIMOSEGUNDA.- En cualquier caso de resolución o terminación anticipada

del contrato, EL CLIENTE se encuentra obligado a cancelar, dentro de los cinco

 81

días útiles siguientes a la conclusión del contrato, la totalidad de los montos que

se encontraran pendientes de pago al momento de la resolución del contrato.

Asimismo, dentro del referido plazo, deberá pagar a TELEFÓNICA una

compensación por lucro cesante equivalente al importe por concepto del servicio

público de telefonía móvil celular, correspondiente a los meses que falten

transcurrir para la finalización de la vigencia del contrato conforme a lo acordado

en el Anexo 1 del presente contrato, con excepción de los supuestos establecidos

en el artículo 44º de las Condiciones de Uso.

En caso EL CLIENTE no cumpliera con cancelar, dentro del plazo fijado dichos

montos, quedará constituido automáticamente en mora estando obligado a pagar

los intereses moratorios que correspondan, de acuerdo a las, tasas máximas

permitidas por el Banco Central de Reserva del Perú y que son aplicables para

operaciones ajenas al sistema financiero.

GARANTÍA DE PRIVACIDAD Y SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DÉCIMOTERCERA.- TELEFÓNICA garantiza, en la medida de lo posible y

dentro de los alcances de la ley, la privacidad y el secreto de las

telecomunicaciones. Sin embargo, TELEFÓNICA advierte al CLIENTE que en la

prestación del servicio de telefonía móvil existe un riesgo no imputable a ella, que

se deriva de la vulnerabilidad del medio radioeléctrico. En consecuencia,

TELEFÓNICA quedará exonerada de toda responsabilidad por intervenciones o

grabaciones de conversaciones efectuadas por el CLIENTE o por terceros, así

como por acciones u, omisiones que no le sean imputables y que de alguna

forma configuren una violación del secreto de las telecomunicaciones.

PLAZO

DÉCIMOCUARTA.- El presente contrato estará vigente por el plazo indicado en

 82

el Anexo Nº 1. Sólo en caso que dicho plazo sea indeterminado, el CLIENTE

podrá resolver este contrato en cualquier momento mediante comunicación

escrita notificada con 30 días de anticipación. Queda establecido que hasta la

fecha efectiva de la finalización del servicio, el CLIENTE deberá cumplir todas

sus obligaciones, en especial la de pagar la retribución que corresponda por la

utilización del mismo, Una vez finalizado el período indicado en el Anexo 1 en

contratos a plazo determinado, de no mediar comunicación por escrito del

CLIENTE, el presente contrato se entiende renovado por un periodo

indeterminado hasta que el CLIENTE comunique por escrito su voluntad de

resolverlo.

AUTORIZACIÓN PARA ENTREGA DE INFORMACIÓN

DÉCIMOQUINTA.- El CLIENTE autoriza a TELEFÓNICA a entregar a OSIPTEL,

siempre que este organismo así lo solicite para fines de supervisión, (i)

información contenida en las facturas emitidas como consecuencia de la

ejecución de este contrato; (ii) información sobre los servicios materia del mismo;

o, (iii) copia de las facturas indicadas. Asimismo, el CLIENTE autoriza a

TELEFÓNICA a entregar a las centrales de riesgo la información relativa a su

situación crediticia.

AUTORIZACIÓN PARA RECUPERAR LA POSESIÓN DE EQUIPOS

DÉCIMOSEXTA.- En caso que el terminal móvil del CLIENTE hubiera sido

sustraído, éste autoriza a TELEFÓNICA para que, en su nombre e interés,

recupere la posesión de dicho equipo cuando el mismo sea entregado por algún

tercero en sus oficinas comerciarles. La autorización prevista en el párrafo

anterior también será aplicable en caso que el terminal móvil del CLIENTE

hubiera sido extraviado.

 83

DOMICILIO

DECIMOSÉPTIMA.- El CLIENTE informará a TELEFÓNICA, por escrito y con

treinta días de anticipación, el cambio de domicilio. En caso de no hacerlo, se

considerarán válidos los requerimientos y notificaciones que le sean cursados al

último domicilio conocido por TELEFÓNICA. TELEFÓNICA se reserva la facultad

de comunicar su cambio de domicilio a través de un aviso publicado en un diario

de circulación nacional.

COMPETENCIA

DÉCIMOOCTAVA.- Las partes someten cualquier conflicto a la competencia de

los Jueces y Tribunales del Distrito Judicial del lugar donde se celebra el contrato.

CLÁUSULAS GENERALES Y CONDICIONES DE USO

DÉCIMONOVENA.- Las condiciones en las que TELEFÓNICA prestará el

servicio materia de este contrato son, además de las establecidas en este

documento, las incluidas en las Cláusulas Generales de Contratación de los

Servicios Públicos Móviles y en las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos

Móviles aprobadas por OSIPTEL A la suscripción de este documento el CLIENTE

recibe copia de las cláusulas generales y condiciones de uso ya referidas.

Siempre que no sean contrarias a las Cláusulas Generales de Contratación de

los Servicios Públicos Móviles o a las Condiciones de Uso de los Servicios

Públicos Móviles aprobadas por OSIPTEL, TELEFÓNICA se reserva el derecho

de incluir nuevas condiciones aplicables a los servicios contratados por el

CLIENTE, las cuales serán puestas en conocimiento de este último con

anticipación.

Firmado en la ciudad de , a los días del mes de de .....

 84

IV. DISCUSIÓN

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 001

ESTRUCTURA DOCTRINARIA DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS

CONTRATOS POR ADHESIÓN

Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión, existen tres tesis

que se postulan, como ACTO UNILATERAL: una voluntad unilateral que dicta su

ley, y un acto unilateral de adhesión a la ley, COMO CONTRATO, en donde lo

único que importa es que exista consentimiento, COMO ACTO Y CONTRATO, en

la que existen dos cláusulas una esencial (Verbales o manuscritas) y contiene la

voluntad de ambos contratantes, accesorias que figuran impresas y que son

voluntad del pre redactante.

Como ACTO JURIDÍCO UNILATERAL, el cual viene a ser producto de la

voluntad del estipulante, y aunque se necesita de la adhesión del destinatario

para que surta sus efectos, esta no deja de ser unilateral, SALEILLES citado por

Manuel de la Puente y la Valle establece que : “No se trataría de un acto jurídico

bilateral el contrato, sino de dos actos jurídico unilaterales e independientes: de

un lado, una voluntad unilateral que dicta su ley” y de otro, ‘un acto unilateral de

adhesión de otra voluntad a la ley que ha sido propuesta”79, la doctrina española

considera que es un acto unilateral ya que considera al “Contrato de adhesión;

como aquel en el cual una de las partes fija sus condiciones rígidas e

inderogables (cláusulas) y se las impone a otras que no hace sino aceptarlas,

adhiriéndose de esta manera al contrato. La aparición de los mismos responde a

79
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”, Lima – Perú, 1993, Edit.

