DISCIPLINAS COMPLEMENTARES

Fernando Gajardoni
Direito Processual Coletivo
Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Teoria Geral do Direito Coletivo

1. Evolução histórico-metodológica

1.1. Dos direitos coletivos (gerações de direitos fundamentais)

a) Direitos civis e políticos

Essa geração surgiu entre os séculos XVIII e XIX, nasce no contexto de evitar o absolutismo.
O constitucionalismo diz que essa primeira geração contempla a liberdade negativa.

b) Direitos econômicos sociais

Nessa segunda geração (século XIX a XX), surgem os Direitos econômicos sociais que
ficaram conhecidas como liberdades positivas, pois o Estado interferia na iniciativa privada
para garantir um mínimo essencial para o ser humano, de modo que não haja excesso.

Exemplo: Surgimento das normas trabalhistas limitando a idade e o horário de trabalho.

Obs. Nessas duas gerações o que se visava era o Direito Individual (individuo).

c) Direitos da coletividade (XX e XXI)

Aqui nascem os direitos que visam toda a coletividade e não apenas um único indivíduo.

Esses direitos são ligados à fraternidade. Como exemplo o meio ambiente sadio (sendo titular
a coletividade).

Dica: Para se lembrar das três gerações, basta saber o tema da revolução francesa:
Liberdade (a); Igualdade (b); Fraternidade (c).

d) Outras gerações (XXI...)

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1.2. Do processo coletivo

a) Fase sincretista ou privatista

Essa fase durou até 1868, acreditava-se que o direito de ação era um apêndice do direito
material. Os romanistas diziam que o processo era o Código Civil armado para a guerra.

Ocorre que no ano de 1868, Bulow, com a obra “exceções”, visualizou que uma ação jurídica
material existe também uma relação bilateral, porém quando alguma das partes se sente
esgotada, nasce, para ela, uma ação autônoma e independente que nada mais é do que a
relação jurídica processual.

b) Fase autonomista ou conceitual (1868 a 1950)

Essa é a fase em que os conceitos da ciência processual foram elaborados. O grande defeito
dessa fase foi o abandono ao direito material.

c) Fase instrumentalista

Aproximadamente no ano de 1950, nasce uma fase que propõe o processo como meio de
ACESSO À JUSTIÇA.

Obs. Nesse ano dois autores (Garth e Cappelletti), propõem a observação de três projetos
(três ondas renovatórias).

i) Tutela do hipossuficiente

São instrumentos criados para que o hipossuficiente tenha condições de acessar a

justiça.

Nesse momento é que surge a preocupação em criar a Defensoria Pública; a

gratuidade judiciária; os Juizados de pequenas causas.

ii) Tutela dos direitos metaindividuais

Os direitos mataindividuais precisam ser cuidados por instrumentos processuais,

como exemplo, não adianta ter direito ao meio ambiente e não possuir instrumentos
para a sua proteção.

Depois da constatação dos direitos metindividuais ocorre o nascimento do processo

coletivo.

iii) Efetividade

Essa terceira “onda” busca a efetividade dos processos (busca mais rendimento ao
processo).

1.3. Razões que inspiraram a tutela judicial dos direitos coletivos

Existem três situações:

a) Direitos e Interesses
. de titularidade indeterminada

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 Existem alguns direitos que não tem uma titularidade determinada, como exemplo o meio
ambiente que é da coletividade, não sendo de ninguém específico.

O Brasil adota por eleição os legitimados para defender o interesse público da sociedade. A
maioria da doutrina aponta essa situação como Direitos Difusos e Coletivos.

Nessa primeira situação temos o padrão europeu, mais preocupado com o direito difuso.

b) Direitos e Interesses economicamente desinteressantes no plano individual

Um exemplo seria uma empresa de telefonia que acrescenta R$ 0,01 centavo na conta de
todos os seus clientes, isso geraria uma receita de milhões para a empresa infratora, repare
que ninguém por R$ 0,01 centavo entrará com uma demanda, mas o prejuízo para a
coletividade é enorme.