PUCP., , 2da. Ed. Tomo III, pp. 38

 85

la posibilidad de entrar en relación un industrial o comerciante con cada uno de

los miles de individuos con quienes contrata cada día, viéndose así obligado a

redactar de antemano el contrato que les ha de proponer. En la adhesión hay dos

voluntades: una constitutiva y la otra simplemente adhesiva; una se impone, la

otra (se) acepta. Los tratadistas de Derecho Público niegan a esta operación el

carácter contractual y pretenden ver en ella actos unilaterales, porque falta la

igualdad económica; una de las partes emite una voluntad reglamentaria y se

impone a la otra que juega un papel pasivo. En la mayoría de las legislaciones,

los contratos de adhesión no están previstos, debido a su modernidad 80, esta

tesis es sostenida por Saleilles, Duguit y Hauriou y Bueno Lozano,

También se sostiene que es un CONTRATO porque existe el consentimiento, es

decir el acuerdo de voluntades, por ejemplo en los contratos de telefonía fija los

cuales están pre redactados sus cláusulas y se le ofrece a través de ofertas al

público; y aunque este sea necesario para nuestra vida cotidiana y a fin de

comunicarnos, el adherente está manifestando su voluntad de aceptar al firmar

dicho contrato aunque no esté conforme con todas las cláusulas establecidas en

el contrato, es decir que aquí si hay manifestación de su voluntad, esta tesis es

sostenida por ALBALADEJO, quién nos dice: “lo que diferencia de los demás

contratos estos llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y

simple de la oferta, y en los otros no, que en unos hay una oferta última (un texto

del contrato, que admite el aceptante) formado a base de negociaciones (o, al

menos, pedida forma a base de negociaciones , aunque el aceptante haya

aceptado, sin más, la primera proposición de aquel); y en otros hay una oferta,

80
http://www.cddhcu.gob.mx/camdip/comlvii/comdis/doc1.htm
 86

primera y última, formada sólo con la intervención del oferente, es decir un texto

del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante81

La tesis INTERMEDIA es aquella en la que establece la existencia de dos

clases de cláusulas, unas esenciales que son las verbales o manuscritas y otras

accesorias que son las pre redactadas; es decir aquí está la voluntad de una de

las partes que es la que elabora el contrato y esta pre redactado y la otra es la

aceptación que es la que no está escrita y mayormente se hace a manuscrito.

De lo explicado se establece que la naturaleza jurídica de los contratos libre por

adhesión son de naturaleza jurídica contractual. En el que si existe un poco de

dificultad, es en establecer la naturaleza jurídica de los contratos necesarios por

adhesión ya que el destinataria no tiene otra alternativa más que aceptar, por lo

que está sometido a aceptar si requiere de un bien o servicio, como lo establece

JOSSERAND citado en el libro de Manuel de la Puente y la Valle “La ley no

exige, en ninguna parte que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre

discusión, de largos tratos, sobre todo, ningún texto exige que las dos partes

tengan una intervención igual en la génesis del contrato, todo lo que se pide es

que ambos interesados consienta que exista acuerdo entre ellos al objeto de

hacer las obligaciones, poco importa que el terreno para el arreglo haya sido

preparado o no por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de conducir los tratos

previos con el contrato”.82, esta tesis es sostenida por Lukas, Dereux y Bourcart.

Del análisis del estudio se puede decir que la suscripción de los contratos por

adhesión de la telefonía fija se considera de NATURALEZA CONTRACTUAL

81
“DE LA PUENTE Y LA VALLE, OP.Cit. pag 40
82
Idem.Ibid. Pag.45
 87

En todo contrato de telefonía fija se emite la oferta al publico de tal manera que

los invitados sólo pueden optar por las estipulaciones fijadas en la invitación, de

lo cual el destinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede proponer

al oferente modificar la oferta, es decir formular una contra oferta, ya que se

encuentra fuera de la alternativa en que ha sido colocada, aunque sea elaborada

por una de las partes, este no podrá ser un problema de ejercicio de la libertad de

configuración interna del contrato, porque no afecta la esencia del contrato, que

es el acuerdo de declaraciones de voluntad, puesto que al suscribir este contrato

se está logrando la finalidad de los contratos, la que es la creación de la relación

jurídica patrimonial en las partes.

Se trata entonces de un contrato que contiene una oferta y una aceptación,

donde la oferta no acepta modificación alguna, pues cubre toda el área

contractual, quedando el destinatario en la posibilidad de aceptarla o rechazarla

en su totalidad. Existe pues, una declaración de voluntad por parte del

destinatario de la oferta al aceptar esta y celebrar el contrato.

Como hemos visto la economía moderna y la producción estandarizada, los

contratos de adhesión son una forma especial de contratar, porque en ellos existe

un acuerdo de voluntades eliminándose la etapa previa de negociación. Hay que

tener en cuenta “que la adhesión significa no discutir, lo que no significa no

deliberar, ya que siempre existe esa posibilidad.

Por lo establecido, el Contrato de telefonía fija es un Contrato de Adhesión, ya

que la persona que quiere acceder al servicio que ofrece la telefónica, y

convertirse por lo tanto en Usuario de la línea telefónica, sólo tiene la posibilidad

de aceptar o rechazar los términos del contrato que se le presenta, estando

 88

limitada su libertad contractual a aceptar y con ello, manifestar su voluntad de

contratar, y por lo tanto haber aceptado la oferta, sin posibilidad alguna de

modificarla. En el caso de no estar de acuerdo con alguna estipulación de esta

oferta, solo podrá rechazarla, y por lo tanto no llevar a cabo la celebración del

contrato.

La tesis más aceptada de la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión es

la que considera como contrato, la cual comparto, puesto que el contrato por

adhesión es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad.

 89

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 002

DISPOSICIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS QUE REGULAN

LOS CONTRATOS POR ADHESION DE TELEFONIA FIJA

El presente resultado, consigna los dispositivos legislativos, y administrativos de

las normas reguladoras del contrato por adhesión así como los dispositivos que

protegen a la parte más débil en los contratos por adhesión los mismos que

surgen como resultado de la comercialización de bienes y servicios y servicios en

forma masiva, con estructuras de consumo, por lo cual los empresarios proponen

y la otra parte se limita aceptar.

Los adelantos científicos y la economía moderna exige una mayor celeridad en la

contratación por lo que los contratos por adhesión no es otra cosa que la

contratación moderna.

El Código Civil en su Artículo 1390 y la doctrina establecen que los contratos por

adhesión sólo deben hacerse por escrito con los respectivos costos de

transacción. Pero el Código de Protección y Defensa del Consumidor nos

establece perspectivas de contratación por adhesión mediante alternativas más

flexibles.

El Derecho al consumidor en las ofertas se protege mediante la Prohibición de

información falsa o que induzca a error al consumidor83

El Derecho del consumidor en la venta a crédito de teléfonos celulares con tarifa

fija es un contrato más típico de los contratos por adhesión en la que la Ley de

83
Ley N° 29571 artículo 03
 90

Defensa al Consumidor se da en la venta a crédito en la que la ley prescribe que

se establezca las condiciones, se establece con claridad lo cuota inicial, el monto

de los intereses y detalle de cualquier cargo adicional si lo hubiera, el numero de

cuotas su periodicidad y su fecha de pago y el derecho del consumidor a liquidar

anticipadamente la deuda con la reducción de interés y cargos84

La protección que brinda el Código Civil, en su art. 1390, a la parte más débil que

no estipula los contratos se restringe a la prohibición de las siguientes cláusulas:

 Invalidez de estipulaciones que establezcan exoneraciones o limitaciones

de responsabilidad.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan facultades unilaterales de

rescisión o resolución del contrato.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de oponer

excepciones.

 Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de prorrogar o

renovar tácticamente el contrato.

Las Cláusulas abusivas insertadas en los contratos por adhesión no se limitan a

las enumeradas en el artículo 1398, del Código Civil85 puesto que existen además

84
Decreto Legislativo Nº 716 art. 24 y Decreto Legislativo 691 art. 4
85
Artículo 1398 del C.C. Vigente prescribe cuatro situaciones de cláusulas que no son

válidas las que establecen a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones

de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o

85
resolverlo, Decreto Legislativo 716 Art. 8 y 20 y Decreto Legislativo 691 Art. 4 y ss.
85
Decreto Legislativo Nº 716 art. 24 y Decreto Legislativo 691 art. 4
85
Artículo 1398 del C.C. vigente prescribe cuatro situaciones de cláusulas que no son

validas las que establecen a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones
 91

de estas otras que conllevan a situaciones más abusivas e injustas86como por

ejemplo las que establece en los contratos telefonía reajustar unilateralmente el

precio y los intereses sin previo aviso.

Las cláusulas contenidas en el artículo 1398, no pueden ser consideradas

vejatorias tomándolas en abstracto sino tienen que responder al uso concreto,

aplicación especifica, naturaleza del contrato y primacía de la realidad, como es

de opinión Cárdenas Quiroz87 y Benavides Torres88en nuestro Código Civil se

debe establecer su forma precisa cuando una cláusula es abusiva y por

consiguiente unificar y a su vez en caso de las relaciones con los proveedores-

consumidor deberá remitirse a las normas relativas a la materia ya que estos son

de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindirlo o

resolverlo, facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones, y

facultades de prorrogar tácitamente el contrato.

86
Artículo 1398 del C.C. Vigente, tiene carácter imperativa no admite pacto en contrario, su

antecedente es el art. 1341del Código Italiano que establece un listado de cláusulas

denominadas vejatorias, porque están dirigidas a contener a la contraparte en condiciones

de inferioridad MESSINEO, Francisco Doctrina General del Contrato Buenos Aires

Argentina, 1984, Ediciones Jurídica Europa América, Tomo I, Pág. 445.

87
CARDENAS QUIROZ, Carlos. Las Cláusulas Generales de Contratación y el Control de

las Cláusulas Abusivas en Contratos &Mercados. Gaceta Jurídica Lima Febrero 2000 Pág.

115-116
88
Benavides Torres, expresa que el artículo 1398 del Código Civil debe contener una regla

general que remita a las disposiciones especificas sobre la materia, es decir a la Ley d e

Protección al Consumidor BENAVIDES TORRES, Eduardo. La contratación Moderna, y el

Código Civil Peruano. En IUS Et Veritas. Revista Editada por Estudiantes de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Año VII. Nº 12. Pág. 35

 92

objeto de protección específica de leyes especiales.

De lo expuesto se puede establecer que el Código Civil es incompleto a no tratar

de los contratos por adhesión en su integridad aunque tampoco podemos incluir

toda la normatividad de Defensa del Consumidor en el Código Civil Por lo que

sería necesario el reforzamiento de las instituciones de oferta al publico de

saneamiento y responsabilidad civil desde la perspectiva de la contratación

masiva y la economía del mercado.

La normatividad de defensa al consumidor también requiere de consolidación e

integración.

El control Judicial establecido en el Art. 1400, del Código Civil está orientado a

solucionar principalmente dos tipos de problemas:

1. En caso de existir cláusulas ambiguas, oscuras o contradictorias, el

Juez aplicara las reglas generales y particulares de interpretación del

acto Jurídico contempladas en el artículo 179, del Código Civil, según

sea el caso.

2. En caso de existir cláusulas leoninas o abusivas, la parte perjudicada

puede solicitar al Juez la facultad de revisar cualquier cláusula y

declarar su invalidez en la medida que atente contra el principio general

de la buena fe, esto es que las partes deben actuar con lealtad y

probidad.

El control Judicial establece que la parte perjudicada puede solicitar al Juez que

declare la Ineficacia de las Cláusulas que desnaturalicen la relación jurídica

obligacional. Así mismo de acuerdo al artículo 1401, del Código Civil, el Juez

aplicará los principios de interpretación contra stipulation y favor debitoris, para

evitar una relación contractual injusta y desequilibrada.

 93

Los contratos en General pueden ser revisados Judicialmente cuando su

contenido es contrario a las normas de carácter imperativo. Toda norma de este

caso es de interés General y deberá tener en cuenta el artículo V del Título

Preliminar del Código Civil que sanciona con nulidad el acto jurídico contrario a

las leyes que interesan el orden público o la buena costumbre.

El control administrativo que realiza mediante la administración pública a los

contratos de telefonía es a través de INDECOPI y OSIPTEL, pero estos por tener

un trámite muy engorroso y poca difusión no cumplen con su labor, pues estos

organismos tienen como objetivo primordial brindar la protección debida al

consumidor, sin embargo por falta de difusión la mayoría de la población

desconoce su labor y como debe realizarse el tramite así también por ser un

trámite engorroso y demora mas del termino establecido en la normas esto

origina que no sea eficaz.

 94

DISCUSIÒN DEL RESULTADO Nº 003

PROCEDIMIENTO DE ATENCIÓN DE RECLAMOS POR FACTURACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Respecto al procedimiento de atención de reclamos por facturación de servicios

públicos de telecomunicaciones, se presenta el reclamo ante la misma empresa

dentro del plazo de dos meses después de la fecha del vencimiento del recibo

reclamado, El usuario tiene derecho a no pagar el concepto del reclamo, pero si

tiene la obligación de pagar la parte no reclamada. La empresa que viene a ser la

primera instancia tiene 30 días útiles contados a partir de la presentación del

reclamo para emitir su pronunciamiento, más diez días útiles para notificar el

reclamo. Si el usuario no se encuentra conforme con la resolución de la empresa

tiene el plazo de 15 días para presentar su apelación ante el Tribunal

Administrativo de Solución de Reclamos de Usuario, la empresa deberá elevar el

expediente dentro del plazo de 10 días útiles, al Tribunal Administrativo quien

deberá resolver dentro del plazo de 30 días útiles y con ello se pone fin a la vía

administrativa.

Los procedimientos de atención de reclamos por facturación de servicios públicos

de telecomunicaciones está a cargo del Organismo Supervisor de Inversión

Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), quien cuenta con toda una

normatividad aplicable como Resolución Nº 016-99 la que establece las normas

aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios en servicios

públicos de telecomunicaciones
 95

En otros países como Venezuela está a cargo de La Comisión Nacional de

Telecomunicaciones (CONATEL), en Bogotá está a cargo de la Superintendencia

de Industria y Comercio, en Honduras está bajo la supervisión de la Comisión de

Telecomunicaciones CONATEL y en México está a cargo de PROFECO.

Si tenemos en cuenta el plazo para la presentación del reclamos en nuestro país

es de dos meses a partir del vencimiento, en Honduras es tres meses es decir

noventa días; en Bogotá se establece 5 meses “ el Decreto 1130, de 1999, en

virtud de la remisión que hace a la ley 142, siendo claro que la norma aplicable

para efecto de establecer la oportunidad del usuario para presentar la

reclamación o queja respecto al cobro contenido en una factura es el artículo 154

de la ley 142 de 1994, el cual establece un término máximo de cinco meses

contados a partir de la fecha de expedición de la factura89

Soy de opinión que el plazo otorgado para la presentación del reclamo debe ser

de dos meses ya que quien tiene el problema no espera que transcurra más

tiempo para solucionar sus problemas.

En nuestro país es necesario para que se proceda el reclamo cancelar la parte

que no es materia de reclamo90 En cambio en otro país como es Colombia este

no es un requisito para la procedencia del reclamo como lo establece su Decreto

990 capítulo VI art. 17 , “que los reclamos por facturación deberían presentarse, a

más tardar, el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno y

que, de no presentarse el reclamo en dicho plazo, se generaría la obligación de

cancelar el monto total de la factura sin perjuicio de formular una reclamación

89
Ohtp//www.mecon.gov.ar/secdeF/basehome/dondereclamar-2htm
90
Usted tiene derecho a no pagar el concepto del reclamo, pero tiene la obligación de pagar

la parte no reclamada
 96

contra dicha factura, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno

señalada en la misma.91 En nuestro país los plazos son mayores que en otros

países como Colombia, los plazos son cortos y el trámite es más rápido como

por ejemplo “La empresa tiene 10 (diez) días hábiles para emitir la resolución que

responda al reclamo. Después de responder al reclamo, tiene 2 (dos) días más

para informarle a usted la solución.”92

Por lo que soy de opinión que los plazos para solucionar el reclamo se debe

acortar. En nuestro países a través de la oficina de OSIPTEL se brinda un

servicio totalmente gratuito, se prohíbe condicionar la atención del reclamo al

pago previo del monto reclamado, se prohíbe suspender el servicio en tanto el

reclamo esté en trámite y se haya realizado el pago parcial, la no presencia del

abogado, y que la empresa operadora brinde una adecuada información a fin de

suplir la necesidad de un abogado, estas facilidades no son suficientes para

evitar el abuso de la parte más débil como es el adherente.