Portanto seria através do processo coletivo deve-se tutelar esses direitos que no plano
individual seria desinteressante.

c) Tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade

Essa terceira razão visa resolver o problema das demandas repetitivas, isto é, em algumas
situações o direito é individual fazendo com que haja vários processos no judiciário.
Algumas ações poderiam ser resolvidas mediante tutela coletiva por duas razões: i) prezando
pela economia processual; ii) uniformidade de entendimentos.

Na segunda e terceira situação, temos o padrão americano este mais preocupado com os direitos
individuais e homogêneos.

No Brasil existe tanto a adoção do padrão europeu quanto a adoção do padrão americano.

Existe a INCAPACIDADE DO PROCESSO CIVIL INDIVIDUAL TUTELAR TAIS SITUAÇÕES

PROCESSO INDIVIDUAL PROCESSO COLETIVO

Tratamento atômico do conflito
Alta possibilidade de decisões contraditórias
Conflitos entre pessoas determinadas
Legitimação ordinária
Coisa julgada intra partes
Destinatário da indenização: vítima ou
sucessores
Sem intervenção nas políticas públicas como
regra
Processo egoístico
Tratamento molecular do conflito
Menor possibilidade de decisões contraditórias
Conflitos entre pessoas indeterminadas (talvez
determináveis, algumas vezes só por grupo)
Legitimação atípica (extraordinária ou
autônoma)
Possibilidade de coisa julgada erga omnes ou
ultra partes
Destinatário da indenização:
a) se divisível: vítima ou sucessores
b) se indivisível: fundo (art. 13 da LACP
Com intervenção nas políticas públicas como
regra (significado social)
Processo altruísta
(não é a somatória dos direitos individuais,
mas síntese deles: fim comum)

1.4. Histórico no Brasil.

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 Aqui estudaremos o desenvolvimento do processo coletivo no Brasil.

a) Embrião (ação popular: das ordenações à Lei 4.717/65)

A ação popular apenas tutela quatro direitos:

 Patrimônio Púbico;
 Meio ambiente;
 Patrimônio histórico e cultural e;
 Moralidade

Obs. a ação popular apenas tutela os direitos difusos

b) Nascimento:

O Nascimento efetivo do processo coletivo no Brasil foi com as leis:

 Leis 6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente, que criou a ação civil pública
(com objeto bem mais amplo que a popular, para admitir a proteção de qualquer
direito difuso e coletivo).

 7.347/1985 – Lei de Ação civil Pública

c) Potencialização:

A CF/1988 no art. 129, III, previu como função do Ministério Público a execução da ação
civil pública.

No ano de 1990, veio do CDC (Lei 8.078/90) para disciplinar a tutela coletiva dos direitos
individuais e homogêneos (Direitos economicamente desinteressantes no plano individual e
a tutela coletiva do ponto de vista da facilidade).

d) Retrocessos

Houve retrocessos por via de Medida Provisória

e) Códigos de Processos Coletivos, PL 5139/2009

Houve também a tentativa de aprovar leis que tratassem de processo coletivo no Brasil, tento
sidas todas frustradas.

O PL 5139/200, foi uma tentativa de alteração do processo coletivo, porém ocorreu uma
dificuldade na aprovação de normas para a tutela dos direitos coletivos no Brasil.

2. Natureza dos direitos coletivos

Gregório Assagra de Almeida propõe uma nova divisão (summa divisio), para ele em vez de usar direito
público e direito privado, deve-se usar:

a) Direitos individuais (públicos ou privados)

.
b) Direitos coletivos

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 Obs. O Processo Coletivo é um processo de interesse social sendo que esse interesse não é público e nem
privado e sim de toda a coletividade.

Alguns autores diferenciam o interesse público em primário (interesse da sociedade) e em secundário

(interesse na Administração Pública). Portanto o interesse protegido é o PÚBLICO PRIMÁRIO.