La falta de conocimiento por parte de la población permite que muchas personas

no acudan a presentar su reclamo, por lo que soy de opinión que se debe realizar

más difusión de la labor que realiza el Organismo Supervisor de Inversión

Privada en Telecomunicaciones, asimismo la demora en resolver estos reclamos

permite que las personas que acuden para solucionar sus problemas sobre su

facturación se desistan o abandonen dicho trámite, y es mas según la

información obtenida en el Organismos Supervisor de Inversión Privada de

Telecomunicaciones en la ciudad de Trujillo la mayoría se resuelve improcedente

91
Ohtp//www.mecon.gov.ar/secdeF/basehome/dondereclamar-2htm
92
http://www.sittel.gov.bo/pgcprcl.htmprocedimiento de reclamo
 97

o infundado, es decir casi muy poco se da la razón al usuario. Por ejemplo en

enero del 2003, de 67 casos, 12 se declararon improcedentes, 17 infundados, en

febrero del mismo año de 105 se declararon improcedentes 12 e infundados 54,

en marzo del mismo año de 37 casos improcedente 03 e infundado 19, como se

puede observar en estos ejemplos ni el 50% se da la razón al cliente, es decir

siempre sigue prevaleciendo el poder del empresario es decir del redactante del

contrato.

De lo que se concluye que este organismo administrativo de protección que

otorga el Estado Peruano es bueno, en la medida que ayuda en forma parcial,

por lo que se debe otorgar más facultades para así poder cumplir su objetivo. Se

debe establecer los plazos improrrogables y resolverse en el tiempo establecido

y en forma oportuna caso contrario se debe otorgarse el silencio administrativo

positivo a favor de usuario y con ello estaríamos en algo favoreciendo al usuario.

El país de Chile, cuenta con un procedimiento simple, de única instancia para

causas de cuantía inferior a 4 UTM y de esta manera corrige la irritante

dilatación de las acciones que amparan a los consumidores y de hecho inhibe su

ejercicio, por lo que se debe aplicar una medida similar que esta para hacer la

tramitación más eficaz.

 98

DISCUSIÒN DEL RESULTADO Nº 04

PROCEDIMIENTO DE ATENCIÓN DE RECLAMOS POR CALIDAD O

IDONEIDAD EN LA PRESENTACIÓN DEL SERVICIO

Respecto al procedimiento de Atención de Reclamos por Calidad o Idoneidad en

la Prestación de los servicios, el usuario debe reportar telefónicamente a la

empresa el problema y exigir su número de reporte o una constancia del mismo,

una vez reportado el problema, la empresa tiene un plazo de cuatro días

calendario para solucionarlo.

Si trascurrido el plazo y no se soluciona el problema, el usuario puede interponer

su reclamo ante la empresa en primera instancia. Teniendo tres días la empresa

para resolver el reclamo, y hasta 10 días útiles para notificar el resultado, Si la

respuesta no es favorable o suficiente el usuario tiene derecho a manifestar su

disconformidad a través de un Recurso de apelación ante el Tribunal de

OSIPTEL, Pero si el reclamo fue atendido y pasaron 30 días calendarios a la

fecha de solución en primera instancia, se puede también presentar apelación.

Ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, con lo que

resuelva se tiene por agotada la vía administrativa.

En cuanto a los plazos establecidos, soy de opinión que están bien y se debe

exigir a la empresa que cumpla con dar la solución dentro del plazo establecido y

evitar una prórroga, así también es favorable que todo trámite sea gratuito; que

no se exija el pago total del recibo porque esto sería perjudicial al usuario tener

que pagar para reclamar ya que la mayoría que reclama no tiene capacidad para

poder cubrir dicho pago; es favorable que no se exija la firma de abogado puesto

que esto encarecería y dificultaría cualquier reclamo también es favorable al

usuario que el reclamo lo pueda hacer cualquier persona con el sólo requisito de
 99

presentar el recibo, ya que en algunos casos no puede estar el titular de la línea

telefónica, de la misma manera es favorable que la empresa operadora le informe

sobre el estado de su reclamo y ubicación de su expediente, así como a facilitarle

el acceso al mismo, si lo solicita.

Con este organismo se ha logrado en parte favorecer al adherente y así evitar de

alguna manera el abuso del empresario.

 100

DISCUSIÒN DEL RESULTADO Nº 005

CONTRATO TIPO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE

TELECOMUNICACIONES

En este resultado se refiere a un modelo de contrato de Prestación de

Servicios de Telecomunicaciones que celebran de una parte Telefonía Móviles

con su cliente. Para brindar el servicio de un celular con tarifa mensual las

relaciones contractuales están expresadas a través de un contrato por adhesión

sujeto a cláusulas generales de contratación. En su cláusula primera establece

el objeto del contrato, el mismo que es la prestación del servicio de telefonía

móvil, lo que viene a ser el objeto de la suscripción del contrato; en su clausula

segunda referente a los costos del servicio, en el cual se establece un

tratamiento desigual de las partes porque se está imponiendo la obligación al

cliente de pagar por adelantado el denominado “cargo fijo ”mensual, incluso se

provee la posibilidad que la prestadora del servicio modifique unilateralmente el

monto de los cargos y retribuciones esto es aumento unilateralmente el monto del

93
servicio. Asimismo se provee la posibilidad de que la prestadora del servicio

incluya en la factura otros conceptos a los que son motivo del contrato y menos

se especifica el servicio que se contrata. La cláusula tercera se refiere al lugar

del pago y al tiempo en que este debe producirse, pactándose el pago de moras

en caso que el pago se realice fuera del plazo; en la cláusula cuarta nos

establece el límite del crédito que amerita una seguridad de ambas partes,

93
… Todos estos conceptos serán facturados por TELEFONÍA por mes vencido, con

excepción del cargo fijo mensual que se facturará por mes adelantado. Siempre que las

normas vigentes así lo permitan y previo notificación al CLIENTE, TELEFÓNICA podrá

modificar unilateralmente el monto de los cargos y retribuciones.

 101

especialmente para el usuario quien deberá utilizar el servicio sólo hasta el límite

del crédito convenido y de no ser así deberá pagar por el exceso; la cláusula

quinta, hace referencia al inicio del servicio a las modificaciones unilaterales que

la prestadora del servicio puede ejecutar dentro de ella el cambio del número de

teléfono, el mismo que no debe ser factible porque alteraría las condiciones del

contrato y lo más probable es que cause daño económico al cliente de telefonía

por ejemplo si el usuario es una empresa prestadora de un servicio de salud, sus

clientes conocen que el numero de su celular es tal, y desconocer el cambio

perjudica económicamente al usuario; la cláusula sexta, es una causal sobre

mantenimiento y reparación de equipos la cual me parece conforme ya que se

debe dar el mantenimiento a los equipos; la cláusula sétima se refiere a las

obligaciones de las partes, el mismo que es un derecho que ampara la

constitución pero a mi parecer se debe garantizar la calidad del servicio que

presta la telefonía móvil; la cláusula octava, se refiere a las obligaciones de la

telefónica, la cláusula novena referente a las suspensión, resolución e ineficacia

del servicio aquí se debe tener en cuenta el tiempo de la suspensión del contrato

ya que si es una suspensión prolongada debe la prestadora comunicar el hecho

al cliente para que tome sus debidas precauciones, se debe indicar la causal

atribuible a la empresa y no al cliente, la resolución del contrato se debe dar por

incumplimiento y no por hecho propio de la telefonía; la cláusula décima, se

establece la resolución del contrato en forma inmediata por la telefonía, la

cláusula décimo primero establece sobre las causales de anulabilidad, nulidad

e ineficacia, la misma que está de acuerdo a ley; cláusula décimo segunda,

establece sobre resolución o terminación anticipada del contrato donde se

establece el pago del cliente hasta de un lucro cesante y demás pagos

 102

establecidos por la telefonía en forma favorable para ella; la cláusula décimo

tercera, se refiere a la garantía de privacidad y secreto de las

telecomunicaciones, la cual me parece favorable al cliente; la cláusula décimo

cuarta, establece el plazo del presente contrato; la cláusula décimo quinta,

establece la autorización para entregar información a OSIPTEL; la cláusula

décimo sexta, establece la autorización para recuperar el equipo en caso de

pérdida, la cláusula décimo séptima establece el domicilio del usuario quien

está obligado a informar su cambio de domicilio; cláusula décimo octava,

establece la competencia de los jueces de Trujillo, y la cláusula décima novena

en la que se establece que también estos contratos están sujetos a cláusulas

generales de contratación. Como se ha establecido en la cláusula segunda se

otorga el derecho unilateral a la telefónica para modificar las condiciones bajo las

cuales ofrece el servicio sin consentimiento del cliente y sin derecho de

interponer reclamo alguno, es decir aquí hace valer su derecho del más fuerte.

En estos contratos lo que prima es la voluntad del empresario más no del usuario

dándose así la desigualdad de las partes, por lo que es necesario que nuestra

legislación sea mejorada y que este a los adelantos científicos los que son causa

de que cada día se celebre más contratos por adhesión.

Por ejemplo, en el modelo de contrato que se anexa a la presente tesis,

observamos que la cláusula sétima, sobre obligaciones de la empresa

Telefónica, señala en el inciso a) de la misma que el servicio telefónico que se

brinda es de manera ininterrumpida, lo cual no es cierto, porque muchas veces

dicha empresa interrumpe el servicio y lo repone después de mucho tiempo y

cuando el usuario ha tenido que hacer llamadas e incluso ir personalmente a las

 103

oficinas para perder todo una mañana y lo puedan atender, sin que esto

signifique la reposición del servicio telefónico.

Asimismo, en otros países, como por ejemplo México, a través de la

Procuraduría Federal del Consumidor (Preofeco), hace una revisión exhaustiva

de los Contratos de Adhesión de telefonía móvil, para resguardar los derechos de

los consumidores.

En nuestro país no tenemos Procuraduría, pero existe OSIPTEL, que es el

Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, un

organismo técnico del sector público que regula las tarifas, los reclamos de los

consumidores.
 104

V. CONCLUSIONES

1.- La tesis contractual es la más aceptada en los contratos de adhesión.

2.- El control judicial de los derechos del consumidor está orientado solucionar

problemas de cláusulas ambiguas u oscuras, así como declarar la nulidad de

las cláusulas leoninas y en el ámbito administrativo el control se hace a través

de INDECOPI y OPSIPTEL.

3.- La atención de reclamos por facturación es todavía deficiente, pues hay

demora en la tramitación de las solicitudes pese a existir normas claras al

respecto.

4.- En el procedimiento por la calidad e idoneidad del servicio, si bien es cierto

hay las instancias administrativas para el reclamo del usuario, los plazos no

se cumplen oportunamente pues las prórrogas para resolverlo dilatan mas

dicho procedimiento.

5.- En cuanto a los contratos tipo de prestación de servicios de

telecomunicaciones, por tratarse de un servicio masivo no se puede negociar

ni eludir las cláusulas de contratación, por ser de adhesión; sin embargo

contamos con un organismo estatal llamado OSIPTEL que regula y fiscaliza

la labor de las empresas de telefonía fija y móvil, para adecuarlos a la

normatividad vigente y de este modo proteger a los consumidores del

servicio.
 105

VI. RECOMENDACIONES

1. El Código de Protección y Defensa del Consumidor deberá especificar

claramente los derechos del consumidor.

2. Los contratos deben predeterminar la contratación teniendo en cuenta la

masificación de los mismos.

3. Asimismo, sugerimos que la ejecución al igual que la contratación sea

masiva, teniendo en cuenta los derechos del consumidor.

 106

VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

A) LIBROS

1. ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max; “Exégesis del Código Civil Peruano

de 1984”; Ed. Gaceta Jurídica, Tomo I, Lima – Perú.

2. ALPA Guido “Estudios sobre el Contrato en General”, Italia Edit. Gaceta

Jurídica, 1942-2002, pp. 357.

3. ALPA GUIDO, “Derecho del Consumidos” ( traducido por Juan Espinoza

Espinoza) , Edit. Gaceta Jurídica, 2004 pp. 478.

4. ARRIGTI, Jean Michel “Introducción a la Noción de Consumo”,

Montevideo, Edit Facultad de Derecho y Ciencias Sociales , 1991,

pp140

5. ATELIO ANIBLA Alterini, LOPEZ COBONA Roberto, “La Responsabilidad

Contractual “Buenos Aires-Argentina , Edit. Abelido-Perrot, pp 921

6. BULLARD GONZALES, Alfredo y otros. “El derecho Civil peruano.

Perspectivas y Problemáticas Actuales”, Lima-Perú. PUCP. Fondo

Editorial.1994. pp. 297.

7. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo III

Primera Parte. Lima, Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú.

Fondo Editorial, 1993. 2da. Edición.

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Tomo I – Lima, Perú. Cultural Cuzco, S.A. Editores 1983.

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Editorial Tecno, 2001, 586 pp.

10. LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil Peruano. Teoría

General del Contrato Voluntad Unilateral y Responsabilidad

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Extracontractual. Tomo IV, Lima, Perú, Editor Walter Gutiérrez C.,

Agosto 1992.

11. LA FAILLE, Héctor. Derecho Civil – Contratos – Tomo VIII – Volumen I –

Buenos Aires, Argentina, 1953.

12. LE PERA, Sergio. “Cuestiones de Derecho Comercial”, Buenos Aires –

Argentina, 1979, Edit. Astrea.

13. MIRANDA CANALES MANUEL, “Teoría General de los contratos”, Lima –

Perú, Edit. Jeas, 600 pp.

14. GIL MALCA, Guillermo. Metodología de la Investigación Científica Trujillo,

Perú. Edit. UNT, 1991.

15. FALCON, Percy y ZAVALETA, Víctor. Metodología de la Investigación

Científica, Trujillo, Perú, Edit. CEPUNT, Noviembre 1978.

16. LAVALLE ZAGO, Eduardo. Contratos – Contratos en General. Lima,

Perú. Edit. Ediciones Jurídicas 1991.

17. LEON BARANDARIAN, José. Comentarios al Código Civil Peruano.

Tomo III, Lima, Perú, Edit. San Marcos, 1944.

18. MAZEAUD, LEON Henry y Jean Lecciones de Derecho Civil” Vol. I

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20. MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los Contratos. Teoría y

Práctica. Lima, Perú. Ediciones Jcas.