3. Classificação do processo coletivo

3.1. Quanto aos sujeitos

a) Processo coletivo ativo

É o Processo Coletivo em que a comunidade é autora

b) Processo coletivo passivo (ação coletiva passiva)

Ação Coletiva passiva é aquela em que a comunidade é demandada (ré).

Obs. A grande dificuldade e a eleição de quem é o representante da coletividade “ré”.

Cuidado, pois o art. 5º da Lei Ação Civil Pública cuida de quem é o representante da
coletividade “autora”, mas sobre a coletividade “ré” nada se fala.

No Brasil, sobre o representante da coletividade “ré”, temos duas posições:

 Posição minoritária

Não existe ação coletiva passiva no Brasil porque não há previsão legal de
representantes adequados.

Candido Dinamarco adota essa posição.

 Posição majoritária

Essa posição é defendida por Ada Pellegrini, Landolfo, Fernando Gajardoni. Para essa
posição existem na jurisprudência diversos casos em que se reconhece a ação coletiva
passiva.

Como exemplo, as ações ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho para

impedimento de greve de ônibus, metro, etc. sendo essas ações coletivas passivas, pois
os motoristas, metroviários tem o dever de manter na greve pelo menos uma parte da
frota em pleno funcionamento.

Essa ação coletiva passiva só será possível se no caso concreto reconhecer um

representante adequado da coletividade “ré”. Para a jurisprudência esse papel do
representante foi ocupado pelos sindicatos e pelas associações de classe.

Obs. Caso em concreto, não for encontrado nenhum representante, não caberá ação
coletiva passiva.

Atenção: Caso admita a existência da ação coletiva passiva, a decisão proferida no processo
tem que abranger
. todos, mesmo aquele que não seja membro do representante legal eleito
(Sindicato ou Associação).

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 Alguns autores sustentam que os arts. 554,§§ e 565, §2º, CPC/2015 seriam um exemplo legal
de ação coletiva passiva, pela atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública.

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o
juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos
pressupostos estejam provados.

§ 1º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de

pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a
citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério
Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria
Pública.

§ 2º Para fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os

ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista

no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios
em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros
meios.

Art. 565 (...) § 2º - O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a
Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da
justiça.

3.2. Quanto ao objeto

Essa classificação também é produzida por Gregório de Assagra de Almeida

a) Processo coletivo especial

É o Processo Coletivo destinado ao controle do direito coletivo objetivo (abstrato). Gregório

Assagra diz que as ADI’s, ADC’s e ADPF’s são também processos coletivos especiais de
jurisdição exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

b) Processo coletivo comum

São as ações para controle do direito subjetivo. São as ações para controle concreto do direito
coletivo.

Os exemplos principais de ações no processo coletivo comum são:

 Ação civil pública

 Ações coletivas (CDC)
 Ação popular
 Ação civil de improbidade administrativa
 Mandado de Segurança coletivo
 Mandado de Injunção coletivo

4. Princípios de direito processual

. coletivo comum

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Obs.1: Aplicam-se ao processo coletivo todos os princípios constitucionais do processo, como o devido
processo legal, contraditório, juiz natural, ampla defesa, etc.

Obs.2: Existem princípios de processo coletivo que são explícitos / expressos, mas também existem
princípios de processo coletivo implícitos ao sistema, eles não têm previsão concreta, mas decorrem da
normativa existente sobre processo coletivo.

4.1. Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva

Esse princípio é expresso na legislação, art. 9º Lei de Ação Popular (4.717/65) e art. 5º, § 3º, da Lei
Ação Civil Pública (7.347/85).

Art. 5º (...), § 3°, da Lei 7.347/85 - Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por
associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Significa que o direito (em debate nas ações coletivas), não é o direito do autor da ação,
assim o Ministério Público ou autor coletivo não podem renunciar essa ação coletiva,
pois se o fizer não gerará a extinção do processo, mas sim a sua sucessão processual.