21. PALACIOS PIMENTEL, Gustavo H., “Contratos”, Edit. HUALLAGA E.I.R.

Ltda Lima Perú.

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22. SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Metodología de la Investigación Jurídico

Socia, Lima Perú, Editorial Princeliness EIRL, 1991.

B) REVISTAS

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4. ARIAS-SCHEREIBER PEEZET, Max Contratos de adhesión en los

proyectos de reforma de código civil y comercial y la ley del consumidor,

Gaceta Jurídica, sección de Actualidad Jurídica año XLV, enero-Marzo

1995

5. ARIAS-SCHEREIBER PEEZET, Max Las medidas correctivas del

INDECOPI, Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica año XLV,

enero-Marzo 1995

6. ARIAS-SCHEREIBER PEEZET, Max, Sistema Peruano de Contratación,

Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica, Tomo 77B abril 2000

7. ARIAS-SCHEREIBER PEEZET, Max, Acerca de la Noción de Contrato,

Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica , tomo 78-B mayo 2000,

pag. 160.

8. ANDORNO, Luis “ Responsabilidad por daño a la Salud o la seguridad del

Consumidos”, Doctrina Contemporánea, Normas Legales , Tomo 47 2003,

pp. 243

9. GHERSI Carlos a Contratos de Adhesión en los Proyectos de Reforma de

Código Civil y Comercio y la Ley del Consumidos”, Revista Jurídica del

Perú, Enero-Marzo. 1995

10. Servicios Públicos “Comisión Andina de Juristas” Lima Perú 2001 pp. 427
 109

LEGISLACIÓN

2. Código Civil Peruano

3. Código de Protección y Defensa del Consumidor N° 29571

4. Ley Nº 27049

5. D.L.Nº 691

6. Resolución Nº 016-99-CD/OSIPTEL

6. Decreto Ley Nº 22952

INTERNET

1. CALDERÓN MEDINA Mariana Jefe Asesora de la Oficina Jurídica ©

Superintendencia de Industria y Comercio – 2002

2. http://www.sic.gov.co/Conceptos/Conceptos/2001/Diciembre/01084404.ht

mEntidad

3. COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE HONDURAS

http://www.conatel.hn/reglamentos_tarifas/tit4_cap2.htm

4.Conatconatel@conatel.gov.veCaracas-Venezuela

http://www.sic.gov.co/Informacion%20de%20interes/Preguntas%20Frecuentes

/ProtecTele

5.- MIGEL VALDIVIA, Jose, libro sobre legislación refe rente a contratos por

adhesión http://www.u-noticias.cl/mayo/abogados.htmU_noticias

6.- JEREZ RAMÍREZ, Luis Una Efectiva Protección a los Consumidores

http://www.colegioabogados.cl/revista/27/articulo1.html

7.- LEYVA SAAVEDRA José Revista Jurídica Cajamarca la contratación en

masa y sus reglas de interpretación

8.- http://www3.gratisweb.com/ceifcajamarca/Revista9/adhesion.htm
 110

9.- http://www.sittel.gov.bo/pgcprcl.htmPROCEDIMIENTO DE RECLAMO

10.- http://owww.subtel.cl/consumidor/reclamos.htmProcedimiento de Reclamo

11.-http://eltiempo.terra.com.co/naci/boyaca/2004-01-09/ARTICULO-WEB

NOTA_INTERIOR-1476053.htmleltiempo.com / nación / boyacá 7 días

12.- VALLENAS GAONA, Jesús Rafael. “Contratos por Adhesión en

mercado real y en Internet”, Puno – Perú, 1999,

http://www.justiniano.com/revista_jurisprudencia/peru1.htm
 111

ANEXO

Telefónica Telefónica Móviles

S.A.C.

Móviles

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Conste por el presente documento, el Contrato de Prestación de Servicios de

Telecomunicaciones que celebran, de una parte, TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C

con Registro Único de Contribuyente Nº. 20424653561, con domicilio en Av. Juan

de Arona Nº.786 -San Isidro, Lima, a quien se le denominará "TELEFÓNICA"; y

de la otra, el "CLIENTE", cuyos datos se consignan en el Anexo Nº 1. El presente

contrato se celebra con sujeción a las siguientes estipulaciones:

FUNCIÓN DEL CONTRATO

PRIMERA.- Por el presente contrato, TELEFÓNICA se obliga a prestar al

CLIENTE el Servicio Público de Telefonía Móvil, el cual le permitirá a este último

establecer comunicación telefónica en ambos sentidos de transmisión a través

del medio radioeléctrico y mediante el empleo de un terminal móvil.

TELEFÓNICA prestará el Servicio Público de Telefonía Móvil dentro de su área

de cobertura, de conformidad con la concesión que le ha otorgado el Estado

Peruano.

CARGOS Y RETRIBUCIÓN

SEGUNDA.- El CLIENTE pagará a TELEFÓNICA lo siguiente:

a) Cargo por conexión a la red A dicho cargo se le agregarán los impuestos que

correspondan.
 112

b) Cargo fijo mensual, de acuerdo a la tarifa que se detalla en el Anexo Nº 1. A

dicho cargo se le agregarán los impuestos que correspondan.

c) Valor de las llamadas locales que excedan los minutos libres, según la

modalidad y el plan tarifario especificados en el Anexo Nº 1 y de las llamadas

de larga distancia nacional e internacional. A estos valores se les agregarán

los impuestos correspondientes.

d) Retribución por los servicios y facilidades adicionales prestados por

TELEFÓNICA a solicitud del CLIENTE, según las tarifas vigentes. A las

referidas tarifas se les agregarán los impuestos correspondientes.

Todos estos conceptos serán facturados por TELEFÓNICA por mes vencido, con

excepción del cargo fijo mensual que se facturará por mes adelantado: Siempre

que las normas vigentes así lo permitan y previa notificación al CLIENTE,

TELEFÓNICA podrá modificar unilateralmente el monto de los cargos y

retribuciones.

TELEFÓNICA incluirá en una sola factura tanto los conceptos anteriormente

descritos como los indicados en el artículo 26 de las Condiciones, de Uso de los

Servicios Públicos Móviles aprobadas por OSIPTEL. Asimismo, y por autorizarlo

expresamente el CLIENTE, TELEFÓNICA podrá incluir en la referida factura

conceptos referidos a servicios públicos de telecomunicaciones distintos a los

que son materia del presente contrato.

TERCERA.- El CLIENTE realizará los pagos en las oficinas de TELEFÓNICA o

en las entidades recaudadoras designadas por ésta, dentro del plazo de

vencimiento establecido en la respectiva factura. El retraso en el pago de alguna

factura determinará la automática constitución en mora del CLIENTE; de manera

tal que éste deberá pagar intereses moratorios y compensatorios a la tasa

 113

máxima permitida por el Banco Central de Reserva del Perú para operaciones

ajenas al sistema financiero.

LÍMITE DE CRÉDITO

CUARTA.- TELEFÓNICA podrá fijar un límite de crédito al CLIENTE,

comunicando de manera previa so decisión. Superado dicho límite, TELEFÓNICA

notificará tal hecho al CLIENTE, quien podrá optar por el corte temporal del

servicio o por la utilización del mismo previo pago de la deuda pendiente. En este

último caso, TELEFÓNICA procederá a facturar dicha deuda inmediatamente.

TELEFÓNICA también podrá modificar el límite de crédito asignado al CLIENTE,

para lo cual deberá comunicar su decisión de manera oportuna. Sin perjuicio de

lo indicado en los párrafos anteriores, queda establecido que el CLIENTE deberá

pagar el valor del tráfico efectivamente cursado, aún cuando éste sobrepase el

límite fijado o modificado por TELEFÓNICA.

INICIO DEL SERVICIO Y MODIFICACIONES AL MISMO

QUINTA.- El servicio materia de este contrato será activado en el plazo máximo

de 3 días útiles, contado a partir de la fecha de la suscripción de este documento.

Dependiendo de las necesidades del servicio o de los condicionamientos

técnicos, TELEFÓNICA podrá introducir modificaciones en los sistemas,

instalaciones, numeración y, en general, en todo aquello que lo requiera, sin que

se derive para ella algún tipo de responsabilidad portales acciones. El cambio de

numeración será comunicado al CLIENTE con 30 días calendario de anticipación.

EQUIPOS Y SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN

SEXTA.- Los equipos terminales podrán ser proporcionados por TELEFÓNICA o

por terceros. En este último caso, los equipos deberán (i) contar con el respectivo

certificado de homologación expedido por el Ministerio de Transportes,

 114

Comunicaciones Vivienda y Construcción; y, (ii) ser compatibles técnicamente

con la red pública de TELEFÓNICA, a fin de que no se perjudique la calidad del

servicio. La reparación y mantenimiento de los equipos terminales de propiedad

del CLIENTE serán de su única y exclusiva responsabilidad. TELEFÓNICA podrá

prestar aquellas servicios de forma independiente, previo pago de la retribución

que corresponda. TELEFONICA no asumirá responsabilidad alguna en caso que

el servicio se vea interrumpido o su calidad no sea la adecuada como

consecuencia de la utilización de equipos defectuosos.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

SÉPTIMA.- Son obligaciones de TELEFÓNICA:

a) Brindar el Servicio Público de Telefonía Móvil en forma ininterrumpida,

permitiendo el acceso al servicio de larga distancia nacional. Asimismo, brindar

el servicio de larga distancia internacional, previa evaluación y aprobación por

parte de TELEFÓNICA.

b) Asignar al CLIENTE un número telefónico para la prestación del servicio

materia de este contrato.

c) Atender los reclamos que efectúe el CLIENTE de acuerdo a las disposiciones

dictadas por la entidad competente.

d) Emitir y enviar mensualmente, al domicilio indicado por EL CLIENTE, las

facturas que correspondan:

OCTAVA.- Son obligaciones del CLIENTE:

a) Utilizar adecuadamente el Servicio Público de Telefonía Móvil, observando en

todo momento las instrucciones impartidas por TELEFÓNICA y quedando

imposibilitado de explotarlo comercialmente. En tal sentido; queda establecido

que el CLIENTE es el único y directo responsable del uso que se haga de

 115

dicho servicio. En caso TELEFÓNICA detecte un uso indebido o fraudulento

del servicio de telecomunicaciones, procederá de acuerdo con lo establecido

en el artículo 1280 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.

b) Brindar a la suscripción del presenté contrato información cierta y debidamente

sustentada sobre sus datos personales, datos de la empresa y representación

(en caso de persona jurídica), y nivel de ingresos, y en general toda la

información del anexo 1 del presente contrato.

c) Comunicar inmediatamente a TELEFÓNICA la pérdida o robo del equipo

terminal. El CLIENTE será plenamente responsable por la indebida utilización

del servicio hasta el momento en que TELEFÓNICA haya sido debidamente

informada de la pérdida o sustracción.

SUSPENSIÓN, RESOLUCIÓN E INEFICACIA

NOVENA.- TELEFÓNICA podrá suspender el servicio, sin responsabilidad

alguna, si:

a) El CLIENTE no paga alguno de los cargos o retribuciones correspondientes al

servido materia del presente contrato.

b) El CLIENTE incumple alguna de las obligaciones establecidas en la cláusula

octava.

c) Existe un mandato judicial o administrativo que así lo ordene.

d) El CLIENTE así lo solicita. .

e) El mantenimiento del sistema, de los equipos o de la red así lo requiere.

La suspensión se mantendrá hasta que cese la causal que la motiva sin perjuicio

de la facultad de TELEFÓNICA de resolver el contrato. Asimismo, la suspensión

no afectará el derecho de TELEFÓNICA al cobro de la deuda pendiente de pago.

Cuando el CLIENTE solicite la suspensión del servicio deberá indicar el tiempo

 116

de duración de la misma, debiendo pagar mensualmente el cargo por

mantenimiento de línea.

Si la causa de la suspensión es imputable al CLIENTE, éste deberá pagar el

cargo por reconexión. TELEFÓNICA no asumirá responsabilidad por cualquier

suspensión o interrupción que se origine en caso fortuito, fuerza mayor u otras

circunstancias que estuvieran fuera de su control.

DÉCIMA.- TELEFÓNICA podrá resolver el contrato en forma inmediata, a través

del mecanismo establecido en el artículo 1430 del Código Civil, si:

a) El CLIENTE no paga, una vez transcurridos 30 días útiles de retraso, alguno

de los cargos o retribuciones correspondientes al servicio materia del presente

contrato. Antes de resolver el contrato, TELEFÓNICA comunicará al CLIENTE,

por escrito o por teléfono, la existencia de montos impagos.

b) El CLIENTE incumple alguna de las obligaciones establecidas en la cláusula

octava.

c) Existe un mandato judicial o administrativo que así lo ordene.

TELEFÓNICA también podrá resolver el contrato mediante comunicación escrita

caso de que el CLIENTE fallezca, devenga en incapaz o sea declarado en

insolvencia o en disolución. La resolución no importará convalidación,

condonación o renuncia alguna por parte de TELEFÓNICA al cobro de los

créditos que le correspondan frente a EL CLIENTE.

DÉCIMOPRIMERA.- Son aplicables al presente contrato las causales de nulidad,

anulabilidad e ineficacia establecidas en el Código Civil. Las partes declaran que

el presente contrato será ineficaz si se presenta alguno de los vicios de voluntad

establecidos en los artículos 201 y siguientes del Código Civil. Se deja

expresamente establecido que la información requerida por TELEFÓNICA al

 117

momento de la contratación resulta un requisito esencial para la celebración del

presente contrato. En tal sentido, el presente contrato será ineficaz si EL

CLIENTE presenta información falsa o incompleta.

DÉCIMOSEGUNDA.- En cualquier caso de resolución o terminación anticipada

del contrato, EL CLIENTE se encuentra obligado a cancelar, dentro de los cinco

días útiles siguientes a la conclusión del contrato, la totalidad de los montos que

se encontraran pendientes de pago al momento de la resolución del contrato.

Asimismo, dentro del referido plazo, deberá pagar a TELEFÓNICA una

compensación por lucro cesante equivalente al importe por concepto del servicio

público de telefonía móvil celular, correspondiente a los meses que falten

transcurrir para la finalización de la vigencia del contrato conforme a lo acordado

en el Anexo 1 del presente contrato, con excepción de los supuestos establecidos

en el articulo 44º de las Condiciones de Uso.

En caso EL CLIENTE no cumpliera con cancelar, dentro del plazo fijado dichos

montos, quedará constituido automáticamente en mora estando obligado a pagar

los intereses moratorios que correspondan, de acuerdo a las, tasas máximas

permitidas por el Banco Central de Reserva del Perú y que son aplicables para

operaciones ajenas al sistema financiero.

GARANTÍA DE PRIVACIDAD Y SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DÉCIMOTERCERA.- TELEFÓNICA garantiza, en la medida de lo posible y

dentro de los alcances de la ley, la privacidad y el secreto de las

telecomunicaciones. Sin embargo, TELEFÓNICA advierte al CLIENTE que en la

prestación del servicio de telefonía móvil existe un riesgo no imputable a ella, que

se deriva de la vulnerabilidad del medio radioeléctrico. En consecuencia,

TELEFÓNICA quedará exonerada de toda responsabilidad por intervenciones o

 118

grabaciones de conversaciones efectuadas por el CLIENTE o por terceros, así

como por acciones u, omisiones que no le sean imputables y que de alguna

forma configuren una violación del secreto de las telecomunicaciones.