Cuidado: É faculdade para os demais legitimados ativos (Defensoria, Associações), mas

para o Ministério público é obrigatório.

Repare que o dispositivo traz a expressão “desistência infundada”, isto é, será possível a
desistência desde que seja uma decisão fundamentada (com uma razão).

Art. 9º da Lei 4.717/65 - Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância,
serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando
assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do
prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

4.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (art. 15 da LACP)

Art. 15 da Lei 7.347/85 - Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença

condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o
Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Obs.1: Para os colegitimados é faculdade, mas para o Ministério Público é um dever.

Obs.2: A razão dessa regra é evitar a corrupção, pois em caso do autor não executar a sentença no
prazo de 60 dias, outros legitimados o farão.

Cuidado: Essa regra do art. 15 da 7.347/85 é plenamente aplicável para os direitos difusos +
coletivos, mas quando houver direitos individuais e homogêneos teremos uma regra própria (art.
100, do CDC), não aplicando o art. 15.

Art. 100 da Lei 8.078/90 - Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados
em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82
promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985.
.
4.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito

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 Esse é um princípio implícito do sistema processual coletivo.

Essa regra da primazia do julgamento mérito está no CPC com o art. 4º e art. 139, IX.

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.

Art. 139 do CPC - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:

IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros

vícios processuais;

4.4. Princípio da prioridade na tramitação.

Esse também é um princípio implícito do sistema processual coletivo. Significa o tratamento

prioritário nas ações coletivas.

4.5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva

É um princípio explícito no processo coletivo.

Esse é um princípio que favorece o jurisdicionado, mas ele prejudica o judiciário.

Tem previsão nos arts. 103, §§ 3 e 4º do CDC.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei
n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código,
mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão
proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

A coisa julgada coletiva só beneficia o indivíduo, isto é, nunca o prejudica. Esses dispositivos
permite o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva.

Esse princípio também prejudica o judiciário, pois nada impede que milhares de pessoas não
tuteladas pela ação civil pública proponham suas ações individuais, muitas vezes para discutir a
mesma temática já discutida na ação civil pública julgada improcedente.

Existe uma exceção com previsão no art. 94 do CDC.

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla
divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do
consumidor.

4.6. Princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial

.

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Esse princípio é implícito do sistema processual coletivo. Ele foi herdado no Brasil do sistema
americano. Por conta do interesse social o juiz tem maiores poderes de decisão e condução do
processo.

Vejamos algumas aplicações práticas desse princípio

a) Poderes instrutórios mais acentuados

Aqui o poder do Juiz nos processos coletivos é maior, como exemplo, o Juiz pode determinar
e ofício uma perícia mesmo que as partes não solicitem.

b) Flexibilização procedimental (art. 139, VI, CPC)

Por essa aplicação prática poderá o Juiz moldar o procedimento conforme as necessidades do
caso concreto.

Como exemplo:

Art. 139 do CPC - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste

Código, incumbindo-lhe:

VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de

prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior
efetividade à tutela do direito;

c) Comunicação para ajuizamento (art. 7º LAPC e 139, X, CPC)

Art. 7º da LAPC - Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem

conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão
peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Art. 139 do CPC - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste

Código, incumbindo-lhe:

X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o

Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros
legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o
art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover
a propositura da ação coletiva respectiva.

Esses dispositivos dizem que os Juízes tomando conhecimento dos processos (fatos) que lhe
recomendem o ajuizamento de uma ação coletiva, deverá ele encaminhar ao legitimado
competente, cópias para a devida propositura da ação.

d) Controle pelo Judiciário das políticas públicas

Hoje é perfeitamente possível o Judiciário controlar políticas publicas através de processos

coletivos.