PLAZO

DÉCIMOCUARTA.- El presente contrato estará vigente por el plazo indicado en

el Anexo Nº 1. Sólo en caso que dicho plazo sea indeterminado, el CLIENTE

podrá resolver este contrato en cualquier momento mediante comunicación

escrita notificada con 30 días de anticipación. Queda establecido que hasta la

fecha efectiva de la finalización del servicio, el CLIENTE deberá cumplir todas

sus obligaciones, en especial la de pagar la retribución que corresponda por la

utilización del mismo, Una vez finalizado el período indicado en el Anexo 1 en

contratos a plazo determinado, de no mediar comunicación por escrito del

CLIENTE, el presente contrato se entiende renovado por un periodo

indeterminado hasta que el CLIENTE comunique por escrito su voluntad de

resolverlo.

AUTORIZACIÓN PARA ENTREGA DE INFORMACIÓN

DÉCIMOQUINTA.- El CLIENTE autoriza a TELEFÓNICA a entregar a OSIPTEL,

siempre que este organismo así lo solicite para fines de supervisión, (i)

información contenida en las facturas emitidas como consecuencia de la

ejecución de este contrato; (ii) información sobre los servicios materia del mismo;

o, (iii) copia de las facturas indicadas. Asimismo, el CLIENTE autoriza a

TELEFÓNICA a entregar a las centrales de riesgo la información relativa a su

situación crediticia.

AUTORIZACIÓN PARA RECUPERAR LA POSESIÓN DE EQUIPOS

DÉCIMOSEXTA.- En caso que el terminal móvil del CLIENTE hubiera sido

 119

sustraído, éste autoriza a TELEFÓNICA para que, en su nombre e interés,

recupere la posesión de dicho equipo cuando el mismo sea entregado por algún

tercero en sus oficinas comerciarles. La autorización prevista en el párrafo

anterior también será aplicable en caso que el terminal móvil del CLIENTE

hubiera sido extraviado.

DOMICILIO

DECIMOSÉPTIMA.- El CLIENTE informará a TELEFÓNICA, por escrito y con

treinta días de anticipación, el cambio de domicilio. En caso de no hacerlo, se

considerarán válidos los requerimientos y notificaciones que le sean cursados al

último domicilio conocido por TELEFÓNICA. TELEFÓNICA se reserva la facultad

de comunicar su cambio de domicilio a través de un aviso publicado en un diario

de circulación nacional.

COMPETENCIA

DÉCIMOOCTAVA.- Las partes someten cualquier conflicto a la competencia de

los Jueces y Tribunales del Distrito Judicial del lugar donde se celebra el contrato.

CLÁUSULAS GENERALES Y CONDICIONES DE USO

DÉCIMONOVENA.- Las condiciones en las que TELEFÓNICA prestará el

servicio materia de este contrato son, además de las establecidas en este

documento, las incluidas en las Cláusulas Generales de Contratación de los

Servicios Públicos Móviles y en las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos

Móviles aprobadas por OSIPTEL A la suscripción de este documento el CLIENTE

recibe copia de las cláusulas generales y condiciones de uso ya referidas.

Siempre que no sean contrarias a las Cláusulas Generales de Contratación de

los Servicios Públicos Móviles o a las Condiciones de Uso de los Servicios

Públicos Móviles aprobadas por OSIPTEL, TELEFÓNICA se reserva el derecho

 120

de incluir nuevas condiciones aplicables a los servicios contratados por el

CLIENTE, las cuales serán puestas en conocimiento de este último con

anticipación.

Firmado en la ciudad de . , a los ................. días del mes de de ............

FIRMA Y HUELLA DEL CLIENTE

.……………………………

(Indice Derecho) Telefónica Móviles

S.A.C.
 121

Junio
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010** 2011** 2012***
Amazonas 4,288 4,288 4,288 4,984 6,081 6,807 6,820 7,951 7,601 7,874 8,273 6,692 6,134
Ancash 48,448 49,916 50,044 53,962 60,473 65,590 69,580 76,769 81,575 87,510 86,529 88,653 92,764
Apurimac 6,400 6,336 6,464 6,904 7,413 7,957 8,152 8,942 9,847 11,042 11,936 11,670 12,111
Arequipa 110,974 103,358 104,062 111,968 116,926 125,784 132,878 145,929 157,785 166,309 171,054 175,858 178,866
Ayacucho 12,224 12,224 12,224 13,544 15,040 16,346 18,547 20,824 21,521 22,293 22,400 21,876 22,473
Cajamarca 19,520 21,504 21,632 24,560 28,960 34,235 36,181 39,611 43,564 47,494 42,364 39,113 38,510
Cusco 43,392 43,456 43,008 45,908 47,276 51,282 54,812 59,524 64,296 68,725 70,161 67,251 88,437
Huancavelica 2,496 2,496 2,496 3,016 3,681 4,124 4,977 5,287 5,601 6,643 6,375 5,751 5,685
Huánuco 12,480 12,480 12,672 13,952 15,008 16,854 17,765 20,042 21,524 25,085 25,285 23,395 23,401
Ica 47,950 46,798 46,478 50,202 53,614 58,709 63,326 69,095 75,479 75,028 75,149 76,607 79,037
Junín 56,088 58,776 59,608 63,618 67,672 73,004 79,190 89,878 95,884 95,301 91,424 89,184 89,282
La Libertad 102,112 101,052 102,332 115,396 129,254 149,292 154,265 170,207 182,634 196,250 198,871 200,708 199,271
Lambayeque 61,056 61,312 62,144 66,490 75,391 83,695 90,283 102,938 111,312 124,852 131,849 134,888 138,992
Lima y
Callao 1,283,900 1,294,942 1,309,246 1,453,571 1,531,489 1,681,654 1,777,345 2,014,950 2,174,594 2,216,980 2,125,716 2,209,821 2,195,935
Loreto 26,368 26,368 26,816 29,442 30,148 35,601 42,919 53,566 61,568 67,247 87,721 89,649 90,735
Madre de
Dios 3,328 3,328 3,328 3,294 3,201 3,751 3,902 4,710 6,468 7,022 8,232 5,573 6,279
Moquegua 10,816 10,816 10,944 10,936 11,520 12,877 14,030 15,813 15,311 15,341 15,688 14,848 15,062
Pasco 4,160 4,416 4,416 4,848 5,441 6,117 6,134 7,558 8,250 7,627 7,505 6,560 6,169
Piura 68,934 66,566 66,822 73,266 82,503 94,815 107,601 127,499 128,684 142,066 138,657 137,521 140,655
Puno 28,864 27,904 27,072 27,240 28,288 30,112 31,537 34,746 37,310 41,318 36,835 34,850 35,721
San Martín 15,680 16,552 17,384 19,298 21,456 25,155 26,039 29,905 34,456 35,865 37,021 34,914 34,946
Tacna 29,185 29,185 28,609 27,841 28,353 30,401 32,198 34,450 29,150 31,045 29,550 31,375 31,721
Tumbes 8,640 8,832 8,896 9,616 10,304 11,136 11,744 14,316 14,046 13,564 13,138 11,651 12,701
Ucayali 14,386 14,450 14,450 15,652 16,754 19,196 22,711 25,925 29,097 38,123 40,473 41,328 41,381

Total Perú 2,021,689 2,027,355 2,045,435 2,249,508 2,396,246 2,644,494 2,812,936 3,180,435 3,417,557 3,550,604 3,482,206 3,559,736 3,586,268
(*) Información a fin de período.