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAÇÃO DO

DIREITO. À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA
CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA

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CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO
PROGRAMÁTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL
ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.
1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do direito à saúde
de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a tratamento médico-
cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado.
2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da
criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional reproduzida nos arts. 7º
e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 7º A criança e o adolescente têm
direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência. " "Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao
adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e
igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde." 3.
Violação de lei federal.
4. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional,
erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar,
por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias
enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em
normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias
tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos
mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano.
Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política
e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da
erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança e do adolescente
é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define
pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito
subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da
jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o
assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-
se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e
transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública.
6. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do
judiciário na esfera da administração.
Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados,
quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de
qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.
7. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a
proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da
República, não pode relegar o direito à saúde das crianças a um plano diverso daquele
que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia
suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou
definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular,
constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a
explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa
constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito
educacional.
.

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9. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão
promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário,
qual a da oportunidade de sua implementação.
10. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a
norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda
que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.
11. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em
dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime
democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que
instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o
malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática
da promessa constitucional.
12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de sua saúde, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na
fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta
ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta
Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana.
13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério Público,
prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito.

(REsp 577.836/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

21/10/2004, DJ 28/02/2005, p. 200)

EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM

CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL
PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS
RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO
ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES”
CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO
ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL -
DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208,
IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO
SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, §
2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE
TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO
JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS
“ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL,
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL -
PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI
SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA
NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO -
IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS,
OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO
PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional
indisponível,
. que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o

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atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa
jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de
que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco)
anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades
de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a
frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de
prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em
seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da
Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação
infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental
da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-
administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das
crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer,
com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse
direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas
públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases
excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas
pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem
em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a
integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE
CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto
constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da
Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão
da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso
e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la
aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios
dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do
Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e
determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ
199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela
omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a
própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A
CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A
INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS
TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos,
faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas
no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais
assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo
que impõem,
. ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados
valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público,

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 em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade
financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão
governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em
perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade
às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da
doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder
Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de
políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na
garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa
humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por
implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III),
compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de
garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa,
acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias
do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito
à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde,
o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à
segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo
XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO
CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER
PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as
conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A
cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado
(como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.)
traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos,
obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos
prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob
pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -
mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.
LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS
“ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades
de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A
“astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir,
legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito,
tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.

(ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01
PP-00125)

CONTROLE PELO JUDICIÁRIO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

a) O que são políticas públicas e onde são previstas?

Políticas públicas são aquelas ordens ou comandos constitucionais dirigidos ao

administrador. Elas são previstas na Constituição Federal.

b) Exemplos:
. arts. 208, IV, 211, § 2º, 196, da CF

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 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia
de:

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de

idade;

Art. 211. (...) § 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental

e na educação infantil.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

c) O controle judicial excepcional não viola a tripartição dos poderes?

Não viola a tripartição de poderes, pois o Judiciário exclusivamente determina o

cumprimento da Constituição Federal.

d) O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa?

Não viola, pois a Doutrina e Jurisprudência reconhecem que as políticas públicas

previstas na Constituição Federal representam verdadeira hipótese de atividade
vinculada do administrador.

e) A teoria da reserva do possível (escolhas trágicas) e a preservação do núcleo mínimo

existencial

Caso o Poder Público demonstre que não tenha condição financeira para implementar
as políticas públicas é cabível a teoria da reserva do possível, aonde ele poderá deixar
de cumprir essa determinação de cumprimento. Mas, deverá o Poder Público ao
menos preservar o núcleo mínimo existencial.

Obs. Para esse núcleo mínimo existencial não se aplica a teoria da reserva do
possível. Exemplo: o Estado não consegue construir uma creche, mas ele pode fazer
um convênio com uma escola particular.

f) Inadequação de ações individuais para implementar políticas públicas

O grande problema das políticas públicas hoje é ser tratada individualmente, toda a
doutrina aponta que é uma via inadequada, devendo ser ela tratada por um processo
coletivo aonde se tem uma visão “do todo” e não do individual.

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